Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, dieciséis (16) de noviembre de 2011

201º y 151º

ASUNTO: AP11-V-2010-000483

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO UENTE, COMPAÑÍA ANONIMA, domiciliada en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 04 de marzo de 1997, bajo el N° 7, Tomo 15.-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RICCI L.M.T., C.B.Q., P.G.R., YUBELIA G.R., G.M.A., R.B.O., R.M.H., P.M.R. y R.R.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-8.330.735, V-3.135.545, V-5.191.354, V-8.231.052, V-12.980.482, V-13.295.541, V-11.738.636, V-15.679.970 y V-4.007.933, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 141.228, 10.164, 17.557, 36.468, 89.625, 80.669, 85.211, 120.542 y 14.565, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1984, bajo el N° 36, Tomo 47-A Sgdo, domiciliada en Caracas, Distrito Capital, y la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1992, bajo el N° 7, Tomo 14-A, con una última modificación en acta constitutiva inscrita por ante la misma oficina de Registro en fecha 31 de marzo de 1995, bajo el N° 37, Tomo 32-A.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Por la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., los ciudadanos J.E.R.M., E.U.D.L., C.F.M. y LOTHAR J. STOLBUN BARRIOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.905.756, V-3.114.228, V-7.888.584 y V-6.212.037, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 40.900, 5.451, 39.433 y 35.736, en el mismo orden enunciado.- Por la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A.: los abogados D.C.A. y C.E.Á.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.306.496 y V-9.970.997, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 23.426 y 52.326, en el mismo orden enunciado.-

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.-

-I-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda, presentado en fecha 2 de junio de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados RICCI L.M. y G.M., quienes actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO UENTE, COMPAÑÍA ANONIMA, procedieron a demandar a las sociedades mercantiles ARQUIOBRA, C.A. y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, .-

Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, se admitió cuanto ha lugar en derecho, por auto de fecha 4 de junio de 2010, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, instándose al efecto a la actora a consignar los fotostatos necesarios a fin de la elaboración de las respectivas compulsas.-

Mediante diligencias presentadas en fecha 22 de junio de 2010, la representación actora dejó constancia del pago de los emolumentos necesarios para la práctica de la citación personal de los representantes de las sociedades mercantiles demandadas e igualmente consignó las copias respectivas para la elaboración de las compulsas, (folios 99 y 101 del presente asunto).-

En fecha 30 de junio de 2010, se libraron las compulsas correspondientes, de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. en la persona de su Representante Judicial ciudadano A.P.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.069.344 y de la sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., en la persona de su Representante ciudadano O.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-1.741.081.-

Gestionadas las diligencias dirigidas a lograr la citación personal de los representantes de las demandadas, e infructuosas como resultaron las mismas, previa solicitud de la actora, se procedió a la citación por correo certificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto dictado en fecha 21 de julio de 2010.-

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2010, se agregó a las actas del presente asunto Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales distinguida con el Nº 012335, proveniente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, de la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A.-

En fecha 8 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda, admitida cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 11 de octubre de 2010, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil ARQUIOBRA C.A., en la persona de su Director Principal, ciudadano O.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-1.741.081, y de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. en la persona de su Representante Judicial ciudadano A.P.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.069.344, para la contestación a la demandada dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última de las citaciones ordenadas.-

En fecha 26 de octubre del año en referencia, la representación actora solicitó pronunciamiento respecto a la práctica de las citaciones, asimismo dejó constancia del pago de las expensas necesarias ante la Unidad de Alguacilazgo.-

Así, por auto fechado 29 de octubre de 2010, este Juzgado instó a la actora a consignar los fotostatos correspondientes a fin de librar las compulsas ordenadas en el auto de admisión de la reforma, las cuales fueron consignadas en autos mediante diligencia de fecha 9 de noviembre de 2010 y consecuentemente libradas las mismas en fecha 10 de noviembre de 2010, tal y como consta al folio 150 de la primera pieza.-

Nuevamente gestionadas las diligencias dirigidas a lograr la citación personal de los representantes de las demandadas, se procedió a la citación conforme lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil mediante auto dictado en fecha 10 de diciembre de 2010.-

Por auto de fecha 23 de diciembre de 2010, se agregó a las actas del presente asunto Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales distinguida con el Nº 150179, proveniente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, de la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A.-

Seguidamente, por auto de fecha 11 de enero de 2011, se agregó a las actas del presente asunto Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales distinguida con el Nº 150178, proveniente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.-

Así, durante el despacho del día 3 de febrero de 2011, compareció el abogado LOTHAR STOLBUN, quien consignando instrumento poder que le fuera otorgado por la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., solicitó auto complementario a fin de otorgar a su representada el término de la distancia, por ser la citación materia de orden público, en virtud que su mandante tiene su domicilio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo tal y como consta de la documentación aportada por la representación actora.

Mediante auto dictado en fecha 3 de febrero de 2011, este Juzgado acordó lo solicitado, concediendo a la mencionada codemandada dos (2) días como término de la distancia, computados con prelación al lapso de veinte (20) días de despacho indicados en el auto de admisión correspondientes al lapso de emplazamiento.-

En fecha 7 de febrero de 2011, la representación judicial de la codemandada UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., consignó escrito de alegatos en el cual entre otros solicitó la reposición de la causa al estado de nueva citación de la codemandada ARQUIOBRA, C.A., por cuanto la practicada no cumplió con las formalidades establecidas en el artículo 221 del Código de Procedimiento Civil.-

Este Juzgado en fecha 8 de febrero de 2011, dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró: “…la NULIDAD de la citación por correo certificado con acuse de recibo, practicada a la co-demandada ARQUIOBRA, C.A., y en su defecto ordena la REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, al estado de Citar nuevamente a la misma, en los mismos términos indicados en el auto de admisión de la Reforma de demanda de fecha once (11) de octubre de 2010…”.-

En la misma fecha, 8 de febrero de 2011, compareció la abogado D.A., quien consignando instrumento poder que acredita su representación en nombre de la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., presentó escrito de cuestiones previas, promoviendo la cuestión previa contenida en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos exigidos en los ordinales 4to, 5to y 6to del artículo 340 del mismo Código.-

En fecha 16 de febrero de 2011, la representación de Universal de Seguros, C.A., solicitó la convalidación de la citación de la codemandada Arquiobra, C.A. con vista a su comparencia en autos y sea acordado el trámite de la incidencia de cuestiones previas por ella promovidas.-

