Decisión nº 1828 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AF45-U-2002-000074 Sentencia No. 1828

Vistos

los informes de ambas partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 15 de abril de 2002, por los ciudadanos J.C.C.C. y M.C.D.A.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.136 y 64.190, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.” (anteriormente denominada ADMINISTRADORA UNION, C.A.), Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de febrero de 1957, bajo el No. 18, Tomo 3-A, con domicilio Procesal en la Av. A.B. con Primera Transversal de los Palos Grandes, Multicentro Los Palos Grandes, piso 8, Chacao, Caracas. Contra: El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2001-095, de fecha 30 de noviembre de 2001, notificada el 18 de febrero de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso un reparo a la referida contribuyente por la cantidad total de tres mil doscientos catorce millones diecisiete mil treinta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 3.214.017.034,00), equivalentes a TRES MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 3.214.017,03), por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta, tanto en su condición de Agente de Retención como de Contribuyente.

CAPÍTULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 15 de abril de 2002 ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, siendo remitido en fecha 17 de abril de 2002 a este Despacho.

En fecha 15 de mayo de 2002, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, le dio entrada correspondiéndole el No. 1879, correlativo de la nomenclatura asignada por el Tribunal para esa fecha. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 18 de octubre de 2002, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria S/N mediante la cual lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11 de noviembre de 2002, siendo la oportunidad procesal para la promoción de pruebas en el presente juicio, la representación judicial de la recurrente de marras consigno Escrito de Promoción de Pruebas constante de quince (15) folios útiles.

En fecha 27 de noviembre de 2002 se dictó Sentencia Interlocutoria s/n en donde se Admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente.

En fecha 25 de junio de 2003, siendo la oportunidad fijada para la presentación de informes a que se refiere el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, ambas partes consignaron su respectivo escrito de informes.

En fecha 15 de julio de 2003 la representación judicial de la recurrente de marras consignó escrito de Observaciones a los Informes de la parte contraria, y en la misma fecha este Tribunal dijo “Vistos” iniciándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los representantes de la contribuyente, “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.”, luego de identificar el acto administrativo recurrido así como los antecedentes del desarrollo del procedimiento de fiscalización, en la primera parte de su escrito; en general sostienen y argumentan, en resumen, lo siguiente:

1. Punto Previo de la Notificación

   En este punto, la representación judicial de la recurrente de marras, arguye que la notificación de la Resolución impugnada mediante el presente Recurso Contencioso Tributario, fue notificada en la persona de la ciudadana S.M., quien se desempeñaba para esa fecha como Contadora General de la Sociedad Mercantil “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.” antes ADMINISTRADORA UNIÓN, C.A., la cual no estaba facultada por el documento constitutivo de dicha Sociedad Mercantil para obligar a la misma o darse por notificada. Por lo cual, alegan que tal notificación se enmarca en el supuesto a que se refiere el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, y por tanto debe aplicarse los cinco (05) días hábiles a que se refiere al artículo 164 eiusdem para que surta efecto la notificación de la Resolución impugnada. Así las cosas, manifiesta dicha representación que la notificación solo surtió efecto a partir del 25 de febrero de 2002, para dar inicio al plazo de 25 días establecido en el artículo 261 ibidem.

2. Improcedencia de los Reparos Formulados a su representada en condición de contribuyente, por los Gastos inadmisibles por enterar los impuestos fuera de los plazos reglamentarios

   1. De la inconstitucionalidad del Parágrafo 6° del artículo 78 de la reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y su necesaria desaplicación.

      Al respecto, la representación judicial de la contribuyente “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.”, esgrime que la Administración Tributaria al declarar los Gastos deducibles como inadmisibles por enterar los Impuestos fuera de los plazos reglamentarios, incurre en la violación del Principio Constitucional de Capacidad Económica o Contributiva consagrado en el artículo 223 de la Constitución Nacional, ya que la contribuyente “…a pesar de que en la realidad de los hechos, cosa que por lo demás no es objeto de pugna ni controversia, efectuó una serie de gastos en el país, causados, normales y necesarios para la producción de la renta, como consecuencia de la aplicación de la ficción legal que pretende entablar la presunción de que, por haber dejado de enterar oportunamente el Impuesto… omissis… no habría incurrido en tales gastos, ya que está siendo afectada en su esfera jurídica subjetiva, de forma arbitraria, puesto que se la sujeta al pago del tributo por encima de su capacidad económica. La inconstitucional ficción legal denunciada pretende transmutar en renta gravable, lo que en la realidad de los hechos es gasto…”. Menciona de igual forma que, “… es claro que la resolución impugnada está viciada en legalidad, por la aplicación del Pincipio de Accesoriedad, al ejecutar normas legales afectadas de Inconstitucionalidad. Ciertamente, no queda otro recurso al funcionario administrativo, por actuar en rango infralegal, que ejecutar toda norma legal, pues no le es dado al Poder Ejecutivo juzgar la validez en Derecho de las leyes, Pero, ese no es el caso del Poder Judicial, a quien, por órgano de ese Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario, le está atribuida la facultad, que aquí requerimos sea empleada, de anular al acto administrativo impugnado, previo reconocimiento de la inconstitucionalidad y subsiguiente desaplicación de las normas legales en las cuales pretende basarse la Resolución recurrida, en este ámbito de los reclamos fiscales…”. Finalmente solicita la recurrente de marras, la desaplicación por control difuso de las normas legales anteriormente señaladas, a saber, Parágrafo 6° del artículo 78 de la reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, en virtud de la facultad que tienen los Tribunales de la República.

   2. El Principio de la Realidad Económica y el principio de Certeza Tributaria.

      En este punto, la recurrente de marras menciona reiteradas jurisprudencias en donde se expresa que este principio se refiere a que no puede gravarse una renta sin realizar las deducciones a que hubiere lugar (los gastos hechos en el territorio nacional para generar la renta), ya que se estaría exigiendo al contribuyente, el pago de un tributo basado en un hecho imponible ficticio que afectaría directamente el desarrollo económico del mismo, en virtud de que no se han deducidos los gastos para obtener realmente la renta real y cumplir con la obligación tributaria. De igual forma, expresa la contribuyente, que las sanciones tributaria se encuentran establecidas en la ley que regula esta materia, y no podría sancionarse dos veces por la misma falta, esto, como consecuencia de la doble sanción que realiza el acto administrativo impugnado, la primera por la imposición de la multa, y la segunda por no permitir las deducciones a que hubiere lugar por el hecho de no declarar y enterar dentro de la oportunidad legal para ello. Al respecto la recurrente de marras arguye que “…no cabe duda que la ley puede sancionar el incumplimiento de ese deber de retener y enterar, como legítimamente lo hace el Código Orgánico Tributario, al prever la sanción de multa para esos supuestos. Pero, por ningún concepto puede el legislador desatender o hasta burlar los mandatos constitucionales. Y, eso es lo que acontece en el supuesto de permitir, con base en una norma legal, que se rechace un gasto efectivamente hecho, causado, realizado en el país, normal y necesario para la producción de la renta, lo cual se traduce, indefectiblemente, en un gravamen sobre la renta bruta, es decir, en una confiscación, al gravarse por encima de la capacidad económica del contribuyente… Omissis… desde esta perspectiva, respetuosamente requerimos de ese Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, previa desaplicación, por razones de inconstitucionalidad, de la impugnada n.d.P.S. del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del 1995, y se sirva anular la Resolución impugnada, y desaplique en nuestro caso particular el artículo referido…”

