Sentencia nº 00206 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2014
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2013-0807
Ponente:Emiro García Rosas
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-0807

En fecha 13 de mayo de 2013 se recibió en esta Sala el oficio N° 2013-4475 de fecha 9 de ese mes y año, mediante el cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el cuaderno separado correspondiente al “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados D.Z. y R.M.d.Z. (números 51.024 y 28.643 de INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS C.A. (inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo de 2007, bajo el N° 34, tomo 1532-A), contra el Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual ordenó a la mencionada empresa efectuar “el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional” (sic).

La remisión tuvo lugar en virtud de la apelación ejercida el 5 de marzo de 2013 por la abogada M.F.R. (INPREABOGADO N° 107.260), en su carácter de apoderada judicial de la accionante, contra la sentencia N° 2013-0081 de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por dicha Corte, en la que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, cuya apelación fue oída en un solo efecto por auto del 20 de marzo de 2013.

El 14 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 5 de junio de 2013 la abogada M.F.R., ya identificada, apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Mediante auto del 19 de junio de 2013 se dejó constancia de que la presente causa entró en estado de sentencia, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se deja constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita hasta que la Asamblea Nacional proceda a la designación definitiva del Magistrado (a) Titular, según lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal. La Sala quedará integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

Por diligencia del 5 de febrero de 2014 la apoderada judicial de la accionante solicitó se dictara sentencia.

Para decidir la Sala observa:

I

ANTECEDENTES

Por escrito consignado en fecha 26 de mayo de 2008 ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A. interpusieron “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual ordenó a la accionante realizar “el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional” (sic). En su escrito recursivo expusieron lo siguiente:

Que en fecha 21 de abril de 2008 un funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) realizó una fiscalización a la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A., a los fines de verificar el cumplimiento de las obligaciones de dicha empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Que luego de la revisión correspondiente el referido funcionario determinó que el “análisis de la información en cuestión arrojaba una supuesta deuda por parte de [su] representada que ascendió a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

Que “sin mediar ninguna clase de procedimiento administrativo previo o posterior que garantizara el derecho a la defensa o al debido proceso de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS C.A….” se procedió a levantar un acta de fiscalización, en la que se sancionó a su representada “con el pago de una supuesta deuda, por el presunto incumplimiento de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

Que “dicha acta de fiscalización constituye una (…) violación a los derechos constitucionales de [su] representada a la defensa, al debido proceso y presunción de inocencia, así como una infracción a las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a la propia Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat…”.

Que “las arbitrarias actuaciones que conllevaron a la adopción del acto recurrido (…) han de comportar [su] nulidad absoluta…”.

Que “los aportes establecidos en la LRPVH son contribuciones parafiscales y por ende poseen naturaleza tributaria, de lo cual se colige que el acto administrativo contentivo del acta fiscal de autos, el cual determina a [su] representada un reparo fiscal en orden a supuestos incumplimientos de dichos aportes, debe ser impugnado a través del escrito de descargos, contemplado en el artículo 188 del COT…”.

Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “se fundamenta en hechos falsos que nunca fueron demostrados”.

Que el acto administrativo recurrido “fue producto de la arbitrariedad de la administración y es una abierta violación al Código Orgánico Tributario y, subsidiariamente, a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo no es producto de un procedimiento administrativo que garantice los derechos y garantías a [su] representada”.

Que el “acta de fiscalización no fue el resultado del proceso previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario ni (…) observó lo dispuesto en los artículos 183 y 185 del mismo, suprimiendo de esta forma el ejercicio de los derechos que la ley concede en su contra, lo que, de forma general, acarrea su nulidad…”.

Que “el acta de fiscalización en cuestión incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al suponer una discrepancia en la forma de cálculo indicada y tomar como base de cómputo para las retenciones correspondientes una suma diferente al tantas veces referido salario normal, que es la forma cómo [su] representada ha efectuado tales cálculos, retenciones y aportes” (sic).