Por auto de fecha 17 de febrero de 2011, se dejó sentado que la comparecencia de la representación de ARQUIOBRA, C.A. en autos no requiere de ninguna otra formalidad por haberse dado el supuesto establecido en el primer aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.-

Consta al folio 5 de la segunda pieza, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 11 de enero al 28 de febrero de 2011, previa solicitud de la codemandada ARQUIOBRA, C.A.-

En fecha 4 de marzo de 2011, la representación judicial de la referida codemandada consignó escrito de conclusiones a las cuestiones previas por ella promovidas, en el cual realizó un cómputo de como a su decir, transcurrieron los lapsos procesales en la presente causa, entre otras conclusiones.-

En la misma fecha, 4 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. presentó escrito de contestación a la demanda en nombre de su representada.-

Por su parte, la representación de la codemandada ARQUIOBRA, C.A., en fecha 10 de marzo de 2011, presentó nuevamente escrito de cuestiones previas, del mismo tenor que el consignado en fecha 8 de febrero de 2011.-

Así, en fecha 18 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a las cuestiones previas promovidas, solicitando en primer lugar la no admisión de la contestación de la demanda formulada por el abogado LOTHAR STOLBUN, apoderado de la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. Posteriormente consignó escrito de promoción de pruebas de la incidencia, en fecha 29 de marzo de 2011, admitidas conforme auto fechado 4 de abril de 2011.-

En fecha 5 de abril del año en curso, la apoderada de ARQUIOBRA, C.A., presentó escrito de alegatos y en fecha 7 de abril de 2011, impugnó las pruebas promovidas por la representación actora, a su decir por impertinentes.-

En fecha 7 de abril de 2011, la representación actora consignó escrito de conclusiones a las cuestiones previas.-

Mediante sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2011, este Juzgado declaró SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos exigidos en los ordinales 4to, 5to y 6to del artículo 340 ejusdem.-

En fecha 3 de mayo de 2011, la representación judicial de la codemandada UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., procedió a consignar su escrito de contestación a la demanda, haciendo lo propio la representación judicial de la codemandada ARQUIOBRA, C.A., mediante escrito presentado en fecha 4 del mismo mes y año.-

Mediante diligencia el 26 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte actora consigna poder otorgado por su patrocinada al abogado R.R..

Durante la etapa probatoria, tanto la representación actora como las codemandadas presentaron sus respectivos escritos de pruebas, promoviendo aquellos medios que consideraron pertinentes a la defensa de los intereses de sus respectivos representados, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 27 de mayo de 2011.-

Por auto fechado 2 de junio de 2011, el Tribunal admite las pruebas promovidas y fija oportunidad para su evacuación, haciendo mención que el escrito presentado por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., no contiene promoción de prueba alguna, por lo que no tiene pronunciamiento que hacer al respecto.-

En fecha 20 de julio de 2011, se dicta auto mediante el se fija el décimo quinto (15) día de despacho siguiente, para que tenga lugar el acto de presentación de informes en la presente causa.-

Mediante escritos fechados 22 y 26 de julio de 2011, la abogada D.A., apoderada de la codemandada ARQUIOBRA, C.A., solicitó la reposición de la causa, a fin de evacuar prueba de experticia, lo cual le fue negado por auto dictado en fecha 27 del mismo mes y año, en virtud de ello la mencionada abogada solicitó aclaratoria y ejerció el recurso de apelación, mediante escrito y diligencia, presentados el 28 de julio de 2011, oída dicha apelación en un solo efecto, en fecha 4 de agosto de 2011.-

En fecha 10 de agosto de 2011, siendo la oportunidad legal prevista para ello, la parte actora y la codemandada ARQUIOBRA, C.A., presentaron sus respectivos escritos de informes, conforme lo cual por auto de la misma fecha se indicó el plazo para las observaciones a los informes presentados.-

Así, en fecha 26 de septiembre de 2011, las informantes presentaron las observaciones a los informes de su contraria, oportunidad en la cual este Juzgado dejó constancia de la entrada de la causa en etapa de sentencia.-

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, se procede a ello con base a las siguientes consideraciones:

-II-

MOTIVACIÓN DEL FALLO

Primeramente, esta Juzgadora establece que para todos los efectos de la presente sentencia, las cantidades que aparecen señaladas se expresan en bolívares actuales (bolívares fuertes), independientemente que para el momento en que fueron suscritos los documentos que las contienen regía otro valor en el signo monetario.

Alegatos de la parte actora:

En su escrito libelar y posterior reforma, la representación judicial de la parte actora señala dentro del Capítulo correspondiente a los hechos, que su patrocinada suscribió un Contrato de Cuentas en Participación con la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., entregándole en calidad de anticipo Tres Millones Ciento Veinticinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.125.364,40), para la realización de cuatrocientas (400) unidades básicas de viviendas, en el plazo de seis (6) meses, contados a partir del 7 de mayo de 2007.

Que la ejecución no se llevó a cabo, por causas no imputables a las partes, y por el transcurrir del tiempo se produjo una variación en los costos inicialmente establecidos, por lo que se procedió conforme a lo establecido contractualmente para el ajuste correspondiente, que remite al contrato de ejecución de obra suscrito entre la accionante y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

Que resuelto lo anterior, se dio inicio a la ejecución del contrato, donde se acordaron varias prórrogas convenidas con el Instituto Nacional de la Vivienda, debido a los atrasos en el cronograma de ejecución de la obra. Que en una de dichas prórrogas su representada se comprometió a entregar treinta y cinco (35) viviendas, con las condiciones y acabados indicados en el contrato de obras, para el 5 de septiembre de 2007. Que el 8 de octubre de 2007, se reiniciaron los trabajos, comprometiéndose mediante Acta, a entregar ochenta y ocho (88) viviendas para diciembre de 2007. Que el 15 de enero de 2008 convocó a la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., a fin de verificar el porcentaje de ejecución de obras, para proceder a otorgar los finiquitos correspondientes, y para que la codemandada reembolsara el remanente por las obras no ejecutadas.

Que dicha reunión se realizó el 21 de enero de 2008 en las oficinas de ARQUIOBRAS, en su sede en Caracas, y se levantó Acta, acordándose en el Punto Octavo, que las partes realizarían inspección en la obra, a fin de cuantificar lo ejecutado y lo no ejecutado y determinar el uso del anticipo otorgado. Adicionalmente, indica que se acordó tomar en consideración el peritaje levantado por el INAVI, por tener validez para ambas partes.