3. Partidas declaradas no registradas en libros y gastos sin comprobación.

   La recurrente de marras expresa en su escrito recursivo que en la fiscalización realizada, se dejó plasmada una diferencia de Bs. 5.999.813, 90 entre el gasto que se reflejó en la declaración definitiva de rentas y lo registrado en los libros contables. Aunado a esto, la Administración Tributaria observó que se incluyó en la Declaración Definitiva de Rentas deducciones por la cantidad de Bs. 3.348.523,35 que correspondían a honorarios profesionales y comisiones registradas en la cuenta código 5330309, sin que fueren debidamente soportados, por lo que, la fiscalización no admitió estas cantidades. En virtud de ello, la contribuyente expresa que “…en cuanto al supuesto gasto deducido sin que las respectivas partidas estuvieran declaradas en los libros, observamos que la cantidad reparada por este concepto se originó en un ajuste del gasto correspondiente a la provisión para el pago del Impuesto a los Activos Empresariales efectuada con ocasión de la presentación de la declaración sustitutiva del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 1996… Omissis… con motivo de la presentación de la declaración sustitutiva de rentas distinguida con las letras y números DPJ 26 H-96 No. 0406432, se efectuaron varios ajustes en las partidas objeto de la declaración, considerándose como gasto no deducible por concepto del Impuesto a los Activos Empresariales la cantidad de Bs. 15.493.849, 32 y no el monto del impuesto realmente causado, esto es, la cantidad de Bs. 9.494.035,46, determinándose en consecuencia una diferencia de Bs. 5.599.813,90. Ahora bien, esta diferencia que la Resolución impugnada juzga como gasto deducido sin que las respectivas partidas estuvieran declaradas en los Libros, fue tratada por nuestra representada como una partida deducible y su inclusión en la declaración definitiva de rentas no tuvo efecto fiscal alguno pues la Administradora Unión incluyó en la determinación de la pérdida fiscal la cantidad de Bs. 15.493.849, 32, como una partida no deducible. En consecuencia, la diferencia reparada no tuvo efecto fiscal alguno pues el monto del gasto por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales (Bs. 9.494.035,46) así como la prenombrada diferencia (Bs. 5.599.813,90) fueron incluidas como partidas no deducibles en la conciliación de las renta, anulándose por tanto su efecto sobre el gasto registrado (Bs. 15.493.849,32) al haberse aumentado como se observó anteriormente las partidas no deducible…”

4. Gastos soportados en facturas que no contienen impreso el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.).

   En este aspecto, el contribuyente alega que la Administración Tributaria al no admitir las deducciones por la cantidad de Bs. 765.000,00, por concepto de pagos de estacionamiento, ya que las facturas en las cuales se soportan tales pagos no tienen impreso el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del emisor, infringe en el principio constitucional de capacidad contributiva. Al respecto, señala la recurrente de marras, después de mencionar la Sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario dictada en fecha 10 de agosto de 2001 en el caso FEDERAL EXPRESS HOLDING, S.A., que “…cuando se niega a un contribuyente el derecho a deducir de la renta bruta los gastos normales y necesarios, efectivamente realizados por él en su actividad productora de rentas, en razón del incumplimiento de un requisito de carácter formal en la emisión de la factura, se aumenta artificialmente la base imponible del impuesto, haciendo que el gravamen recaiga sobre una riqueza inexistente o meramente nominal, en clara violación del principio constitucional de capacidad contributiva…”

5. Ajustes por Inflación.

   1. De la desaplicación por razones de inconstitucionalidad del literal c) del artículo 102 de la reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del año 1995.

      En este punto, el contribuyente alega que “… el reparo fiscal relativo a la improcedencia del ajuste de las acciones del Banco Unión propiedad de nuestra representada de acuerdo con el valor de su cotización al cierre del ejercicio, procediendo la Administración Tributaria a incorporar en la cuenta de Ajustes por inflación como un aumento de la renta neta gravable la cantidad de Bs. 1.841.630.575,57, producto del recalculo del ajuste de las acciones por el índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas. Igualmente, la fiscalización consideró improcedente la partida en conciliación deducible de Bs. 267.450.800,00 provenientes de la pérdida del valor de las acciones del Banco Unión derivados del ajuste efectuado con base en el precio de cotización al cierre del ejercicio…”. En este orden de ideas, arguye la recurrente de marras que “…para el ejercicio fiscal del año 1996, nuestra representada procedió a ajustar el valor de acciones de su propiedad en el Banco Unión, aplicando no el IPC del Área Metropolitana de Caracas, sino de acuerdo con el valor de cotización de tales acciones en la Bolsa de Valores de Caracas al cierre del ejercicio. En este sentido, observamos que los títulos valores de los cuales las acciones son una especie, no son susceptibles de ser afectados por la inflación pues su valor real viene determinado por el precio de su cotización en la respectiva Bolsa de Valores. Así, el valor de los títulos se establece por el precio que los inversionistas en un determinado mercado estén dispuestos a pagar por un instrumento de este tipo. Este precio podrá tener o no relación con la inflación que sufra el país en un momento dado , en ningún caso, el factor inflacionario resulta absolutamente determinante a los efectos de establecer el valor real de las acciones y, en consecuencia, para constituirse como elemento para medir los efectos de la variación del precio que pudiera haber sufrido el título valor en un ejercicio fiscal… omissis… en el artículo 135 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de 1999 se estableció expresamente que los títulos valores que se coticen o se enajenen a través de bolsas de valores de Venezuela, se ajustarán de acuerdo con su cotización en la respectiva bolsa a la fecha de su enajenación o al cierre del ejercicio gravable, con lo cual, el legislador tributario reconoce que son aplicables a los títulos valores las normas sobre ajuste por inflación establecidas en la Ley para los demás activos considerados como no monetarios... Omissis… resulta injusta la situación en la cual se pretende colocar a nuestra representada, la cual se ve así obligada, injustamente, con violación del Principio Constitucional de Capacidad Económica, a ajustar tales títulos valores de acuerdo con una medida o índice no representativa del incremento o disminución del valor que los mismos puedan haber sufrido…”

   2. De la exclusión de los títulos valores del régimen del ajuste por inflación.

      Al respecto, cita la recurrente de marras el artículo 68 de la reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, y señala que “...este impuesto proporcional supone que el legislador al gravar estas rentas no tomó en cuenta las condiciones particulares del contribuyente, en especial, el costo de adquisición de las acciones, sino que sometió el ingreso bruto derivado por su enajenación, a la aplicación de una alícuota proporcional sobre el monto bruto de la operación. En este sentido, los ingresos sometidos a impuestos proporcionales se consideran enriquecimientos netos según lo dispuesto en el artículo 32 de la LISLR… Omissis… por tanto, estando los enriquecimientos obtenidos por la enajenación de acciones que se coticen en Bolsas de Valores están excluidos de la determinación de la renta global del contribuyente por tratarse de enriquecimientos netos, los activos productores de tales enriquecimientos netos deben reputarse igualmente excluidos de la determinación de la renta y, en consecuencia, del sistema de ajuste por inflación. Por tanto, las acciones que se coticen en Bolsas de Valores domiciliadas en el país se encuentran excluidos del régimen del ajuste por inflación y así solicitamos sea declaro…”

   3. De la exclusión de las acciones del banco unión del cálculo del reajuste regular del patrimonio neto inicial de la contribuyente.