En cuanto a su pretensión cautelar, solicitaron que de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se suspendan los efectos del Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y el Hábitat (BANAVIH), con fundamento en lo siguiente:

Que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario “recoge los postulados contemplados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil con relación a los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares tradicionales, como lo son la presunción de buen derecho (…) y el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria…”.

Que “como elemento adicional de la presunción de buen derecho que asiste a [su] representada, [tienen] que destacar que conforme a las planillas anexas al acto en cuestión, se aprecia que lo que se cuestiona a [su] representada no es la falta de pago, sino el pago incompleto, resultado de diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en relación de retenciones y aportes enviados al banco”.

Que es “imposible cuestionar tal disconformidad pues el acto no explica ni el supuesto error en el que habría incurrido [su] representada ni por qué o de dónde sería correcto el cálculo que decreta como saldo deudor”.

Que la recurrente “ha efectuado pagos muy importantes en aplicación de la legislación específica en referencia, lo que debe arrojar una presunción seria de su solvencia, independientemente de que el acta en cuestión arroja un saldo deudor fruto de las violaciones constitucionales y legales señaladas”.

Que la “ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a [su] representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias (…) de esa supuesta deuda de la (…) correspondiente solvencia…”.

Que la accionante “es una contratista, especialmente dedicada actividad petrolera, que participa constantemente en procesos licitatorios y cuya actividad, en buena medida, depende de la contratación de PDVSA y sus empresas filiales, para lo cual, impretermitiblemente, requiere de la correspondiente solvencia laboral” (sic).

Después de sustanciada la causa, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, mediante decisión del 2 de octubre de 2012, declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a lo establecido en las sentencias N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011 dictada por la Sala Constitucional y N° 0739 dictada por esta Sala en fecha 21 de junio de 2012.

Mediante fallo N° 2012-2490 del 4 de diciembre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (a la que le correspondió el conocimiento del asunto) declaró su competencia para conocer de la causa, anuló todas las actuaciones realizadas en el mencionado Tribunal Superior Contencioso Tributario, declaró inadmisible el amparo cautelar, y ordenó al Juzgado de Sustanciación abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos.

Luego, por sentencia N° 2013-0081 del 7 de febrero de 2013 la referida Corte declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Contra esta decisión la apoderada judicial de la recurrente apeló en fecha 5 de marzo de 2013, cuya apelación fue oída en un solo efecto en auto del 20 de ese mes y año, ordenándose remitir el cuaderno separado a esta Sala.

II

SENTENCIA APELADA

Mediante fallo N° 2013-0081 de fecha 7 de febrero de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

(Omissis)

Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:

Del análisis del requisito referido al periculum in mora.

Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado ‘SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO’ del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que ‘[…] la obligación que supuestamente mantiene [su] representada, sería respecto a sus trabajadores, sin que se sepa o pueda dilucidarse del acto recurrido a cuáles y en qué proporción se harían tales adjudicaciones, pero lo que es realmente grave, es que en el caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos no podrían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar sus servicios para [su] representada’. [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).

(omissis)

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.

Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ni tampoco precisó el por qué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.

Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la ‘erogación de una suma de dinero’, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada ‘no podría ser objeto de compensación’. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

Visto lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, manifestó igualmente en lo atinente al periculum in mora, que su actividad económica depende de la ‘[…] contratación de PDVSA y sus empresas filiales, para lo cual impretermitiblemente, requiere de la correspondiente solvencia laboral’.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la mencionada solvencia se genera una vez se verifique el cumplimiento de diversas obligaciones de índole laboral con la Administración, entiéndase, dicha expedición deriva consecuencialmente del efectivo cumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico.

(omissis)

De manera tal que, al no haber logrado la representación judicial de la parte recurrente demostrar que el daño que a su decir le causó la administración pueda ser perfectamente subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el ‘Recurso Contencioso Tributario de Anulación’ interpuesto, resultado evidente de la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a tales alegaciones y, por ende, en el caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Ello así, visto que de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

(omissis)

(sic).