Que antes, en el punto Tercero del Acta, la demandante manifestó a la referida sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., su voluntad de llegar a un acuerdo para la ejecución de la obra, pese al incumplimiento de la codemandada.

Que pese a haber acordado una próxima reunión para el 29 de ese mes y año, a fin de realizar la inspección acordada, revisar las modificaciones y variaciones contractuales y lo relativo a la entrega de cincuenta (50) Kits de puertas y suministros de dos (2) encofrados del sistema constructivo VIPAP, ARQUIOBRAS C.A., no cumplió con la comunicación acordada, no se revisó lo concerniente al remanente del anticipo y no se entregaron las cincuenta (50) casas que debían entregarse a INAVI.

Que el 26 de enero de 2008, el ingeniero V.L.B., realizó inspección profesional para determinar el avance de las obras en el conjunto residencial denominado Coronel F.F., ubicado en el Municipio R.G., del Estado Apure, de la cual hizo llegar un ejemplar a cada parte, acompañado de fotografías, denotando los incumplimientos.

Que a través de notificación notarial, en fecha 11 de abril de 2008, hizo del conocimiento de ARQUIOBRA C.A., su deseo de resolver el contrato y a la vez le instó a celebrar reunión para que rindiera cuenta del manejo de fondos y/o anticipo que recibió de la demandante y para que reembolsara lo correspondiente a la parte no ejecutada, en un plazo de cuarenta y ocho horas.

Que en fecha 30 de septiembre de 2009, le remitió nueva comunicación a la codemandada indicándole que no había ejecutado la obra conforme a lo acordado.

Que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ARQUIOBRAS, C.A., con la hoy accionante, la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., se constituyó en fiadora y principal pagadora de las obligaciones de aquélla, a través de fianza de fiel cumplimiento, quedando obligada hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o ésta se considera realizada; y, la aseguradora, también otorgó fianza de anticipo con vigencia hasta que se haya efectuado el reintegro total, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato.

En el Capítulo Segundo, la actora se refiere al derecho aplicable, invocando el artículo 1167 del Código Civil.

En el Capítulo Tercero, correspondiente al petitorio, indica que en fuerza de lo expuesto y conforme a la norma señalada, demanda:

1. - A la sociedad mercantil ARQUIOBRAS, C.A., para que convenga en dar por resuelto el contrato de cuentas en participación celebrado en fecha 25 de abril de 2006 o en su defecto así lo declare el Tribunal, en caso que se niegue a ello.

2. - Se reserva el derecho a demandar por separado los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado.

3. - Que en igual sentido demanda a la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de ARQUIOBRAS, C.A.

4. A las sociedades mercantiles UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. y ARQUIOBRAS, C.A., para que paguen el porcentaje restante del monto entregado en calidad de anticipo, el cual asciende a Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00).

5. - La indexación monetaria aplicable desde la fecha de la admisión de la demanda, hasta su resolución definitiva.

6. - El pago de las costas y honorarios profesionales.

Alegatos de la codemandada UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.:

En su escrito de contestación, la representación judicial de la aseguradora, opone la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente, al cual estuvieron sometidas las fianzas otorgadas y a los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales de la fianza de anticipo y los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales de la fianza de fiel cumplimiento; en concordancia con el artículo 1808 del Código Civil.

Sostiene que conforme a las Condiciones Generales de ambas fianzas, la demandante debía, por una parte, notificar a la aseguradora de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a reclamo amparado por las fianzas, en el plazo de quince (15) días hábiles, siguientes al conocimiento de tal ocurrencia; y, por la otra, que debía incoar la demanda ante los tribunales competentes, en el plazo de un (1) año contado desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por las fianzas, siempre que el mismo haya sido conocido por el acreedor -la demandante-, so pena de caducidad de todos los derechos y acciones frente a su representada.

Que adicionalmente debió ejercer las acciones de ejecución de las fianzas en el plazo de un (1) año siguiente al incumplimiento, -10 de enero de 2008- y solo lo hizo posteriormente, el 3 de junio de 2010, cuando introdujo la demanda.

Que para el supuesto que el Tribunal no declarare la caducidad alegada, niega, rechaza y contradice el incumplimiento que la demandante imputa a la afianzada –ARQUIOBRAS, C.A.-, debiendo probar el incumplimiento alegado y luego deduciendo a la fianza de anticipo el valor total de la obra ejecutada por la codemandada, sin basarse en cortes de cuentas relativos a las amortizaciones del anticipo, por tratarse de un documento fundamental de la demanda que no fue aportado junto al libelo.

En lo que respecta a la fianza de fiel cumplimiento, alega que la demanda debe ser declarada sin lugar, en razón que la fianza tiene como objeto la indemnización de daños y perjuicios, conforme al artículo 1 de las Condiciones Generales y el artículo 1808 del Código Civil, en el supuesto de incumplimiento causado, y la actora no hace mención a ese concepto en su libelo.

Alegatos de la codemandada ARQUIOBRAS, C.A.:

Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil ARQUIOBRAS, C.A., en su escrito de contestación rechaza y contradice que su patrocinada haya incumplido las obligaciones asumidas en la contratación; niega, rechaza y contradice que las obras no se hayan ejecutado por causas imputables a su poderdante y que deba pagar a la actora las cantidades demandadas.

Indica que de acuerdo al presupuesto de obras, se trataba de viviendas de sesenta y cinco metros cuadrados (65 m2) y posteriormente se modificó a cien metros cuadrados (100 M2), reduciendo el número de vivienda a ciento sesenta (160) unidades. No obstante, el transcurso del tiempo, ya que las obras se iniciaron un (1) año después a la fecha prevista inicialmente, y la inflación, incrementaron los costos. Que los techos iniciales fueron modificados por techos especiales, más costosos.

Que la demandante no le suministró copia de los contratos suscritos con INAVI, desconociendo los presupuestos derivados de la modificación y al negarle el acceso a esa información le produjo un menoscabo en los derechos de participación de su representada, lo cual constituye una actitud desleal y violatoria del acuerdo firmado en fecha 25 de abril de 2006.

Que previo a la obtención del contrato, su patrocinada ejecutó el proyecto arquitectónico de la obra, encargó y pagó a GELCA C.A., los cálculos estructurales, cómputos y planos, los cuales (la demandante) no le ha pagado a la fecha y deben ser deducidos del anticipo.

