Decisión nº 0022 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 31 de Mayo de 2004

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoAutorización Judicial Para Vender Inmuebel

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0001

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0022

Valencia, 31 de mayo de 2004

194º y 145º

El 16 de septiembre de 2003 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano C.A.I.F., cédula de identidad Nº 7.142.425, en su carácter de administrador de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CARIBE, C. A., domiciliada en Valencia, Estado Carabobo, debidamente registrada el 17 de diciembre de 1991 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, tomo 17-A Sgdo., Nº 73, posteriormente modificada el 30 de noviembre de 2002, tomo 94-A, Nº 10 del mismo registro, debidamente acreditado por el documento constitutivo que consta en autos, asistido en esta acto por el abogado en ejercicio Á.F.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.274, contra el acto administrativo contenido en la resolución sin número del 4 de septiembre de 2003, emitida por la ALCALDE DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, enviada a este tribunal con oficio Nº DA-761/2003 de esa misma fecha, interponiendo recurso contencioso tributario subsidiario de recurso jerárquico, por diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio causados y no liquidados correspondientes al ejercicio fiscal 2001 y primera porción del ejercicio fiscal 2002, por un monto de bolívares tres millones ochocientos veinticuatro mil quinientos setenta y cinco sin céntimos (Bs. 3.824.575,00).

I

ANTECEDENTES

El 16 de septiembre de 2003 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y ordenó las notificaciones de ley.

El 29 de septiembre de 2003, el recurrente compareció en el tribunal y otorgó poder apud-acta al abogado Á.F.M.R. quien hasta la fecha venía actuando como abogado asistente al recurrente en el presente proceso.

El 23 de enero de 2004, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario.

El 10 de febrero de 2004, la Síndico Procuradora del Municipio Naguanagua consignó en el tribunal el escrito de promoción de pruebas y se deja constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho.

El 3 de mayo de 2004 el abogado Á.F.M. apoderado judicial de la recurrente, sustituyó su poder en el abogado J.G.R.I. y se reservó en el mismo acto el total y pleno ejercicio del poder sustituido.

El 3 de mayo de 2004 las partes presentaron los respectivos escritos de informes.

El 33 de mayo de 2004 la Síndico Procuradora Municipal presentó escrito de observaciones a los informes

El 14 de mayo de 2004, vencido el lapso para la presentación de observaciones a los informes, el tribunal pasa a la vista la presente causa y se inicia el lapso de 60 días continuos para dictar sentencia.

II

LOS HECHOS

El 17 de diciembre de 1991 se constituyó la compañía Construcciones e Inversiones, Caribe, C. A. y según la cláusula segunda de su acta constitutiva y estatutos su objetivo era: “… el estudio, proyecto, ejecución e inspección de obras de ingeniería civil, hidráulica, eléctrica y de topografía. Construcción de edificios y de viviendas, de cloacas, acueductos y vías de penetración, así como obras de mantenimiento y urbanismo en general. Construcción de estructuras metálicas y de herrería en general. La administración de bienes inmuebles. La compra, venta, distribución, representación, importación, exportación de toda clase de materiales de construcción, y cualesquiera otras actividades conexas o afines a su objeto principal. Lo inserto en los párrafos anteriores no tiene carácter limitativo, sino meramente enunciativo, pues la sociedad podrá dedicarse, dentro de lo establecido en las leyes a la clase de negocios e industrias que estime convenientes sin perjuicio de lo enumerado.”

El 22 de enero de 2001, la Dirección de Hacienda de la alcaldía del Municipio Naguanagua otorga a Construcciones e Inversiones Caribe, C. A. la Licencia de Industria y Comercio Nº H-61145/01 (Nº 01145) para ejercer las actividades de “construcciones en general” con código 500101 y alícuota de uno coma seis por mil (1,6/1.000).

El 22 de noviembre de 2001, la contribuyente solicitó el cambio de código en la Alcaldía del Municipio Naguanagua, de “construcciones en general” con alícuota de uno coma seis por mil (1,6/1.000) a “compra y venta de bienes inmuebles” con alícuota de nueve por mil (9/1.000).

