Decisión nº 1976 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Enero de 2014

Fecha de Resolución:16 de Enero de 2014
Emisor:Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
Número de Expediente:AP41-U-2010-000040
Ponente:Javier Sanchez Aullon
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO Nº AP41-U-2010-000040.- SENTENCIA Nº 1976.-

Vistos

sólo con informes del Fisco Nacional.

En horas de despacho del día 21 de enero de 2010, se recibió el Oficio Nº SNAT/GGSJ/DTSA-2009-7204-8353, de fecha 28 de diciembre de 2009, mediante el cual fue remitido el recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico ejercido por ante la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 06 de julio de 2007, por el ciudadano J.A.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.799.287, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN) (R.I.F. J-00170790-5), Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre del año 1982, bajo el Nº 28, tomo 159-A-Pro, debidamente asistido por la abogada M.G.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 115.793; en contra de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2009-0728 de fecha 28 de agosto de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declaró Sin Lugar dicho recurso jerárquico, confirmándose las Resoluciones identificadas bajo los Nos. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2007-000091 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2007-000092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007, emanadas de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, y sus correlativas Planillas de Liquidación detalladas a continuación:

Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2007-000091

PLANILLA Nº FECHA MONTO Bs. MONTO Bs.F. CONCEPTO PERÍODO

01-10-1-2-33-000144 31/05/2007 1.141.518,00 1.141,52 ISLR 01/02/2003 al 31/01/2004

01-10-1-2-33-000143 31/05/2007 400.523.554,00 400.523,55 ISLR 01/02/2004 al 31/01/2005

01-10-1-2-33-000143 31/05/2007 691.066.925,00 691.066,93 MULTA (ISLR) 01/02/2004 al 31/01/2005

01-10-1-2-33-000143 31/05/2007 138.372.878,00 138.372,88 INTERESES (ISLR) 01/02/2004 al 31/01/2005

Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2007-000092

PLANILLA Nº FECHA MONTO Bs. MONTO Bs.F. CONCEPTO PERÍODO

01-10-1-2-23-000217 31/05/2007 577.854.680,00 577.854,68 IVA 01/03/2005 al 31/01/2005

01-10-1-2-23-000218 31/05/2007 334.007.827,00 334.007,83 IVA 01/01/2005 al 31/01/2005

01-10-1-2-23-000218 31/05/2007 129.147.466,00 129.147,47 INTERESES (IVA) 01/01/2005 al 31/01/2005

Las referidas Planillas de Liquidación emitidas por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios en materias de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, alcanzaron en su totalidad la cantidad de Bs. 2.272.114,86.

Por auto de fecha 26 de enero de 2010, se le dio entrada a dicho recurso contencioso tributario, ordenándose formar expediente bajo el Nº AP41-U-2010-000040, y librar boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República, así como al representante legal y/o apoderado judicial de la contribuyente.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 238 al 245, ambos inclusive, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 73 de fecha 16 de junio de 2010, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1º) día de despacho siguiente a dicha fecha.

Durante el lapso probatorio la contribuyente no hizo uso de su derecho.

En fecha 06 de octubre de 2010, siendo en oportunidad procesal correspondiente para la presentación de los informes, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada B.L., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.678, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la Republica, quien consignó mediante diligencia sus conclusiones escritas.

Mediante auto de fecha 07 de octubre de 2010, el Tribunal dijo “VISTOS” y entró la causa en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

En fecha 02 de octubre de 2013, el abogado P.B.C. quien fuera Juez Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede en consecuencia previo análisis de los argumentos de las partes que se exponen de seguidas:

I

ANTECEDENTES

De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2009-0728 de fecha 28 de agosto de 2009, declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 06 de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario por la contribuyente PROYECTO, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN), y en consecuencia, confirmó en todas sus partes las Resoluciones (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00091 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

La citada Gerencia Regional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, culminó el procedimiento iniciado mediante el Acta de Reparo Nº RCA-DF-2005-6032-000145 y el Acta de Retenciones Nº RCA-DF-2005-6032-000148, ambas de fecha 28 de marzo de 2006, levantadas en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 01-02-2003 al 31-01-2004 y 01-02-2004 al 31-01-2005, por lo que respecta al acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000091 de fecha 30 de mayo de 2007. En las señaladas Actas se determinaron objeciones fiscales en los términos que se resumen a continuación:

Acta de Reparo Nº RCA-DF-2005-6032-000145

Ejercicio 01-02-2004 al 31-01-2005

Concepto Monto en Bs.F.

Costos no admisibles:

Traspaso de saldo errado 14.000,00

Costos sin comprobación 964.679,16

Costos improcedentes 3.316,09

Gastos sin comprobación

Traspaso de saldo errado 145.017,79

Gastos sin comprobación 572.111,14

Total Reparos 1.699.124,19

Rebajas al Impuesto del Ejercicio no procedente 12.479,64

Acta de Reparo Nº RCA-DF-2005-6032-000148

Ejercicio 01-02-2003 al 31-01-2004

Concepto Monto en Bs.F.

Impuestos no retenidos 1.141,52

Se observa del acto administrativo cuestionado que la recurrente, en su condición de contribuyente, en su declaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01-02-2004 al 31-01-2005, declaró bajo el concepto de ”COSTOS” la cantidad de Bs.F. 2.924.715,07 y de la revisión efectuada por la actuación fiscal a los libros y registros contables, documentos y facturas que avalan las operaciones de costos, determinaron que el monto correcto a declarar por ese concepto era la cantidad de Bs.F. 1.942.719,82 surgiendo una diferencia por el monto de Bs.F. 981.995,25, discriminados de la siguiente manera:

EN SU CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE

1. COSTOS NO ADMISIBLES: Bs.F. 981.995,25

1.1 AJUSTE POR TRASPASO DE SALDO ERRADO: Bs.F. 14.000,00. Señala la Administración Tributaria que tal cantidad obedece a que, de la revisión efectuada a la documentación contable de la misma se evidenció que en el Libro Mayor Analítico, al cierre de las operaciones del ejercicio fiscal investigado, la contribuyente registró por ese concepto la cantidad de Bs.F. 2.910.715,07 surgiendo una diferencia de Bs.F. 14.000,00 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en virtud de que la contribuyente realizó un traspaso de saldos de la cuenta de costos a la Declaración Definitiva de Impuesto sobre la Renta por un monto superior al registrado en Libros.

1.2 Costos sin comprobación: Bs.F.420.324, 42.

Indicó la actuación fiscal que de la revisión practicada a las partidas contables declaradas como costos, no fueron debidamente justificadas la suma de Bs.F. 964.679,16 en virtud de que dichas operaciones no se encuentran respaldadas por comprobantes o facturas donde conste su origen y procedencia, por lo que los fiscales actuantes lo rechazaron de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21, 23 literal “a” Parágrafo Primero y Segundo aparte del artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Posteriormente, mediante Resolución de Sumario Administrativo Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00091 de fecha 30 de mayo de 2007, la Gerencia Regional procedió a corregir el error material de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del Código Orgánico Tributario de 2001, incurrido por la fiscalización en el Acta Fiscal Nº RCA-DF-2005-6032-000145 de fecha 28 de marzo de 2006, por lo que los costos sin comprobación quedaron en la cantidad de Bs.F. 962.589,24.

En el procedimiento administrativo, se desprende de autos que la contribuyente a través de la evacuación de prueba de Revisión Fiscal, logró desvirtuar parcialmente el reparo por la cantidad de Bs.F. 542.264,82 por lo que el referido reparo por concepto de costos sin comprobación se confirmó por la cantidad de Bs.F. 420.324,42.

En cuanto a los costos improcedentes por ser reflejados como Impuesto al Valor Agregado en facturas, por la cantidad de Bs.F. 3.316,09 se observa en la Resolución recurrida que en ella se indica lo siguiente:

La contribuyente solicitó en su Declaración de Impuesto sobre la Renta, referente al ejercicio fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005, como costos, la partida contable identificada con la cuenta Nº 5.01.01 MATERIALES DIRECTOS, en las que incluye las siguientes facturas:

Fecha de Registro Nº Comprob. Contable Nº Doc. Contable Nº Factura Proveedor Monto Registrado s/contrib Bs.F.

31-03-2004 38 Cheque 82517 38524 Mato Suplidores 19.688,68

30-04-2004 44-E S/N 1337 J. Palacios Instalaciones Sr.L.P. 4.352,98

TOTAL Bs.F. 24.041,66

Del análisis de las facturas suministradas por la empresa investigada, la fiscalización determinó que la misma registró como costos el monto derivado del Impuesto al Valor Agregado aplicado a las facturas Nos.38524 y 1337 supra indicadas, lo cual no puede ser imputado al citado concepto, por lo que procedió a rechazar el monto de Bs.F. 3.316,09 de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 Parágrafo Primero de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

2. GASTOS NO DEDUCIBLES POR COMPROBACIÓN NO SATISFACTORIA: Bs.F. 717.128,93.

Señala la Administración Tributaria que la contribuyente en su declaración definitiva de rentas, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01-02-2004 al 31-01-2005, declaró bajo el concepto de “GASTOS” la cantidad de Bs.F. 1.264.983,80 y de la revisión fiscal efectuada a los libros y registros contables, documentos y facturas que avalan las operaciones de gastos, se determinó que el monto correcto a declarar por ese concepto era la cantidad de Bs.F. 547.854,86 surgiendo una diferencia por el monto de Bs.F. 717.128,93 los cuales se discriminan a continuación:

2.1 Ajuste por traspaso de saldo errado Bs.F. 145.017,79.

Indica la Administración Tributaria que la contribuyente solicitó en su declaración definitiva de rentas Nº F-04-07-05114525, correspondiente al ejercicio fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005 como “GASTOS”, la cantidad de Bs.F. 1.264.983,80; sin embargo, de la revisión efectuada a la documentación contable de la misma se evidenció que en el Libro Mayor Analítico, al cierre de las operaciones del ejercicio fiscal investigado, la contribuyente registró por ese concepto la cantidad de Bs.F. 1.119.966,00 surgiendo una diferencia de Bs.F. 145.017,79.

2.2 Gastos sin comprobación: Bs.572.111, 14.

De la revisión efectuada por los fiscales actuantes de las partidas contables declaradas como “GASTOS”, las cuales indica la Administración Tributaria no fueron debidamente justificadas, se encuentran:

a) Otros Honorarios: Cuenta Contable 6.02.19.002 por un monto de Bs.F. 15.000,00.

b) Gastos de Viajes: Cuenta Contable 6.02.15 por un monto de Bs.F. 47.028,89

c) Directores: Cuenta Contable 6.02.01.001 por un monto de Bs.F. 206.485,76

d) Administrativos: Cuenta Contable 6.02.19.005 por un monto de Bs.303.596,49

Para un Total de Bs.F. 572.111,14 que no fueron respaldadas por comprobantes o facturas donde conste su origen y procedencia, en tal virtud los fiscales actuantes lo rechazaron de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, numerales 1, 13, 16, 21 y 22 Parágrafo Primero y Décimo Octavo de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los artículos 52 primer aparte y artículo 53 de su Reglamento.

3. REBAJA AL IMPUESTO DEL EJERCICIO NO PROCEDENTE, SIN COMPROBACIÓN: Bs.F. 12.479,64

La contribuyente solicitó en el ejercicio 01-02-2004 al 31-01-2005, como rebaja de Impuesto la cantidad de Bs.F. 12.479,64 correspondiente a impuestos retenidos; sin embargo, la Administración Tributaria Regional, con el objeto de verificar la veracidad de tal monto, procedió a solicitar los soportes y comprobantes correspondientes, siendo que el sujeto pasivo no dio respuesta a lo requerido, por lo cual la fiscalización procedió a rechazar tal cantidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

En el procedimiento de sumario administrativo, la contribuyente a través de la evacuación de la prueba de Revisión Fiscal, logró desvirtuar parcialmente el rechazo de la “Rebaja de Impuestos Retenidos” por la cantidad de Bs.F. 561,45 por lo que la Administración Regional confirmó la cantidad de Bs.F. 11.918,19 que no fueron comprobados.

