Decisión nº 0086-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
Número de ExpedienteAF42-U-1984-000006
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de noviembre de 2013

203º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2013-00028 Sentencia Nº 0086/20

Vistos

: con informes de ambas partes.

Contribuyente Recurrente: Constructora Dycven S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial-Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 1973, bajo e+- No, 47, Tomo 110-A

Apoderado Judicial de la Contribuyente: Biba Arciniega Mata, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 18.589.990 inscrito en el Inpreabogado con el número 146.301.

Acto Recurrido: Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, con la cual, al declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 23 de agosto de 2012, por la recurrente, contra la Resolución de Compensación (parcialmente improcedente) identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ABF/2012/037 de fecha 25 de abril de 2012, notificada en fecha 19 de julio de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma:

  1. La improcedencia de la compensación No. 007321, opuesta en fecha 15 de abril de 2005, con créditos fiscales provenientes de impuestos pagados en exceso no compensados, no reintegrados y créditos adquiridos mediante cesión de créditos fiscales derivada de la declaración de impuestos sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. 841.200,00.

  2. Impone multa, por la cantidad de Bs. 257.509,80

  3. Determina Intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 1.338.233,29.

    Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Representante Judicial: ciudadano W.J.P.P., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad 3.569.659, inscrita en el Inpreabogado con el número 39.761, funcionario adscrita el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

    Tributos: Impuesto sobre la Renta.

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este proceso con la Interposición en fecha 23 de enero del 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributario de la Jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la abogada M.C.P.P., titular de la Cédula de Identidad No. 18.245.423, Abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 148.072, actuando como Apoderado Judicial de “CONSTRUCTORA DYCVEN S.A.”, en contra de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707, de fecha 26/10/2012 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Por auto de fecha 24 de enero de 2013 este Tribunal procedió a formar el asunto AP41-U-2013-00028. En el mismo auto se ordena notificar a la ciudadana Procuradora de la República, al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así mismo se ordena requerir mediante oficio del mencionado Gerente el envió a este Tribunal del expediente Administrativo.

    Incorporado a los autos las boletas de notificación debidamente firmadas el Tribunal por auto de fecha 04 de marzo del 2013 admitió el Recurso interpuesto, dejando constancia que la causa quedo abierta a Pruebas ope legis el primer día de despacho siguiente de conformidad con los previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

    Mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2013, la representación judicial de la contribuyente presenta escrito promoviendo pruebas.

    Por auto de fecha 04 de abril de 2013, el Tribunal emite pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por la contribuyente, designado experto contable para el 2º día de despacho a la precedente fecha e igualmente se ordena librar oficio dirigido al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital a los fines se informar sobre los particulares señalados en la prueba promovida.

    Por auto de fecha 08 de abril del 2013, el Tribunal procedió a nombrar el Experto Contable, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Tributario.

    Mediante cartas de fecha 08 de abril de 2013, los Expertos Contables E.C., H.C.B. C, y A.S.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº 4.887.813, 6.180.033 y 821.832, inscritos en el colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nº 9.964, 18.145 y 736, respectivamente, aceptan el nombramiento al cargo de Expertos Contables.

    Por Acta de fecha 12 de abril de 2013, el Tribunal procede a juramentar a los expertos contables.

    Mediante diligencia de fecha 23 de abril de 2013, los expertos contables dejan constancia del inicio a la experticia contable.

    Mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2013, la apoderada judicial de la recurrente consigno copia certificada de los documentos solicitados mediante la prueba de informe solicitada.

    Mediante diligencia de fecha 21 de mayo de 2013, la terna de los expertos consigno informe Pericial., constante de quince (15) folios útiles, dando cumplimiento a la experticia contable promovida.

    Por auto de fecha 23 de mayo de 2013, el Tribunal deja constancia de la consignación del Informe pericial, dejando constancia que las partes pueden pedir aclaratoria o ampliación de la misma, de conformidad con el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 27 de mayo de 2013, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija para el 15º día de despacho el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 eiusdem.

    Mediante diligencia de fecha 03 de junio de 2013, el Representante de la República consigna expediente administrativo e instrumento poder que acredita su representación.

    Mediante escrito de fecha 14 de junio 2013, el apoderado de la contribuyente consigno consigna escrito de informe, igualmente en fecha 18 de junio de 2013 el representante de la republica consigno escrito de informe.

    Por auto de fecha 03 de junio de 2013, el Tribunal deja constancia del lapso de observaciones de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario y da por terminada la relación de la causa; dices “VISTOS” y entra en los términos para dictar sentencia.

    II

    ACTOS RECURRIDOS

    La Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, con la cual, al declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 23 de agosto de 2012, por la recurrente, contra la Resolución de Compensación (parcialmente improcedente) identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ABF/2012/037 de fecha 25 de abril de 2012, notificada en fecha 19 de julio de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma:

  4. La improcedencia de la compensación No. 007321, opuesta en fecha 15 de abril de 2005, con créditos fiscales provenientes de impuestos pagados en exceso no compensados, no reintegrados y créditos adquiridos mediante cesión de créditos fiscales derivada de la declaración de impuestos sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. 841.200,00.