III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 5 de junio de 2013 la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A. fundamentó el recurso de apelación de acuerdo a los siguientes argumentos:

Que este procedimiento se “sustanció originalmente como un asunto contencioso tributario ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario por cuanto la jurisprudencia imperante y el estado de derecho vigente en su momento, calificaba al acto recurrido como un acto de naturaleza parafiscal y el conocimiento de las impugnaciones a que hubiere lugar pertenecía a los referidos juzgados”.

Que la naturaleza parafiscal de este tipo de contribuciones “había quedado definitivamente establecida por la Sala Político Administrativa (…) en sentencia de fecha 18 de agosto de 2008…”, y que conforme a ese criterio jurisprudencial “no quedan dudas que el BANAVIH y los actos impugnados al tiempo del inicio de este p.e. sujetos a la aplicación formal y material de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario”.

Que a partir de “una sentencia vinculante (…) del 28 de noviembre de 2011, de la Sala Constitucional, que estableció como administrativa la naturaleza de los actos del BANAVIH e imprescriptibles los aportes en el marco de la Ley que los regula, se ha repuesto esta causa que estaba en estado de sentencia y han anulado diversas actuaciones, sustanciándose de nuevo este proceso, llevándoselo al estado en que hoy se encuentra”.

Que el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario “que venía conociendo el asunto, decretó una medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, respecto a la cual, ni el BANAVIH ni otro sujeto procesal hicieron oposición ni reclamo alguno”, lo que “indudablemente (…) violó la (…) estabilidad de la cosa juzgada formal, por lo que pid[e] se revoque el fallo apelado y se restablezca la medida preventiva ilegalmente anulada”.

Que luego de la declinatoria de competencia a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “se pasaron los autos a dicha Corte, la que (…) no sólo anuló la medida cautelar concedida a [su] mandante, sino que examinó de nuevo su solicitud y, en la sentencia apelada, declaró improcedente la misma, con violaciones legales y constitucionales…”.

Que el presente caso no puede ser juzgado con base en los criterios establecidos en la referida sentencia de la Sala Constitucional del 28 de noviembre de 2011, “pues ello violaría los principios constitucionales de confianza legítima y expectativa plausible (…) y que a su vez, comprometen el derecho a la defensa y al debido proceso de los justiciables”.

Que se “analice y juzgue este caso con base en la normativa legal aplicable al tiempo en que ocurrieron los hechos denunciados”, por cuanto “la competencia es un requisito de validez de la sentencia de mérito”.

Que se declare la nulidad del fallo apelado, por “haber entrado a emitir pronunciamiento sobre una medida cautelar ya acordada, violando de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Que al no haberse impugnado la medida cautelar otorgada a la accionante “y no podérsela afectar por efecto de la declinatoria de competencia (…), le estaba vedado a la sentencia apelada entrar a decidir nuevamente al respecto y, menos aún, negarla después de que originalmente la misma hubiere sido concedida”.

Que el a quo al haber negado la medida cautelar “originalmente concedida (…), sin que hubiere habido impugnación de parte ni variado las circunstancias por las que se concedió, indudablemente (…) violó la aludida estabilidad de cosa juzgada formal”, por lo que pide se revoque el fallo apelado.

Que no suspender cautelarmente los efectos del acto recurrido “implica grave riesgo de que [la accionante] (…) no tenga acceso a la solvencia laboral (…) [sin la cual] corre a la vez grave riesgo de ver comprometida su participación en procesos licitatorios o contrataciones con el Estado…”.

Que el a quo limitó su análisis a la verificación del periculum in mora, y que por considerarlo incumplido, se abstuvo de hacer cualquier otro examen, por lo que “impuso una carga probatoria injusta y contraria a derecho a [su] mandante para conceder la medida cautelar solicitada…”.

Que la decisión apelada “debe ser revocada y reconocerse la existencia más que evidente del riesgo en la demora, lo que aunado a la presunción grave del derecho reclamado, debe dar lugar a la medida solicitada”.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A. contra la sentencia N° 2013-0081 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de febrero de 2013, por la que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” interpuesto por la mencionada empresa contra el Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual le ordenó pagar “la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional” (sic).