EN SU CONDICIÓN DE AGENTE DE RETENCIÓN.

Impuestos no Retenidos: Bs.1.141,52. La contribuyente en su condición de Agente de Retención dejó de efectuar la retención del Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs.F. 1.141,52 sobre el monto pagado o abonado en cuenta de Bs.F. 22.830,36 por concepto de Alquiler de Maquinaria para el ejercicio comprendido entre el 01-02-2003 al 31-01-2004 contraviniendo lo establecido en el artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los artículos 1 y 9 numeral 13 del Decreto Reglamentario Nº 1.808 y el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, todo ello constituye, un incumplimiento de los deberes relativos al pago del tributo, siendo sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 del Código Orgánico Tributario de 2001, con multa equivalente al 200% del tributo omitido de conformidad con lo establecido en el artículo 112 numeral 3 eiusdem.

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital confirmó parcialmente los reparos formulados a la contribuyente en las Actas de Reparo y de Retenciones referidas y procedió a determinar impuestos, multas y los intereses moratorios correspondientes de la siguiente manera:

En su carácter de contribuyente, determinó impuestos a pagar en la cantidad de Bs. F 400.523,55 e impuso multas de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en la cantidad de Bs.F. 450.589,00.

En su condición de Agente de Retención, determinó impuesto y multa de acuerdo a lo siguiente:

Ejercicio Fiscal Impuesto no Retenido Bs.F. Impuesto responsabilidad solidaria Bs.F. Porcentaje de Multa Multa art. 112 COT Bs.F.

01-02-2003 al 31-01-2004 1.141,52 1.141,52 200% 2.283,04

La Administración Regional, procedió a calcular el monto de las sanciones antes referidas en unidades tributarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, en los siguientes términos:

Ejercicio Fiscal Sanción Bs.F. Valor UT (momento de la comisión de la infracción) Equivalente UT (momento de la comisión de la infracción) Valor Ut (momento de la emisión de la Resolución) Total sanción Bs.F.

2003/2004 2.283,04 19,40 117,68 37,63 4.428,62

2004/2005 450.589,00 24,70 18.242,47 37,63 686.500,62

De los Ilícitos formales:

Ejercicio Fiscal Incumplimiento Base Legal Multa UT Multa Bs.F.

2004/2005 No llevar la contabilidad de acuerdo a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados Art 102 numeral 2 del COT 25 940,80

2004/2005 No llevar libros fiscales ni registros especiales del ajuste inicial y reajuste regular por inflación Art 102 numeral 1 del COT 50 1.881,60

2004/2005 No notificar oportunamente el cambio de domicilio fiscal Art 100 del COT 50 1.881,60

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria aplicó la concurrencia de la siguiente manera:

Concepto Multa Bs.F. Aplicación de concurrencia (Multa Bs.F.)

Multa (Art. 111 COT) 686.500,62 686.500,62

Multa (Art. 112 COT) 4.428,62 2.214,31

Multa (Art. 102, num. 2 COT) 940,80 470,40

Multa (Art. 102, num.1 COT) 1.881,60 940,80

Multa (Art 100 COT) 1.881,60 940,80

Total 695.633,24 691.066,92

La Administración Regional procedió a calcular los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, tal como se indica a continuación:

Ejercicio Impuesto Bs.F. Fecha de Vencimiento Días de Mora Intereses Moratorios

2004/2005 400.523,55 30-04-2005 660 138.372,88

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital ordenó la emisión de las correspondientes Planillas de Liquidación por los conceptos y montos siguientes:

Planilla de Liquidación Concepto Monto Bs.F.

En su carácter de Contribuyente

01-10-01-2-33-000143 Impuesto 400.523,55

Multas 691.066,93

Intereses Moratorios 138.372,88

En su carácter de Agente de Retención

01-10-01-2-033-000144 Impuesto 1.141,52

Por lo que respecta a la Resolución (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000092 de fecha 30 de mayo de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con este acto administrativo se culminó el procedimiento iniciado mediante el Acta de Reparo Nº RCA-DF-2005-6032-000146 de fecha 28 de marzo de 2006, levantada en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos impositivos desde marzo de 2004 hasta agosto de 2005, en virtud de que en la referida Acta Fiscal se determinaron objeciones fiscales que posteriormente fueron confirmadas de manera parcial mediante la Resolución en referencia, en los términos que se resumen a continuación:

Concepto Monto Bs.F.

Débitos Fiscales no declarados 698.122,20

Créditos Fiscales no procedentes por falta de comprobación 54.764,01

Total 752.886,21

1. Débitos Fiscales no declarados: Bs.F. 698.122,20

Indica la Administración Tributaria que la contribuyente obtuvo ingresos por contratos de obras ejecutadas durante los años 2003 y 2004, por la cantidad de Bs.F. 4.363.963,76 y que, de acuerdo al giro y a la actividad económica, los mismos fueron registrados contablemente en enero de 2005 en la cuenta de ingresos Nº 4.01.02, siendo el caso que dichos ingresos no fueron asentados en el Libro de Ventas y en consecuencia, no fueron declarados los débitos fiscales correspondientes, por lo que la actuación fiscal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 13 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, procedió a ajustar los débitos fiscales verificados en los comprobantes respectivos en la cantidad de Bs.F. 698.122,20.

2. Créditos Fiscales rechazados por falta de comprobación: Bs.F. 54.764,01.

La fiscalización determinó que la contribuyente en sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos impositivos de marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2004, incluyó como parte de los créditos fiscales deducibles la cantidad total supra señalada, la cual no se encuentra avalada por las facturas o documentos equivalentes correspondientes que soportaran tal cantidad por lo que fueron rechazados en base a lo dispuesto en los artículos 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 62 de su Reglamento.

La Administración Tributaria Regional a la l.d.I. presentado con ocasión a la prueba de Revisión Fiscal, evacuada en la División de Sumario Administrativo, procedió a revocar parcialmente las objeciones fiscales levantadas por concepto de créditos fiscales rechazados por falta de comprobación, quedando el referido reparo en la cantidad de Bs.F. 7.713,74.

En virtud de lo anterior, la Administración Tributaria procedió a determinar el impuesto, las multas y los intereses moratorios correspondientes, de la manera que a continuación se demuestra:

De la determinación fiscal:

Período Débitos Fiscales Créditos Fiscales Excedente de Crédito Fiscal Impuesto determinado Impuesto pagado según declaración Diferencia de Impuesto a pagar

Feb-04 0,00 0,00 248.551,17 0,00 0,00 0,00

Mar-04 0,00 24.819,13 273.370,30 0,00 0,00 0,00

Abr-04 0,00 12.884,71 286.255,01 0,00 0,00 0,00

May-04 0,00 10.846,57 297.101,58 0,00 0,00 0,00

Jun-04 0,00 2.441,96 299.543,54 0,00 0,00 0,00

Jul-04 0,00 16.072,58 315.616,12 0,00 0,00 0,00

Ago-04 0,00 20.983,21 336.599,33 0,00 0,00 0,00

Sep-04 0,00 11.332,46 347.931,79 0,00 0,00 0,00

Oct-04 0,00 10.037,31 357.969,10 0,00 0,00 0,00

Nov-04 0,00 6.145,27 364.114,37 0,00 0,00 0,00

Dic-04 0,00 0,00 364.114,37 0,00 0,00 0,00

Ene-05 0,00 0,00 334.007,83 0,00 334.007,83

De la determinación de multa por contravención de acuerdo con el contenido del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001:

Período Impositivo Impuesto determinado Porcentaje aplicable Total multa Bs.F.

Enero 2005 334.007,83 112,50% 375.758,81

La Administración Tributaria Regional procedió a calcular el monto de las sanciones en unidades tributarias de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, en los siguientes términos:

Período Impositivo Sanción Bs.F. Valor UT (momento de la comisión de la infracción) Equivalente UT (momento de la comisión de la infracción) Valor UT (momento de la emisión de la Resolución) Total sanción Bs.F.

Enero 2005 375.758,81 24,70 15.212,91 37,63 572.492,12

En cuanto a los ilícitos formales fue sancionado de la siguiente manera:

Período Impositivo Sanción Art.102, núm. 2 COT Sanción Art. 107 COT 30 UT Sanción Art.103, num 1 COT 10 UT

Mar-04 940,80 1.128,96 0,00

Abr-04 0,00 1.128,96 0,00

May-04 0,00 1.128,96 0,00

Jun-04 0,00 1.128,96 0,00

Jul-04 0,00 1.128,96 0,00

Ago-04 0,00 1.128,96 0,00

Sep-04 0,00 0,00 0,00

Oct-04 0,00 0,00 0,00

Nov-04 0,00 0,00 0,00

Dic-04 0,00 0,00 0,00

Ene-05 0,00 0,00 376,32

Feb-05 0,00 0,00 376,32

Mar-05 0,00 0,00 376,32

Abr-05 0,00 0,00 376,32

May-05 0,00 0,00 376,32

Jun-05 0,00 0,00 376,32

Jul-05 0,00 0,00 376,32

Ago-05 0,00 0,00 376,32

Total 940,80 6.773,76 3.010,56

En cuanto a la concurrencia de ilícitos de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, la Administración Tributaria la impuso de la siguiente manera:

Concurrencia

Período Impositivo Sanción (Art.111 COT) Sanción (Art.102, num. 2 COT) 25 UT Sanción (Art. 107 COT) 30 UT Sanción (Art. 103, num. 1 COT) 10 UT

Mar-04 a Ago-05 572.492,12 470,40 3.386,88 1.505,28

Total Bs. 577.854,68

La Administración Tributaria procedió al cálculo de los Intereses Moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, tal como se indica a continuación:

Período Impuesto Bs.F. Fecha vencimiento Días de mora Intereses Moratorios

Enero 2005 334.007,83 15-02-2005 735 129.147,47

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital ordenó la emisión de las Planillas de Liquidación por los siguientes conceptos y montos:

Planilla de Liquidación Concepto Monto Bs.F

01-10-01-2-23-000217 Multas 577.854,68

01-10-01-2-23-00218 Impuesto 334.007,83

Intereses Moratorios 129.147,47

II

ALEGATOS

La recurrente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN), ejerció Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico contra las Resoluciones (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00091 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, señalando lo siguiente:

Que la División de Sumario Administrativo emite la Resolución correspondiente al escrito de Descargos sin tomar las consideraciones en él contenidas, donde se exponían las razones de hecho y de derecho por las cuales tanto los funcionarios actuantes en la revisión inicial como la funcionaria asignada para realizar la revisión posterior (Experta Contable), prácticamente basaron su decisión tomando los mismos argumentos y elementos, sin considerar ni tomar en cuenta la exposición de motivos de los asesores de la empresa, las pruebas presentadas y la situación de indefensión en la cual se encontraba por los requerimientos y revisiones efectuadas por varios organismos gubernamentales en forma simultánea, tales como SENIAT y Contraloría General de la República, lo cual ocasionó inconvenientes y molestias a la hora de atenderlos a todos de la forma más armónica y efectiva.

Que tanto los funcionarios actuantes como la persona asignada para realizar la experticia contable, adscritos a la División de Fiscalización de esa Gerencia y a la División de sumario Administrativo, solicitaron requerimientos y documentos, los cuales fueron suministrados en la medida de lo posible, toda vez que parte de la documentación no la tenía disponible para el momento en el cual se presentaron los funcionarios por encontrarse otros organismos gubernamentales (Contraloría General de la República) que la habían solicitado previamente.

Que los asesores de la empresa le manifestaron a los funcionarios actuantes la señalada situación y, una vez suministrada la documentación requerida, los funcionarios manifestaron que la misma no era procedente, motivo por el cual la contribuyente indica haber quedado en estado de indefensión.