  5. Impone multa, por la cantidad de Bs. 257.509,80

  6. Determina Intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 1.338.233,29.

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES.

    1. De la Contribuyente.

      La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursito, plantea las siguientes alegaciones:

      Del vicio de inmotivación en el cual incurrió la Administración Tributaria al declarar improcedente el crédito fiscal de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12) opuesto en compensación.

      Al desarrollar esta alegación, expone:

      Que…” En el ejercicio fiscal 2004 en su declaración de ISLR, mi Representada opuso la compensación de créditos fiscales por un monto total de Ochocientos Cuarenta y Un Mil Doscientos Bolívares (Bs. 841.200,00). Dichos créditos fiscales fueron adquiridos mediante contrato de cesión de créditos fiscales suscritos por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 4 de abril de 2005, anotado bajo el No. 58, Tomo 51. Ahora bien, las circunstancias en las que ambos créditos fueron adquiridos por Grupo Dragados, S.A. ("Dragados"), son distintas y las mismas debieron ser consideradas para la emisión del Acto Recurrido.”

      Que “…El primer grupo de créditos fiscales, por un monto total de Ciento Noventa y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 194.585,87), proviene del porcentaje de participación que Dragados posee en el Consorcio Drávica; sin embargo, dicho porcentaje de participación fue erróneamente adjudicado a Constructora Vialpa, S.A. ("Vialpa") -otro integrante del consorcio- debido a un error en la distribución de los resultados del Consorcio Dravica " Crédito Vialpa-Dragados".

      Que “El segundo grupo de créditos fiscales por un monto total de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12), proviene de igual forma del porcentaje de participación de Dragados en el Consorcio Drávica, en lo sucesivo y a los efectos de este escrito denominado el "Crédito Dravica-Dragados" (destacado del recurrente”

      Que “…la Administración Tributaria al analizar el Recurso Jerárquico interpuesto por Mi Representada contra la Resolución 2012/037, omitió indicar las razones de hecho y de derecho por las cuales ratificó la declaratoria de improcedencia del Crédito Dravica-Dragados, por un monto total de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12), limitándose únicamente a señalar las razones de hecho y derecho por las cuales declaró improcedente el Crédito Vialpa-Dragados. “

      Que “…En base a lo expuesto, la Administración Tributaria incurrió en el vicio de inmotivación del Acto Recurrido por cuanto omitió señalar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a dicha declaración de improcedencia, resultado en una violación al derecho de la defensa de Mi Representada y viciando de nulidad absoluta el Acto Recurrido”

      En refuerzo de este planeamiento, hace un análisis del contenido de los artículos 9 y 18 de la Ley de Procedimiento Administro, igualmente trae a colación Sentencias dictada por la Sala Electoral, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como doctrina y jurisprudencia, la cual expresa:

      Generalidades y consecuencias jurídicas del vicio de falso supuesto

      En esta alegación, las apoderadas judiciales de la recurrente sostienen:

      Que…”el elemento de la causa o motivo del acto administrativo está conformado por las razones de hecho y de derecho que generan la actuación del órgano administrativo y que al mismo tiempo sirven de fundamento para garantizar así la legalidad de sus actos...”.

      En refuerzo de este planteamiento, el apoderado judicial de la recurrente, transcriben criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa, haciendo un análisis de la consecuencia que acarrea el haber incurrido la Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto.

      Concluye su alegación, señalando:

      Que existen dos tipos de falso supuesto, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. El falso supuesto de derecho, se materializa cuando la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; y el falso supuesto de hecho se materializa cuando la Administración Pública fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de forma distinta a como fueron apreciados. La consecuencia jurídica del falso supuesto, en sus dos modalidades, es la nulidad del acto viciado de conformidad con artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o la nulidad del acto dictado en sede administrativa tributaria de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

      Falso supuesto en el que incurrió la Administración Tributaria en la determinación de improcedencia de la compensación de los créditos.

      En esta alegación, expresa:

      Que…”De conformidad con el Acto Recurrido, la doctrina tributaria establecida en consulta No. DCR- 5-38554-95 aplicada al caso establece lo siguiente:

      (…)

      es de rigor concluir que los créditos reconocidos por la Administración Tributaria mediante resolución, podrán ser cedidos a los solos efectos de ser compensados por el cesionario, por lo que este último mal puede disponer para fines distintos a la compensación los créditos cedidos, en tal sentido el reconocimiento por parte de la Administración de la cesión de una cesión no es procedente en los términos de los dispuesto en el artículo 50 del Código Orgánico Tributario,

      (…)

      Luego, explica:

      Que “Tomando en cuenta el criterio trascrito y debido a una errónea interpretación de los hechos y el derecho, la Administración Tributaria erróneamente determinó que los créditos opuestos en compensación por (sic) Mi Representada, corresponden a Grupo Dragados, S.A., RIF J-000624801 ("Dragados"), a razón de una primera cesión, por la cual no pueden ser considerados a los fines de la extinción de la deuda del ISLR, ya que incumplen con lo establecido en el artículo 50 del (sic) COT…”

      Que “…la Administración Tributaria incurrió en un error de hecho y de derecho, por cuanto los créditos utilizados por (sic) Mi Representada en la compensación corresponden al Grupo Dragados, en virtud del porcentaje de participación que le corresponde en el Consorcio Drávica y no en virtud de una primera cesión de créditos fiscales…”

      Falso supuesto en el cual incurrió la Administración Tributaria al declarar improcedente el crédito fiscal de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12).