Que para la ejecución del proyecto se utilizó el sistema de construcción VIPAP (Vivienda Popular Ampliable y Progresiva), y el uso de esa patente genera un costo que debe pagar el autorizado a la propietaria de la patente.

Que los retrasos fueron a causa de la escasez de cemento y cabilla, los cuales se comprometió a suministrar y transportar la demandante. Que su representada pagó mano de obra con recursos propios y realizó préstamo a la demandante por Ciento Sesenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 164.270,00).

Que construyó un gran número de obras en el urbanismo, las cuales se hace necesario inspeccionar y medir para determinar su valor. Que en la minuta del 21 de enero de 2008, las partes acuerdan realizar un inventario para determinar la variación de los costos establecidos originalmente.

Que no se realizaron las estimaciones de las variaciones, porque la demandante nunca presentó las fórmulas polinómicas contenidas en el contrato que e.f. con INAVI.

Que su antagónica introdujo la demanda después de haberle notificado la rescisión unilateral del contrato, a través de notaría, en fecha 11 de abril de 2008, lo cual es un hecho cierto y válido que consta en el expediente, de modo que lo que quedó pendiente fue la amortización del anticipo y la liquidación de las cuentas, pero no es esa la pretensión incoada por el actor.

Que la demandante pretende el pago de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), pero no indica la amortización del anticipo que debió haber realizado para determinar el remanente. Y, en consecuencia, la suma pretendida no es líquida ni exigible, ni está determinada y menos conciliada.

Finalmente señala que habiendo la demandante rescindido el contrato unilateralmente, mediante notificación notarial, mal puede pretender demandar judicialmente lo ya rescindido, por lo que no debe prosperar en derecho la acción ejercida. Finalmente, señala que la revisión de la amortización del anticipo no ha sido demandada en la presente causa.

&

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Pieza Nº I

De las pruebas acompañadas con el libelo.

• Dos instrumentos poderes que acreditan la representación judicial de la actora (folios 11 al 14, ambos inclusive), los cuales no fueron impugnados en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas.

• Contrato de Cuentas en Participación y su anexo (Presupuesto) (folios 15 al 32, ambos inclusive), debidamente autenticados ante Notaría Pública, los cuales no fueron impugnados en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellos contenidas.

• Comprobante de Egreso y Recibo (folios 33 al 35, ambos inclusive), por Tres Millones Ciento Veinticinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.125.364,40), en calidad de anticipo para la construcción de cuatrocientas casas. No constituye un hecho controvertido la cantidad de dinero entregada por la actora y recibida por la codemandada ARQUIOBRA, C.A., en calidad de anticipo, la cual a su vez fue objeto de fianza de anticipo por parte de UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., por lo que dichos documentos privados se tienen como reconocidos de conformidad con el artículo 1364 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1363 ejusdem, y se les otorga la misma fuerza probatoria que al instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellos contenidas.

• Notificación Notarial de comunicación fechada 10 de enero de 2008 (folios 36 al 41, ambos inclusive), que dirige la actora a ARQUIOBRA, mediante la cual le convoca a reunión, en el plazo de setenta y dos (72) horas, para verificar porcentaje de obra ejecutada, otorgamiento de finiquitos, reembolso de anticipo por obra no ejecutada; y en caso contrario, ejecución de fianza de fiel cumplimiento. Dicha notificación no fue impugnada en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ella contenidas.

• Minuta de Reunión fechada 21 de enero de 2008 (folios 42 y 43), donde las partes declaran sobre estado de ejecución de obras, inseguridad en la zona que incluye amenazas de secuestro, retraso en el inicio de la ejecución y la consecuente diferencia de costos con el presupuesto inicial. Como resultado de la reunión las partes acuerdan celebrar nueva reunión para la revisión de inspección que realizarán entre ambas partes; revisar las condiciones contractuales, dadas las modificaciones y variaciones ocurridas antes, durante y después de la vigencia del contrato; y, que ARQUIOBRA, C.A., comunique telefónicamente a la demandante, la información relativa a entrega de cincuenta (50) kits de puertas y suministro de dos (2) encofrados del sistema VIPAP. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ella contenidas.

• Comunicación fechada 26 de enero de 2008, suscrita por el ciudadano V.L.B., que comprende Cuadro de Avance Semana del 14 al 18 de enero de 2008 y Proyección de la Urbanización Portal de Campo Alegre, Terraza Nº 2 y 3 y registro fotográfico (folios 44 al 65, ambos inclusive). Observa esta Juzgadora que el Cuadro de Avance y Proyección se refiere a la Urbanización Portal de Campo Alegre, la cual resulta distinta al Conjunto Residencial Coronel F.F.. En su conjunto, se trata de un documento privado emanado de tercero que no fue ratificado en juicio, mediante la prueba testimonial, como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le otorga valor alguno a los efectos de la presente causa.

• Notificación Notarial de comunicación fechada 10 de abril de 2008 (folios 66 al 72, ambos inclusive), que dirige la actora a ARQUIOBRA, mediante la cual le notifica la decisión de rescindir el contrato firmado entre las partes el 25 de abril de 2006 (contrato de cuentas en participación), convocándole a reunión, en el plazo de cuarenta y ocho horas, para que rinda cuentas del manejo de los fondos y/o anticipo y reembolse lo que corresponda por obra no ejecutada; y en caso contrario, ejecución de fianza de fiel cumplimiento. Dicha notificación no fue impugnada en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ella contenidas; empero, su eficacia sobre la resolución unilateral del contrato será objeto de análisis posteriormente.

• Documentos fechados 30 de septiembre y 6 de octubre ambos del 2009, en cuyos encabezados se lee “NATERA VELASQUEZ & ASOCIADOS” y “ARQUIOBRA C.A.”, respectivamente (folios 73 al 89, ambos inclusive). Al desconocerse sus autorías por no aparecer firmados, no se le otorga valor alguno a los efectos del proceso.

• Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento (folios 90 al 92, ambos inclusive), debidamente autenticado ante notaría pública, el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular las cantidades afianzadas y las condiciones que la rigen. Estas últimas serán objeto de análisis más adelante, a los efectos de determinar la caducidad alegada por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.

• Contrato de Fianza de Anticipo (folios 93 al 95, ambos inclusive), debidamente autenticado ante notaría pública, el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular las cantidades afianzadas y las condiciones que la rigen. Estas últimas serán objeto de análisis más adelante, a los efectos de determinar la caducidad alegada por la aseguradora.

De la representación judicial de Universal de Seguros C.A.