Que una vez ejercido los descargos, se solicitó se nombre un experto para que realice la verificación y revisión de todas y cada una de las Actas Fiscales para determinar de una manera fehaciente todas las razones de hecho y de derecho argumentadas por ella en su escrito; sin embargo, la funcionaria actuante en la práctica convalidó en todas y cada una de sus partes los reparos formulados por la fiscalización sin considerar las razones expuestas y que, lo hecho por la experta designada fue corregir algunos errores materiales en los cuales incurrieron los funcionarios actuantes.

Que la mayor parte de la documentación solicitada se encuentra en sus oficinas para su debida verificación y rectificación correspondiente y que, la experta contable solicitó y vio los soportes que sirvieron de base para la determinación de los costos y gastos de la empresa, los cuales no fueron considerados como tal, ya que la documentación que sirvió de base para la determinación de la utilidad o pérdida de la empresa para cada ejercicio, corresponde a costos y gastos normales y necesarios para producir la renta y para el cálculo del Impuesto al Valor Agregado, situación ésta no tomada en cuenta por la funcionaria actuante.

Que algunas partidas rechazadas por la fiscalización en las Resoluciones emitidas por la Gerencia Regional, son consideradas por sus asesores como aceptables, toda vez que los criterios aplicados por la Administración difieren de los utilizados por ellos en la elaboración de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, por tanto, solicitan sean revisadas en todas y cada una de sus partes tomando en consideración la documentación que se encuentra a su disposición y los argumentos expuestos con relación a ello.

Que la funcionaria designada para practicar la revisión del impuesto a pagar, agregó una serie de elementos sobre los cuales no se solicitó ningún tipo de revisión anterior, concluyendo los asesores de la empresa que la intención de la Administración Tributaria fue la de aplicar la máxima penalización, sin tomar los argumentos y elementos planteados ni la justicia tributaria.

Que se considere su caso y se practique una nueva revisión más acorde con la realidad de la empresa pues la determinación de los montos a pagar son impagables de acuerdo al tipo de ingreso y actividad realizada por la empresa, para lo cual hay que verificar el monto total de facturación, el tipo de trabajo realizado y concluido, indicando además que su cliente es un ente municipal que no cancela de manera puntual, lo cual afecta su flujo de caja.

Que la fiscalización solamente verificó los datos aportados por los asesores de la empresa sin solicitar confirmaciones y verificaciones ante los diferentes proveedores tanto locales como nacionales, con lo cual se puede determinar que los pagos y gastos fueron efectivamente realizados.

Que no están conforme con la Resolución emitida por concepto de Impuesto al Valor Agregado porque la funcionaria actuante objeta gran parte de los créditos fiscales argumentando que, tanto las copias como los originales, corresponde principalmente a los reparos formulados en materia de Impuesto sobre la Renta y que los mismos no son los solicitados, los cuales son rechazados a la hora de la revisión y verificación de la documentación.

Que el reparo en materia de Impuesto al Valor Agregado es improcedente toda vez que la empresa sí posee los soportes en original, y que, la experta contable aprovechó la oportunidad de la revisión de la documentación sólo para corregir los errores materiales y de cálculo en la cual habían incurridos los fiscales actuantes, subsanando todas las cuestiones previas.

Que los ingresos percibidos por el contrato suscrito entre el Estado y la contribuyente, se corresponden a la ejecución de la obra sede de los Poderes Públicos del Municipio Cabimas del Estado Zulia, según Contrato Nº LG-001-2002.

Que las valuaciones fueron preparadas y entregadas parcialmente para la revisión del Ingeniero Inspector de aprobarlas para su posterior pago por el ente pagador y que, la obra fue terminada sin que se emitieran las órdenes de pago correspondientes y entretanto, se realizaban adelantos o anticipos, los cuales fueron clasificados contablemente, como ingresos, siendo lo correcto, llevarlos a la cuenta de anticipos recibidos, lo cual no genera facturación de Impuesto al Valor agregado (IVA).

Que por requerimiento de la fiscalización, solicitaron de una manera incorrecta la preparación y presentación de las Declaraciones del Impuesto al Valor agregado (IVA) y por ello, se generaron los reparos.

Que la División de Sumario Administrativo para decidir trasladó conceptos de casos similares al presente, lo cual consideran improcedente toda vez que el caso planteado por la recurrente es muy puntual y específico, y la decisión que surja debe evaluarse de una revisión detallada de los argumentos y documentos en todas y cada una de sus partes por separado.

Que los argumentos expuestos para practicar la revisión en la experticia contable no fueron tomados en cuenta, y que toda la información se encuentra a disposición de la Administración Tributaria por tanto, de requerirse otro soporte están en la disposición de entregarlos.

Que la sustanciación del escrito de la Resolución utiliza una serie de argumentos tanto de procedimiento administrativo, legales y de política interna, que en su caso no son procedentes toda vez que se pretende dar un tratamiento impositivo y como tal deben aclararlo.

Que para objetar lo expuesto por la División de Sumario Administrativo, los asesores de la contribuyente se basan en la misma normativa legal indicada por la institución en las Resoluciones emitidas, al igual que todas aquellas que prevén la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código de Comercio, el Código Orgánico Tributario, las Leyes de Impuesto sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, sus disposiciones reglamentarias, todos los Decretos y Providencias que regulan estos impuestos.

Que para las sanciones impuestas es conveniente afirmar que la empresa recurrente nunca ha tenido intención dolosa en contra del Fisco Nacional, que se deben tomar en cuenta las razones citadas a los efectos que sean condonadas en todas y cada una de sus partes.

Que desde el inicio de la investigación pasando por los requerimientos, presentación de pruebas y todo lo que conlleva este procedimiento, la actuación de la contribuyente ha sido de conformidad con lo que establece el Código Orgánico Tributario y las Leyes de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado.

Por último solicitan que de no ser considerados válidos los argumentos expuestos que se condonen y rebajen las multas y sanciones impuestas en su totalidad.

Por su parte la representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la oportunidad de Informes, ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos de la Resolución recurrida y expuso las siguientes consideraciones:

Frente a los argumentos expuestos en el escrito recursivo y la prueba de revisión fiscal promovida por la contribuyente, adujo que la Administración Tributaria Regional, dando respuesta a tales requerimientos, procedió a admitir la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Orgánico Tributario, notificándose en fecha 03 de octubre de 2006, mediante Oficio Nº RCA-DSA-2006-000387, la designación de la funcionaria Yenny Mendoza Yánez adscrita a la División de Sumario Administrativo.

Que la División de Sumario Administrativo a.m.l. alegaos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, siendo evidente que la funcionaria encargada de practicar la Revisión Fiscal llevó a cabo un análisis exhaustivo de las Actas Fiscales y de la documentación presentada por el sujeto pasivo a tales efectos, realizando una serie de observaciones que, en definitiva, beneficiaron a la contribuyente y que sin duda fueron consideradas por la mencionada División con el objeto de emitir su pronunciamiento definitivo, a través del cual se revocaron parcialmente los reparos inicialmente levantados, por lo que se tomaron las siguientes decisiones:

• Revocar parcialmente las objeciones fiscales levantadas por concepto de “costos” sin comprobación”, por la cantidad de Bs.F. 542.264,82 y “rebaja al impuesto del ejercicio no procedente (sin comprobación)”, por la cantidad de Bs.F. 561,45.

• Confirmar los reparos efectuados por concepto de “traspaso de saldo errado” costos Bs.F. 14.000,00 y gastos de Bs.F. 145.017,79. “costos y gastos sin comprobación” (Costos Bs.F. 420.324,42 y gastos Bs.F. 572.111,14 así como se confirmó el rechazo de la rebaja al impuesto del ejercicio por falta de comprobación (Bs.F. 11.918,19).

• Reconocer como gasto la cantidad de Bs.F. 11.812,50 solicitada por la contribuyente como rebaja del impuesto correspondiente al pago de timbres.

• Confirmar las objeciones fiscales levantadas por “costos improcedentes (Impuesto al Valor Agregado considerado como costo)”, por la cantidad de Bs.F. 3.316,09 y por los “impuestos retenidos” en su condición de agente de retención, por la cantidad de Bs.F. 1.141,52.

• Revocar parcialmente las objeciones fiscales levantadas por concepto de “créditos fiscales rechazados por falta de comprobación”, por la cantidad de Bs.F. 54.764,01 quedando el referido reparo en la cantidad de Bs.F. 7.713,74.

• Confirmar la objeción fiscal levantada por “débitos fiscales no declarados”, por la cantidad de Bs.F. 698.122,20.

• Confirmar los ilícitos formales verificados por la actuación fiscal, contenidos en las Actas Fiscales Nos. RCA-DF-2005-6032-000145 y 000146, ambas de fecha 28 de marzo de 2006.

En razón de lo precedentemente expuesto considera forzoso concluir que el acto administrativo impugnado, no violentó de ninguna manera el derecho a la defensa en razón de que la referida contribuyente tuvo la oportunidad procedimental prevista en la ley, para oponerse a los reparos formulados anteriormente descritos a través de la segunda fase del procedimiento de fiscalización de determinación de la obligación tributaria.

Que la Administración Tributaria Regional procedió a admitir y evacuar la prueba de revisión fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Orgánico Tributario, siendo que la funcionaria encargada de practicar tal prueba procedió a revisar nuevamente toda la documentación requerida por la fiscalización, otorgándole a la recurrente una nueva oportunidad de suministrar todos los soportes y comprobantes necesarios para verificar la procedencia de los costos, gastos y créditos fiscales, primigeniamente autodeterminados por la misma.

Que ha quedado demostrada la improcedencia de los alegatos de la contribuyente referentes a la falta de disponibilidad de los documentos contables al momento de la fiscalización, así como el rechazo de los documentos presentados con posterioridad a la investigación realizada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

Que en materia tributaria tanto la Administración como los contribuyentes pueden valerse de cualquier prueba a los fines de demostrar sus alegatos y afirmaciones, existiendo la posibilidad de promover tanto medios probatorios propios del Derecho Común como aquellos particulares del Derecho Tributario, como es el caso de la revisión fiscal.

Que el recurrente solamente se limitó a solicitar que las partidas rechazadas por la Administración Tributaria Regional sean revisadas en todas y cada una de sus partes, tomando en consideración la documentación que reposa en la empresa de una manera genérica y no indica de manera específica cuáles son los puntos controvertidos y cuáles son los hechos u omisiones concretos contenidos tanto en las Actas Fiscales como en las Resoluciones impugnadas en los cuales, a su parecer, se incurrió en error y que, en definitiva, se pretenden desvirtuar, por lo que resulta evidente la deficiencia de la promoción del medio probatorio en cuestión.

Que dentro del procedimiento tributario de fiscalización y determinación, deben distinguirse dos fases de la actividad de la Administración perfectamente diferenciables, a saber: la fase previa investigativa o preparatoria, que culmina con el Acta de Reparo y, la fase de sumario administrativo, que finaliza con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

Que existen tres (3) formas tradicionales de realizar la determinación de la obligación tributaria: la autoliquidación realizada bona fide por el propio contribuyente; la determinación de oficio sobre base cierta realizada por la Administración sobre los datos e información suministrados por la contribuyente y finalmente, la determinación sobre la base presunta, fundamentada justamente en las presunciones de riqueza o índices de actividad productiva, entre otros. En el caso de autos, la actuación fiscal basó parte de la determinación en documentación traída al expediente como consecuencia de la fiscalización efectuada.

Que la determinación de oficio, sea sobre base cierta, sobre base presunta o mixta, debe abarcar todos los elementos que permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria. Si es realizada sobre base cierta, debe comprender los ingresos y egresos percibidos por la contribuyente como consecuencia de la compra y/o venta de bienes y/o servicios en el caso del impuesto sobre la renta. Si se efectúa sobre base presunta, la misma debe abarcar todos los elementos que permitan conocer de forma indirecta los hechos generadores de la obligación; y si la determinación es sobre base mixta, ésta debe contener los elementos directos e indirectos que permitan conocer las obligaciones tributarias de los contribuyentes.