      El defensa de este planteamiento la contribuyente hace un análisis en cuanto al error en que incurre la Administración en los siguientes términos:

      Régimen Impositivo de los consorcios en el impuesto sobre la renta, en el cual señala:

      Que el error de derecho en el cual incurre la División de Recaudación deviene de una errónea interpretación del régimen impositivo aplicable a los consorcios y sus integrantes en materia de impuesto sobre la renta.

      Seguidamente hace un análisis de la norma contenida en el artículo 10 de la ley mencionada y; a continuación, indica:

      Que los consorcios carecen de personalidad jurídica, no son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y las retenciones del este impuesto realizadas en virtud de sus actividades deben ser repartidas entre los integrantes del consorcio a los fines de su acreditación en materia de impuesto sobre la renta...

      Que el error de interpretación en el cual incurre la Administración Tributaria, en el caso que nos ocupa, deviene de confundir la figura de cesión de créditos fiscales con la acreditación de retenciones de Impuesto sobre la renta en función a la participación de los integrantes del consorcio al finalizar el ejercicio fiscal.

      Que los consorcios no tienen personalidad jurídica propia y que no son contribuyentes ordinarios del impuesto sobre la renta, los mismos no son titulares de créditos fiscales en materia de impuesto sobre la renta, por lo que al finalizar el ejercicio fiscal y realizar el cierre de las actividades del consorcio, lo que ocurre es que el consorcio realiza su declaración informativa a la Administración Tributaria y adjudica a sus integrantes los créditos fiscales que les corresponden en virtud de su participación en el mismo, dicha adjudicación no constituye una verdadera cesión de créditos fiscales por cuanto los créditos en realidad le pertenecen a la persona integrante del consorcio que efectivamente soportará y pagará el impuesto, de no permitirse esta adjudicación de créditos fiscales se estaría perjudicando ilegal e injustificadamente los derechos de los integrantes de los consorcios y se estaría atentando contra el principio de igualdad sobre las cargas públicas.

      Falso supuesto en la declaratoria de improcedencia del Crédito Drávica-Dragados.

      En este planteamiento, expone:

      Que “…fecha 06 de abril de 2005, el representante del Consorcio Drávica presentó ante la Administración Tributaria correspondiente la declaración informativa del ISLR del Consorcio Dravica en la forma F-04-07 No. 0369825 correspondiente al ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre del año 2004 y del escrito de distribución de resultados del consorcio, mediante los cuales se deja constancia de los ingresos y pérdidas del Consorcio Drávica, así como de la distribución de los montos totales retenidos a Consorcio Drávica en materia de ISLR entre los integrantes del Consorcio.”

      Que de conformidad con el Documento Constitutivo Estatutario, el porcentaje de participación de Dragados en el Consorcio Drávica era equivalente a 49%, porcentaje este que luego fue modificado a 49,99%. En consecuencia, a Dragados por ser integrante del Consorcio Drávica le corresponde un porcentaje de participación equivalente al 49,99% de las retenciones realizadas por impuesto sobre la renta.

      Que la presentación de la declaración informativa conjuntamente con el escrito de distribución de resultados del consorcio sería suficiente para determinar que Dragados e ICA, como integrantes del consorcio, son titulares de los créditos fiscales que se generaron de las actividades del Consorcio en ese ejercicio fiscal, en forma proporcional a su participación en el mismo. Sin embargo, Consorcio Dravica suscribió un contrato con sus integrantes para repartirse los resultados del Consorcio, erróneamente referido e interpretado como una cesión de crédito fiscal.

      Que el numeral 2 del artículo primero del contrato de cesión suscrito entre Dragados y (sic) Mi Representada, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de abril de 2005, anotado bajo el No. 32, Tomo 55, claramente establece lo siguiente:

      "El cedente por este medio y de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del código orgánico tributario vigente, cede y traspasa en plena propiedad y de forma pura y simple al cesionario (. . .) créditos fiscales éstos que le pertenecen al él plena propiedad al cedente y tienen su origen de la siguiente forma: (. . .) 2) en el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/04/2004 al 31/04/2004, crédito fiscal por la cantidad de seiscientos cuarenta y seis mil seiscientos catorce bolívares con doce céntimos (bs. 646.614,12) originado por retenciones de impuesto sobre la renta procedentes de la participación del cedente en el consorcio Drávica en un cuarenta y nueve como noventa y nueve por ciento (49,99%), según consta de declaración de rentas y f-04-07 no. 0369825 correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01/04/2004 al 31/04/2004 del Consorcio Drávica" (Negrillas y Subrayado recurrente

      Que “…en base a las consideraciones planteadas el Crédito Dragados-Drávica no proviene de una cesión de créditos fiscales del Consorcio Drávica a Dragados, sino por el contrario de la acreditación de los resultados que le corresponde por su participación en el Consorcio Drávica, la cual es el 49,99%”

      Que en base a las razones de hecho y de derecho planteadas, solicito se declare la nulidad absoluta del Acto Recurrido y se declare la procedencia del Crédito Drávica-Dragados equivalente a Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12) opuesto por Mi Representada a los fines de compensar las obligaciones tributarias de impuesto sobre la renta originadas en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2004.

