Decisión nº 1130 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Julio de 2006

Fecha de Resolución31 de Julio de 2006
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Julio de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AP41-U-2004-000061 Sentencia No. 1130

En fecha 30 de junio del año 2004, A.C.O. Y M.C.M., titulares de las cédulas de identidad 5.971.716 y 14.890.167 respectivamente, abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.220 y 94.356 igualmente, actuando ambas en su carácter de apoderadas judiciales del “CONSORCIO PRECOWAYSS”, integrado por las sociedad mercantiles PRECOMPREMIDO, C.A. y WAYSS & FREYTAG, A.G., inscrita su última modificación ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de febrero de 1998 bajo Número 11, Tomo 2-C SGDO, presentaron Recurso Contencioso Tributario ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) contra la amenaza inminente de la violación de sus derechos constitucionales por parte del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante la liquidación de porcentajes relacionadas a las contribuciones por concepto de paro forzoso correspondientes al año 2003 y los meses enero, febrero, marzo, abril y junio de 2004 sin fundamento legal alguno.

En fecha 30 de junio de 2004, la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 06 de julio de 2004, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 08 de febrero de 2006, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 08 de marzo de 2006, fueron admitidas las pruebas promovidas por la representación judicial de la recurrente.

En fecha 08 de mayo de 2006, la representación judicial de la recurrente presentó su respectivo escrito de Informe.

Siendo la oportunidad procesal para dictar Sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

ALEGATOS

Señala el apoderado de la recurrente lo siguiente:

Que se interpone formal Recurso Contencioso Tributario en contra de la amenaza inminente de violación de los derechos constitucionales de su representada por parte del INSTITUTO venezolano de los Seguros Sociales (en lo sucesivo “IVSS”) mediante la liquidación por porcentajes correspondientes por concepto de Paro forzoso correspondiente al año 2003 y los meses de Enero, Febrero Marzo, Abril, Mayo y Junio del año 2004 y sub-siguientes, sin fundamento legal alguno, todo de conformidad con el Artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Que en el presente Recurso Contencioso Tributario, resulta indispensable establecer cual es el régimen jurídico correspondiente al subsistema de seguridad social de “paro forzoso”, con la finalidad de precisar con claridad la inexistencia de base legal alguna para la exigencia de contribuciones parafiscales relativas a este tributo y, por lo tanto, la inconstitucionalidad de las liquidaciones que el IVSS pretende efectuar del mismo para los meses de Enero, febrero, Marzo, Abril del 2003 y los subsiguientes meses.

  1. Decreto 609 del 8 de Mayo de 1985

  2. Decreto 599 del 23 de noviembre de 1989

  3. Decreto 1.086 del 23 de Agosto de 1990

  4. Decreto 1.565 del 24 de abril de 1991

  5. Decreto 2.870 del 25 de marzo de 1993

    Que la trayectoria del Régimen Legal sobre Paro Forzoso pasó a tener una consagración reglamentaria e inconstitucional, a una regulación de rango legal que se ajusta formalmente a las previsiones constitucionales relativas a la legalidad de los tributos. Tal cuestión se efectúo mediante los siguientes actos normativos de rango Legal:

  6. Decreto con rango y fuerza de Ley 2.963 del 21 de octubre de 1998, que regula el subsistema de Paro forzoso y de capacitación Profesional.

  7. Decreto con rango y fuerza de Ley 366 del 5 de Octubre de 1999, que regula el sistema de Paro Forzoso y Capacitación Profesional.

  8. Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

    Que recientemente, el 30 de Diciembre de 2002 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.600, la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social (“LOSSS”). Dicho texto normativo regula todo lo relativo a las contribuciones del llamado Régimen Prestacional de Empleo, que viene a sustituir al Subsistema de paro Forzoso y capacitación Laboral.