El 16 de abril de 2002, la Dirección de Hacienda, Unidad de Auditoria Fiscal de la Alcaldía del Municipio Naguanagua emitió el Informe Fiscal Nº 31/2002, en el cual exige a Construcciones e Inversiones Caribe, C. A., el pago de impuestos causados y no pagados, multas y recargos por un total de bolívares cuatro millones ochocientos cuarenta y seis mil doscientos veintitrés sin céntimos (Bs. 4.846.223,0), alegando clasificación indebida de la actividad comercial del contribuyente. Este informe fue notificado al contribuyente el 23 de abril de 2002.

El 17 de abril de 2002, la contribuyente hizo nueva solicitud de cambio de código de “compra y venta de bienes inmuebles“a “construcciones en general”.

El 15 de mayo de 2002 la contribuyente presentó el escrito de descargos ante la Alcaldía del Municipio Naguanagua.

El 15 de octubre de 2002 la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Naguanagua emitió la Resolución Nº H-304/2002 en la cual confirmó los impuestos dejados de liquidar por Bs. 3.824.575,00 y anuló los intereses moratorios y el recargo. Esta resolución fue notificada al contribuyente el 27 de febrero de 2003.

El 29 de octubre de 2002, El Concejo Municipal del Municipio Naguanagua, publica en la Gaceta Municipal de Naguanagua la “Ordenanza de reforma parcial a la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar” estableciendo una alícuota de 5,3 por mil para la actividad de “Construcciones en general”, código 500101 y manteniendo en 9 por mil la alícuota del código 831001, “Compras y ventas de inmuebles”.

El 27 de febrero de 2003 la contribuyente presentó ante la Alcaldía del Municipio Naguanagua recurso administrativo de reconsideración contra la resolución H-304/2002.

El 3 de abril de 2003, la Alcaldía del Municipio Naguanagua por intermedio de la Dirección de Hacienda dictó la resolución Nº H-066/2002 en la cual confirma el acto administrativo de la resolución Nº H-304/2002.

El 28 de abril de 2003 la contribuyente interpuso recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Naguanagua y recurso contencioso tributario subsidiario en caso de que hubiese expresa denegación total o parcial de su pretensión.

El 4 de septiembre de 2003 la Alcaldía del Municipio Naguanagua emitió la resolución Nº 149/2003 confirmando el pago de impuestos causados y no liquidados correspondientes al ejercicio fiscal 2001 y primera porción del impuesto anticipado del ejercicio fiscal 2002 por Bs. 3.824.575,00 y en esa misma fecha remitió el recurso al Tribunal Contencioso Tributario de la Región Central.

III

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA RECURRENTE

Como punto previo la recurrente solicita que se corrija el error material en que supuestamente incurrió la administración tributaria municipal en la resolución impugnada al señalar al código Nº 831001 con alícuota cinco coma tres por mil (5,3/1.000) cuando lo correcto es de nueve por mil (9/1.000), “Actividades de compra y ventas de bienes inmuebles (incluye las agencias de bienes raíces)”, mientras que es al código Nº 500101 al que le corresponde la tarifa cinco coma tres por mil (5,3/1.000) “Construcciones, reforma, reparación y demolición de edificios para viviendas, oficinas, locales comerciales, hospitales, clínicas, escuelas, liceos, universidades, hoteles, recreación, industrias, talleres, fábricas y similares”.

Aduce la recurrente que:”… en fecha 22 de noviembre de 2001, en razón de la presión experimentada, por la negativa de la Dirección de Hacienda – sin razón alguna por cuanto estaba al día con los pagos respectivos – de otorgarme la solvencia requerida para la venta de dos inmuebles propiedad de mi representada y ante la necesidad y la urgencia económica de vender a la mayor brevedad posible los referidos inmuebles previamente construidos por mi representada, me vi obligado a nombre de mi representada, a hacer la solicitud – por demás errada – de cambio en el Código Clasificatorio de Actividad, de construcción en general a compra y venta de inmuebles, actividad esta que tal como lo demostraré infra no es en verdad la actividad que efectivamente desarrolla mi representada en el territorio del Municipio Naguanagua”.

El contribuyente afirma que su actividad económica se enmarca dentro de la construcción en general según se desprende del objeto principal establecido en sus estatutos.

Exponen que el numeral (2) del parágrafo único del artículo 2 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar define a la actividad industrial como: “… toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos a otro proceso industrial preparatorio”.