      Del falso supuesto en el cual incurrió la Administración Tributaria al declarar improcedente el Crédito Vialpa-Dragados de Ciento Noventa y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 194.585, 87) compensado por Mi Representada contra el ISLR en el ejercicio fiscal 2004.

      En el contexto de este alegato, argumenta:

      Que…” La Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al declarar improcedente la compensación del Crédito Vialpa-Dragados, por cuanto el crédito fiscal cedido por Dragados a Mi Representada, no proviene de una primera cesión de créditos fiscales entre Vialpa y Dragados, sino del porcentaje de participación que Grupo Dragados, S.A., que posee en el Consorcio Drávica.

      Que “…se desprende de la cláusula segunda del contrato celebrado entre Constructora Vialpa, S.A. y Grupo Dragados, S.A., (omissis…), que dicho contrato desarrolla el acuerdo celebrado en el año 2003, entre los integrantes del Consorcio Drávica a los fines de subsanar el error cometido en la distribución de porcentajes del consorcio.”

      Que “En base a las consideraciones expuestas se puede concluir que, a pesar que Vialpa y Dragados celebraron un contrato de cesión de créditos fiscales (omissis…), no se trata de una verdadera cesión de créditos fiscales, sino de una adjudicación en Dragados de las retenciones que originalmente le correspondían en virtud de su participación en el Consorcio Drávica en materia de ISLR y las cuales fueron adjudicadas erróneamente a Vialpa…”

    2. De la Administración Tributaria.

      La Representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes ratifica el contenido del acto. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los términos siguientes

      (…)

      PUNTO PREVIO.

      PRUEBA DE EXPERTICIA.

      La designación y juramentación de expertos se efectuó mediante autos de fecha 08 de

      abril y 12 de abril de 2003, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 454, 458 Y 466 del Código de Procedimiento Civil, habiéndose fijado para tal fin un

      plazo de treinta (30) días de despacho.

      Esta Representación de la República considera oportuno observar, que en la oportunidad de Pruebas, la contribuyente promovió y por ende evacuó Experticia

      Contable con la finalidad de dejar constancia entre otros hechos, los siguientes:

      1.- Que el Crédito Dragados - Drávica de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12) no proviene de

      una cesión de créditos fiscales del Consorcio Drávica a Dragados, sino por el contrario de la acreditación de los resultados que le corresponde por su participación en el

      Consorcio Drávica, el cual es del cuarenta y nueve por ciento (49%).

      2.- Que el Crédito Vialpa-Dragados de Ciento Noventa y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 194.585,87), no

      proviene de una verdadera cesión de créditos fiscales, sino de una adjudicación en Dragados de las retenciones que originalmente le correspondían en virtud de su participación en el Consorcio Drávica en materia de ISLR y las cuales fueron

      adjudicadas erróneamente a Vialpa.

      Del resultado de dicha experticia se aprecia claramente lo expuesto por los expertos a tal fin, en los términos siguientes:

      En relación con la pregunta 1, los expertos dejan constancia que la cantidad de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614,12) proviene de una cesión de créditos fiscales del Consorcio Drávica a Dragados, por la acreditación de los resultados que le corresponde por su participación en el Consorcio Drávica, el cual es del cuarenta y nueve por ciento

      (49%), para el ejercicio fiscal 01/01/2004 al 31/12/2004.

      En relación con la pregunta 2, los expertos pudieron determinar y constatar que la cantidad de Ciento Noventa y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares

      con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 194.585,87), obedece al reintegro de anticipo de impuesto obtenido erróneamente por Constructora Vialca, S.A., del Consorcio Drávica

      y que realmente pertenece a Dragados y Construcciones, S.A., según contrato firmado entre las partes.

      Visto lo anterior, para esta Representación es necesario hacer las siguientes observaciones en relación a la carga probatoria de las partes:

      Probar es esencial al resultado de la litis, y debe entenderse como tal la necesidad de empleo de todos los medios de que puede hacer uso el litigante, taxativamente

      señalados en la ley, para llevar el ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado.

      Lo anterior nos conduce a la inteligencia de que la prueba viene a constituir dentro de la secuela del proceso lo que es denominado por los tratadistas la carga de la

      prueba, cuyo estudio es bastante difícil y motivo de hondas controversias entre los cultivadores de la disciplina procesal.