• Instrumento poder que acredita la representación judicial de UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. (folios 171 al 174, ambos inclusive), el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas.

De la representación judicial de Arquiobra C.A.

• Instrumento poder que acredita la representación judicial de ARQUIOBRA, C.A. (folios 203 al 205, ambos inclusive), el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas.

Pieza Nº II

De las pruebas promovidas durante la incidencia:

En aplicación del principio de la comunidad de la prueba, y con la finalidad de no incurrir en el silencio de pruebas, esta Juzgadora debe entrar a valorar las pruebas producidas con motivo de la incidencia de cuestiones previas, toda vez que pueden aportar aspectos de interés para resolver el mérito de lo debatido, siempre que sean pruebas distintas a las ya analizadas, a saber:

• Desde el folio 46 al 71, corren copias de: Contrato de Cuentas en Participación y sus anexos; Comprobante de Egresos y Recibo de Anticipo por Bs. 3.125.364,40, para la construcción de cuatrocientas (400) casas; Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento; Contrato de Fianza de Anticipo.

• Desde el folio 81 al 108, corren copias de Minuta de Reunión de fecha 21 d enero de 2008 e Informe del 26 de enero de 2008, y anexos, suscrito por el ciudadano V.L.B.;

• Desde el folio 155 al 180 copia de los documentos que corren desde el folio 46 al 71, antes señalados.

Todos esos instrumentos fueron valorados cuando se hizo referencia a las pruebas aportadas junto al libelo, por lo que su análisis se da aquí por reproducido.

De las pruebas promovidas con la contestación de la demanda realizada por Arquiobra C.A.:

• Carta de Intención, fechada 27 de septiembre de 2006, folio 214, suscrita entre VIPAP C.A., y la demandante. Se trata de un instrumento privado, que no le es oponible a los codemandados, toda vez que no participaron en su formación y al no ser ratificado en juicio, a través de la prueba testimonial, en lo que al tercero se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio a los efectos del proceso.

• Planos de: Panta de Fundación, Planta Losa en P.B., Planta Techo, Planta Tipo, Fachada, Planta Tipo Instal. Sanitarias Aguas Negras, Planta Tipo Instal. Sanitarias Aguas Blancas, Planta Tipo Inst. Eléctricas, (folios 215 al 228, ambos inclusive), correspondientes al Conjunto Residencial Coronel F.F., donde aparecen sellos húmedos donde se lee “ARQUIOBRA C.A.” “oscar bracho m. arquitecto” y firma ilegible. Se trata de documentos privados que exigen conocimientos técnicos para su examen y valoración, que escapan de la experiencia común o máximas de experiencia del juez, lo que exige su complementariedad a través de otra prueba; al no haber sido promovida por la parte interesada la prueba de testigo experto para auxiliar al Juez en su comprensión, dado los conocimientos especiales que exige la lectura y comprensión de planos, dichas documentales por sí solas nada aportan al proceso.

• Minuta de reunión fechada 21 de enero de 2008 y notificaciones notariales de comunicación del 10 de abril de 2008 y 10 de enero de 2008 (folios 229 al 233, ambos inclusive y folios 236 al 240). Esas documentales fueron valoradas cuando se hizo referencia a las pruebas aportadas junto al libelo, por lo que su análisis se da aquí por reproducido.

• Comunicación fechada 16 de enero de 2008, que dirige la codemandada ARQUIOBRA C.A., a la accionante, mediante la cual le manifiesta que la reunión referida en la comunicación del 10 de enero de 2008, puede celebrarse el 21 de ese mes y año en la sede de la primera de las nombradas. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas.

• Misiva fechada 26 de julio de 2007 y anexo en un folio útil, (folios 241 y 242), que dirige la demandante a INVERUNIÓN BANCO. Se trata de un instrumento privado, que no le es oponible a los codemandados, toda vez que no va dirigido a ellos y al no ser ratificado en juicio, a través de la prueba testimonial, en lo que al tercero se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial, carece de valor probatorio a los efectos del proceso.

Pieza III

• Posterior a la presentación del escrito de contestación de la demanda, la patrocinante judicial de la actora consignó Planilla de Liquidación de Derecho Notariales, Planilla Única Bancaria y documento poder que acredita al abogado R.R.T., junto a los ya constituidos en juicio inicialmente, como apoderado judicial de la demandante, haciendo mención expresa que no resulta revocatorio al otorgado a los profesionales Ricci Marín y G.M.. (folios 7 al 11, ambos inclusive). Dichas documentales no fueron impugnadas en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas.

De las pruebas promovidas y evacuadas durante la fase probatoria por Arquiobra C.A:.

Tal como quedó establecido en auto del 2 de junio de 2011, UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., no promovió prueba alguna en su escrito consignado el 25 de mayo de 2011, con motivo de la fase de promoción, por lo que no hay pruebas que evacuar al respecto.

La representación de la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., promovió las siguientes pruebas:

• Documental del Contrato de Cuentas en Participación. Este instrumento ya fue objeto de valoración, al haber sido acompañado como anexo al libelo de demanda, por lo que su análisis se da aquí por reproducido.

• Prueba de confesión espontánea contenida en el libelo de demanda, cuando el actor señala “que el retraso inicial de las obras no fue imputable a las partes, y en ambos libelos —original y reforma— reconoce la variación de precios de la obra…” Adminiculada a esta prueba, se encuentra la declaración de ARQUIOBRA, C.A., contenida en la Minuta del 21 de enero de 2008, antes analizada, donde ésta manifiesta que el acta de inicio de obra se levantó un año después por causas no imputables a su representada, evidenciándose una diferencia en los costos contenidos en el presupuesto inicial y una variación en los precios de los materiales de la obra, lo que demuestra que estamos en presencia de un hecho no controvertido, por tanto no sujeto a prueba.

• En cuanto a la promoción de la documental de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, se trata de una normativa contenida en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, por lo que por aplicación del principio iura novit curia, el Juez conoce el derecho y por tanto, no es objeto de prueba.