    Que a este respecto, el Artículo 81 y siguientes de la LOSSS crea el Régimen Prestacional de empleo, que tiene por objeto garantizar la atención integral a la fuerza de trabajo ante las contingencias de la pérdida involuntaria del empleo y de desempleo, mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias y también a través de políticas, programas y servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral y la facilitación de la capacitación para la inserción al mercado de trabajo, entre otros objetivos.

    Que la LOSSS no establece tasas de cotización para patronos y empleados y menos aún la base imponible para el cálculo de las contribuciones a este régimen especial.

    Que de conformidad con el Artículo 138 de la LOSSS, quedó derogado el decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el subsistema de paro Forzoso y capacitación Laboral; Decreto-Ley que como se indica anteriormente establecía los porcentajes de contribuciones a tal subsistema, ahora Régimen Prestacional de Empleo.

    Que del análisis antes referido y de la expresa derogatoria del Decreto-Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y capacitación Laboral, el cual a su vez derogó expresamente el Decreto-Ley que regula el Subsistema de paro Forzoso y Capacitación Laboral y todas las disposiciones del reglamento del Seguro Social a la contingencia de Paro Forzoso (las cuales son insuficiente constitucionalmente para crear o establecer alguna contribución parafiscal) que contrarían dicho Decreto-Ley, se debe concluir forzosamente que los patronos no tiene obligación alguna de hacer las correspondientes contribuciones ni de realizar las retenciones a sus trabajadores en materia del Régimen Prestacional de Empleo Paro Forzoso.

    Que ciertamente, la LOSSS no tiene disposición alguna que obligue en la actualidad a los patronos a hacer las contribuciones al Régimen Prestacional de Empleo y, de hecho, el Artículo 84 establece expresamente que tal régimen estará financiado entre otros por las cotizaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, vale decir, por aquellos aportes previstos durante el régimen de transición, que tendrán un tope de cinco (5) salarios mínimos.

    Que en ese sentido, debe señalarse que las contribuciones al Régimen Prestacional de Empleo están incluidas en las contribuciones obligatorias al sistema de Seguridad Social. No obstante, ello no obsta para que, una vez se dicten las Leyes especiales de los regímenes prestacionales, se fije el correspondiente porcentaje de contribución y retención. De esta forma, el Artículo 113 de la LOSSS establece literalmente que “sobre todo salario causado el empleador deberá calcular, y estará obligado a retener y enterar a la Tesorería de Seguridad Social, los porcentajes correspondientes a las cotizaciones al sistema de Seguridad Social fijado en la Leyes de los regímenes presatcionales….(Omissis)….”

    Que con fundamento a todo lo antes expuesto, insisten reiteradamente que existe base legal alguna en función de la cual puedan liquidarse contribuciones por concepto de Paro Forzoso en la actualidad, estando vedada cualquier actuación del IVSS destinada al cobro de cualquier cantidad por dicho concepto y así solicitamos que sea declarado.

    Que solicita decrete la suspensión de la amenaza inminente de violación de los derechos constitucionales de su representada por parte del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (en lo sucesivo “IVSS”) mediante la liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de paro Forzoso.

    Que sobre la amenaza de violación del principio de legalidad en materia tributaria, consagrado en el Artículo 317 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en el caso presente, como ya expusieron, según lo dispuesto en el Artículo 138 de la LOSSS, se deroga desde su fecha de publicación, el Decreto con Rango y fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, el cual establecía los porcentajes de contribuciones a tal subsistema de Paro Forzoso, ahora Régimen Prestacional de Empleo.

    Que tal derogatoria dejó sin regulación legal a la institución del Paro Forzoso desde el pasado 30 de Diciembre de 2002 y hasta tanto no se cree la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo creado y desarrollado en el capítulo IV, titulo III de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

    Que adicionalmente, el IVSS al pretender cobrar un aporte de Paro Forzoso no previsto en Ley alguna, dicho ente no solo amenaza con violar el Principio de Legalidad Tributaria sino además amenaza con hacerlo flagrantemente respecto del derecho de propiedad de la representada, consagrado en el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, este Tribunal debe dejar constancia que al proceso no compareció ningún representante del Instituto de los Seguros Sociales o de la República.