Que en el caso de marras, la Gerencia Regional procedió a revisar las operaciones realizadas por la contribuyente en materia de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, durante los ejercicios fiscales 01-02-2003 al 31-01-2004 y 01-02-2004 al 31-01-2005, y los períodos impositivos de marzo 2004 hasta agosto 2005, respectivamente, sobre la base de las disposiciones contenidas en las leyes que rigen tales tributos.

Que la Gerencia Regional observó que la prueba promovida por la contribuyente si bien demostró parte de los costos, gastos y créditos fiscales, no fue suficiente a los fines de desvirtuar la totalidad de los reparos levantados, razón por la cual procedió a confirmarlos parcialmente.

Que la Gerencia Regional llevó a cabo todo un análisis con respecto a los ejercicios fiscales y períodos impositivos investigados, por lo que resultaba inoficioso solicitar un cruce de información con los proveedores, toda vez que la misma contribuyente aportó medios de prueba que, en definitiva, dejaron en evidencia el hecho de que la misma no tenía los soportes necesarios para la deducción de los costos, gastos y créditos fiscales en principio declarados.

Que es indudable que la actividad desplegada por la contribuyente constituye hecho imponible del Impuesto al Valor Agregado, al encuadrar perfectamente en la definición de servicios aprovechados o consumidos en el país, consagradas como hecho imponible en el artículo 4, numeral 4 de la Ley que crea el tributo y define los servicios como “cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer”.

Que la actividad desempeñada por la contribuyente de autos es susceptible de aplicación del impuesto que nos ocupa, por tanto se debe entender que las cantidades de dinero entregadas a los contratistas por concepto de anticipo para la ejecución de obras públicas o la prestación de servicios, requieren indiscutiblemente de la emisión por parte del ente público correspondiente de una orden de pago, razón por la cual resulta a todas luces evidente que el prestador de servicio debe emitir en tal momento la correspondiente factura, perfeccionándose de esta manera el hecho imponible.

Que las posibilidades económicas de los contribuyentes en nada inciden acerca de la obligación de cumplir con sus obligaciones tributarias, y en efecto, en el caso de autos no se está analizando si las sumas adeudadas se encuentran adecuadas o no a sus posibilidades económicas para pagar, ya sea por causas internas de su propia administración o por causas externas, circunstancias éstas que en su criterio son totalmente externas y ajenas al hecho material de la configuración del hecho imponible así como del impuesto determinado y sus accesorios.

Que la contribuyente invoca ciertas atenuantes que no se encuentran previstas en el Código Orgánico Tributario, y en ese sentido, el grado de intención dolosa por parte de la empresa de causar o no daño a la República no representa en modo alguno una circunstancia atenuante a tomar en cuenta a los fines de determinar el quantum de las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario.

Por último solicita que se declare improcedente la solicitud interpuesta por la recurrente referente a las circunstancias atenuantes.

III

MOTIVA

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, este Juzgador observa que la controversia queda circunscrita a determinar en el presente caso la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2009-0728 de fecha 28 de agosto de 2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha 06 de julio de 2007, por la contribuyente PROYECTO, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN), confirmatoria de las Resoluciones (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00091 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de una serie de argumentos referentes a que la Administración Tributaria Regional no tomó en cuenta las fundamentaciones jurídicas y fácticas contenidas en los escritos de descargos presentados en contra de las Actas Fiscales que dieron origen a las Resoluciones impugnadas.

Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir:

Este Tribunal considera necesario transcribir los artículos 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los cuales se expresa lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

De lo anterior, se desprende que la Constitución garantiza a los ciudadanos y ciudadanas una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, por lo que cualquier persona natural o jurídica, que resulte afectada o lesionada en sus derechos e intereses, ya sea de forma directa o indirecta, podrá solicitar la nulidad de cualquier acto, actuaciones, hechos u omisiones de la administración pública, disponiendo al efecto de un proceso sin dilaciones indebidas y al servicio de la justicia.

De manera que, según lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución, en él se consagra el conocido principio de universalidad del control judicial a los fines de garantizar que ninguna manifestación de la actividad administrativa escape de su control.

En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 01318 de fecha 02 de agosto de 2001, se expresó acerca de la universalidad del control judicial señalando lo siguiente:

Finalmente, considera esta Sala Constitucional un deber advertir a los jueces que ningún acto de la Administración Pública puede estar excluido del control jurisdiccional, por tanto no resulta posible declarar la falta de jurisdicción frente a situaciones que, de no proveerse la actuación judicial correspondiente, constituiría una denegación de justicia, quedando una parte de la actividad administrativa al margen de la revisión judicial implícita en toda actividad del Poder Público.

Circunscribiéndonos al contenido de la anterior sentencia observa este Juzgador que en el presente caso, la contribuyente en su escrito recursivo expone los siguientes argumentos:

-Que la División de Sumario Administrativo emitió las Resoluciones correspondientes a los escritos de descargos interpuestos, sin analizar los alegatos en ellos contenidos, en los que se exponían las razones de hecho y de derecho por las cuales tanto los funcionarios actuantes en la fiscalización como la funcionaria asignada para realizar la revisión posterior –experta contable-, prácticamente basaron su decisión tomando los mismos argumentos y elementos, sin considerar ni tomar en cuenta la exposición de motivos de los asesores de la empresa, las pruebas presentadas y la situación de indefensión en la cual se encontraba por los requerimientos y revisiones efectuadas por varios organismos gubernamentales en forma simultánea.

-Que en el contenido del escrito de descargos se solicitó que se nombrara un experto a los fines de la verificación y revisión de todas y cada una de las Actas Fiscales para determinar de una manera fehaciente todas las razones de hecho y de derecho argumentadas por la empresa; sin embargo, la funcionaria actuante en la práctica convalidó en todas y cada una de sus partes los reparos formulados por la fiscalización sin considerar las razones expuestas y que, lo hecho por la experta designada fue corregir algunos errores materiales en los cuales incurrieron los funcionarios actuantes.

En el presente caso, observa el Tribunal que cursa en el folio doscientos veintidós (222) del expediente judicial, el Oficio Nº SNAT-GGSJ-DTSA-2009-7204-8353 de fecha 28 de diciembre de 2009, emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas en el cual se lee expresamente que: “Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de remitirles, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Tributario, Expediente Administrativo contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto subsidiariamente al Jerárquico, por el contribuyente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN)…”; sin embargo, no se observa un expediente completo pues no cursa en autos las respectivas Actas de Requerimiento y de Recepción a que alude la Administración Tributaria, ni el respectivo Informe Fiscal, por lo que a los fines de emitir pronunciamiento este Tribunal aplica el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentra contenido en la sentencia Nº 01493 de fecha 15 de septiembre de 2004, respecto a que “…la carga de la prueba de la existencia del reparo corresponde a la Administración… y es el documento fundamental del cual se deriva la pretensión del Fisco y corresponde a éste aportarla al proceso…”.

Asimismo, el criterio antes expuesto fue ratificado en sentencia Nº 01839 de fecha 14 de noviembre de 2007 y en sentencia Nº 00878 del 17 de junio 2009, considerando que en esta última la Sala expresó:

“…es criterio de esta M.I. que debido a que la carga procesal de consignar el expediente administrativo recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso contencioso tributario, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos, “no resulta necesario el uso de medio probatorio alguno, pues dicha obligación debe ser cumplida por el ente administrativo en cuestión, toda vez que en estas actas reposa precisamente el fundamento de su actuación; y, su ausencia en el proceso es un elemento que, en todo caso, debe evaluar el Juez del mérito en la definitiva…” (vid. Sentencia de esta Sala N° 01839 del 14 de noviembre de 2007, caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.).

(…)

Ahora bien, en cuanto al alegato expuesto por la empresa apelante consistente en que la falta de consignación del expediente administrativo se deriva en un pronunciamiento favorable al recurrente, debiendo declarar el Juez como ciertas las objeciones proferidas contra el acto administrativo impugnado, observa que conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir “puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante”, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora, lo cual no ocurrió en el presente caso….”

No obstante, es conveniente destacar que dicho expediente administrativo no puede ser consignado en cualquier etapa procesal, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia Nº 1042 de fecha 7 de julio de 2008, respecto a la existencia de un lapso procesal para la consignación y valoración del expediente administrativo, indicando que dicho lapso no es otro que el de promoción de pruebas. En efecto, sostiene la Sala que:

….De la lectura de la revisión que se planteó, esta Sala observa que el peticionario basó su solicitud en el argumento de que el acto jurisdiccional que expidió la Sala Político Administrativa … desconoció la garantía constitucional del debido proceso, cuando admitió y valoró como prueba “…un expediente administrativo que la administración fiscal consignó después de haber concluido la fase controversial del proceso, es decir después de haber precluído el lapso de promoción y evacuación de pruebas, e inclusive después de haberse celebrado el acto de informes contemplado en el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de este Máximo Tribunal…”.

Así pues, aplicando los referidos criterios, una vez impugnado el acto administrativo correspondía a la Administración Tributaria consignar el respectivo expediente administrativo completo, lo que no se verificó en el presente caso, incumpliendo así con su carga probatoria y generando las consecuencias derivadas de tal incumplimiento en cuanto a la valoración de las pruebas del proceso.

De acuerdo con lo expuesto, este Juzgador entrará a conocer los alegatos de la parte recurrente sólo analizando los documentos que cursan en autos porque así lo determinaron las partes al no realizar otra actividad probatoria. Así se decide.

Conforme con ello, se constata que cursa al folio ciento sesenta y uno (161) del expediente judicial, escrito de descargos interpuesto por la contribuyente según lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario de 2001, mediante el cual presentó su disconformidad con el contenido de las Actas Fiscales Nos. RCA-DF-2005-6032-000144, 00145, 000146, 000147 y 00148, emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual expone lo siguiente:

…que durante la revisión practicada por las funcionarias actuantes no se tomaron una serie de elementos que tenían un peso significativo a lo (sic) hora de solicitar información la cual en muchos casos no pudo suministrada toda vez que parte de la documentación requerida estaba en poder de otro ente Gubernamental como lo es la Contraloría General de la República, la cual estaba actuando de manera paralela y en muchas oportunidades se solicitaban y requerían los mismos soportes.

Asimismo, hay que resaltar el hecho que parte de los soportes solicitados estaban en cajas de archivos los cuales les fueron suministrados para su revisión, desconociendo el motivo por el cual no fueron revisadas y como tal se procedió al rechazo de caso la totalidad de los costos y gastos requeridos en las Actas de Requerimiento antes citadas.

En vista de la situación de indefensión en la cual quedamos a no considerarse ni tomarse en cuenta la documentación que se encontraba en nuestros archivos y que solamente se limitaron a tomar como partidas mostradas en el libro mayor, mi representada solicita se practique una nueva revisión fiscal o experticia contable, de conformidad con lo establecido en los Artículos 156 y 157 del Código Orgánico Tributario vigente, y se designe un nuevo funcionario de esa Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Capital distinto a los funcionarios actuantes, quienes tendrán a su disposición toda la documentación objeto de esta revisión fiscal, para los ejercicios fiscalizados.

Con respecto al Acta de Reparo RCA-DF-2005-6032-000146 de fecha 28/03/06, en materia de Impuesto al Valor Agregado, mediante la cual se nos objetan las compras para los períodos marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2004, por no presentar comprobantes, soportes y facturas de los períodos antes indicados. Igualmente se está incorporando de una manera incorrecta una serie de débitos fiscales lo cual origina una serie de impuestos a pagar en los diferentes períodos. Tal y como mencionamos en los argumentos arriba citados la funcionaria actuante no consideró una serie de compras (créditos fiscales) por no tener la documentación y soportes correspondientes, los cuales ponemos a su disposición.