Concluye el contribuyente afirmando que: “…Con fundamento a los argumentos expuestos es forzoso concluir que ciertamente la actividad realizada por mi representada de acuerdo a su objetivo principal según el documento constitutivo estatutario y según la actividad que en la práctica ha venido desarrollando en el territorio del Municipio Naguanagua – lo cual además le consta a la Dirección de Hacienda de dicho Municipio – se corresponde con una Actividad Industrial y no Comercial, reconocida inicialmente por la Dirección de Hacienda del referido Municipio al autorizarla para ejercer al Actividad de CONSTRUCCIÒN EN GENERAL, en la Licencia Nº 01145…”.

IV

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA ALCALDÌA

Manifiesta la recurrida que la doctrina ha conceptuado a la patente en tanto licencia para operar como “un acto administrativo que contiene un permiso o autorización para el funcionamiento de un determinado establecimiento comercial o industrial y que se mantiene en vigencia siempre y cuándo el establecimiento cumpla con los requisitos exigidos por las leyes y por la propia Ordenanza que rige la materia”.

Aduce la alcaldía que el contribuyente obtuvo inicialmente el código clasificador 500101 referido a la actividad económica de “construcciones en general”, con una alícuota de 1,6 por mil y posteriormente el 23 de noviembre de 2001 solicitó el cambio al código 831001 “compra y venta de bienes inmuebles” con una alícuota de 9 por mil.

Al respecto continúa afirmando la recurrida que: “… en relación al código clasificador que le correspondería a la contribuyente y vista que la misma realiza actividades que comportan una doble naturaleza, es decir, actividad de construcción por un lado y actividad comercial o inmobiliaria por la otra, lo lógico y pertinente hubiese sido no haber cambiado el código clasificador de la patente, sino con base al artículo 27 de la referida Ordenanza solicitar un nuevo código anexo al que inicialmente se le había otorgado, de tal manera, que con el código clasificador 500101 (construcción en general) de la patente original pueda realizar actividades de construcción por cuenta ajena y, con el código clasificador 831001 (venta de inmuebles), podría realizar las actividades relativas a la construcción por cuenta propia y con fin ulterior de venta”.

La administración tributaria encuentra que la actividad económica desplegada por el contribuyente es distinta a la declarada por éste y que la administración ejerciendo la función fiscalizadora determinó que a su juicio la actividad económica del contribuyente es distinta a la declarada. Según la alcaldía, el contribuyente se dedica como fin último a la actividad de venta de inmuebles (código 831001 – 9 por mil) y no exclusivamente la de construcción en general (código 500101 – 1,6 por mil).

Afirma la alcaldía que el “… código clasificador 500101 está reservado exclusivamente a la actividad de la construcción por cuenta ajena, es decir, aquella que se hace por cuenta de otro y mediante contrato de obra, cuyo ingreso bruto lo constituye el precio recibido por la obra o la construcción realizada, y no por la venta de los inmuebles construidos destinados a la venta, pues en este caso estamos en presencia de una actividad netamente inmobiliaria, cuyo objetivo final no es la construcción en sí misma sino la venta de inmuebles, quedando en este caso subsumida la actividad constructiva a la actividad inmobiliaria que es el fin último de su actividad y su renta… “.

Asevera la alcaldía que “… en el caso de que una misma empresa construya un edificio para apartamentos y los venda como propietaria de los mismos, no hay la menor duda de que su actividad constructiva se desnaturaliza y asume la conducta mercantil del propietario de la obra cuyo fin último es obtener sus ingresos con el producto de la venta de los apartamentos, por lo que es evidente que la alícuota aplicable a la contribuyente es la prevista en la actividad descrita en el código clasificador Nro. 831001 pagando 9,00/1000 sobre sus ingresos brutos (venta de apartamentos), pues en este caso la actividad de la construcción queda subsumida en la actividad inmobiliaria que es el propósito final de la empresa contribuyente y de donde obtiene su renta que ha de declarar… “.

Continúa la alcaldía manifestando que la Dirección de Hacienda Municipal haya otorgado la patente con el código 500101 no significa de modo alguno una reposición al código originalmente otorgado a la contribuyente, toda vez que dicha decisión lo que hizo fue ajustarse a la petición que había hecho la contribuyente con base a la Reforma de la Ordenanza que entró en vigencia el 1 de enero de 2003, en la cual se produjo un cambio importante en la descripción de actividades.

En cuanto al supuesto error incurrido por la contribuyente al solicitar el cambio de código la alcaldía aduce que: “… el mismo no aporta nada a su favor, toda vez que este punto es irrelevante a los a los fines de establecer la equidad del reparo que fue objeto (sic) la contribuyente…”.