      De aquí que cada una de las partes tenga la carga no sólo de alegar los datos que le interese sino de probarlos, determinándose el interés por el hecho de que el dato en

      cuestión funcione como supuesto de hecho de una norma cuya aplicación le interesa, lo que se traduce en que cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables.

      El autor H.B.L., afirma lo siguiente:

      "A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de prober'"

      Así en el presente caso, la contribuyente debió demostrar su afirmación, con prueba suficiente para dejar sin efecto los actos objeto de impugnación, todo de acuerdo con

      el principio de libertad probatoria que en materia tributaria consagra el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001.

      En este orden de ideas, el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es el siguiente:

      "Se hace igualmente necesario señalar que todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario, por lo cual quien pretenda obtener en esta jurisdicción contencioso-administrativa una declaratoria de nulidad, le corresponde probar suficientemente la existencia de los vicios en que se funda su acción':

      El hecho de que la carga probatoria recaiga sobre la Administración o sobre el administrado, (como en el presente caso), dependiendo de los motivos invocados para la impugnación, ha sido manifestado por la Doctrina Patria, en los siguientes términos:

      "Otro asunto que tiene importancia en relación con los motivos de impugnación es lo atinente a que dependiendo del motivo que se invoca correspondería o no al accionante la carga probatoria. Es decir, el motivo de impugnación determina el debate probatorio ...

      Sirven estas normas y estos textos parcialmente transcritos para reiterar en el caso de

      autos que, corresponde a la contribuyente la carga de la prueba.

      Esta experticia contable realizada por los expertos, debe ser valorada de acuerdo a lo pautado por el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, haciendo la

      salvedad lo que dispone el artículo 1427 del Código Civil y conforme a las reglas de la sana crítica.

      1. Del vicio de inmotivación en el cual incurrió la Administración Tributaria al declarar improcedente el crédito fiscal de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil

      Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614.12) opuesto en compensación por mi representada.

      Manifiesta la apoderada legal de la contribuyente, que la Administración incurrió en el vicio de inmotivación del acto recurrido, por cuanto omitió señalar las razones que la

      llevaron a declarar la improcedencia de la compensación de los créditos fiscales, resultando una violación al derecho de la defensa de su representada y viciando de nulidad absoluta del acto recurrido; además de ello, manifiesta que la Administración Tributaria incurrió en un error de hecho y de derecho, por cuanto los créditos utilizados por su representada en la compensación corresponden a Grupo Dragados, en virtud del porcentaje de participación que le corresponde en el Consorcio Drávica y no en virtud de una primera cesión de créditos fiscales.

      Ahora bien, este alegato de la representante de la contribuyente relativo a la inmotivación, la cual es alegada subsidiariamente al falso supuesto, resulta ineludible para esta Representación asentar, respecto a esta afirmación que la contribuyente incurre en una contradicción, ya que resulta inconsistente alegar el vicio de falso supuesto de hecho de un acto administrativo y la inmotivación del mismo, pues entonces cabría preguntarse ¿como pudieron conocerse los vicios si no existe motivación?, en este sentido ambos vicios se excluyen entre sí, pues si se conocen las apreciaciones o motivos del acto para alegar vicio en la causa, no es comprensible que se indique paralelamente que se desconocen tales fundamentos.

      Tal aspecto ha sido el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, señalando en sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 11 de mayo de 2005, lo siguiente:

      "( ... ) En cuanto a la inmotivación del acto administrativo, luego de destacar el criterio sostenido por este M.T. y reseñar jurisprudencia al respecto, expresó que:

      ' ... hay in motivación ante un incumplimiento total de la Administración Tributaria, en señalar las razones tanto de hecho como de derecho que tomó en consideración para resolver el asunto sujeto a su competencia legal, por el contrario, si el interesado, los órganos administrativos o

      jurisdiccionales según sea el caso, al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión no hay tal inmotivación. '

      Respecto al vicio de falso supuesto observó el a qua su incongruencia, por cuanto el recurrente solicitó también un pronunciamiento sobre el elemento causa (motivación) analizado a la luz de la referida jurisprudencia. A este efecto, sostuvo el sentenciador que:

      ' ... el mismo (recurrente) valoró los fundamentos del acto administrativo dictado por la Administración Tributaria Municipal (sic) ya su juicio no se

      corresponde con la realización del hecho per se, ante este punto cuyo fondo será resuelto mas adelante, cabe mencionar que resulta incongruente entonces el alegato de in motivación del acto igualmente invocado por el recurrente, por cuanto este comporta la alta de fundamentación en cuanto a los hechos y al derecho, ya que si el acto contiene tales fundamentos queda cumplido independientemente de la veracidad de los hechos o de la inexactitud de las normas invocadas por

      la Administración, es decir, no puede coexistir el alegato de falso supuesto y la in motivación alegados, por cuanto ambas instituciones se enervan entre sí.