En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, este Sentenciador observa de autos que, la Administración Tributaria Regional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Orgánico Tributario vigente, admitió la prueba de revisión fiscal promovida por la recurrente, mediante Oficio Nº RCA-DSA-2006-00387 debidamente notificada en fecha 03 de octubre de 2006, en el que se designó a la funcionaria Y.M.Y., titular de la cédula de identidad Nº 7.387.882, adscrita a la División de Sumario Administrativo para practicar la referida prueba, teniendo como punto único: “Revisión de los soportes de facturas, documentos, contratos y toda la documentación presentada para su verificación, referida a los reparos formulados en las Actas Fiscales citadas.”

También observa de autos quien decide que, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a emitir las Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTI-RCA-2007-000091 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007, considerando las Actas Fiscales, el escrito de Descargos, el correspondiente Informe de Revisión Fiscal así como las normas legales y reglamentarias que rigen tanto el Impuesto sobre la Renta como el Impuesto al Valor Agregado, en las cuales se tomaron las decisiones siguientes:

- Revocar parcialmente las objeciones fiscales levantadas por concepto de “costos sin comprobación”, por la cantidad de Bs.F. 542.264,82 y “rebaja al impuesto del ejercicio no procedente (sin comprobación)”, por la cantidad de B.F 561,45.

- Confirmar los reparos efectuados por concepto de “traspaso de saldo errado” (Costos Bs.F. 14.000,00 y Gastos Bs.F. 145.017,79), “Costos y Gastos sin comprobación” (Costos Bs.F. 420.324,42 y Gastos Bs.F. 572.111,14), así como se confirmó el rechazo de la rebaja al impuesto del ejercicio por falta de comprobación (Bs.F. 11.918,19).

- Reconocer como gasto la cantidad de Bs.F. 11.812,50 solicitada por la contribuyente como rebaja del impuesto correspondiente al pago de timbres.

- Confirmar las objeciones fiscales levantadas por “costos improcedentes (Impuesto al Valor Agregado considerado como costo)”, por la cantidad de Bs.F. 3.316,09 y por los “Impuestos no retenidos” en su condición de agente de retención, por la cantidad de Bs.F. 1.141,52.

- Revocar parcialmente las objeciones fiscales levantadas por concepto de “créditos fiscales rechazados por falta de comprobación”, por la cantidad de Bs.F. 54.764,01 quedando el referido reparo en la cantidad de Bs.F. 7.713,74.

- Confirmar la objeción fiscal levantada por “débitos fiscales no declarados”, por la cantidad de Bs.F. 698.122,20.

- Confirmar los ilícitos formales verificados por la actuación fiscal, contenidos en las Actas Fiscales Nos. RCA-DF-2005-6032-000145 y 000146, ambas de fecha 28 de marzo de 2006.

Ahora bien, se desprende de autos que los reparos formulados a la contribuyente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN), según el Acta Fiscal Nº. RCA-DF-2005-6032-000145 de fecha 28 de marzo de 2006, está compuesto de la siguiente manera:

TRASPASO DE SALDO ERRADO:

Costos Bs.F. 13.999,00

Gastos: Bs.F. 145.017,80

COSTOS Y GASTOS SIN COMPROBACIÓN:

Costos: Bs.F. 962.589,25

Gastos: Bs.F. 572.111,15

REBAJA AL IMPUESTO DEL EJERCICIO NO PROCEDENTE (SIN COMPROBACIÓN):

Bs.F. 12.479,65.

Sobre las partidas reparadas, observa este Sentenciador en el presente caso, que la contribuyente solicitó en el ejercicio 01-02-2004 al 31-01-2005, como costo la cantidad total de Bs.F. 2.924.715,05 y como gastos la cantidad total de Bs.F. 1.264.983,80 estando incluido en dichos montos las cantidades de Bs.F. 962.589,25 y Bs.F. 572.111,15. Asimismo solicitó como rebaja de impuesto la cantidad de Bs.F. 12.479,65 por concepto de impuestos retenidos.

Se indica en el Acta Fiscal Nº RCA-DF-2005-6032-000145 que la contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas Nº F-04-07-0544525 correspondiente al Ejercicio Fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005, presentada en fecha 29-04-2005, declara Costos por la cantidad de Bs.F. 2.924.715,05 y la fiscalización, a través de la revisión efectuada a los libros y registros contables suministrados por la contribuyente, determinó en la cuenta de Costos, que en el Libro Mayor Analítico al cierre de las operaciones del ejercicio fiscal 01-01-2004 al 31-01-2005, se registró por este concepto la cantidad de Bs.F. 2.910.715,05 surgiendo una diferencia de Bs.F. 13.999,00.

Mediante Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2005-6032-9 de fecha 20-02-2006, se requirió a la contribuyente escrito explicativo sobre tal situación. En ese sentido, la contribuyente no dio respuesta ni presentó escrito explicativo, tal como indica la Administración Tributaria en los actos administrativos recurridos e igualmente se señala que en la oportunidad de la Revisión Fiscal tampoco la contribuyente presentó los soportes contables, motivo por el cual fue confirmada la señalada cantidad.

Sobre los gastos por Bs.F. 145.017,80 por traspaso de saldo errado se observa en el Acta referida que la fiscalización, a través de la revisión efectuada a los libros y registros contables suministrados por la contribuyente, correspondiente a la cuenta de Gastos determinó que en el Libro Mayor Analítico al cierre de las operaciones del ejercicio fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005, se registró por este concepto la cantidad de Bs.F. 1.119.966,00 surgiendo una diferencia con respecto a la cantidad total de Bs.F. 145.017,80 a lo que la fiscalización, procedió a levantar Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2005-6032-9 de fecha 20-02-206 señalando que: “La fiscalización detectó un error en el traslado de saldos del Libro Mayor a la Declaración Definitiva de Impuesto sobre la Renta para el ejercicio señalado, correspondiente a Gastos. Se requiere escrito explicativo sobre tal situación.” Con relación a ello, indica la Administración Tributaria que la contribuyente no dio respuesta ni presentó escrito explicativo, dejándose constancia de ello en el Acta de Recepción Nº RCA-DF-2005-6032-9 de fecha 23-02-2006, como consecuencia de ello, la fiscalización determinó que la contribuyente realizó un traspaso de saldos de la cuenta de Gastos a la Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta para el ejercicio fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005, por un monto superior al registrado en los Libros Contables (Libro Mayor).

Relacionado con los Gastos en la cantidad de Bs.572.111,14 se infiere del expediente que, los funcionarios actuantes procedieron a levantar Actas de Requerimiento Nos. RCA-DF-2005-6032-2 de fecha 04-10-2005; Nº RCA-DF-2005-6032-3 de fecha 31-10-2005 y Nº RCA-DF-2005-6032-05 de fecha 06-12-2005, en las cuales se le requirió los Libros y registros contables así como los soportes, comprobantes y facturas de gastos del ejercicio fiscal 01-12-2004 al 31-02-2005. En ese sentido, la contribuyente hizo caso omiso a tal requerimiento.

Al respecto, la fiscalización procedió a solicitar nuevamente tales requerimientos con Actas Nos. RCA-DF-2005-6032-07 de fecha 15-12-2005 y Nº RCA-DF-2005-6032-8 de fecha 06-02-2006. La contribuyente hizo entrega parcialmente de la documentación requerida, indicando la fiscalización que las partidas contables declaradas como Gastos, que no fueron debidamente justificadas, se encuentran contenidas en los conceptos de:

- Otros Honorarios

- Gastos de Viajes

- Directores

- Gastos Administrativos

A tal efecto, señaló la fiscalización que una vez revisado y analizado los soportes y comprobantes suministrados por la contribuyente por concepto de Gastos de Otros Honorarios y Gastos de Viaje, determinó que dichos soportes contenían “Comprobantes de Egreso”, Recibos de Egreso” y en algunos casos “copia del cheque emitido”, toda vez que tales soportes no evidencian la prueba suficiente y fehaciente de la naturaleza del gasto, por cuanto no se encuentran debidamente respaldados por las facturas.

También señala la Administración Tributaria que, en la cuenta de Gastos Directores, se registraron pagos por los siguientes conceptos:

- Gastos J.A.

- Cancelación Póliza hijo J.A.

- Pagos a nombre de Reina de la Torre

- Pagos a la Tía de J.A.

- Pagos a nómina Casa J.A.

- Pagos por transferencias bancarias a D.A.; H.R.; Gabriela de la Torre; Lucero de la Torre, S.M.A.

- Pagos póliza vehículo D.A., entre otros.

En este sentido, la fiscalización determina que tales gastos no corresponden a gastos causados normales y necesarios del giro o actividad de la empresa, debido a que la contribuyente utilizó la cuenta para registrar los “gastos personales” del ciudadano J.A., desvirtuando así la naturaleza del gasto, toda vez que no demostró con soportes y comprobantes fehacientes que dichos gastos correspondieran a sueldos y salarios.

En cuanto a los costos y gastos objetados, observa este Juzgador que de acuerdo con el Acta Fiscal Nº RCA-DF-2005-6032-000145 de fecha 28-03-2006, la partida de costos no admisibles determinados durante la fiscalización, se encuentra conformada por las cantidades de: Bs.F. 13.999,99 por “Traspaso de Saldo Errado”; Bs.F. 3.316,10 por “Impuesto al Valor Agregado incluido como Costo” y Bs.F. 964.679,15 por “Comprobación no Satisfactoria”, a lo que se debe aclarar que de acuerdo con los documentos que cursan en autos, la contribuyente presentó pruebas exclusivamente para el rubro de “costos rechazados por comprobación no satisfactoria” y en lo que se refiere al concepto de gastos, en la Revisión Fiscal se concluye en que la documentación presentada por la contribuyente es muy deficiente, destacando entre estas pruebas que, el comprobante del gasto referido supuestamente a “Combustible y Arrendamiento de Helicóptero” por Bs. F 30.000,00 avalado sólo por el recibo emitido por Banesco, signado con el Nº 74253819, cuyo valor probatorio lo consideró muy deficiente. De igual manera hace referencia al pago de Bs.F. 1.500,00 cuyo concepto se corresponde a “Gtos.Viaje Margarita/J.A.”, el cual se encuentra soportado con una serie de facturas que no solo no están a nombre de PROYECTAIN sino que adicionalmente, la más significativa por Bs.F. 1.416,00 corresponde a la compra de accesorios para un vehículo soportado con una Orden de Trabajo que, en criterio de la funcionaria que realizó la Revisión Fiscal, no cumple con las condiciones de normalidad y necesidad del gasto.

Es necesario aclarar que, con relación a los Costos sin Comprobación en la cantidad de Bs.964.679,16 tal monto fue corregido por la Administración Tributaria Regional debido a un error material incurrido por la fiscalización en el Acta Fiscal Nº RCA-DF-2005-6032-000145 de fecha 28 de marzo de 2006, al señalar el monto de la factura Nº 2823 emitida por la empresa Concreto Supermezcla por la cantidad de Bs.F. 3.364,92 siendo el monto correcto la suma de Bs.F. 1.275,00 modificándose de esa manera el monto del reparo a la cantidad de Bs.F. 962.589,24. Luego, en la oportunidad de la prueba de Revisión Fiscal, la contribuyente logró desvirtuar parcialmente el mencionado reparo por la cantidad de Bs.F. 542.264,82 por lo cual la División de Sumario Administrativo confirmó la diferencia, vale decir, la cantidad de Bs.F. 420.324,42 por falta de comprobación.

En cuanto a los costos improcedentes por la cantidad de Bs.F. 3.316,10 observa de autos este Juzgador que la contribuyente, en el mencionado ejercicio fiscal, solicitó dentro del rubro de “costos” en la cuenta de Materiales Directos la cantidad de Bs.F. 3.316,10 y la fiscalización constató de la revisión efectuada a los comprobantes, registros y demás documentos suministrados por ésta, que la contribuyente registró como Costo en la cuenta de Materiales Directos, las facturas Nos.38524 y 1337 a nombre de MATO SUPLIDORES y J. PALACIOS INSTALACIONES, SRL, por las cantidades de Bs.F. 16.973,00 y Bs.F. 3.752.55 respectivamente, surgiendo una diferencia por las cantidades de Bs. F 2.715,70 y Bs.F. 600,40.