Con relación al argumento esgrimido por la contribuyente de que su actividad como objeto principal según su documento constitutivo y la que desarrolla en la práctica es una actividad industrial y no comercial, presumiéndola reconocida por haber obtenido la licencia Nº 01145 (construcciones generales), la alcaldía aduce: “… En primer lugar, la Administración cuando otorga una patente a una Empresa (sic) lo hace presumiendo que la misma se dedicará a la actividad descrita en el código clasificador correspondiente a la patente solicitada y de dedicarse a otra actividad deberá hacerlo mediante solicitud de un anexo a la patente. En el caso planteado, la empresa contribuyente tenía patente para dedicarse a la actividad de construcción en general contenida en el código clasificador 500101, el cual está referido exclusivamente a las actividades de construcción realizadas a terceras personas o por cuenta ajena donde sus ingresos derivarán del precio obtenido en el contrato de obra, la actividad así realizada sí es propia de la industria de la construcción pues éste es su objetivo principal, único y final; pero cuando se desvirtúa este objetivo y la construcción pasa hacer (sic) instrumento o medio para obtener la renta del contribuyente a través de la venta de inmuebles, no hay la menor duda que el código clasificador que le corresponde es el 831001 y la alícuota a pagar es la de 9/1000…”.

Tampoco hay violación al principio de irretroactividad … por cuanto …el cambio del código clasificador de la patente del contribuyente… no fue tomado en cuenta en el reparo efectuado, habida cuenta que el mismo obedece a la determinación real de la actividad desplegada por éste en la obtención de sus ingresos brutos proveniente de la venta de apartamentos…

.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A.l.f. y pretensiones de las partes en el presente recurso contencioso, la controversia se circunscribe a un sólo aspecto: la clasificación de la contribuyente como titular de la actividad de “construcciones en general” con una alícuota de uno coma seis por mil (1,6 0/00) o como “compra y venta de bines inmuebles” con una alícuota de nueve por mil (9 0/00), es decir, definir si la contribuyente ejerce una actividad o la otra, o las dos conjuntamente y como debe ser clasificada para el pago de la alícuota correspondiente.

El 29 de octubre de 2002, El Concejo Municipal del Municipio Naguanagua, publica en la Gaceta Municipal de Naguanagua la “Ordenanza de reforma parcial a la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar” en la cual establece el clasificador de actividades económicas en la siguiente forma:

Código 500101.- Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios para viviendas y casas de habitación, oficinas, locales comerciales, hospitales, clínicas, escuelas, liceos, universidades, hoteles, recreación, industrias, talleres, fabriles y similares (incluye la actividad del propietario y/o empresario en la construcción por cuenta propia de manera directa o a través de contratistas, con fines de venta ulterior; y así mismo, la actividad de la construcción por cuenta ajena).

Observa el juez que este código está clasificado dentro del grupo 500, “Construcción” y del subgrupo 5001, “Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios y casas de habitación” y no hace mención a la venta de inmuebles al consumidor final. Por otra parte el clasificador contiene:

Código 831001.- Actividades de compras y ventas de bienes inmuebles (incluye las agencias de bienes raíces).

Este código está incluido dentro del grupo 8310, “Bienes inmuebles”. Además en el parágrafo único del artículo 2 de la ordenanza in comento se define la actividad comercial (numeral 1) y la actividad industrial (numeral 2), dentro de las cuales no se circunscribe la actividad de construcción y venta de inmuebles listos para habitar, por lo cual necesariamente debe clasificarse en el numeral 3 el cual establece:

  1. Actividad económica de índole similar.- Toda actividad que busque la obtención de un beneficio material mediante la inversión de dinero, trabajo, bienes o recursos físicos, materiales o humanos o la actividad que por su naturaleza busca ganancias, utilidad, beneficio o rendimiento especialmente en dinero.

Sin embargo la recurrente asevera que la afirmación que hace la alcaldía de que la actividad de construcción clasificada en el código 831001, es “… por cuenta ajena... lo cual no aparece en la Ordenanza aplicable para el año 2001…”.