• Proyecto Original, Proyecto Modificado del Conjunto Residencial Coronel F.F., Elorza, Estado Apure, y anexos (incluye Manual de Contratación de Servicios de Consultoría de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, mutilado, pues solo acompaña hasta la página 2 de 10 de dicho documento; Tabulador de Salarios Mínimos para Profesionales CIV Año 2011; aspectos relativos a la utilización repetida de un servicio profesional; tabla de Honorarios Profesionales Mínimos por Servicios de Ingeniería; y, fotografía de lo que el promovente manifiesta ser una maqueta (folios 26 al 47, ambos inclusive). Los proyectos del mentado conjunto residencial constituyen una prueba documental que no aparece suscrita por su autor y pese a no haber sido impugnados, al no constar su autoría no se le otorga valor alguno a los efectos del proceso. En cuanto al Manual de Contratación de Servicios de Consultoría de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, se trata de un documento administrativo avalado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, a través del Departamento de Análisis y Costos, cuyo contenido aparece mutilado, a partir de la página 2 de 10. Respecto del Tabulador de Salarios Mínimos para Profesionales CIV Año 2011, aplica para un período distinto al de ejecución de obra a que se refiere la presente causa, por lo que se desestima a los efectos del presente proceso. En lo referente a los aspectos relativos a la utilización repetida de un servicio profesional, se trata de una copia simple, descontextualizada y pese a tener un sello, en copia, del Colegio de Ingenieros, nada aporta al proceso; en cuanto a la tabla de Honorarios Profesionales Mínimos por Servicios de Ingeniería, se trata de un documento administrativo, que regula los honorarios mínimos que allí se indican, y al no haber sido impugnado en modo alguno, de conformidad con el artículo 1363 tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas; finalmente, la fotografía de lo que el promovente manifiesta ser una maqueta, no fue obtenida a través de un medio de prueba legalmente promovido, limitándose a acompañarle a los autos, por lo que carece de interés al proceso.

• Sendos recibos de cantidades de dinero, por “Bs. 55.000.000,00” y “Bs. 491.400,00”, sin fechas, que carecen de los requisitos de una factura formal, emanados de la ciudadana M.A., en calidad de Arquitecto y de O.B., en su condición de Presidente de VIPAP Sistema Constructivo. Se observa que dichas documentales, al carecer de fecha cierta, impiden determinar cuál era el signo monetario vigente al momento en que fueron suscritos; y, por otra parte, se trata de documentos emanados de terceros y al no ser ratificados en juicio, a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor probatorio a los efectos del proceso.

• Promoción de documentales, que acompañó a su escrito de contestación de la demanda, a saber: Carta de Intención, proyecto arquitectónico, minuta del 21 de enero de 2008, notificación de rescisión de contrato del 11 de abril de 2008 y misiva del 26 de julio de 2007, dirigida por la demandante a BANCO INVERUNIÓN. Dichas instrumentales ya fueron valoradas previamente, por lo que su análisis se da por reproducido a los efectos de la presente sentencia.

• En cuanto a la prueba audiovisual promovida para presentar el modelo de casa llanera en VIPAP, contenida en disco compacto traído a los autos, se evacuó en fecha 23 de junio de 2011. A dicho acto solo asistió la promovente y el ciudadano C.B., de profesión arquitecto. Observa esta Juzgadora que al momento de promover la prueba, la interesada indicó que el arquitecto O.B., presentaría el video al Tribunal, con la finalidad que éste aprecie las dimensiones y el diseño real de las casas construidas en la población elorzana; sin embargo, en el acta levantada con motivo del acto de evacuación se evidencia que el mencionado profesional no asistió, y en su lugar, se presentó C.B.. No habiendo sido señalado como el testigo experto a los efectos de la evacuación de la prueba quien asistió, se desecha a los efectos del proceso.

• Finalmente, ARQUIOBRA promovió prueba de informes, dirigida al Instituto Nacional de la Vivienda, a fin que remita copia de contrato y sus modificaciones, suscrito entre esa institución y la demandante, para el desarrollo del Conjunto Residencial F.F., en Elorza, Estado Apure; Copia de la Resolución del Directorio de ese Instituto Nº 009-11 del 22 de abril de 2004, que contiene el procedimiento para la determinación de variación de precios de obras; copias de los peritajes realizados por ese organismo, en el mencionado conjunto residencial, de los que se hace referencia en la minuta de reunión del 21 de febrero de 2008; y, copia de las valuaciones pagadas por INAVI a la accionante, por ejecución de la mencionada obra. Y, prueba de Experticia, para que se verifiquen los proyectos arquitectónicos y de urbanismo, maqueta y presentación audiovisual utilizados para la adjudicación de contrato en mención; verificación y medición de las obras ejecutadas, la determinación de los costos de las mismas, la inversión de materiales, mano de obra, útiles de trabajo, honorarios de inspección, equipos, transporte y otros. Las resultas de la prueba de informes no constan en autos, y la experticia no fue evacuada, por lo que el Tribunal no tiene materia sobre que pronunciarse respecto de las mencionadas pruebas.

La representación judicial de Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente, C.A., promovió las siguientes pruebas:

• Documentales, constituidas por Contrato de Cuentas en Participación, C.d.A., Comprobante de Egreso y Recibo, que a su decir evidencian la entrega de anticipo a la codemandada; Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, Contrato de Fianza de Anticipo, Minuta de Reunión del 21 de enero de 2008, Inspección e información realizada por V.L., que incluye registros fotográficos. Sobre las mencionadas documentales ya el Tribunal se pronunció, por lo que su análisis se da por reproducido a los efectos de la presente sentencia.

• Finalmente, la representación judicial de la actora promovió prueba de posiciones juradas, la cual no fue evacuada, por lo que nada tiene que valorar al respecto esta Juzgadora.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente causa se circunscribe a la pretensión de resolución de contrato de cuentas en participación suscrito entre la accionante y la codemandada ARQUIOBRA C.A., y, la devolución del anticipo por obras no ejecutadas, derivadas del incumplimiento de las obligaciones asumidas por ARQUIOBRA C.A. Dicha pretensión también se dirige contra UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., dada su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por ARQUIOBRA C.A.