Se observa de los alegatos expuestos por los apoderados judiciales de la recurrente, que la controversia se circunscribe a decidir sobre la contrariedad a derecho del fallo apelado, por lo que pasa a resolver las denuncias formuladas por la apelante.

Como punto previo, considera la Sala necesario resolver el planteamiento de la parte apelante referente a que este caso no puede ser juzgado con base en el criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del 28 de noviembre de 2011, y que por lo tanto debe ser a.y.j.“. base en la normativa legal aplicable al tiempo en que ocurrieron los hechos denunciados”, ya que de lo contrario –a su decir- se le estaría violando su derecho a la defensa y al debido proceso, así como también la “estabilidad de la cosa juzgada”, pidiendo en consecuencia que se “restablezca la medida preventiva ilegalmente anulada”.

En la presente causa se ha interpuesto recurso de apelación contra un fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” interpuesto por la empresa Consorcio OGS C.A. contra el Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual le ordenó pagar “la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda (…)”. Se observa que esta acción fue interpuesta ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual, luego de sustanciada la causa, declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a las sentencias N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011 dictada por la Sala Constitucional y N° 0739 del 21 de junio de 2012 dictada por esta Sala.

Al respecto, debe advertir este Alto Tribunal que dicha sustanciación de la causa –junto con la decisión de la cautelar solicitada- fue llevada a cabo por un tribunal incompetente por la materia, en razón de no adecuarse al concepto de parafiscalidad los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, por tanto no se rigen por el sistema tributario, tal como lo afirmó la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.771, dictada con carácter vinculante en fecha 28 de noviembre de 2011, criterio que viene siendo acatado por esta Sala y en aplicación del cual, en sentencia N° 000739 del 21 de junio de 2012 declaró “(…) que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general (…)”.

Asimismo, la Sala Constitucional, como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, de acuerdo al artículo 335 del Texto Constitucional, ordenó extender los efectos de la sentencia a todas las decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio.

Por lo tanto, habiendo sido ajustada a derecho la declinatoria de competencia, el presente caso –contrario a lo alegado por la apelante- sí debe ser juzgado de acuerdo al criterio vinculante establecido en la aludida sentencia N° 1.771 de la Sala Constitucional de este M.T.; en consecuencia, no existe por ello violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Igualmente, al ser un tribunal incompetente por la materia el que sustanció la causa, debe ser revocado todo lo actuado en ese proceso, sin que esto implique violación de la cosa juzgada. Así se determina.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a resolver la apelación de autos en los siguientes términos:

Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, con relación a la suspensión de efectos de los actos administrativos, que dicha protección cautelar es una medida preventiva cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo. Con ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pues su ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales, y se encuentra prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

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La medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además, se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. En consecuencia, deberá comprobarse en cada caso la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 00800 y 00516, de fechas 4 de agosto de 2010 y 15 de mayo de 2012).

Establecido lo anterior, pasa este Alto Tribunal a verificar si en el presente caso se verifica el cumplimiento de los requisitos referidos anteriormente y, en tal sentido, se observa:

La representación judicial de la sociedad de comercio Consorcio OGS C.A. alegó que de no suspenderse cautelarmente los efectos del acto impugnado implicaría “grave riesgo de que [esa empresa] no tenga acceso a la solvencia laboral (…) [sin la cual] corre a la vez grave riesgo de ver comprometida su participación en procesos licitatorios o contrataciones con el Estado”, afirmando en consecuencia que el fallo apelado debe ser revocado y “reconocerse la existencia más que evidente del riesgo en la demora, lo que aunado a la presunción grave del derecho reclamado, debe dar lugar a la medida solicitada”. También adujo que el a quo limitó su análisis a la verificación del periculum in mora, y que por considerarlo incumplido (no demostrado), se abstuvo de hacer cualquier otro examen, por lo que “impuso una carga probatoria injusta y contraria a derecho a [su] mandante para conceder la medida cautelar solicitada…”.