Indica la Administración Tributaria que tales diferencias obedecen a que la contribuyente de autos toma como Costo el Impuesto al Valor Agregado discriminado en las referidas facturas, lo que trae como consecuencia la sobrevaloración de una partida que incrementa el Costo de Venta del ejercicio fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005 y por ende, disminuye la Renta Gravable del ejercicio.

Indica este Sentenciador respecto de los Costos, que estos constituyen todas las erogaciones en que haya incurrido el contribuyente durante un determinado ejercicio fiscal, a los efectos de producir o adquirir un bien o para la prestación de un servicio durante el mismo lapso, aceptadas por la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, en ese sentido, la Ley tipifica que:

Artículo 23. (…) Parágrafo Primero. El costo de los bienes será el que conste en las facturas emanadas directamente del vendedor, siempre que los precios no sean mayores que los normales en el mercado. Para ser aceptadas como pruebas de costo, en las facturas deberá aparecer el número de Registro de Información Fiscal del vendedor, salvo cuando se trate de compras realizadas por el contribuyente en el exterior, en cuyo caso deberá acompañarse de la factura correspondiente. No constituirán prueba de costo, las notas de débito de empresas filiales, cuando no estén amparadas por los documentos originales del vendedor…

Artículo 27. Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

…Omissis.

1. Los tributos pagados por razón de actividades económicas o de bienes productores de renta, con excepción de los tributos autorizados por esta Ley. En los casos de los impuestos al consumo y cuando conforme a las leyes respectivas el contribuyente no lo pueda trasladar como impuesto ni tampoco le sea reembolsable, será imputable por el contribuyente como elemento del costo del bien o servicio…

Como se observa de las normas anteriormente transcritas que, dentro de las deducciones permitidas a la renta bruta para obtener la renta neta, los tributos pagados por los sujetos pasivos con ocasión de la producción de la renta, sólo serán imputados al costo cuando el sujeto pasivo no lo pueda trasladar ni le pueda ser reembolsado y, siendo que, en el presente caso, la empresa recurrente es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, y la Administración Tributaria señala que los créditos fiscales reflejados en las referidas facturas ya fueron aprovechados, rebajándolos de los débitos fiscales originados de sus propias operaciones y constatando este Juzgador que la contribuyente no trajo al expediente ningún tipo de pruebas para desvirtuar lo aseverado por la fiscalización, se procede a confirmar por estar ajustado a derecho el referido reparo. Así se decide.

En cuanto a los Impuestos no retenidos en el ejercicio 01-02-2003 al 31-01-2004 por la cantidad de Bs.F. 1.141,50 indica la fiscalización que la contribuyente en su condición de Agente de Retención dejó de efectuar la retención del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta de Bs.F. 22.830,35 por concepto de alquiler de maquinarias, registrado bajo el Código de Cuenta Contable Nº 5.01.05.014 a favor de distintos proveedores, en virtud de la responsabilidad solidaria del Agente de Retención en base a lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario vigente, que señala:

Artículo 27. Son responsables directos, en calidad de agente de retención o de percepción, las personas designadas por la Ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

En efecto, la norma transcrita establece una serie de responsabilidades al agente de retención o percepción y dispone que son responsables directos, y que una vez efectuada la retención del tributo correspondiente, son los únicos responsables ante el Fisco por el importe retenido.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de los agentes de retención, la Sala Político Administrativa se pronunció en la sentencia Nº 01066 de fecha 03 de agosto de 2011, caso: AGRI, C.A., en la que estableció lo siguiente:

Al respecto, considera pertinente esta Sala traer a colación la normativa contenida en los artículos 27 y 28 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso en razón del tiempo, que a la letra establecen:

…omissis…

Se desprende del contenido de las citadas disposiciones, la existencia de dos situaciones completamente delimitadas:

a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción; y

b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no efectuar éste la retención.

A mayor abundamiento, cabe destacar la interpretación que hiciera la Sala, conforme a la cual en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados. (Sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.).

Asimismo, cabe destacar que esa responsabilidad no se limita sólo respecto al monto del tributo, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 28 en referencia establece como limitante que ´(…)la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan (…).

Circunscribiéndonos al criterio expuesto anteriormente observa quien decide que, la empresa PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS C.A. (PROYECTAIN C.A.) en su condición de agente de retención nada adujo en su escrito con relación a este rubro, por tanto es preciso señalar lo que al efecto indica el artículo 9 del Decreto Reglamentario de Retenciones de Impuesto sobre la Renta Nº 1808 de fecha 23 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.203 de fecha 12 de mayo de 1997:

En concordancia con lo establecido en el artículo 1º de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores y pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes, personas naturales no residentes, personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

…Omissis.

13. Los cánones de arrendamiento de bienes muebles situados en el país que paguen las personas jurídicas o comunidades a beneficiarios domiciliados o no en el país…

Tal como se observa, la obligación de los agentes de retención es la de retener el impuesto en los casos señalados en el respectivo Decreto de Retenciones y enterar las sumas retenidas en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales en el lapso señalado en el artículo 21 del citado Decreto, por tanto, estima este Juzgador que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho y por ende se debe confirmar el reparo por este concepto. Así se decide.

Referente a las rebajas objetadas por falta de comprobación en la cantidad de Bs.F. 11.918,19 se observa del expediente que de conformidad con el contenido del Acta Fiscal Nº RCA-DF-2005-6032-000145 de fecha 28-03-2006, la contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas Nº F-04-07-0544525, correspondiente al ejercicio fiscal 01-02-2004 al 31-01-2005, presentada en fecha 29-04-2005, declaró por concepto de Rebajas de Impuestos Retenidos en el ejercicio la cantidad de Bs.F. 12.479,65 monto éste al que los fiscales actuantes solicitaron los soportes y comprobantes que respaldaran tal cantidad según Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2005-6032-9 de fecha 20-02-2006 a lo que la contribuyente no dio respuesta a lo requerido dejándose constancia de ello en Acta de Recepción Nº RCA-DF-2005-6032-9 de fecha 23-02-2006, por lo que la fiscalización determinó su no procedencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 87 y 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; sin embargo, en la oportunidad de la Revisión Fiscal, pudo la contribuyente demostrar la procedencia de la cantidad de Bs.F. 561,45 por lo que la diferencia, vale decir, la cantidad de Bs. F 11.918,19 fue confirmada por falta de comprobación.

Al respecto es necesario señalar que el artículo 91 y 92 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, señalan lo siguiente:

Artículo 91. Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales o incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.

Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que éstos merezcan surgirá el valor probatorio de aquellos.

Artículo 92. Los emisores de comprobantes de ventas o de prestación de servicios realizados en el país, deberán cumplir con los requisitos de facturación establecidos por la Administración Tributaria, incluyendo en los mismos su número de Registro de Información Fiscal. A todos los efectos previstos en esta Ley, sólo se aceptarán estos comprobantes como prueba de haberse efectuado el desembolso, cuando aparezca en ellos el número de Registro de Información Fiscal del emisor y sean emitidos de acuerdo a la normativa sobre facturación establecida por la Administración Tributaria.

Las normas precedentemente expuestas regulan las obligaciones contables y fiscales que deben cumplir los contribuyentes del impuesto sobre la renta, así como la potestad de la Administración Tributaria para ejercer la vigilancia, investigación y control fiscal, con la finalidad de determinar no sólo la legalidad de las operaciones realizadas por los contribuyentes sino la sinceridad que merezcan las mismas.

De tal manera que, los contribuyentes que aspiren deducir costos y/o gastos efectuados, no sólo están obligados a comprobar fehacientemente sus registros y movimientos contables sino que éstos deben estar respaldados por los documentos que demuestren la naturaleza de los mismos; de esta manera, los contribuyentes deberán llevar en forma ordenada, el control y comprobación del movimiento de toda su estructura patrimonial, relacionados o no con su enriquecimiento de tal manera que algún funcionario de la Administración Tributaria debidamente facultado pueda verificar los datos aportados en cada una de las declaraciones exigidas y efectuar cualesquiera otras verificaciones que fueran procedentes.

En relación con lo anterior, se debe decir que las facturas y demás documentos equivalentes, constituyen un medio de prueba, tanto de la existencia como de la extinción de las obligaciones mercantiles en general y, su valor probatorio se acentúa en el caso de las operaciones con incidencia fiscal, donde resulta obligatorio que las anotaciones que se hagan en los libros contables estén soportadas con los comprobantes que cumplan las especificaciones de ley y, de la fe que éstos merezcan, surgirá el correspondiente valor probatorio. Conviene señalar que en esta instancia Jurisdiccional la contribuyente no trajo ninguna factura o documento equivalente para enervar el rechazo realizado por la Administración Tributaria por tanto, este Tribunal confirma el rechazo de la rebaja al impuesto del ejercicio por falta de comprobación en la cantidad de Bs.F. 11.918,19 en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los actos administrativos. Así se decide.

Debe este Juzgador indicar que la contribuyente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN C.A.), alega en reiteradas oportunidades que los requerimientos y documentos fueron suministrados en la medida de lo posible, toda vez que parte de la documentación no se encontraba disponible para el momento en que se presentaron los funcionarios actuantes, puesto que los mismos se encontraban en otros organismos gubernamentales (Contraloría General de la República), que los habían solicitado previamente, motivo éste que los dejaba prácticamente en estado de indefensión.

También argumenta la empresa recurrente en su escrito recursivo que, toda la información se encuentra disponible y que de ser requerido otro soporte están en la disposición de entregarlos a su solicitud, además arguye que en materia de Impuesto al Valor Agregado se presentaron una serie de documentos que fueron rechazados por la fiscalización y que, en definitiva, al presentarse en originales, demostraban de una manera clara su existencia en los archivos de la empresa, razón por la cual debieron aceptarse los correspondientes costos y gastos.

En el presente caso, es necesario destacar que la contribuyente no promovió pruebas, motivo por el cual se debe señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

En este sentido, para que el Juez declare procedente la nulidad solicitada debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a lo establecido en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, todo ello, por cuanto al encontrarnos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos, debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado.

De manera que, en el presente caso es preciso indicar el contenido de los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló en la sentencia Nº 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

En virtud de lo expuesto precedentemente, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso la recurrente no aportó al proceso elemento probatorio alguno que demostrara sus afirmaciones y desvirtuar con ello el contenido de los actos administrativos controvertidos, ya que se desprende de autos que bien pudo traer las pruebas en la oportunidad de descargos y lo hizo incompleto, pudo traerlas en sede administrativa cuando interpuso el Recurso Jerárquico y tampoco lo hizo y más aún, en esta instancia jurisdiccional en la que tampoco promovió pruebas, de tal manera que este Sentenciador no puede suplir defensas sobre estos particulares, por tanto, debe declarar que no se observa la indefensión alegada por la contribuyente, todo lo cual trae como resultado que al no haber probado la recurrente su pretensión, este Tribunal debe tener por cierto el contenido de los actos recurridos y, en consecuencia, debe confirmar los reparos efectuados por la Administración Tributaria en este sentido. Así se decide.

En lo que respecta al contenido de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00092 de fecha 30 de mayo de 2007, mediante la cual se confirmaron los reparos levantados en materia de Impuesto al Valor Agregado, en virtud de que la contribuyente obtuvo ingresos por contratos de obras ejecutadas durante los años 2003 y 2004, por la cantidad de Bs.F. 4.363.963,76 producto de la ejecución de la obra sede de los Poderes Públicos del Municipio Cabimas, Estado Zulia, según Contrato Nº LG-001-2002 y que de acuerdo al giro y a la actividad económica los mismos fueron registrados contablemente en el mes de enero de 2005, en la cuenta de Ingresos Nº 4.01.02, siendo el caso que dichos ingresos no fueron asentados en el Libro de Ventas lo que trajo como consecuencia que no fueron declarados los débitos fiscales correspondientes, y por tanto la fiscalización procedió a ajustar los mismos en la cantidad de Bs.F. 698.122,20 según se observa en el Acta Fiscal Nº RCA-DF-2005-6032-000146 de fecha 28 de marzo de 2006.