De la resolución unilateral del contrato

Antes de continuar, esta Juzgadora comprueba la necesidad de pronunciarse sobre el alegato de la codemandada, antes nombrada, quien sostiene que mal puede pretender su antagónica la resolución de un contrato que ya resolvió unilateralmente, lo cual le notificó, a través de la notaría pública, en fecha 11 de abril de 2008 y en tal sentido observa quien suscribe con el carácter de Juez, que si bien es cierto que en la mentada comunicación la notificante le manifiesta a la notificada “…la decisión de mi representada de rescindir el referido Contrato de Cuentas en Participación… por lo que en base al referido incumplimiento y en concordancia con la primera parte de la Cláusula Décima Segunda del contrato…da por resuelto el tantas veces referido contrato…”, el artículo 1159 del Código Civil, establece que “…No pueden revocarse (los contratos) sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.”; y a mayor abundamiento, también la jurisprudencia, en criterio reiterado y pacífico ratifica el contenido del mencionado artículo, entre otras, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de marzo de 2005, cuando señala:

…Sin embargo, observa esta Sala que dicha Juez consideró que, en nuestro ordenamiento jurídico, es posible y válido el que en un contrato se establezca la posibilidad de que una de las partes decida ponerle fin a la relación contractual, sin que medie intervención judicial, criterio este que no comparte esta Sala puesto que es contrario y obvia por completo la interpretación vinculante que, del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentó en sentencia n° 1658/2003 de 16 de junio, caso: F.L.O., en la que se estableció:

La función jurisdiccional cumple dentro de las sociedades civilizadas un mecanismo de resolución de conflictos entre los particulares. Su principal finalidad es que exista un órgano imparcial y especializado dispuesto a arbitrar con autoridad un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, que ejerza aquella función y reconozca un derecho a favor de una las partes encontradas, luego de un proceso donde ambas han participado. Tal mecanismo tiene orígenes muy antiguos; el Estado ha asumido desde tiempos remotos (inicialmente lo hizo el Monarca) la resolución de este tipo de conflictos, y sus decisiones han tenido que ser acatadas por aquellos a quienes les son adversas por el poder de imperium del que se encuentran dotadas.

En tal sentido, actualmente se concibe a la jurisdicción como la facultad de administrar justicia, se trata de una función pública encomendada a un órgano del Estado y que tiene por fin la actuación de la ley a casos concretos (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Derecho Procesal Civil General, Pág. 87). El sistema no está concebido para que los particulares se sustituyan en esta función y de manera anárquica y arbitraria persigan dirimir sus conflictos. Esto es una función del Poder Público, que a través de los órganos respectivos, previstos en la Carta Fundamental, les corresponde impartir justicia (órganos del Poder Judicial).

De manera que, cuando un particular ante un conflicto de intereses, resuelve actuar limitando los derechos o libertades e impone su criterio, adoptando una determinada posición limitativa de los derechos de otros, constituye una sustracción de las funciones estatales, que pretende sustituirse en el Estado para obtener el reconocimiento de su derecho sin que medie el procedimiento correspondiente, actuación ilegítima y antijurídica que debe considerarse inexistente, a tenor de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución, en cuyo contenido se dispone: ‘Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’

.

Queda claro entonces que no podía la actora resolver unilateralmente el contrato de cuentas en participación de manera unilateral y que la notificación en mención si bien es cierto que hace fe de las declaraciones en ella contenidas, no produce efectos resolutorios en la esfera jurídica del contrato en mención. Al contrario de lo sostenido por la sociedad mercantil ARQUIOBRA, C.A., es en vía jurisdiccional, con arbitrio del Juez que puede o no resolverse un contrato sinalagmático perfecto. ASÍ SE ESTABLECE.-

De la caducidad de la acción

Seguidamente pasa esta Juzgadora a revisar el alegato de la codemandada, UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., sobre la caducidad de la acción intentada en su contra, por aplicación de la Ley que rige la materia y las Condiciones Generales contenidas en los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo que otorgara ante Notaría Pública, para garantizar, con la primera de las fianzas nombradas, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la Afianzada, es decir, ARQUIOBRA C.A.; y con la segunda fianza, responder a título indemnizatorio, si hubiere lugar a ello, de acuerdo con el Decreto Presidencial que rige las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Para entrar a a.e.c.p., resulta indispensable, determinar la ley aplicable al caso, así: Mediante Decreto N° 1.545, se dicta la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial No 5.553 Extraordinario, del 12 de noviembre de 2001 y reimpresa por error material, publicada en la Gaceta Oficial No 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001. Dicha ley, fue atacada mediante recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, ejercido ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ésta mediante sentencia del 13 de agosto de 2002 declaró “Se ACUERDA la medida cautelar innominada solicitada de forma subsidiaria y, en consecuencia, se SUSPENDE con efectos erga omnes la aplicación del Decreto Legislativo impugnado, hasta tanto se dicte la sentencia de fondo.”, por lo que se retrotrajo la situación jurídica, recobrando vigencia la ley anterior, es decir, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.882 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 1994, reimpresa por error de transcripción en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995.

Ahora bien como quiera que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.882 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 1994, reimpresa por error de transcripción en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995, fue sustituida por Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010, como queda evidente de la Disposición Transitoria Única contenida en esta última Ley, resulta forzoso para esta Sentenciadora concluir que la Ley aplicable al caso de marras, es la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, a que se hace referencia en el presente párrafo y no la publicada en la Gaceta Oficial No 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001, cuya aplicación fue suspendida mediante la sentencia antes aludida.

Como corolario de lo anterior, a la caducidad alegada por UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., no le es aplicable la normativa invocada, o sea, el ordinal 3º del artículo 133, sino el literal “c” del artículo 115, de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.882 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 1994, reimpresa por error de transcripción en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

Omissis…

c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo…

(Resaltado de este Tribunal).

Observa esta Juzgadora que en aplicación de la aludida norma, la aseguradora estableció en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo y en los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, que el acreedor debe notificar por escrito, a la aseguradora, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar lugar a reclamo amparado por esas fianzas. También estableció que transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por las aludidas fianzas, conocido por el acreedor, sin que incoare la correspondiente demanda ante los tribunales competentes, caducarán los derechos y acciones frente a la aseguradora.

De la resolución del contrato de cuentas en participación.

De las actas del expediente, en particular de la Notificación realizada por la actora a la codemandada ARQUIOBRA C.A., a través de la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de abril de 2008, folios 66 al 72, consta que Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., tuvo conocimiento del incumplimiento de ARQUIOBRAS, C.A., a quien le notificó que “…en base al referido incumplimiento y en concordancia con la primera Cláusula Décima Segunda del contrato… da por resuelto el tantas veces referido contrato…”.

Si bien es cierto, que precedentemente quedó establecido que la actora no podía resolver o rescindir unilateralmente el contrato de cuentas en participación suscrito con ARQUIOBRA, C.A., también es cierto que a partir de la mencionada notificación, la actora tenía conocimiento de hechos o circunstancias que constituían incumplimientos de la hoy codemandada, o sea ARQUIOBRA, C.A., por lo que debió, por una parte, realizar la notificación por escrito, a la aseguradora, en el plazo de quince (15) días hábiles siguientes a esa fecha, de la ocurrencia de los hechos o circunstancias que podían dar lugar a reclamo amparado por esas fianzas; y a partir de la misma fecha, y en el plazo de un (1) año, debió ejercer las acciones judiciales correspondientes ante los tribunales competentes, so pena de caducidad de la acción y de cualquier derecho derivado de los contratos de fianzas antes nombrados.