    II

    MOTIVA

    El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia de la denuncia de la violación de los derechos constitucionales de la contribuyente por parte del Instituto de los Seguros Sociales por exigir el pago de los aportes por concepto de paro forzoso correspondientes al año 2003 y de enero a junio de 2004, por lo que a tal efecto este Tribunal observa, que ciertamente el 30 de Diciembre de 2002 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.600, la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social (“LOSSS”) y derogó el aporte obligatorio por concepto de paro forzoso exigido al patrono y al trabajador.

    Ahora bien, el punto controvertido en este proceso ya fue decido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de marzo de 2005, mediante sentencia Numero 91, Exp. 03-1100, en la cual se declaró la ultra actividad de la norma y por ende la vigencia del aporte en cuestión.

    Señaló la Sala:

    En el caso concreto, la demanda se fundamentó en la supuesta omisión en que incurrió la Asamblea Nacional cuando dictó la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pues mediante esta Ley se reguló de manera incompleta el Régimen Prestacional de Empleo. Concretamente y se alegó que no se estableció “el hecho imponible de la contribución especial de paro forzoso, ni (...) un régimen transitorio mientras se promulga la ley que regule dicho régimen prestacional”, lo que implicó la violación de los principios de progresividad, seguridad jurídica e irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social y al trabajo de todos los actuales y potenciales trabajadores, tradicionalmente receptores de tales beneficios laborales.

    Se trata, así, de una demanda cuyo objeto es la declaratoria de inconstitucionalidad de una supuesta inactividad parcial del Legislador Nacional, pues, si bien dictó la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, su regulación sería incompleta y exigiría, según dijeron los demandantes, el ejercicio, por parte de esta Sala, de sus potestades de control de la constitucionalidad que le otorga el artículo 336, cardinal 7, de la Constitución, para la garantía del cumplimiento de la Carta Magna y el restablecimiento del ejercicio de los derechos constitucionales que se hubieren lesionado por causa de tales omisiones legislativas.

    En este sentido, se observa:

    Mediante sentencia de 24-3-04 (Caso: Otepi Consultores C.A.) esta Sala se pronunció acerca de algunas de las denuncias de la hoy demandante; en concreto, en lo que se refiere a la pérdida de base legal y del anclaje legal mínimo de la contribución especial de paro forzoso, como consecuencia de que el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social derogó expresamente el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral. Así, en esa oportunidad se estableció:

    Dado que con la norma transcrita (artículo 138 Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) se produjo un vacío de regulación respecto de los elementos integradores de la contribución especial de Paro Forzoso, pues era, precisamente, el Decreto derogado el que así los establecía, y visto que la Asamblea Nacional nada disciplinó al respecto, el cobro de dicha contribución, con posterioridad al 30 de diciembre de 2002, y hasta que sea dictada una nueva normativa con rango de ley que así los disponga, ha de reputarse inconstitucional, en virtud del principio de legalidad tributaria, reconocido por los artículos 317 de la Carta Magna, y 3 del Código Orgánico Tributario, así como una limitación arbitraria del derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 Constitucional, el cual dispone que dicho derecho constitucional estará sometido sólo ‘a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general’ (negrillas de este fallo).

    Por ello, apropiada fue la declaratoria del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de declarar que el cobro del Paro Forzoso es inconstitucional, por ser una contribución especial de seguridad social y, por ende, un tributo (cfr. artículo 12 del Código Orgánico Tributario), así como una limitación al derecho a la propiedad privada, no estipulados en un acto con rango de ley

    .

    Como consecuencia de esa derogatoria incondicional que estableció la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispuso la Sala, en esa oportunidad, que mal puede pretenderse ahora la recaudación de la contribución especial de paro forzoso sin que, con ello, se violen o amenacen de violación los derechos de propiedad y legalidad tributaria, por cuanto dicho tributo carece, en la actualidad, de base legal.