      Expone la recurrente de marras, que si el tribunal desechare el punto alegado previamente, referente a la exclusión de los títulos valores del sistema del ajuste por inflación, arguye que la exclusión de las acciones del cálculo del reajuste regular por inflación no causó ningún perjuicio al Fisco Nacional. Mantienen que “… observamos en nuestro escrito de descargos que nuestra representada igualmente excluyó del patrimonio neto inicial el monto de la inversión en acciones en el Banco Unión… Omissis… al excluir nuestra representada de sus activos a actualizar por inflación las acciones del Banco Unión, el monto total de los activos a ajustar resultó menor, lo cual originó que, el patrimonio neto inicial de nuestra representada fuese igualmente menor. En consecuencia, el patrimonio neto inicial objeto de la actualización (cuantitativamente reducido por efecto de la exclusión del valor de las acciones del Banco Unión) sufrió un incremento de valor inferior al que hubiere experimentado de haberse incluido las acciones referidas, con lo cual, la disminución de la renta gravable resultó igualmente menor… Omissis… En consecuencia, al no haber considerado la Administración Tributaria en el recalculo del ajuste por inflación del patrimonio neto inicial, la exclusión de las acciones del Banco Unión realizada por nuestra representada, la determinación tributaria efectuada por la Resolución impugnada resulta improcedente así como la incorporación de la cantidad de Bs. 1.841.630.575,57, en la cuenta de ajuste por inflación como un aumento de la renta fiscal gravable…”

   4. Rechazo de la pérdida originada por la actualización del precio de las acciones del Banco Unión.

      La contribuyente señala que “… nuestra representada a los efectos de su declaración de impuesto sobre la renta del ejercicio del año 1996, no dedujo como pérdida la disminución del valor de las acciones de su propiedad en el Banco Unión. Por tanto, la Administración incurre en un error de interpretación al analizar las partidas en conciliación de nuestra representada y juzgar que la cantidad de Bs. 267.450.800 es una partida deducible. Es decir, la Administración Tributaria considera que la disminución del valor de las acciones derivadas del ajuste del valor de las acciones del Banco Unión conforme a su cotización en la Bolsa de Valores, fue aprovechada por nuestra representada como un gasto deducible no obstante que no hubieren vendido tales instrumentos… Omissis… observamos que, Administradora Unión procedió a ajustar el valor de las acciones de su propiedad en el Banco Unión de acuerdo con su cotización en la bolsa de Valores de Caracas… Omissis… registrando esta disminución… Omissis… no fue considerada por nuestra representada como una partida no deducible como falsamente alega la Administración Tributaria sino que fue tratada por nuestra representada como un ingreso no gravable… Omissis… en este sentido, destacamos que el hecho imponible del Impuesto Sobre la Renta consiste en los incrementos patrimoniales anuales, netos y disponibles, por lo que, mientras no se enajenan tales acciones no se habría configurado el supuesto de hecho de este impuesto. Por tanto, resulta falso que nuestra representada hubiese pretendido utilizar como deducción la disminución del valor de las acciones, antes bien…”

6. Improcedencia del traslado de pérdidas de años anteriores.

   La recurrente de marras esgrime en su escrito recursivo que la Administración Tributaria mediante la Resolución impugnada, rechazó la compensación de pérdidas de años anteriores que realizó la contribuyente en la declaración definitiva de rentas del ejercicio económico de 1996, motivado a que mediante la Resolución del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2001.020 de fecha 28 de febrero de 2001 se confirmó un reparo e impuesto a pagar por la contribuyente, correspondiente al ejercicio fiscal de 1995, por lo que, se vio afectado el traslado de las pérdidas para el ejercicio fiscal de 1996. Así las cosas, señala la contribuyente que ejerció Recurso Contencioso Tributario en fecha 15 de mayo de 2001 contra la Resolución anteriormente indicada, por tanto considera necesaria la aplicación de los artículos 179 y 189 del Código Orgánico Tributario de 1994. Al respecto menciona “… que la Administración Tributaria en franca ilegalidad pretende darle efectos fiscales a una Resolución que fue tempestivamente impugnada en sede jurisdiccional. En este sentido, no resulta admisible sostener que la congruencia con una determinación anteriormente efectuada por la Administración tributaria pueda escapar el efecto suspensivo establecido por el legislador… Omissis… por tanto, habiéndose suspendido los efectos de la Resolución… Omissis… resulta improcedente que se extiendan sus efectos a la determinación del impuesto sobre la renta del ejercicio del año de 1996 y, con ello, se rechace el traslado de pérdidas de años anteriores pendientes por compensar al ejercicio fiscal del año de 1996 montantes de la cantidad de Bs. 788.249.803,95…”

7. - Improcedencia de Sanciones.

   En este punto, la contribuyente recurre a la consideración del numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable en razón del tiempo, expresando que “… de acuerdo con el precitado dispositivo legal, se le quita punibilidad al hecho cuando los reparos se formulan exclusivamente sobre la base de datos suministrada por el contribuyente en sus declaraciones de rentas y, en consecuencia, provienen básicamente de la simple revisión y verificación detallada que realice el fiscal actuante en los libros y registros contables de la contribuyente, de las partidas y datos que aparecen en las referidas declaraciones. Siendo irrelevante el hecho de que el funcionario se haya trasladado no al domicilio de la contribuyente a los efectos reparados… Omissis… al no haberse detectado en la investigación fiscal omisión alguna de los ingresos, ni haber sido necesario a los funcionarios actuantes acudir a fuentes extrañas a la declaración de rentas presentada por nuestra representada para formular los reparos, resulta aplicable al caso sub judice la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria…”. Asimismo, señala que en caso de ser desechado el alegato en cuestión, arguye que su representada no infringió en el ilícito tributario de contravención previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, mencionando que “… el citado artículo establece la aplicación de una multa con dos limites, uno mínimo y uno máximo, situación conforme a la cual, según el Código Penal, se debe aplicar la multa en su término medio. Al revisar el monto de la contravención, encontramos que la misma fue calculada siguiendo la regla del término medio. Sin embargo, la Administración Tributaria no debió imponer la presente multa, visto que nuestra representada no disminuyó ilegítimamente los derechos del Fisco…”. Finalmente manifiesta en este punto, que “bajo el supuesto negado que se considere que la sanción por contravención es procedente en el presente caso, la misma debió ser fijada en su término mínimo, pues se debieron tomar en consideración las circunstancias atenuantes aplicables al presente caso… Omissis… se puede observar que nuestra representada goza de las atenuantes de los numerales 2 y 5, pues no tuvo la intención de causar el hecho imptado de tanta gravedad y colaboró en todo momento con los funcionarios encargados de la fiscalización. Una justa estimación de la atenuante contemplada en el numeral 2 implica la ausencia de culpa por parte de nuestra representada, quien ha venido declarando y pagando cuando resulta procedente el Impuesto Sobre la Renta…”

8. Improcedencia absoluta de los intereses moratorios.

   La recurrente de marras, esgrime que la Resolución impugnada en el presente Recurso no puede contener ni establecer los interés moratorios, fundado tal alegato en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y en la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, en el caso J.O. PÁEZ-PUMAR, con ponencia de la Magistrada HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ, señalando además que “… la obligación que genera el pago de los intereses moratorios no es aún exigible, por lo tanto, resulta improcedente e infundada la pretensión fiscal de cobrar intereses moratorios sobre cantidades no exigibles pues aún no existe el elemento objetivo de la mora…”

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2001-095, de fecha 30 de noviembre de 2001, notificada el 18 de febrero de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso un reparo a la referida contribuyente por la cantidad total de tres mil doscientos catorce millones diecisiete mil treinta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 3.214.017.034,00), equivalentes a TRES MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 3.214.017,03), por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta, tanto en su condición de Agente de Retención como de Contribuyente.