Se deduce de los fundamentos expuestos que la controversia se concreta a clasificar, para el momento en que se emitió el acta de reparo, a la contribuyente dentro de uno de los dos supuestos pretendidos, construcciones en general o ventas y compras de bienes inmuebles; es obvio para este juzgador que la contribuyente ejerce ambas actividades y también que la ordenanza aprobada el 29 de octubre de 2002, cuyos aspectos relacionados con la aclaratoria de construcción en general por cuenta ajena, fue posterior a la fecha del acta de reparo. Tampoco consta en autos la ordenanza anterior en la cual el juez pudiese verificar los cambios efectuados en la misma que pudiesen servir para dilucidar la controversia. Es por todo ello que el juez necesariamente debe proceder a interpretar, con base en los argumentos de las partes, cual es la clasificación correcta tomando en cuenta la realidad de la actividad económica de la contribuyente independientemente de la expresión por cuenta ajena.

El 22 de noviembre de 2001, la contribuyente solicitó el cambio de código en la Alcaldía del Municipio Naguanagua, de “construcciones en general” con alícuota de uno coma seis por mil (1,6/1.000) a “compra y venta de bienes inmuebles” con alícuota de nueve por mil (9/1.000), aduciendo en el escrito del recurso que lo hizo presionada para poder vender los inmuebles, afirmación ésta que no comprobó en autos y que de ninguna forma justifica que con pleno conocimiento de su actividad hiciera la solicitud para vender y después de vender liquidar con la clasificación anterior para la cual no estaba autorizada.

El 27 de marzo de 2002, la contribuyente liquidó el anticipo de industria y comercio con base a la alícuota de 1,6 por mil en la actividad de construcción en general código 500101 para un total de Bs. 693.600, correspondientes a ingresos brutos por Bs. 433.500.000,00, a pesar de que la patente vigente correspondía al código 831001 (9 por mil) que ella misma había solicitado el 22 de noviembre del 2001.

El 17 de abril de 2002, después de haber liquidado la patente con el código para el cual aún no había obtenido autorización, la contribuyente hizo nueva solicitud de cambio de código de “compra y venta de bienes inmuebles“, código 500101 (9 por mil), a “construcciones en general”, código 831001 (1,6 por mil), por lo que indubitablemente se demuestra que pagó la patente de industria y comercio con la alícuota de 1,6 por mil (500101), a pesar de que había ella mismo solicitado y obtenido autorización para usar la patente de 9 por mil (831001).

El juez no considera un procedimiento ajustado a las sanas y transparentes prácticas comerciales e institucionales que la contribuyente proceda a solicitar cambio de su actividad para poder vender los inmuebles que ella construyó, aduciendo presiones que no demostró, para después de obtener los permisos para vender, regrese a solicitar el código anterior y además que proceda a cancelar una alícuota para la cual no estaba autorizada, antes de obtener una nueva autorización o patente. Así se decide.

Una vez decidido el punto anterior, debe ahora el juez pronunciarse sobre en que código debe clasificarse una actividad mixta de construcción y venta de inmuebles, todo por el mismo realizado por el mismo contribuyente.

Está para este juzgador perfectamente definido en la ordenanza, que la actividad de construcción en general por cuenta ajena debe ser clasificada en el código 831001 (5,3 por mil), de conformidad con los artículos de la ordenanza supra explanados y al igual considera que la actividad mixta de construir y vender debe ser clasificada con el código 500101 (9 por mil), para permitir que toda la actividad de venta de inmuebles, independiente si fueron construidos o comprados para vender, sea gravada con la misma alícuota, de lo contrario se crearía una discriminación injusta e innecesaria entre unos vendedores y otros con evidente distorsión de las cargas impositivas a las cuales está sometida dicha actividad y menos cuando la cuantía entre 5,3 y 9 por mil no representa una cifra significativa que afecte el valor de la vivienda pero que redundará no sólo en racionalizar los ingresos de los municipios para cumplir con su finalidad social sino también regularizar la actividad comercial de venta de inmuebles desde el punto de vista de los impuestos, todo ello amparado por las definiciones incluidas en la ordenanza. Así se decide.

V

DECISIÒN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1 – SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano C.A.I.F., en su carácter de administrador de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CARIBE, C. A., contra el acto administrativo contenido en la resolución sin número del 4 de septiembre de 2003, emitida por la ALCALDE DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, enviada a este tribunal con oficio Nº DA-761/2003 de esa misma fecha.

2 – VIGENTE para CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CARIBE, C. A. en su actividad de construcción y venta de inmuebles en el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, el código 500101 con alícuota 9 por mil, correspondiente a “construcciones en general”.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

En esta misma fecha se publico y se registro la presente decisión

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0001

JAYG/ycv

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