Con relación a ello, la contribuyente expuso que la obra, referente al contrato suscrito entre el ente municipal de Cabimas y la empresa, fue terminada sin que se emitieran las órdenes de pago correspondientes, siendo que, entretanto se realizaban adelantos o anticipos, los cuales fueron clasificados contablemente como ingresos, cuando lo correcto era llevarlos a la cuenta de anticipos recibidos, lo cual no generaría facturación del Impuesto al Valor Agregado (Débito Fiscal).

Ahora bien, observa quien decide que la Ley de Reforma Parcial del Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.601 Extraordinario de fecha 30 de agosto de 2002, contempla en su artículo 3 numeral 3, lo que sigue:

Constituyen hechos imponibles a los fines de esta Ley, las siguientes actividades, negocios jurídicos u operaciones:

…Omissis.

2.- La prestación a título oneroso de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país, incluyendo aquellos que provengan del exterior, en los términos de esta Ley. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos a que se refiere el numeral 4 del artículo 4 de esta Ley…

Por su parte, el numeral 4 del artículo 4 en concordancia con el artículo 18 de su Reglamento, establece:

Art. 4. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

…Omissis.

3.- Servicios: cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer…

Artículo 18 R.L.I.V.A.: Quedan comprendidos dentro del concepto de servicios, los contratos de obras mobiliarias e inmobiliarias, incluso cuando el contratista aporta los materiales para la confección de la obra.

…Omissis.

4.- Contrato de construcción o contratos generales de construcción que tienen por objeto la confección o edificación de una obra material inmueble que se adhiere a un terreno o predio, que incluye bienes especiales, los cuales habitualmente consisten o forman parte de una obra de arquitectura o de ingeniería civil, tales como: urbanización de terrenos, confecciones de red de agua corriente, alcantarillado, desagües pluviales, pavimentación o reparación de carreteras, transformación o reparación de la estructura de un edificio, construcción de viviendas, apartamentos u oficinas, edificios, fabriles, locales comerciales, edificios en general, construcción de estructuras o de instalaciones físicas no desarmables con daño en las mismas y otras obras semejantes…

Según se desprende de las normas transcritas precedentemente, la prestación a título oneroso de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país incluyendo aquellos que provengan del exterior originan el nacimiento de la obligación tributaria y, en cuanto a la temporalidad de los hechos imponibles, el artículo 13 de la señalada Ley, dispone:

Se entenderán ocurridos o perfeccionados los hechos imponibles y nacida, en consecuencia, la obligación tributaria:

…Omissis.

3. En la prestación de servicios:

…c) En los casos de servicios prestados a entes públicos, cuando se autorice la emisión de la orden de pago correspondiente…

Como vemos, en nuestro ordenamiento jurídico, en los casos de prestaciones de servicios realizados a entes públicos, se retrasa el nacimiento de la obligación tributaria a un momento posterior a la realización del hecho imponible, vale decir, cuando se autorice la emisión de la orden de pago. En cuanto a la oportunidad en que deben emitirse las facturas en la prestación de servicio en los casos de operaciones realizadas con entes públicos, el artículo 32 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado señala que:

En las prestaciones de servicios el hecho imponible ocurre o se perfecciona y nace la obligación tributaria, en el momento de ocurrir la primera de cualesquiera de las siguientes circunstancias:

1.- Se emita la factura u otros documentos equivalentes, por quien presta el servicio.

2.- Se ejecute la prestación de los servicios.

3.- Se pague o sea exigible la contraprestación o remuneración por las prestaciones de los servicios. La contraprestación se considerará exigible en la oportunidad estipulada en el contrato, o en todo caso, cuando el prestador de los servicios ha cumplido íntegramente con todas las obligaciones contraídas en el contrato. La prestación de servicios también debe entenderse pagada cuando se den en pago de ellas bienes muebles o derechos, como también cuando se abone total o parcialmente la contraprestación, en la cuenta del prestador del servicio.

Si el pago de la prestación es sólo parcial, nacerá la obligación tributaria solamente sobre la contraprestación o remuneración parcialmente pagada, salvo que hayan ocurrido otras circunstancias que configuren el hecho imponible, en cuyo caso dicha obligación nacerá y abarcará el total de la contraprestación por todo el servicio.

La percepción de un anticipo para realizar un servicio, antes que éste se haya prestado, no produce por sí sola la ocurrencia o perfeccionamiento del hecho imponible y el nacimiento de la obligación tributaria, a menos que ocurran algunas de las otras circunstancias que le dan nacimiento como sería el caso de la emisión de la factura o cuando se haya prestado el servicio, el hecho que ocurra primero.

4.- Se entregue o ponga a disposición del adquiriente el bien que hubiere sido objeto del servicio, cuando la prestación del mismo incluye la ejecución de obras. En este caso, el hecho imponible lo constituye la entrega o puesta a disposición del receptor de los servicios de las obras materiales mobiliarias o inmobiliarias ejecutadas.

Parágrafo Único: En los casos de prestación de servicios a los organismos de la República, de los estados o de los Municipios, los contratistas deberán emitir las facturas correspondientes a más tardar en la fecha en que, de acuerdo con las normas legales, se les apruebe por dichos organismos la recepción de tales servicios.

Cuando se trate de contratos de ejecución de obras públicas para los organismos anteriormente citados, los contratistas deberán emitir las facturas a más tardar en la fecha en que el organismo contralor competente autorice la emisión de la orden de pago correspondiente.

Se desprende de la norma supra transcrita que, el Legislador estableció cuatro (4) momentos en los cuales se materializa o perfecciona el hecho imponible, señalando expresamente que cuando ocurra cualquiera de ellos, se procederá a su verificación; siendo ello así, se observa una oportunidad distinta para el cumplimiento de la obligación tributaria, así como, para la oportunidad de emitir las facturas que soporten las operaciones realizadas con los entes públicos, por tanto, la oportunidad en que se perfecciona el hecho imponible y nace en consecuencia, la obligación tributaria, en los casos de operaciones con estos organismos, no necesariamente tienen que corresponder al mismo período de imposición.

En este sentido, se debe entender que las cantidades de dinero entregadas a los contratistas por concepto de anticipo para la ejecución de obras públicas o la prestación de servicios, requieren indiscutiblemente de la emisión por parte del ente público correspondiente de una orden de pago y es por ello, que el prestador del servicio debe emitir en ese momento la correspondiente factura, perfeccionándose de esa forma el hecho imponible, de tal manera que observa este Juzgador que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho y por ende se confirma el referido reparo. Así se decide.

Sobre los créditos fiscales rechazados por falta de comprobación en la cantidad de Bs.F.54.764,00 observa este Sentenciador que la Administración Tributaria consideró los resultados de la revisión fiscal efectuada por la funcionaria Yenny L. Mendoza Yánez, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.387.882 y determinó la procedencia de la cantidad de Bs.47.050,27 que fueron desvirtuado por la contribuyente según se evidencia en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000092 de fecha 30 de mayo de 2007, folios 185 al 187 del expediente judicial, quedando sin comprobación la cantidad de Bs. F 7.713,73 de la siguiente manera:

Período Créditos Fiscales Rechazados Créditos Fiscales Comprobados Diferencia sin Comprobación

Marzo 4.384.482,77 104.827,59 4.279.655,18

Abril 216.827,54 0,00 216.827,54

Junio 83.908,51 0,00 83.908,51

Julio 680.740,20 21.796,20 658.944,00

Agosto 20.723.872,65 20.723.872,65 0,00

Septiembre 12.755.953,49 11.082.772,49 1.673.181,00

Octubre 10.016.171,72 9.270.311,79 745.859,93

Noviembre 5.902.054,44 5.846.694,63 55.359,81

TOTAL 54.764.011,32 47.050.275,35 7.713.735,97

Sobre la procedencia de la deducción de los créditos fiscales, la Ley de Impuesto al Valor Agregado aplicable al caso, dispone en su artículo 35, lo que sigue:

…Para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación que lo origine esté debidamente documentada y que en la factura o documento equivalente emitido se indique el monto del impuesto en forma separada del precio, valor o contraprestación de la operación, salvo en los casos expresamente previstos en esta Ley…

Por su parte el Reglamento de la señala Ley, dispone:

Artículo 55: Se considera crédito fiscal aquél que provenga del impuesto soportado por la adquisición o importación de bienes muebles o la recepción de servicios, que correspondan a costos, gastos o egresos propios de la actividad económica habitual del contribuyente, comprendiéndose entre ellos los provenientes de las adquisiciones e importaciones de bienes del activo circulante y del activo fijo y de las prestaciones de servicios relacionadas con ambos activos, como también los impuestos soportados al efectuar los gastos generales necesarios del contribuyente, siempre que el impuesto se haya consignado en la factura o documento equivalente en forma separada del precio.

“Artículo 62: “…Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de este Reglamento, el único ejemplar de la factura que da derecho al crédito fiscal es el original, debiendo indicarse expresamente en el duplicado que éste no da derecho a tal crédito, por ser aplicable una sola vez por el adquirente y comprobarse mediante el original de la factura”.

De las normas precedentemente transcritas se infiere que el contribuyente ordinario al adquirir algún bien mueble o recibir la prestación de un servicio producto de su actividad habitual soportará el impuesto establecido en la Ley en referencia, obteniendo con ello un crédito fiscal a su favor, siempre que conserve la correspondiente factura o documento equivalente.

En este sentido, la emisión de la factura constituye el presupuesto necesario para el nacimiento, por una parte, del derecho del contribuyente ordinario en su condición de prestador de servicios de resarcirse del impuesto pagado o soportado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para mantener su actividad prestataria del servicio y, por la otra, del adquiriente de los servicios para utilizar tal importe como crédito fiscal.

No obstante, debe considerarse que en aquellos casos en los cuales no se proceda a la emisión de la factura por algunos supuestos tales como a) la negativa del proveedor a emitirla; b) el cierre de la empresa; c) el extravío de la factura original; d) la imposibilidad de ser sustituida y e) cualquier otro caso similar, deberá admitirse la deducción del crédito por cualquier documento que permita su comprobación. Así, en tanto exista cualquier instrumento que permita evidenciar la existencia del derecho al crédito fiscal, deberá admitirse su deducibilidad.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en cuanto al criterio sostenido por la Administración Tributaria, en el sentido de que sólo con la presentación de la factura original se tiene el derecho a deducir créditos fiscales, que siendo ésta el documento por excelencia para demostrar las operaciones efectuadas en la actividad económica de la contribuyente, sin embargo, no es el único instrumento con el que se puede verificar el impuesto soportado por el contribuyente, pues surge procedente considerar el principio de libertad de pruebas en esta materia. Así, señaló en la sentencia No. 00552 de fecha 16/06/2010, lo siguiente:

(…) Ahora bien, con fundamento en los criterios antes expuestos, corresponde a esta Alzada conforme fue analizado en un caso similar (vid sentencia N° 00413 del 14 de marzo de 2007, caso: Bimbo de Venezuela, C.A.) examinar las probanzas de tales créditos, y al efecto se observa de autos que el rechazo de la deducción de créditos fiscales efectuado por la Administración Tributaria radica en que las facturas que sustentaban a los referidos créditos omitían el requisito contenido en el literal k del artículo 63 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; aplicable al caso de autos, cuya normativa estima la Sala necesario transcribir, a saber:

Artículo 63.- Las facturas deben emitirse cumpliendo y llenando los datos siguientes:

(…omissis…)

k) Número de inscripción del adquirente en el Registro de Contribuyentes (…)

.

Por lo que respecta al requisito transcrito arriba, relativo al número de Registro de Información Fiscal del adquirente omitido en las facturas que sustentaron las deducciones de créditos fiscales pretendidas por la contribuyente Tejidos Marbella, C.A., siguiendo los criterios jurisprudenciales anteriores, esta Sala ha interpretado que la ausencia de dicho requerimiento no dificulta la función de control y recaudación de los débitos fiscales a que tiene derecho el Fisco Nacional.