   • Planilla de Liquidación (forma 901) No. 000680 de fecha 30 de noviembre de 2001, por la cantidad total de once millones setenta y seis mil trece bolívares sin céntimos (Bs. 11.076.013,00), equivalentes a ONCE MIL SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON UN CÉNTIMO (Bs. F. 11.076,01), por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta por el Periodo o Ejercicio Fiscal desde el 01 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996.

   • Planilla de Liquidación (forma 901) No. 000681 de fecha 30 de noviembre de 2001, por la cantidad total de tres mil doscientos dos millones novecientos cuarenta y un mil veintiún bolívares sin céntimos (Bs. 3.202.941.021,00), equivalentes a TRES MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 3.202.941,02), por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta por el Periodo o Ejercicio Fiscal desde el 01 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996.

   Promoción de Pruebas de la recurrente de marras

   En la oportunidad procesal correspondiente a la etapa probatoria, la recurrente de marras promovió lo siguiente:

1. Merito Favorable de Autos: específicamente los siguientes aspectos:

   a. Vicio del Acto recurrido por inconstitucionalidad por resultar violatorio del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el principio de la capacidad contributiva.

   b. Vicio del Acto recurrido por ilegalidad por haber juzgado erróneamente la Administración Tributaria que Consorcio Lagunamar, C.A., habría declarado partidas que no estaban registradas en los libros y que se habría deducido gastos sin la debida comprobación.

   c. Vicio del Acto Administrativo por ilegalidad, al no cumplir lo establecido en el artículo 70 de la Ley de impuesto Sobre la Renta de 1994.

   d. Vicio del Acto Administrativo por ilegalidad por haber interpretado erróneamente el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994.

2. Documentales

   a. Copia del Documento Constitutivo Estatutario de Consorcio Lagunamar, C.A., debidamente registrado el 11 de noviembre de 1991, bajo el No. 50, Tomo 50-A-Pro.

   b. Copia del Acta de asamblea de Accionistas de Consorcio Lagunamar, C.A., debidamente registrada por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y el Estado Miranda el 16 de junio de 2000, bajo el No. 27, Tomo 98-A-Pro.

   c. Copia del Acta de Asamblea de Accionistas de Consorcio Lagunamar, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda el 02 de mayo de 2001, bajo el No. 36, Tomo 74-A-Pro.

   d. Copia del Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-020, de fecha 28 de febrero de 2001, que cursa por ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario.

3. Prueba de Experticia: De conformidad con lo establecido en los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil, 451y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 157 del Código Orgánico Tributario, promovieron la experticia contable sobre los libros legales, los registros de contabilidad así como sobre:

   a. Partidas declaradas no registradas en libros.

   b. De la exclusión de las acciones del Banco unión del cálculo del reajuste regular del patrimonio neto inicial de la contribuyente.

   c. Rechazo de la pérdida originada por la actualización del precio de las acciones del Banco Unión.

   Promoción de Pruebas del Fisco Nacional

   Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

   Informes de la Parte Recurrente

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron J.C.C.C. y M.C.D.A.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.136 y 64.190, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.” (Anteriormente denominada ADMINISTRADORA UNION, C.A.), quien consignó escrito a tales fines, del cual entre otras cosas, se desprende que la recurrente de marras vuelve a reproducir los alegatos expresados en el escrito del presente Recurso Contencioso Tributario, circunstancias éstas que fueron narradas supra en el presente fallo, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso volverlos a plasmar en este aparte.

   No obstante, es importante destacar que señalan los puntos que fueron objetos de experticia contable en el presente juicio, en observación al informe pericial consignado en la etapa procesal correspondiente.

   Informes de la Representación Fiscal

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, el ciudadano V.G.R., Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 76.667, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Fisco Nacional, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó Escrito de Informes constante de setenta y siete (77) folios útiles, en donde expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

   Que en nombre de su representada ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, basándose en que la contribuyente debió practicar la retención y enterarla en una oficina receptora de fondos nacionales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, desprendiéndose de dicha norma la obligación de la recurrente de marras de practicar la retención del impuesto, en el momento del pago y abonos realizados, encontrándose igualmente en la obligación de enterar dichas cantidades dentro de los plazos reglamentarios.

   Que en los artículos 27 y 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ratione temporis ut retro, se establecen los principios rectores en lo que a deducciones se refiere, sometiendo algunas de ellas a requisitos de admisibilidad, dentro de los cuales se encuentra el previsto en el Parágrafo Sexto del mencionado artículo 78. Asimismo menciona la representación Fiscal que la expresión utilizada por el Legislador Tributario de “sólo serán admisibles”, de la cual se deriva que el contribuyente que no haya retenido el impuesto que grava determinados egresos y a la vez haya incumplido con el requisito complementario a la retención, cual es, enterar el impuesto en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, hace que dichos egresos sean inadmisibles bien como deducciones o bien como imputables al costo.

   Que la recurrente no logra enervar la aseveración fiscal respecto a la falta de enteramiento oportuno de las retenciones practicadas, por lo que las deducciones solicitadas por la empresa que originaron los reparos, son totalmente ajustados a derecho, por incumplimiento de los requisitos de procedencia de las mismas, es decir, - no haberse enterado a una Oficina Receptora de Fondos Nacionales de conformidad con los plazos establecidos en las leyes y reglamentos-, y en ese sentido solicita que este Tribunal se pronuncie en la definitiva que al efecto se dicte.

   Que la contribuyente es responsable en calidad de agente de retención, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 78 eiusdem, en concordancia con los Decretos Reglamentarios Nos. 2927 de fecha 13 de mayo de 1993 y 507 del 28 de diciembre de 1994, aplicables a los ejercicios investigados, que establecen la sujeción a retención de determinados gastos y su enteramiento oportuno en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales para que los mismos puedan ser deducidos de la renta bruta.

   Que la fiscalización determinó una diferencia de la confrontación realizada a los montos enterados, según los formularios suministrados por la contribuyente con los montos retenidos y enterados según registros en los estados de ganancias y pérdidas mensuales y en los libros mayores auxiliares. Señala también la representación del fisco nacional, que la contribuyente en su condición de agente de retención cumplió con el deber de retener el impuesto al que estaba obligada según lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pero no enteró el impuesto retenido, lo cual constituye un incumplimiento de deber formal establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario.

   Que la jurisprudencia ha entendido que las deducciones son un beneficio acordado por la Ley sujeto a ciertas condiciones, razón por la cual la pérdida de este derecho se verifica cuando el contribuyente, en su carácter de Agente de Retención, incumple con dichas condiciones previstas en la normativa que rige la materia de retenciones.

   Que el artículo 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, señala que cada uno de los asientos que la contribuyente efectúe en los libros contables deben estar soportados por sus correspondientes comprobantes, ya que estos documentos son los que permiten demostrar el origen, naturaleza, procedencia y admisibilidad de los gastos realizados. Finalmente solicita a este Juzgado que desestime los alegatos expuestos por la recurrente de marras.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Habiendo quedado delimitada la controversia en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar la procedencia de las alegaciones presentadas por el recurrente en relación con los reparos efectuados por los aspectos que a continuación se mencionan: i) gastos inadmisibles por enterar los impuestos fuera de los plazos reglamentarios, ii) partidas declaradas no registradas en libros y gastos sin comprobación satisfactoria, iii) gastos soportados en facturas que no contienen impreso el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.), iv) Ajustes por Inflación, v) improcedencia del traslado de pérdidas de años anteriores, vi) improcedencia de sanciones, vii) improcedencia absoluta de los intereses moratorios.