    Ahora bien, la ausencia de regulación actual de esa contribución especial de paro forzoso no implica, en criterio de esta Sala, la existencia de una omisión legislativa que haya traído como consecuencia la desprotección de los principios de progresividad, seguridad jurídica e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, pues la nueva Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social garantizó –aunque de otra manera y con otra denominación- la prestación de ayuda a los trabajadores que quedaren cesantes o en situación de desempleo.

    En efecto, el artículo 1 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral disponía lo siguiente:

    Este Decreto-Ley regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral como uno de los Sistemas que conforman el Sistema de Seguridad Social, el cual tiene por objeto amparar temporalmente al afiliado que, cumpliendo con los requisitos (...) quede cesante, y garantizar los mecanismos necesarios que faciliten su reinserción en el mercado de trabajo (...)

    .

    Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, si bien derogó esta contribución de paro forzoso, creó el Régimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto lo establece el artículo 81 de la Ley:

    Se crea el Régimen Prestacional de Empleo que tiene por objeto garantizar la atención integral a la fuerza de trabajo ante las contingencias de la pérdida de empleo y de desempleo, mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias y también a través de políticas, programas y servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral y la facilitación de la capacitación para la inserción al mercado de trabajo, así como la coordinación de políticas y programas de capacitación y generación de empleo con órganos y entes nacionales, regionales y locales de carácter público y privado, conforme a los términos, condiciones y alcances establecidos en la ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo

    .

    En este mismo sentido, se lee del artículo 82 eiusdem lo siguiente:

    El Régimen Prestacional de Empleo tendrá como ámbito de aplicación la fuerza de trabajo ante la pérdida involuntaria del empleo, en situación de desempleo, y con discapacidad como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional

    .

    El Régimen Prestacional de Empleo constituye, así, la garantía que establece la nueva Ley ante la contingencia de la cesantía del trabajador, garantía que sustituye en lo esencial al sistema de paro forzoso que fue derogado, a través de prestaciones similares a las que preceptuaba ese antiguo sistema. De manera que si bien es cierto que se eliminó la contribución de paro forzoso y, en consecuencia, no puede, en modo alguno, ser objeto de cobro ni cotización –lo que reitera esta Sala en esta oportunidad- no es cierto que los beneficios que esa prestación suponía respecto del derecho a la seguridad social en caso de cesantía laboral, hayan quedado desprotegidos, pues el legislador los ha sustituido por una prestación sustancialmente igual, como lo es el Régimen Prestacional de Empleo. En consecuencia, se reitera, no existe omisión legislativa ante la ausencia de regulación actual de la prestación por paro forzoso, pues, para ello, se reguló el Régimen Prestacional de Empleo. Así se decide.

    Tampoco es cierto lo que alegó la parte demandante, en el sentido de que exista un vacío legal en relación con “los porcentajes correspondientes a las cotizaciones de patronos y trabajadores por concepto de contribución especial al Régimen Prestacional de Empleo”, como bien consideró el Ministerio Público en este juicio, tal supuesto sí consigue regulación –aunque transitoria- en la nueva Ley.

    En efecto, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social “el financiamiento del Régimen Prestacional de Empleo estará integrado por los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, los remanentes netos de capital de la Seguridad Social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo”.

    El Régimen Prestacional de Empleo tiene entonces entre sus formas de financiamiento, las cotizaciones obligatorias a la seguridad social. Tales cotizaciones, por su parte, consiguen su base legal en los artículos 111 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, normas que establecen la obligación de ese cobro, su naturaleza parafiscal, el sujeto pasivo de la obligación y su base contributiva. Asimismo, y tal como señaló el Ministerio Público, la Ley sí estableció en su régimen transitorio la fórmula de cálculo de tales cotizaciones mientras se dictan las leyes de los regímenes prestacionales. Así, se lee de su artículo 132 lo siguiente:

    Hasta tanto se aprueben las leyes de los regímenes prestacionales, el cálculo de las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio se hará tomando como referencia los ingresos mensuales que devengue el afiliado, hasta un límite máximo equivalente a cinco (5) salarios mínimos urbanos vigentes, unidad de medida que se aplicará a las cotizaciones establecidas en la Ley del Seguro Social

    .