Así, ha sostenido esta Superioridad (ver fallo N° 01321 del 29 de octubre de 2008, caso: Distribuidora Execa, C.A.), que el número de Registro de Información Fiscal omitido, lo conoce bien la Administración, ya que está expresado en todos los actos administrativos emitidos a la contribuyente por efecto de la presente fiscalización. De manera que esta Sala confirma la procedencia declarada por el a quo de la deducción realizada por la contribuyente, por el monto de Bs. 32.590.430,40 (actualmente Bs. 32.590,43) para los períodos de imposición comprendidos desde enero de 1995 a diciembre de 1996, ambos inclusive, por concepto de créditos fiscales soportados y, en consecuencia, resulta improcedente el alegato esgrimido sobre el presente punto por el Fisco Nacional. Así se decide.”

Con relación a la doctrina, es necesario traer a colación el contenido de la opinión del escritor J.C.F.F., quien sostiene en “La Traslación del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y los Requisitos de Deducibilidad del Crédito Fiscal”, que: “(…) el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Ley o su reglamentación para la impresión o emisión de las facturas, o la pérdida o destrucción del original, no impide al contribuyente ordinario deducir el crédito fiscal soportado en la operación, siempre que pueda demostrar, a través de otros medios de prueba, la efectiva repercusión del impuesto (…)”.

Conviene señalar entonces que, a través de cualquier medio de prueba se puede demostrar la existencia del crédito fiscal soportado y de esta manera obtener el derecho a la deducción correspondiente; sin embargo en el presente caso, se desprende de autos que la contribuyente no aportó en esta instancia judicial ningún tipo de pruebas para desvirtuar el contenido del reparo, por tanto, tomando en cuenta la presunción de validez del acto administrativo, tal como lo señala el autor E.M.E. en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136, cuando expone:

(…) La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…

.

Debe este Juzgador forzosamente declarar procedente el reparo por concepto de créditos fiscales sin comprobación y confirmar la cantidad de Bs.F. 7.713,73. Así se decide.

Sobre los Ilícitos Formales, se observa en el Acta Nº RCA-DF-2005-6032000145 de fecha 28 de marzo de 2006, que la contribuyente recurrente no dio cumplimiento a los deberes formales, en virtud de que:

1. No lleva la contabilidad de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, debido a que las operaciones registradas en los libros están amparadas parcialmente por facturas y comprobantes de Ingresos, Costos y Deducciones, contraviniendo con lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio y artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados.

2. No lleva Libros Fiscales ni registros especiales del Ajuste Inicial y Reajuste Regular por Inflación, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 181 y 192 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con el artículo 123 de su Reglamento.

3. No notificó oportunamente el cambio de domicilio fiscal, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y artículo 35 numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

Con relación al Acta Nº RCA-DF-2005-6032000146 de fecha 28 de marzo de 2006, se observa lo siguiente:

1. Que los Libros de Compras y de Ventas de la contribuyente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS C.A. (PROYECTAIN C.A.), correspondientes a los períodos impositivos de Diciembre 2004 hasta Agosto 2005, presentan atraso contraviniendo lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con lo establecido en los artículos 70, 71 y 72 de su Reglamento.

2. Que la contribuyente recurrente presentó las Declaraciones sustitutivas de los períodos desde Marzo 2004 hasta Agosto 200, las cuales no originaron diferencias de impuesto a pagar, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 50 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

3. Que la contribuyente recurrente no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el artículo 60 de su Reglamento, por cuanto no presentó las Declaraciones correspondientes a los períodos de imposición desde enero hasta Agosto de 2005.

Observa este Sentenciador que la contribuyente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS C.A. (PROYECTAIN C.A.), nada adujo en su escrito recursivo con relación a este rubro, por lo que es preciso indicar que los deberes formales constituyen obligaciones, previstas y reguladas por las Leyes, Reglamentos o por actos administrativos de efectos generales, que imponen a contribuyentes, responsables o terceros, la obligación de colaborar con la Administración Tributaria en el desempeño de su cometido, por tanto, toda aquella conducta antijurídica de naturaleza tributaria, que constituya el incumplimiento de alguna obligación o deber tributario a cargo del contribuyente o responsable enmarca una conducta fuera de ley, de tal manera que se hace necesario transcribir el artículo 99 del Código Orgánico Tributario vigente, que determina la obligatoriedad en el cumplimiento de los deberes formales impuestos a los contribuyentes, responsables y terceros, de la siguiente manera:

Artículo 99: Los ilícitos formales se originan por el incumplimiento de los deberes siguientes:

1. Inscribirse en los registros exigidos por las normas tributarias respectivas;

2. Emitir o exigir comprobantes;

3. Llevar libros o registros contables o especiales,

4. Presentar declaraciones y comunicaciones;

5. Permitir el control de la Administración Tributaria;

6. Informar y comparecer ante la Administración Tributaria;

7. Acatar las órdenes de la Administración Tributaria, dictadas en el uso de sus facultades legales;

8. Cualquier otro deber contenido en este código, en las leyes especiales, sus reglamentos o disposiciones generales de organismos competentes.

En sintonía con la norma precedentemente transcrita se debe citar el contenido del artículo 145 del señalado Código, que indica:

Articulo 145: Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

a) Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente y responsable.

…Omissis.

e) Presentar dentro del plazo fijado, las declaraciones que correspondan…

2. Comunicar cualquier cambio en la situación que pueda dar lugar a alteración de su responsabilidad tributaria…

Ahora bien, como quiera que en el presente caso la contribuyente recurrente nada indicó a su favor en este rubro en su escrito recursivo, debe aclarar este Juzgador que el acto administrativo en general disfruta de una cualidad excepcional que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario. En los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos administrativos, corresponde al interesado la carga de destruir la apariencia legítima del acto, no sólo alegando los supuestos vicios de que éste adolece, sino demostrando la real existencia de los mismos, pues de lo contrario la aplicación de los principios de legitimidad y de estabilidad de las manifestaciones de voluntad de la Administración (“Favor Acti”) haría sucumbir la impugnación interpuesta por el administrado.

En virtud de lo anterior, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, se debe también recordar, que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permiten verificar la procedencia de las sanciones, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, sino que también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de los actos administrativos impugnados, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Es necesario agregar que, ante los presupuestos transcritos, ocurridos al momento de la fiscalización realizada a la contribuyente recurrente tal como demuestran los documentos administrativos públicos que se encuentran en el expediente judicial, este Sentenciador observa que su contradicción sólo incumbe al recurrente de autos y no a la Administración Tributaria, por ser éste quien por la facilidad de la prueba, puede demostrar lo contrario aportando algún elemento probatorio al juicio y no habiéndolo realizado en esta instancia judicial se hace forzoso para este Juzgador confirmar los incumplimientos señalados por la Administración Tributaria. Así se decide.

También se observa en los actos administrativos recurridos que la Administración Tributaria determinó Multa por Contravención en las cantidades de Bs.F. 450.588,99 en lo que respecta a la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000091 de fecha 30 de mayo de 2007 y Bs.F. 375.758,80 por lo que respecta a la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00092 de fecha 30 de mayo de 2007, tampoco nada argumentó la contribuyente por este concepto, por lo que debe este Sentenciador tener por cierto los hechos plasmados en los actos impugnados, toda vez que los actos de la Administración Tributaria se encuentran bajo el manto de la presunción de veracidad, en consecuencia, este Tribunal debe dar por cierto el contenido de los actos recurridos y por tanto, confirmar el acto en cuanto a este punto. Así se decide.

Con respecto a los Intereses Moratorios determinados en las Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000091 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007, por las cantidades de Bs.F. 138.372,87 y Bs.F. 129.147,46 al no haber sido impugnados por la recurrente, este Tribunal los declara firmes pues ellos se generan de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria de acuerdo con el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.

También alega la contribuyente que la determinación de los montos a pagar son muy elevados, más aún para el tipo de ingreso y actividad realizada por la empresa, para lo cual hay que verificar el monto total de facturación, tipo de trabajo realizado y concluido así como el cliente que es un ente municipal el cual no realizó el pago de manera puntual, en este sentido, este Sentenciador debe aclarar que la contribuyente en esta instancia Jurisdiccional tuvo una actuación poco diligente y que tal argumento no guarda relación alguna con los supuestos plasmados en el Código Orgánico Tributario a los fines de eximir de responsabilidad y atenuar las penas de los contribuyentes, por lo que no habiéndose preocupado por traer pruebas al expediente para desvirtuar el contenido de los reparos efectuados por la Administración Tributaria tal alegato por sí solo resulta improcedente. Así se decide.

Igualmente observa quien decide que la recurrente solicita se le rebajen las multas en virtud de que la empresa nunca ha tenido intención dolosa en contra de la República y por el hecho de que, la actuación de la empresa ha sido cónsona con la normativa establecida en el Código Orgánico Tributario y las Leyes de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado.

Al respecto, es importante transcribir las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 96 del Código Orgánico tributario, las cuales se deben tomar en cuenta a los efectos de graduar las sanciones contenidas en el referido cuerpo normativo de la siguiente manera:

Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

Considera quien decide que las circunstancias atenuantes permiten una menor graduación de la pena; sin embargo, en el presente caso la contribuyente incumplió con los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario, la Ley de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, por lo tanto ésta se encontraba en el deber de brindar toda la información requerida por la Administración Tributaria en el momento de la fiscalización tal y como lo establece la norma, razón por la cual no constituye una atenuante por cuanto la contribuyente no se encuentra en los supuestos previstos en el mencionado artículo. Así se decide.

Este Juzgador estima necesario señalar en el presente caso que, la contribuyente optó por la vía administrativa y de manera subsidiaria la Jurisdiccional, teniendo la oportunidad de ejercer todos los medios de defensa que hubiese considerado pertinente para atacar y desvirtuar los actos administrativos que se examinan, de tal manera que este Tribunal manifiesta que se cumplió a cabalidad con los requisitos de forma y de fondo previstos en el Código Orgánico Tributario vigente para la emisión de los actos, así como el deber de exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó la Administración Tributaria para dictar su decisión, según los hechos que existen y se corresponden con la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente PROYECTOS, CONSTRUCCIONES, INGENIEROS, C.A. (PROYECTAIN C.A.), contra la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2009-0728 de fecha 28 de agosto de 2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 06 de julio de 2007, y en consecuencia, confirmó en todas sus partes las Resoluciones (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00091 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-00092, ambas de fecha 30 de mayo de 2007 y sus correlativas Planillas de Liquidación, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:

SE CONFIRMAN la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2009-0728 de fecha 28 de agosto de 2009, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) así como las Planillas de Liquidación detalladas a continuación:

Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000091

Planilla Nº Fecha Monto en Bs. Monto Bs.F. Concepto Período

01101233000144 31/05/2007 1.141.518,00 1.141,52 ISLR 01-02-2003 al 31-01-2004

01101233000143 31/05/2007 400.523.554,00 400.523,55 ISLR 01-02-2004 al 31-01-2005

01101233000143 31/05/2007 691.066.925,00 691.066,93 MULTA (ISLR) 01-02-2004 al 31-01-2005

01101233000143 31/05/2007 138.372.878,00 138.372,88 INTERESES (ISLR) 01-02-2004 al 31-01-2005

Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000092

Planilla Nº Fecha Monto en Bs. Monto Bs.F. Concepto Período

01101223000217 31/05/2007 577.854.680,00 577.854,68 IVA 01-03-2005 al 31-03-2005

01101223000217 31/05/2007 334.007.827,00 334.007,83 IVA 01-01-2005 al 31-01-2005

01101223000217 31/05/2007 129.147.466,00 129.147,47 INTERESES (IVA) 01-01-2005 al 31-01-2005

SE CONDENA EN COSTAS a la recurrente, en la cantidad del uno por ciento (1%) de la cuantía del presente recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y cincuenta y siete minutos de la tarde (12:57 p.m.).----------------

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO Nº AP41-U-2010-000040.-

JSA/fmz.-