   Con respecto al punto previo manifestado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal observa que efectivamente la notificación del acto recurrido no fue practicada “personalmente”, esto es, en individuo con facultad suficiente para ello de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, de allí que conforme lo establecido en el artículo 162.2 ejusdem, procede el diferimiento de efectos a que se contrae el artículo 164 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

   i) En lo relativo a la improcedencia del rechazo del gasto por enteramiento tardío de los impuestos retenidos, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por cuanto configura la violación del principio constitucional de capacidad contributiva en materia de Impuesto sobre la Renta y de certeza tributaria, este Tribunal observa lo siguiente:

   Sobre este particular ha sido criterio reiterado de la Sala Políticoadministrativa que la falta de retención en la fuente, o el enteramiento de éstas, fuera del plazo señalado en la Ley o el Reglamento, no es violatorio de la capacidad contributiva, como tampoco constituye una sanción, llegando a la conclusión que al no hacerse la retención o al enterarla de manera extemporánea, el gasto o costo se tiene como no efectuado.

   Este Tribunal en varias oportunidades ha acogido la doctrina de la honorable Sala en cuanto a este particular y considera improcedente la denuncia invocada por la recurrente referente a la violación del principio de capacidad contributiva.

   En efecto, en fallo reciente número 816 de fecha 4 de agosto de 2010, la Sala Políticoadministrativa señaló:

   Al efecto, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada, ha sido determinado en la sentencia No. 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), posteriormente ratificadas en los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), 00764 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: Textilana, S.A.), 00726 del 16 de mayo de 2007 (caso: Controlca, S.A.), 00022 del 10 de enero de 2008 (caso: Inverworld Sociedad de Corretaje C.A.), 00032 del 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A.) y 00084 del 27 de enero de 2010 (caso: Quintero y Ocando C.A. QUINTOCA). Según tal jurisprudencia, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención, por no haberse enterado el importe retenido, o por haberse enterado fuera de los lapsos establecidos en la Ley, no viola el principio de capacidad contributiva del contribuyente, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

   No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extra fiscales de la tributación.

   Asimismo, esta Sala considera conveniente advertir que la norma antes referida al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener y enterar dentro de los términos legalmente establecidos, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

   En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

   En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Por tanto, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria, entendiéndose entonces que ocurrido el hecho imponible no sería exigible la obligación al contribuyente por no tener capacidad económica, lo cual constituiría una interpretación errada de la ley.

   Con fundamento en lo antes expuesto, precisa esta Sala que la norma prevista en el artículo 78 parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por no haberse efectuado la retención ni enterado el importe retenido dentro de los lapsos establecidos en la Ley, por lo que se considera procedente la denuncia de la representación fiscal, referida al falso supuesto de derecho por no interpretar el a quo correctamente las aludidas disposiciones; por tanto, se revoca el pronunciamiento de la sentencia apelada respecto de la transgresión del referido principio constitucional, advirtiéndose que no procede desaplicar norma alguna en esta cuestión, porque el referido artículo 78 numeral 6 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, desaplicado por el a quo, no viola ningún principio. Así se declara.

   Surge así de la propia norma y la preclara interpretación de la Sala, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario para facilitar la recaudación impositiva -ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias-, con la actuación de dicho agente en su esfera propia, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir los gastos y admitir los costos, a que se haya efectuado la retención correspondiente.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa desarrolló un criterio que este Tribunal comparte plenamente, conforme al cual se entiende que son sujetos pasivos con carácter de agentes de retención aquellos designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), quienes en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- la calidad de responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención.

   Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables cuando el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo.

   En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario de 1994 para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas otras consecuencias que si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente.

   Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis.

   En estos supuestos, el agente de retención tiene que cumplir -dentro de los plazos normativamente previstos- con el deber de retener y enterar la exacción tributaria para poder deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto y admitir los costos correspondientes.

   En efecto, el rechazo de la admisibilidad de los costos y la deducción de egresos efectivamente pagados, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención legal y haberse enterado el importe dinerario retenido fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, en forma alguna supone la violación del principio de capacidad contributiva.

   Así, una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de lo previsto en la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Pretender tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, ocurrido el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica. (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa, Nos. 0886 del 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana C.A., y 1162 del 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A., entre otras).

   Con fundamento en lo antes expuesto, se considera que las exigencias contenidas en la norma prevista en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en razón del tiempo, constituyen requisitos de procedencia para la deducción de los gastos y admisibilidad de los costos que lleven a cabo los contribuyentes; en consecuencia, no poseen naturaleza sancionatoria, ni violan el principio de capacidad contributiva. Y ASÍ SE DECLARA.

   ii) En relación con las partidas declaradas no registradas en libros y gastos sin comprobación satisfactoria, este Tribunal observa lo siguiente:

   En lo que respecta a la diferencia por Bs. 5.599.813,90, que la Administración Tributaria aduce que fue deducida sin estar registrada en los Libros, la recurrente alega que esta cantidad fue incluida como partida no deducible en la conciliación de renta, en concepto de gasto por Impuesto a los Activos Empresariales para el ejercicio fiscalizado, y que por tanto, ello no tuvo efecto en la determinación de la renta fiscal.

   En este contexto de ideas, aprecia este Tribunal que fue promovida experticia contable en el presente juicio, la cual fue tramitada de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, siendo revisados los recaudos indicados en el punto IV del dictamen pericial que cursa en autos.

   Al pretender el interesado afectar las consideraciones y reparos formulados por la Administración en los actos administrativos recurridos, cobra gran importancia la valoración probatoria que se deduzca de la prueba de experticia evacuada en el presente juicio, por cuanto el objeto de la misma versa de manera directa sobre los elementos controvertidos en la presente causa para cuyo pronunciamiento resulta esencial el conocimiento especializado en materia contable que dimana del dictamen proveído.

   La valoración probatoria es, ante todo, una labor de comparación entre los hechos afirmados por las partes, y los instrumentos probatorios que, aportados por los diversos medios, se reputan como ciertas o como realmente sucedidas. En el caso de que alguna de las afirmaciones no se repute probada, así habrá de ser declarado, determinándose las consecuencias perjudiciales derivadas de esa falta de probanza, en función de la aplicación del “Principio de la Carga de la Prueba”. Una vez que el juzgador, ha determinado que hechos reputa ciertos entre los expuestos a través de los diferentes medios probatorios, nace la labor de comparar los hechos entre sí, y comprobar, si éstos reafirman o consolidan tales afirmaciones, o si, por el contrario, las debilitan o las ponen en duda.

   En principio, tanto la Ley, como la Jurisprudencia y la Doctrina, parten de la afirmación de que cualquier persona es inocente, a menos que sea probado lo contrario. Esto significa, de un lado, que nadie está obligado a declararse culpable, y de otro lado, que quien afirme la culpabilidad de otra persona debe probarlo. Se trata pues, de una presunción, que puede ser destruida por prueba en contrario, no por impresiones o apariencias, sino, por verdaderas, convincentes y suficientes pruebas.

   Señala el Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil vigente lo siguiente:

   Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.- La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

   Por su parte, el artículo 1.422 del Código Civil es del tenor siguiente:

   Artículo 1.422 del Código Civil.- Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia

   .

   En tal sentido, la primera de las reglas en su evacuación nos indica que la prueba de experticia sólo podrá realizarse sobre puntos de hecho, o sea que no se puede convocar expertos para apreciar los hechos a la luz de la norma jurídica, por cuanto esta es una actividad que debe realizar al juzgador incluso al margen de las alegaciones de las partes.

   Al establecer el artículo 1.422 del Código Civil la posibilidad de que no se trate sólo de una comprobación o establecimiento de un hecho, sino de su apreciación con base en conocimientos especiales, no se refiere a la subsunción de los hechos en una regla de derecho, o en las máximas de experiencia que conoce el Juez como parte de la sociedad, sino de la apreciación bajo reglas técnicas, juicio que requiere de los citados conocimientos especiales; elementos éstos que se encuentran patentes en cada uno de los puntos que conforman el dictamen pericial.