    Ahora bien, esa regulación transitoria del modo de cálculo de las cotizaciones obligatorias al Seguro Social no se compadece con la falta de regulación del modo de otorgamiento transitorio de las prestaciones relacionadas con el Régimen Prestacional de Empleo; en otros términos, la nueva Ley únicamente reguló de manera programática el Régimen Prestacional de Empleo y no estableció cómo se otorgarán esas prestaciones y beneficios sociales mientras se dicten las leyes especiales o “leyes de los regímenes prestacionales”.

    En efecto, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social es una Ley marco y, por ello, su regulación respecto del Régimen Prestacional de Empleo es genérica en lo que se refiere al efectivo otorgamiento de las prestaciones correspondientes a los trabajadores cesantes. Así, se lee del artículo 81 de la Ley lo siguiente: “La Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo establecerá los mecanismos, modalidades, condiciones, términos, cobertura y demás requisitos para la prestación de los servicios”.

    Esta omisión del legislador, mientras no se dicte la Ley especial del Régimen Prestacional de Empleo, resulta particularmente grave, si se toma en cuenta, como alegó la demandante, que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral (artículo 138), lo que implicó, no sólo la derogatoria –se dijo ya- de las cotizaciones y cobros que, con fundamento en ella, se realizaban, sino también la prestación efectiva de los servicios y beneficios a los trabajadores titulares de ese derecho. Por tanto, hasta tanto no se dicte la ley que regule dicho régimen prestacional, existirá, en la práctica, una interrupción de la prestación de los servicios sociales ante la pérdida de la actividad laboral.

    En este sentido, se observa una diferencia radical respecto del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que también creó la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pues si bien su regulación es igualmente programática, dicha Ley mantuvo en vigencia, y “hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat” (artículo 133), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. De esta manera se aseguró la continuidad en la efectiva prestación de ese beneficio social.

    Se insiste, pues, que la mora del legislador nacional respecto de una regulación suficiente de la materia a través de la propia Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social o bien a través de la aprobación y promulgación de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo, implica que, mientras dicha ley no se dicte, se encuentra en suspenso y sin posibilidad de ejercicio el derecho fundamental a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

    Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

    (negrillas de la Sala).

    La omisión legislativa que se verifica en esta oportunidad implicaría, además, el incumplimiento de los acuerdos internacionales que fueron válidamente suscritos por la República, que recogen el derecho a la seguridad social y establecen sus atributos esenciales. Así, el Convenio no. 102 relativo a la “Norma Mínima de la Seguridad Social” de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuya Ley aprobatoria se publicó en nuestro ordenamiento jurídico en Gaceta Oficial no. 2848 extraordinario de 27 de agosto de 1981, recoge el contenido mínimo de las diferentes prestaciones que conforman el derecho a la seguridad social y que los Estados Miembros se comprometen a asegurar. Concretamente, en lo que se refiere a las Prestaciones de Desempleo (Parte IV del Convenio), establece el artículo 19 que: “Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de desempleo, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte”, artículos éstos que se refieren a los lineamientos generales de lo que debe contener la contingencia que se cubre (artículo 20), las personas protegidas (artículo 21), el modo de cálculo del pago de la prestación (artículos 22 y 23) y la duración de la misma (artículo 24).

    Asimismo, la ausencia de la legislación respecto de cuyo dictado está en mora la Asamblea Nacional implicaría el incumplimiento del artículo 71 de dicho Convenio Internacional, en relación con el deber de los Estados miembros de establecer –y mantener- un sistema de cotizaciones o de impuestos que financie –y por ende garantice- el costo de las prestaciones que se concedían en aplicación de ese Convenio. Así, se lee en dicha norma lo siguiente:

    1. El costo de las prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente, por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa y que tenga en cuenta la situación económica del Miembro y la de las categorías de personas protegidas.