Ahora bien, la demanda en el caso bajo análisis, fue incoada en fecha 2 de junio de 2010, es decir, después de haber transcurrido más de dos (2) años desde la oportunidad en que la demandante conoció del incumplimiento de su contraparte, por lo que resulta claro y categórico que en ese momento ya habían transcurridos suficientemente los plazos de quince (15) días hábiles para notificar y de un (1) año para actuar judicialmente, lo que conduce necesaria y forzosamente a considerar pertinente el alegato de caducidad opuesto por la codemandada sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., conforme con la normativa señalada. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la pretensión de resolución de contrato de cuentas en participación suscrito entre la accionante y ARQUIOBRA C.A., consta de la contestación de la demanda, folio 203, segundo párrafo, el rechazo y negativa de la representación judicial de ARQUIOBRA C.A., de que las obras no se concluyeran por causas imputables a su patrocinada y que deba pagar la cantidad de Bs. 2.586.186,00, como remanente del anticipo, ya que la demandante no especifica el fundamento de cómo se determina esa cantidad.

Sostiene igualmente, folio 209, último párrafo, que “…LA RESCISION DEL CONTRATO POR PARTE DE CONSERMACA ES UN HECHO CIERTO Y VALIDO QUE CONSTA DE LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE…” y que rescindido el contrato de manera unilateral por la accionante, solo queda pendiente la amortización del anticipo y la liquidación de las cuentas.

Posteriormente, al folio 211, segundo párrafo, la codemandada señala que se evidencia que lo que está pendiente es la revisión de la amortización del anticipo que recibió, para lo que debe tomarse en consideración la variación de precios reconocida por INAVI a la demandante. Que en consecuencia, la suma que la accionante pide a la accionada que reembolse, no es líquida y exigible, ni está determinada o conciliada entre las partes.

Observa esta Juzgadora que ARQUIOBRA, C.A., no se resiste a la resolución del contrato propiamente, por el contrario, lo considera resuelto desde que unilateralmente la demandante le notificara notarialmente, en fecha 11 de abril de 2008, su decisión de resolverlo.

Como quiera que para la resolución de un contrato, se exige el consentimiento de ambas partes, conforme lo establece el artículo 1159 del Código Civil, y del folio 209, último párrafo, ARQUIOBRA, C.A., indica que “…LA RESCISION DEL CONTRATO POR PARTE DE CONSERMACA ES UN HECHO CIERTO Y VALIDO QUE CONSTA DE LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE…”, manifestando de manera intrínseca en esa oportunidad su voluntad en la resolución pretendida por la actora, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar la procedencia de la pretensión de resolución de contrato de cuentas en participación ejercida por la demandante. ASÍ SE DECIDE.-

De la devolución del anticipo por obras no ejecutadas

Entre los aspectos que conforman la pretensión actora, se encuentra

también el referido a la devolución del anticipo por obras no ejecutadas, que según la actora asciende a Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), derivadas del incumplimiento de las obligaciones asumidas por ARQUIOBRA, C.A.

Sobre el particular, se hace necesario por una parte, probar la entrega de anticipo, y por la otra, determinar a cuánto asciende el monto del anticipo que se utilizó en ejecución del contrato, en la construcción parcial de casas.

Sobre la afirmación actora de haber entregado dinero en calidad de anticipo a ARQUIOBRA, C.A., la misma queda demostrada del Contrato de Cuentas en Participación (Cláusula Cuarta), del Comprobante de Egreso (folio 33 y 34 de la pieza I) y Recibo (folio 35 de la pieza I), así como del Contrato de Fianza de Anticipo, documentos que no fueron impugnados en modo alguno y de los cuales consta que la demandante efectivamente entregó a ARQUIOBRA C.A., la cantidad de Tres Millones Ciento Veinticinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.125.364,40), en calidad de anticipo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Sobre la pretensión actora de que se le devuelva la cantidad de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), como remanente del anticipo entregado, antes mencionado, no existe probanza alguna dentro de las actas procesales que conforman el expediente, que lleve a la convicción de esta Juzgadora que ese monto u otro deba ser devuelto, pues nada se probó al respecto. De modo que teniendo las partes la carga de probar sus afirmaciones de hecho, correspondía a la actora demostrar la cantidad que debía devolverle ARQUIOBRA C.A., una vez determinado el valor de las construcciones levantadas en el Conjunto Residencial F.F., ubicado en la población apureña de Elorza. No obstante, como se indicó, nada se probó al respecto, por lo que resulta forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente la devolución de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), por concepto de anticipo, en virtud de obras no ejecutadas. ASÍ SE DECIDE.-

-IV-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO UENTE, COMPAÑÍA ANONIMA contra las sociedades mercantiles ARQUIOBRA, C.A. y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Universal de Seguros, C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por Arquiobra C.A., derivadas del contrato de Cuenta en Participación suscrito en fecha 25 de abril de 2006, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, por haber caducado las acciones, al transcurrir más de dos (2) años desde el momento en que la accionante tuvo conocimiento del incumplimiento de Arquiobra, C.A., y la oportunidad en que introdujo la demanda, atendiendo a lo establecido en el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.882 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 1994, reimpresa por error de transcripción en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995, en concordancia con los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo y los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Arquiobra C.A., por Resolución de Contrato de Cuenta en Participación y devolución de Anticipo. En consecuencia, se declara:

1. RESUELTO el Contrato de Cuenta en Participación suscrito entre Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., y Arquiobra C.A., y autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2006;

2. IMPROCEDENTE la devolución de Dos Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 2.586.186,00), por concepto de anticipo por obras no ejecutadas.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante, respecto de la pretensión incoada contra la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, respecto de la pretensión incoada por Construcciones, Servicios y Mantenimiento Uente C.A., contra Arquiobra C.A., al no haber vencimiento total.

Por cuanto la presente decisión ha sido dictada dentro la oportunidad legal prevista para ello, no se requiere la notificación de las partes

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ,

C.M.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), previa las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

Asunto: AP11-V-2010-000483

DEFINITIVA.-