   Por otra parte, se hace necesario acotar lo dispuesto por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto señala:

   Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. “

   En razón de lo dispuesto por éste artículo, se aprecia que el Juez al momento de decidir, debe basarse única y exclusivamente a lo alegado y probado en autos. En tal sentido, mientras más amplio o mayor sean los medios de prueba promovidos por las partes, esto permitirá al juez una mayor convicción y apreciación para decidir el fondo del asunto. Si bien es cierto se reconoce en materia contencioso – tributaria la posibilidad que tiene el Juez de trascender este Principio, en virtud de la naturaleza misma del proceso, resulta inmanente a la valoración que se efectuará de seguidas, todas y cada una de las probanzas que dimanan del dictamen pericial de marras.

   Siendo el caso que la misma amplía el criterio de quien aquí decide con base en los criterios técnicos que de ella se desprenden y otorga una mayor convicción sobre el fondo de la controversia, no existiendo motivos para desestimarla; este Tribunal acoge los razonamientos y conclusiones que de ella se desprenden y les otorga valor probatorio conforme lo establecen el artículo 1422 del Código Civil, en concordancia con los artículos 451, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente, en los términos que se plantean de seguidas, a los efectos de decidir el fondo de la presente causa:

   En primer lugar, los expertos comprobaron que “… el monto de Bs. 5.999.813,90 que la Administración Tributaria afirma que no aparece registrado en los libros y que habría sido deducido indebidamente de la utilidad fiscal, corresponde al aumento de la provisión para el pago del impuesto a los activos empresariales de Bs. 9.494.035,46 a Bs. 15.493.849,32, que fue considerada en la conciliación fiscal preparada para el ejercicio 1996, como partida no deducible (gasto de impuestos a los activos empresariales)…”.

   A tal efecto, presentan en el dictamen un cuadro de cálculo sustentado en el anexo 1 del mismo, donde los expertos evidenciaron que: “… que al tomar el monto de la pérdida según libros y aplicar el monto de gasto no deducible de impuesto a los activos empresariales, ambos incrementados en el mismo monto de Bs. 5.999.812,86, no se produce efecto alguno en la utilidad fiscal del ejercicio…”.

   Concluyen entonces que “… la cantidad de Bs. 5.999.812,86, que no estaba contabilizada al 31 de diciembre de 1996, y que fue adicionada a la pérdida según libros del ejercicio fiscal terminado en esa fecha, fue posteriormente restada en la conciliación fiscal de rentas; y en consecuencia, no se produjo efecto alguno en la utilidad fiscal…”.

   En base a tales apreciaciones proveídas por los expertos contables, considera esta Juzgadora que la diferencia determinada por la Administración Tributaria por la cantidad de Bs. 5.999.812,86, mal puede ser incluida como base imponible a los efectos de la determinación de la cuota tributaria correspondiente, y en consecuencia, debe revocarse íntegramente el reparo fiscal por tal concepto hasta por el monto especificado en este acápite. Y ASÍ SE DECLARA.

   iii) Con respecto a los gastos soportados en facturas que no contienen impreso el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.), el contribuyente alega que la Administración Tributaria al no admitir las deducciones por la cantidad de Bs. 765.000,00, por concepto de pagos de estacionamiento, ya que las facturas en las cuales se soportan tales pagos no tienen impreso el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del emisor, infringe en el principio constitucional de capacidad contributiva.

   Siendo ello así corresponde a este Tribunal decidir acerca de la legalidad de las facturas que sirven de sustento de los costos y gastos efectuados por la contribuyente, a los efectos de su deducibilidad, así como la violación constitucional denunciada, para determinar el enriquecimiento neto gravable, y en tal sentido, estima necesario citar la normativa contenida en el parágrafo primero del artículo 23, así como el artículo 83 de la referida ley, que a la letra señalan:

   Artículo 23: (…)

   PARÁGRAFO PRIMERO: El costo de los bienes será el que conste en las facturas emanadas directamente del vendedor, siempre que los precios no sean mayores que los normales en el mercando. Para ser aceptadas como prueba de costo, en las facturas deberá aparecer el número de Registro de Información Fiscal del vendedor, salvo cuando se trate de compras realizadas por el contribuyente en el exterior, en cuyo caso, deberá acompañarse de la factura correspondiente. No constituirán pruebas de costo, las notas de débito de empresas filiales, cuando no estén amparadas por los documentos originales del vendedor.

   Artículo 83. Los emisores de comprobantes de ventas o de prestación de servicios realizados en el país, deberán imprimir en los mismos su número de Registro de Información Fiscal. A todos los efectos previstos en esta Ley, sólo se aceptarán estos comprobantes como prueba de haberse efectuado el desembolso, cuando aparezca en ellos el número de Registro de Información Fiscal del emisor.

   (Destacado del Tribunal).

   Se desprende de las citadas disposiciones la regulación de las obligaciones formales que deben cumplir los contribuyentes del impuesto sobre la renta, específicamente, en lo que respecta a la emisión de las facturas que sirven de soporte de los costos y gastos efectuados por la contribuyente en el desarrollo de sus operaciones; en este sentido, a través de dichas normas la Administración ejerce sus potestades de vigilancia, investigación y control fiscal, con la finalidad de determinar no sólo la legalidad de las operaciones realizadas por los contribuyentes sino la sinceridad que merezcan las mismas.

   Así, tenemos que la Ley regulatoria del tributo en cuestión ha establecido una serie de requisitos o condiciones tanto en lo que atañe a la deducibilidad de los gastos, como a la estimación de los costos, a los efectos de ser admitidos como tales en la determinación de la renta gravable declarada anualmente por concepto de impuesto sobre la renta.

   Se observa igualmente que, en su función de control fiscal, ha señalado conforme a la aludida normativa, que a los efectos de probar el costo o gasto causado, las facturas que los sustentan deberán contener el número de Registro de Información Fiscal (RIF). Por ello, para que un costo o gasto sea admitido como tal debe estar causado, ser normal y necesario, ocurrido en el país y con la finalidad de producir un enriquecimiento, además de otras formalidades de control fiscal legalmente establecidas.

   Del mismo modo, tanto desde el punto de vista contable como fiscal, para que un costo o gasto se considere causado debe cumplir ciertas exigencias previstas por dicha Ley; de esta manera y de la correcta comprobación de dichos supuestos dependerá su admisibilidad. En ese sentido, debe analizarse si en el caso de autos las condiciones exigidas por la ley para la deducibilidad del costo o gasto se cumplieron.

   Así, siendo el punto controvertido la procedencia de las deducciones sustentadas en las facturas aportadas sin la indicación del RIF del vendedor o prestador del servicio, requisito éste exigido conforme lo dispuesto en los citados artículos 23, Parágrafo Primero, y 83 de la ley que regula la materia, este Tribunal – compartiendo el criterio sentado en múltiples oportunidades por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia - en anteriores oportunidades ha señalado, respecto a los requisitos de las facturas y otros comprobantes de pago, que debe verificarse en cada caso en particular si la falta de algún requisito desnaturaliza el contenido de éstas, impidiendo con ello la labor de recaudación del impuesto y del control sobre el mismo.