    (...)

    3. El Miembro deberá asumir la responsabilidad general en lo que se refiere al servicio de prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio y adoptar, cuando fuere oportuno, todas las medidas necesarias para alcanzar dicho fin; (...)

    .

    De manera que la ausencia de desarrollo legislativo por parte del legislador venezolano en relación con el régimen prestacional de empleo, por cuanto trae como consecuencia inmediata la falta de cotización para el financiamiento de la prestación del beneficio social en caso de desempleo y, más grave aún, por cuanto implica la negación de otorgamiento de dicha prestación a los beneficiarios, comporta la existencia de una omisión legislativa que debe ser remediada, a través de la orden a la Asamblea Nacional, para que ponga fin a esta situación y, en complemento, mediante la toma de medidas que, preventiva y cautelarmente, sopesen las consecuencias de tal abstención y eviten un indeseado incumplimiento de obligaciones internacionales.

    En consecuencia, esta Sala declara la omisión de la Asamblea Nacional porque no ha dictado la Ley especial que regule el Régimen Prestacional de Empleo, pues, de conformidad con el artículo 336, cardinal 7, constitucional y 5, cardinal 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de una inactividad normativa que impide el eficiente ejercicio de derechos fundamentales (especialmente el derecho a la seguridad social) y, en consecuencia, el cumplimiento de la Constitución. Así se declara.

    Asimismo, si bien la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no preceptúa un plazo determinado para que se dicten las leyes de los regímenes prestacionales especiales, considera la Sala que, a más de año y medio de la entrada en vigencia de la referida Ley orgánica, se ha prolongado en exceso el tiempo que razonablemente ameritaría la aprobación y promulgación de tales leyes, fundamentalmente, y para lo que en este caso se refiere, de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que es la que, en la actualidad, carece de régimen transitorio para la prestación de dicho beneficio.

    En este sentido, y en atención a los argumentos que al respecto expuso el Ministerio Público, observa la Sala que no todas las obligaciones legislativas tienen un plazo expresamente establecido para su cumplimiento, caso en el cual estaríamos ante el máximo nivel de concreción respecto del cuándo de la obligación. En muchos casos, en ausencia de un plazo específico, será el arbitrio del juez el que determinará, a través del criterio de razonabilidad y racionalidad, si la inercia legislativa se ha excedido o no del tiempo razonable que amerita el cumplimiento del precepto constitucional del que se trate.

    En consecuencia, esta Sala declara que la falta de regulación acabada del Régimen Prestacional de Empleo en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, así como la falta de sanción de la ley especial a la que remite dicha Ley Orgánica para la regulación de ese régimen prestacional, constituye una omisión violatoria del Texto Fundamental a la que debe dársele pronta terminación.

    Por tanto, y en atención al precedente que se sentó en la sentencia de 6-11-03 (Caso Ley Orgánica de Régimen Municipal), esta Sala ordena a la Asamblea Nacional la preparación, discusión y sanción, dentro del plazo máximo de tres (3) meses computables desde la notificación de este fallo, de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo que desarrolle las normas generales que, en este sentido, contiene la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, todo ello a la luz del artículo 86 del texto Fundamental o, en su defecto, de un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho constitucional a la seguridad social a que se ha hecho referencia en las líneas que anteceden. Así se declara.