      ' ... al alegar la recurrente in motivación, manifiesta desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en los cuales basó la Administración su decisión, por consiguiente no puede alegar además el recurrente que fueron mal precisados los hechos, por cuanto ello supone que entendió el basamento del acto administrativo'." (Subrayado de esta Representación)) En el presente caso, el alegato de inmotivación sostenido por el impugnante es contradictorio con su propia argumentación, pues si no conocía las razones por las cuales la Administración actuó en virtud de que ésta no cumplió con su expresión

      formal, mal podía entonces explanar ante esta superior instancia una serie de afirmaciones que precisamente van dirigidas a contradecir el sustrato causal de la resolución recurrida.

      Sobre este particular, la jurisprudencia ha expresado:

      "Igualmente no escapa a esta Sala que el recurrente invoca como vicio del acto administrativo el error de apreciación. Tales argumentos se refieren en definitiva al vicio en la causa del acto administrativo. Al respecto debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error de apreciación en éstos -vicio en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente, cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos". (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 3-10-90. Revista de Derecho Público No. 44; Pág. 130).

      Igualmente, en este aspecto la Doctrina ha sostenido:

      "( ... ) ha de tenerse precaución en cuanto a la acumulación de los motivos de impugnación, ya que algunos se enervan con otros. Así el vicio de desviación de poder supone la competencia del funcionario, de allí que no pueden invocarse como motivos de impugnación en forma acumulativa la incompetencia y la desviación de poder. Igual ocurre respecto del vicio de falso supuesto y de inmotivación del acto, pues la invocación del primero presupone el conocimiento por parte del recurrente de las razones que precedieron la actuación que se impugna y por tanto cumplido el requisito de la motivación del acto". (Comentarios al Tema Motivos de Impugnación, R.B.M., Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo en Venezuela, Tomo 11, Pág. 61)

      Ahora bien, en el caso bajo análisis, la División de Recaudación adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, emitió Resolución de Compensación No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ABF/CDE/2012- 037 de fecha 25 de abril de 2012, notificada el 19 de julio de ese mismo año, de conformidad con los artículos 49,50,51,93 Y 121, numerales 1,2 y 3 Y del 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, procedió a través de ésta Resolución, declarar parcialmente improcedente la compensación de créditos fiscales No. 007321, de fecha 15/04/2005, interpuesta por la contribuyente "Constructora Dycven, S.A.", RIF.: No. J-00084738-0, proveniente de cesiones de créditos en materia de Retenciones de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de extinguir impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal finalizado al 31 de diciembre de 2004.

      A tal efecto, se ordena a la contribuyente "Constructora Dycven, S.A.", RIF.: No. J-00084738-0, proceda al pago de las obligaciones tributarias por impuesto, multa e intereses moratorias, compuesto de la manera siguiente:

      TRIBUTO EJERCICIO TRIBUTO MULTA Bs. INTERESES TOTAL

      OMITIDO Bs. MORATORIOS

      Bs.

      Definitiva 12/2004 841.200,00 257.509,80 1.338.133,29 2.436.843,09

      ISlR

      La contribuyente por no estar de acuerdo con el acto administrativo antes identificado, interpone Recurso Jerárquico, mediante la cual alega que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al declarar improcedente la compensación de créditos fiscales a favor de su representada, para extinguir deudas tributarias en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal terminado al 31/12/2004; resultado de ello, la Administración tributaria emite Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012-4707 de fecha 26/10/2012 y notificada el 05/12/12, la cual fue declarada "SI N LUGAR", inserta en los folios setenta y seis (76) al noventa (90) del expediente administrativo, el cual fue consignado por esta Representación el día 03/06/2013.

      En este sentido, como representante del Fisco Nacional sugiero que se analice el contenido y alcance de éste acto, del cual se desprende, contrariamente a lo Argumentado en el escrito del Recurso Contencioso, que la Administración Tributaria se ajustó al ordenamiento jurídico vigente y que en todo caso, la contribuyente tenía conocimiento del acto primigenio, el cual queda demostrado que la recurrente conocía su contenido, ya que en su escrito recursivo, expuso los argumentos para su defensa, así como la oportunidad de ejercer como bien lo hizo, de interponer los respectivos recursos, razón por la cual, a JUICIO de la Representación de la República, resulta temerario y sin asidero legal el alegato expuesto por la apoderada legal de la contribuyente.

      2. Del Falso Supuesto en el cual incurrió la Administración al declarar improcedente el crédito Vialpa-Dragados por la cantidad de Ss. 194.585,87, compensado por su representada contra el ISLR en el ejercicio

      fiscal 2004.

      Antes las consideraciones de fondo, expuestas por la apoderada legal, la Representación Fiscal apunta, para mayor precisión, lo que la jurisprudencia patria ha señalado respecto al vicio de falso supuesto, aquí invocado por la recurrente:

      "Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr

      determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a

      las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción

      del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano" (CSJ/SPA, sentencia del 9-6-90, Caso: J.A., S.R.L.). En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado. "(Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia del 22-10-92, de la CSJ/SPA).

      Asi, podemos concluir diciendo, que estamos en presencia de un falso supuesto, cuando la administración excede su poder, ya sea porque los hechos por virtud de los cuales ha dictado el acto estén en contradicción con la realidad, o si se ha aplicado erróneamente el derecho, etc.; pero no es posible hablar de un falso supuesto, por el simple hecho de que el recurrente presente parcial discordancia con el resultado de la actividad fiscalizadora ejercida por la autoridad tributaria competente.