   En el presente caso, la Administración mediante la exigencia de la mención del número de Registro de Información Fiscal, persigue tanto la identificación del vendedor del bien como del prestador de los servicios como la verificación de los enriquecimientos obtenidos por éste, así como su correspondiente contrapartida, es decir, los desembolsos efectuados por los beneficiarios de tales bienes o servicios; en otras palabras, al ser requerida la indicación del número de RIF, el Fisco busca comprobar, mediante la identificación del emisor de la factura, la vinculación económica de las partes con la finalidad fundamental de constatar si efectivamente el costo o gasto se causó. (Sentencia No. 2.158 del 10/1001, caso Hilados Flexilón, S.A. y No. 04581 de 30/06/05, caso Cervecería Polar del Centro, C.A.).

   De otra parte, la contribuyente señaló que por el incumplimiento de este requisito no puede el Fisco desconocer un costo o gasto, por ser ello violatorio del principio Constitucional de Capacidad Contributiva; sobre este particular debe señalarse como se expuso supra, que efectivamente las disposiciones precedentemente transcritas persiguen facilitar la labor de vigilancia y control desplegada por la Administración Tributaria; por lo que tales artículos no deben ser interpretados en forma aislada, sino atendiendo al contexto de las normas que vinculan la materia regulada.

   Se advierte así, que el propio legislador en el texto de la citada Ley de Impuesto sobre la Renta estableció, a efectos de la comprobación de los costos y gastos incurridos en la producción del enriquecimiento, la indicación del número del RIF en las facturas, sin embargo, también debe señalarse que nuestro M.T. ha interpretado en casos similares, que en atención al principio de libertad de pruebas, el interesado tiene los medios probatorios previstos en el ordenamiento jurídico, atendiendo siempre a la exigencia de legalidad y pertinencia previstas en el mismo, para comprobar el cumplimiento de tal requerimiento, vale decir, la existencia del respectivo registro de información fiscal (RIF).

   Con base en esta premisa y al no haberse traído a los autos las probanzas del tantas veces mencionado número de registro fiscal; este Tribunal considera que al faltar dicho requisito debe interpretarse que la contribuyente no comprobó los gastos incurridos y, en consecuencia, se consideran como no causados, no configurándose, de esa forma, una de las condiciones para la deducibilidad, lo que conlleva entonces a confirmar el reparo efectuado por la Administración Tributaria en este particular. Y ASÍ SE DECLARA.

   iv) En lo relativo a las objeciones en materia de ajuste por inflación, la recurrente manifiesta en primer lugar que considera improcedente el reparo fiscal relativo a la improcedencia del ajuste de las acciones del Banco Unión de acuerdo con el valor de su cotización al cierre del ejercicio, procediendo la Administración Tributaria a incorporar en la cuenta de Ajustes por inflación como un aumento de la renta neta gravable la cantidad de Bs. 1.841.630.575,57, producto del recalculo del ajuste de las acciones por el índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas.

   Al respecto, este Tribunal tiene a bien valorar el dictamen pericial que riela en autos, y del cual se ha hecho referencia en este fallo previamente, en lo que respecta a los siguientes aspectos: en primer lugar, se comprobó que efectivamente la exclusión del patrimonio al actualizar por inflación al 01 de enero de 1996 (patrimonio neto inicial), rebajó la pérdida fiscal en Bs. 1.820.990.575,56, por disminución del reajuste por inflación en la misma cantidad. En segundo lugar, se comprobó una diferencia en exceso de Bs. 20.640.000,00, en la cantidad de Bs. 1.841.630.575,57, que la fiscalización incorporó a la cuenta de ajuste por inflación como un aumento de la renta neta gravable producto del ajuste de acciones por el IPC.

   Por tanto concluyen los expertos que la cantidad de Bs. 1.820.990.575,56 es la que corresponde al ajuste de la inversión en la acciones del Banco Unión al 31 de diciembre de 1996, por lo que determinaron que el ingreso por causa de la actualización de los títulos y los valores no declarados, se compensa con la disminución de la pérdida que resulta de excluir dichos instrumentos en el patrimonio neto inicial de la contribuyente a actualizar por inflación; por cuanto el aumento de la pérdida aplicable por el reajuste del patrimonio neto inicial, es igual y de efecto contrario al aumento de la ganancia por reajustar por inflación el valor de las acciones excluidas, por lo que esta situación demuestra que en realidad, no hay alteración alguna a la cuota tributaria que corresponde pagar.

   Del mismo modo, en el punto 2.3 de la experticia se comprobó que la Administración Tributaria en su determinación no tomó en consideración que la contribuyente excluyó del patrimonio neto inicial a actualizar por inflación la inversión en acciones del Banco Unión, por Bs. 1.764.525.751,52.

   En este orden de ideas, considera esta Juzgadora que el referido dictamen pericial desvirtúa las afirmaciones fiscales efectuadas sobre este particular por la Administración Tributaria, en razón a que “… si bien es cierto al no reajustarse la inversión en acciones del Banco Unión se disminuye la utilidad fiscal, no es menos cierto que la exclusión de tales títulos valores en patrimonio neto inicial produce un efecto igual y contrario en la utilidad fiscal, que anula al causado por no reajustar la inversión en las referidas acciones…”.

   Así pues, siendo que no hubo disminución alguna de la utilidad fiscal, mal podría la Administración incluir el monto referido como parte de enriquecimiento a los efectos de la determinación efectuada en el acta de reparo y confirmada en el acto impugnado, toda vez que aumentaría artificiosamente el monto gravable producto de una situación contable cuyos efectos fueron dilucidados por los expertos suficientemente en los términos expuestos. En consecuencia, se revoca el reparo fiscal efectuado en materia de Ajuste por Inflación. Y ASÍ SE DECLARA.

   v) Asimismo, la recurrente alega que a los efectos de su declaración de impuesto sobre la renta del ejercicio del año 1996, no dedujo como pérdida la disminución del valor de las acciones de su propiedad en el Banco Unión, y que por tanto, la Administración incurre en un error de interpretación al analizar las partidas en conciliación y juzgar que la cantidad de Bs. 267.450.800 es una partida deducible.

   Sobre este particular también existe pronunciamiento en el dictamen pericial al cual se ha hecho referencia en este fallo, tal como se evidencia del punto 3.1 donde constataron que “… del análisis de la conciliación preparada por la contribuyente para obtener la utilidad fiscal del ejercicio 1996, los expertos pudieron constatar que la disminución de la cuenta 1-3-1-90-01 (Provisión Fluctuación Acciones Banco Unión), por un monto de Bs. 267.450.800,00, fue excluida de la partida según libros como una partida no gravable, según puede verse en la conciliación fiscal de rentas del ejercicio fiscal correspondiente al año 1996…”.

   Luego en el punto 3.2, constataron que “… la contribuyente ajustó, con base en la cotización de la Bolsa de Valores de Caracas, la inversión en acciones del Banco Unión al 31 de diciembre de 1996, y que del mencionado ajuste resultó un cargo neto en la cuenta de valuación de activo “Provisión Fluctuación Acciones Banco Unión”, por la cantidad de Bs. 267.450.800,00, cuya contrapartida constituyó un crédito en la cuenta de ingresos “Fluctuaciones Acciones del Banco Unión”, por la misma cantidad…”.

   En tal virtud, se observa que puntualmente concluyen en lo siguiente: “… siendo que la pérdida según libros del ejercicio fiscal correspondiente al año 1996, de Bs. 5.936.627.227,30, incluye el ingreso de Bs. 267.450.800,00, por el reconocimiento de la mejoría del valor de las acciones del Banco Unión, la Contribuyente, con el argumento de que la venta de acciones que cotizan en la bolsa de valores (sic), y es el caso de las acciones del Banco Unión, está sujeta a un impuesto proporcional del 1% , (artículo 68 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para la fecha), que sólo será gravada con este porcentaje cuando se realice la venta, y que por estas razones no debe incluirse para la determinación de la renta gravable según tarifas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para la fecha, en la conciliación fiscal de la renta del ejercicio correspondiente al año de 1996…”.