    Por último, en atención a la gravedad de la situación jurídica que se plantea como consecuencia de la omisión legislativa que se declara en esta decisión, en atención a la urgencia que reviste su reparación, y con el fin, además, de evitar un indeseado incumplimiento de las obligaciones internacionales que ha asumido la República, en los términos que antes se expusieron, la Sala acuerda, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar innominada mediante la cual se suspenden los efectos del artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial no. 5392 Extraordinario, de 22 de octubre de 1999, y, por ende, cautelarmente vigente a partir de este pronunciamiento y hasta cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora legislativa en los términos de este fallo; medida preventiva que no obsta para que, en caso de un eventual incumplimiento de este veredicto en fase de ejecución voluntaria, esta Sala complemente tal cautela con las medidas provisionales y correctivas que sean necesarias para evitar mayores perjuicios al orden público constitucional y al sistema de seguridad social venezolano. Lo anterior se dispone con estricto apego a los límites del juez constitucional, en los supuestos de ejecución forzosa de fallos de control de omisiones legislativas, tal como se expuso en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2004 (caso Ley Orgánica del Poder Municipal). Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por los razonamientos que preceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de inconstitucionalidad, por omisión, que intentaron los apoderados judiciales de la ORGANIZACIÓN PROGRAMA VENEZOLANO DE EDUCACIÓN ACCIÓN EN DERECHOS HUMANOS (PROVEA).

    En consecuencia, DECLARA la INCONSTITUCIONALIDAD de la omisión de la Asamblea Nacional, porque no ha dictado, dentro de un plazo razonable en derecho, la ley especial que regule el Régimen Prestacional de Empleo y, en consecuencia, ORDENA a la Asamblea Nacional que, dentro de un plazo máximo de tres (3) meses computables desde la notificación que se le haga de este fallo, prepare, discuta y sancione una Ley reguladora del Régimen Prestacional de Empleo que se adapte a los lineamientos generales de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y a las regulaciones constitucionales en materia de seguridad social y trabajo o, en su defecto, un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho constitucional a la seguridad social a que se ha hecho referencia en las líneas que anteceden.

    Asimismo, se ACUERDA medida cautelar innominada mediante la cual se suspenden los efectos del artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial no. 5392 Extraordinario de 22 de octubre de 1999, y, por ende, cautelarmente vigente a partir de esta sentencia y hasta cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora legislativa en los términos de este fallo.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Ofíciese lo conducente. Publíquese esta decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de marzo de dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.” (Negrillas y subrayado propio)

    Podemos concluir entonces, que la supuesta violación al Derecho a la Propiedad y al Principio de Legalidad por parte del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) no es tal, de acuerdo a la medida cautelar dictada por la Sala, por lo que es forzoso para este Tribunal, declarar sin lugar las defensas alegadas por el recurrente, toda vez, que del contenido del recurso contencioso tributario se evidencia que las defensas alegadas solo versan sobre ese punto y no sobre la legalidad de las planillas de liquidación por la cual dicho Instituto le exige el pago del aporte en cuestión. Así se declara.

    III

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación que antecede este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto fecha 30 de junio de 2004, del “CONSORCIO PRECOWAYSS”, integrado por las sociedad mercantiles PRECOMPREMIDO, C.A. y WAYSS & FREYTAG, A.G., plenamente identificado, contra la amenaza inminente de la violación de sus derechos constitucionales por parte del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante la liquidación de porcentajes relacionadas a las contribuciones por concepto de paro forzoso correspondientes al año 2003 y los meses enero, febrero, marzo, abril y junio de 2004 sin fundamento legal alguno.

    En virtud de lo anterior se confirma las planillas de liquidación impugnadas.

    De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario este Tribunal exime de costas a la parte perdidosa por considerar que tuvo motivos racionales para litigar.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procésales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario en especial al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en Caracas, el treinta y uno (31) de julio del año dos mil seis (2006).

    LA JUEZ SUPLENTE

    Abg. B.E. OLLARVES H.

    LA SECRETARIA

    VILMA MENDOZA

    BEO/VM/carlos

    ASUNTO: AP41-U-2004-000061

    En horas de despacho del día de hoy, treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), siendo las tres y treinta de la tarde(3:30 p.m.), se publicó la presente sentencia.

    LA SECRETARIA

    VILMA MENDOZA

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