      Vistas las consideraciones argumentadas por la recurrente así como la definición que hace la jurisprudencia patria del vicio alegado, esta Representación Fiscal considera sumamente pertinente para el análisis de la procedencia o no del falso supuesto invocado, señalar la siguiente premisa:

      La controversia de autos, se circunscribe a determinar si es procedente la compensación realizada entre el "Grupo Dragados" y "Constructora Dycven, S.A.", por la cantidad de Bs. 194.585,87, tomando en consideración que el 04 de abril de

      2005, entre la empresa "Constructora Vialpa, SA", (la cedente) y el "Grupo Dragados, S.A." (la cesionaria), firmaron un contrato de cesión de créditos fiscales originados por retenciones en materia de impuesto sobre la renta por un monto de Bs. 1.228.327.693,00; hay que hacer la salvedad que la naturaleza de esos créditos fiscales tiene su origen en impuesto sobre la renta retenido en exceso en calidad de anticipo al "Consorcio Drávica", agrupación temporal de empresas, en la cual la empresa cedente forma parte del consorcio en un seis por ciento (6%)

      En otras palabras, huelga precisar si la Administración Tributaria al emitir la Resolución de Compensación (parcialmente improcedente) identificada con el No. SNATIINTI/GRTICERC/DR/ABF/CDE/2012/037 de fecha 25 de abril de 2012 y ordena al pago de la obligación tributaria por el monto de Ochocientos Cuarenta y Un Mil Doscientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 841.200,00), actuó de conformidad con lo establecido en el "Contrato de Cesión de Créditos Fiscales" y la normativa

      establecida en el artículo 50 del Código Orgánico Tributario en materia de compensación de créditos fiscales.

      En función de dilucidar la controversia planteada, eje del presente debate procesal, surge ab initio, necesario y conveniente, hacer las siguientes precisiones .....

      Una vez a.e.c.d. expediente administrativo, así como las pruebas promovidas por la contribuyente, esta representación judicial hace las siguientes

      consideraciones:

      En la pagina nueve (09) del escrito que da respuesta al Recurso Jerárquico, se explana la cláusula segunda y tercera del convenio suscrito entre el entre la empresa "Constructora Vialpa, S.A.", (la cedente) y el "Grupo Dragados, S.A." (La cesionaria),

      tal como sigue:

      Cláusula Segunda:

      "El presente documento desarrolla el acuerdo celebrado entre Grupo Dragados, S.A., Ingenieros Civiles y Asociados de C. V. y la cedente, en donde la cedente se obliga a reintegrar a la Cesionaria los créditos fiscales que fueron distribuidos en exceso por error

      efectuado en la distribución de porcentajes del Consorcio Drávica,

      agrupación temporal de empresas domiciliado en la ciudad de

      Caracas ... "

      Cláusula Tercera:

      "El crédito fiscal cedido en el presente documento solo podrá ser utilizado a los efectos de ser compensados con deudas tributarias

      que tuviese la cesionaria con el Fisco Nacional, todo de acuerdo con

      lo previsto ... "

      "Que claramente se especificó en el contrato de cesión celebrado con posterioridad entre Grupo Dragados, S.A. y Constructora Dycven, S.A. que parte de los créditos

      fiscales le pertenecen a la cedente (Grupos Dragados) por haberlo adquirido mediante documento de cesión suscrito con la compañía Constructora Vialpa, tal como se evidencia en el reverso del folio sesenta y seis (66) del expediente administrativo".

      (Resaltado de esta Representación)

      A continuación, se explana contenido de la norma siguiente:

      "Artículo 50 del COT.-

      "Los créditos líquidos y exigibles del contribuyente o responsable, por concepto de tributos y sus accesorios, podrán ser cedidos a otros contribuyentes o responsables, al solo efecto de ser compensados con deudas tributarias del cesionario con el mismo sujeto activo.

      efectuada ( ... )".

      Del artículo supra transcrito se desprende, lo siguiente:

      / Los contribuyentes o responsables que gocen de créditos líquidos y exigibles por concepto de tributos y sus accesorios, podrán cederlos a otros contribuyentes o responsables .

      / La cesión que al efecto se haga de créditos líquidos y exigibles por concepto de tributos y accesorios, deberán ser destinados a la extinción mediante la

      compensación, de las obligaciones tributarias del cesionario con el sujeto activo.

      En este orden, resulta oportuno destacar el criterio de interpretación jurídica de carácter tributario emanado por División de Doctrina Tributaria de la Gerencia de Doctrina Tributaria y Asesoría de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del

      SENIAT, a través de la Consulta No. DCR-5-38554-000479-953 de fecha 30/05/2008, la cual expresa:

      " ... es de rigor concluir que los créditos reconocidos por la Administración Tributaria mediante resolución, podrán ser cedidos a los solos efectos de ser compensados por el cesionario, por lo que este último mal puede disponer para fines distintos a la compensación los créditos cedidos, en tal sentido el reconocimiento por parte de la Administración de "la cesión de una cesión" no se procedente en los términos de lo dispuesto en el artículo 50 del Código Orgánico Tributario."