Observa esta Sala que la parte apelante considera que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en error de juzgamiento, al haber concluido que no fue demostrada la existencia del periculum in mora, y por consiguiente no haber entrado a analizar el fumus boni iuris.

Con relación al vicio de error de juzgamiento, ha sido jurisprudencia pacífica de esta Sala considerar que se configura en dos casos: (i) el primero de ellos, cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) el segundo caso se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, materializándose el falso supuesto de derecho (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 00183 y 01000 de fechas 14 de febrero de 2008 y 20 de julio de 2011).

Precisado lo anterior, corresponde a esta M.I. verificar si la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encuentra fundamentada en hechos inexistentes o falsos (falta de prueba del periculum in mora), tal como lo alegó la parte apelante, configurándose así el vicio de error de juzgamiento por falso supuesto de hecho.

Aprecia la Sala que la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A. alegó en su escrito contentivo del recurso de nulidad, que el periculum in mora se produce por cuanto la “ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a [su] representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias (…) de esa supuesta deuda de la (…) correspondiente solvencia…”. Y que la accionante “es una contratista, especialmente dedicada actividad petrolera, que participa constantemente en procesos licitatorios y cuya actividad, en buena medida, depende de la contratación de PDVSA y sus empresas filiales, para lo cual, impretermitiblemente, requiere de la correspondiente solvencia laboral” (sic).

Y en cuanto al fumus boni iuris adujo que “como elemento adicional de la presunción de buen derecho que asiste a [su] representada, [tienen] que destacar que conforme a las planillas anexas al acto en cuestión, se aprecia que lo que se cuestiona a [su] representada no es la falta de pago, sino el pago incompleto, resultado de diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en relación de retenciones y aportes enviados al banco”.

Observa la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resolvió la pretensión cautelar analizando, en primer lugar, los argumentos explanados por la representación judicial de la parte recurrente relativos al periculum in mora.

Con relación a este requisito de procedencia, el a quo expuso que “…no se encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación”, y que no se evidencian elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante; concluyendo de esta manera que “no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir (…) el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración”.

Respecto al análisis efectuado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se estima necesario destacar que en criterio reiterado de esta Sala la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje la certeza en el sentenciador de que en caso de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al solicitante un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, para lo cual debe explicar con claridad en qué consisten los daños y traer a los autos prueba suficiente de tal situación. Es decir, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva.

En aplicación del criterio expuesto al caso de autos, observa la Sala que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A. no cumplieron con las exigencias antes mencionadas, pues no identificaron ni probaron en el expediente los daños irreparables, que -a su decir- se le causarían a dicha empresa en caso de no acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.

Los apoderados judiciales de la recurrente se limitaron a afirmar que la “ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a [su] representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias (…) de esa supuesta deuda de la (…) correspondiente solvencia”; sin embargo, no aportaron prueba alguna que demostrara la posibilidad de producirse un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

De esta manera, la Sala comparte lo expuesto por el a quo en el fallo apelado, con relación a que no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se determina.

Por otra parte, se observa que la apelante expuso que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de desestimar el requisito del periculum in mora –por considerar que no fue acreditado en autos-, se abstuvo de hacer cualquier otro análisis.

Al respecto, esta Sala considera necesario resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos procede cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, es decir, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de a.l.p.d. la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de ambos requisitos.

Distinto es el escenario en el caso de la medida cautelar de amparo constitucional, pues en tal situación debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de violación a los derechos constitucionales del accionante. Y con relación al periculum in mora, se reitera que es determinable por la sola verificación del extremo anterior.

Al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris, la decisión sería la misma, pues al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia (ver sentencia N° 00516 del 15 de mayo de 2012). De tal manera, visto que el a quo a.e.p.l.e. requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, en efecto, era innecesario verificar la existencia de la presunción de buen derecho.

En virtud de haberse desestimado los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS C.A., debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada. Así se establece.

V DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil CONSORCIO OGS C.A., contra la sentencia Nº 2013-0081 de fecha 7 de febrero 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En trece (13) de febrero del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00206.
La Secretaria, S.Y.G.