   Siendo que este Tribunal acoge plenamente el criterio aportado por los expertos en el dictamen de marras, se revoca íntegramente el reparo fiscal efectuado con respecto a este punto, toda vez que la cantidad de Bs. 267.450.800,00 no fue incluida como una partida no deducible, sino que la disminución de ingresos gravables se sustenta en una “Disminución Estimación Pérdida de Valor”, en los términos anteriormente comprobados. Y ASÍ SE DECLARA.

   vi) Por otro lado, la recurrente de marras esgrime en su escrito recursivo que la Administración Tributaria mediante la Resolución impugnada, rechazó la compensación de pérdidas de años anteriores que realizó la contribuyente en la declaración definitiva de rentas del ejercicio económico de 1996, motivado a que mediante la Resolución del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2001.020 de fecha 28 de febrero de 2001 se confirmó un reparo e impuesto a pagar por la contribuyente, correspondiente al ejercicio fiscal de 1995, por lo que, se vio afectado el traslado de las pérdidas para el ejercicio fiscal de 1996.

   Pues bien, efectivamente se puede apreciar en autos que efectivamente la recurrente en fecha 15 de mayo de 2001 ejerció Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-020, de fecha 28 de febrero de 2001, ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, por lo que de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, operaba la suspensión automática de efectos “ope legis” vigente para la fecha, habida cuenta que posterior a la interposición del mismo, fue que entró en vigencia el Código Orgánico Tributario de 2001, donde se eliminó esta figura y su procedencia quedó sujeta en forma cautelar a la probanza de dos extremos esenciales.

   En base a lo anterior, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-020, de fecha 28 de febrero de 2001, no sólo no había adquirido firmeza, sino además que sus efectos se encontraban suspendidos automáticamente para la fecha en que se produjo el acto administrativo impugnado en el presente juicio, de allí que este acto administrativo mal puede justificar el cuestionado rechazo al traslado de pérdidas de años anteriores pendientes por compensar al ejercicio fiscal del año de 1996 montantes de la cantidad de Bs. 788.249.803,95. En consecuencia, se revoca íntegramente el reparo por éste concepto. Y ASÍ SE DECLARA.

   vii) Se observa que la recurrente también invoca la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable en razón del tiempo. Ahora bien, la misma dispone lo siguiente:

   Artículo 89: Si de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere de un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

   (…). 3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración; y (…)

   .

   Respecto de la aplicación de la señalada eximente, nuestra Sala Político Administrativa ha interpretado que lo fundamental no es el desplazamiento del fiscal al domicilio del contribuyente en visita para confrontar los datos suministrados en la declaración con los elementos probatorios ad hoc, sino que de la investigación surjan hechos nuevos que revelen hallazgos de fuentes distintas extra declaración; siendo por consiguiente, que para que proceda ésta, las modificaciones propuestas por el fiscal en el cuadro del formulario de la declaración respectiva deben haberse originado como producto de la consideración de los datos tanto singulares como globales suministrados por el contribuyente bajo juramento en su declaración, y no de aquellos reparos que provengan de fuentes distintas, extrañas a ese documento, que revelen la configuración de omisiones involuntarias de rentas, de estimaciones de oficio o de ocultamiento premeditado. (Sentencia No. 01704 de fecha 07 de octubre de 2004, caso Cotécnica Caracas, C.A. y No. 01909 del 22-11-2007, caso Glassven C.A., entre otras.).

   Ahora bien, del análisis del expediente contentivo de la presente causa se observa que las objeciones fiscales fueron formuladas con fundamento en la declaración de rentas presentada por la recurrente para el ejercicio fiscal de 1996, a los renglones y cifras anotadas en el cuerpo del formulario de la declaración impositiva y sus anexos en los conceptos anteriormente analizados; infiriéndose de ello que los funcionarios fiscales actuantes en la investigación sólo requirieron hacer un examen y verificación de las partidas objetadas, con los indicados registros contables y demás comprobantes, de las operaciones realizadas por la empresa, como se indicara en el propio texto de la resolución impugnada, para concluir en el rechazo de la deducibilidad de los gastos arriba indicados, lo que en modo alguno significó un descubrimiento de rentas omitidas o hallazgos provenientes de fuentes distintas a la propia declaración.

   De esta forma, habiéndose advertido que las objeciones fiscales formuladas a la recurrente, tuvieron como fundamento los datos contenidos en la declaración presentada para el ejercicio fiscal del año 1996, estima este Tribunal procedente la eximente de responsabilidad penal tributaria solicitada en torno a la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo. En este sentido, deben revocarse íntegramente la sanciones impuestas por contravención, siendo inoficioso analizar los argumentos relativos a las circunstancias atenuantes y agravantes argüidas en el escrito recursivo. Y ASÍ SE DECLARA.

   viii) En cuanto a los intereses moratorios, cabe destacar que el criterio argumentado se sustenta en el fallo dictado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno el 14 de diciembre de 1999, con ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el dispositivo contenido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, regulador de la materia bajo análisis, en cuya oportunidad se sostuvo:

   ...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

   Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

   Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

   Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara

   .(Sentencia expediente 1046, Caso J.O.P.P. y otros).

   Luego, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al realizar la aclaratoria que fuera solicitada por el Fisco Nacional respecto del fallo citado, luego de transcribir la parte pertinente del mismo, observó:

   Esta Sala Constitucional no puede –como pretende la representación fiscal-, mediante una aclaratoria, contrariar lo dispuesto en el fallo, por cuanto ello constituiría una reforma del mismo, lo cual atentaría no sólo contra lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil precedentemente examinado, sino contra el principio de la cosa juzgada. De allí que, la única interpretación constitucional de la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario es la realizada en el fallo que fuera parcialmente transcrito.

   (Sentencia dictada el 26 de julio de 2000, número 816).

   En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra que las objeciones fiscales que sustentan el acto impugnado fueron revocadas, salvo por lo que respecta a los gastos soportados en facturas que no contienen impreso el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.), cuya no deducibilidad fue confirmada en este fallo. Ahora bien, independientemente de lo anterior, en mal podría la Administración liquidar intereses moratorios a cargo de la contribuyente, sobre un crédito ilíquido, no exigible para el momento en que se realizó su cálculo, por cuanto el acto administrativo que determinó la obligación tributaria principal, no se encontraba definitivamente firme, en consecuencia, resulta improcedente el cobro de intereses moratorios, y procede declarar su revocatoria íntegra. En tal virtud, sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora al contribuyente deudor y procederá el cobro de los correspondientes intereses. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos J.C.C.C. y M.C.D.A.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los nos. 66.136 y 64.190, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.” contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2001-095, de fecha 30 de noviembre de 2001, notificada el 18 de febrero de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso un reparo a la referida contribuyente por la cantidad total de tres mil doscientos catorce millones diecisiete mil treinta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 3.214.017.034,00), equivalentes a TRES MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 3.214.017,03), por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta, tanto en su condición de Agente de Retención como de Contribuyente.

   En consecuencia, se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo recurrido y se ORDENA a la Administración Tributaria ajustarlo de acuerdo con las motivaciones precedentes.

   En razón de la naturaleza del fallo, este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   Se ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de la Contribuyente “CONSORCIO LAGUNAMAR, C.A.” de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) del mes de maryo del año 2001 Años 200 de la Independencia y 150 de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.).

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO

   ASUNTO: AF45-U-2002-000074

   BEO/ DR/ p.