      En virtud de lo anterior, se puede observar que la cesión de créditos fiscales entre "Grupo Dragados, SA" y "Constructora Dycven, S.A.", del 07 de abril de 2005 por la cantidad de Bs. 841.200,00 fueron adquiridos de una primera cesión a Consorcio

      Dravica, inscrita en el registro de información fiscal No. J-30464747-6, por lo cual no es procedente la compensación realizada de dichos créditos, en virtud de la existencia de una segunda cesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Código

      Orgánico Tributario.

      A juicio de esta representación, es del criterio que la Administración Tributaria actúo apegado a la legalidad establecida y en consideración a los hechos ocurridos una vez

      analizados el contenido del expediente administrativo, razón por la cual el alegato de la contribuyente, en que se incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, debe ser desestimado por este Tribunal.

      (…)

      III

      PRUEBAS

      La contribuyente, en lapso probatorio, consigna las Documentales siguientes: Original de acuerdo de integración, donde se acordó la integración de una unión temporal de empresas denominado Consorcio Drávica, integrada por Dragados Ingenieros Civiles Asociados de C.V. (“ICA”) y Constructora Vialpa S.A. “Vialpa”; Original del documento mediante el cual se acordó modificar en el Consorcio Drávica “Acuerdo 2003”, quedando establecido en los siguientes términos: ICA 49,99%; Dragados 49,99% y Vialpa 0,02%; Declaración informativa del ISLR del Consorcio Drávica correspondiente al ejercicio fiscal finalizado el 31/12/2004; Original de escrito de distribución de resultados del consorcio Drávica correspondiente al ejercicio económico finalizado el año 2004; Original de contrato de cesión suscrito entre Dragados y Constructora Dycvensa, el cual demuestra que el Crédito Dragados-Drávica no proviene de una cesión de créditos fiscales del Consorcio Drávica a Dragados, sino por el contrario de la acreditación de los resultados que le corresponde por su participación en el Consorcio Drávica, la cual es del 49,99%; Original del contrato celebrado entre Constructora Vialpa, S.A. y Grupo Dragados S.A., la cual demuestra que no se ejecuta una cesión de créditos fiscales, sino una adjudicación en Dragados de las retenciones que originalmente la correspondían por su participación al Consorcio Dragados en materia de ISLR, los cuales fueron adjudicados erróneamente a Vialpa.

      Igualmente, promovió: (i) prueba de Informes, mediante la cual solicita que se requiera del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, un informe si el Consorcio Drávica se encuentra inscrito en este Registro; (ii) prueba de experticia contable con la finalidad de verificar y demostrar lo siguiente: que el Crédito Dragados –Drávica por Bs. 646.614,12, no proviene de una cesión de créditos fiscales del Consorcio Drávica a Dragados, sino por el contrario de la acreditación de los resultados que le corresponde por su participación el Consorcio Drávica, la cual es de 49,99%; Que el Crédito Vialpa–Dragados por Bs. 194.585,87, no proviene de una cesión de créditos fiscales sino de una adjudicación en Dragados de la retención que originalmente la correspondía en su participación en el Consorcio Drávica en materia de ISLR adjudicado erróneamente a Vialpa.

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones formuladas en su contra por la contribuyente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la representación de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del la Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, con la cual, al declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 23 de agosto de 2012, por la recurrente, contra la Resolución de Compensación (parcialmente improcedente) identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ABF/2012/037 de fecha 25 de abril de 2012, notificada en fecha 19 de julio de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma:

  7. La improcedencia de la compensación No. 007321, opuesta en fecha 15 de abril de 2005, con créditos fiscales provenientes de impuestos pagados en exceso no compensados, no reintegrados y créditos adquiridos mediante cesión de créditos fiscales derivada de la declaración de impuestos sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. 841.200,00.

  8. Impone multa, por la cantidad de Bs. 257.509,80

  9. Determina Intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 1.338.233,29.

    Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto observa:

    Punto Previo: Inmotivación.

    Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido por considerar está inmotivado.

    Ahora bien, estima el Tribunal que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

    La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

    El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

    Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

    En el presente caso, la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece del vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta y que, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

    Falso Supuesto.

    Ha planteado la contribuyente la nulidad del acto recurrido por considerar, en diferentes aspectos, que el mismo esta fundamentado sobre falsos supuestos, lo cuales explica de manera pormenorizada. Ahora bien, vista el estrecha relación que los supuestos de falso supuesto planteados por la contribuyente guarda con la resolución de la controversia, el Tribunal se permite trasladar su pronunciamiento sobre los falsos supuestos alegados, para la oportunidad, ocasión o momento en que emita su juzgamiento sobre el fondo de la controversia, en el entendido que al emitir ese pronunciamiento estará decidiendo, al mismo tiempo, sobre los falsos supuestos que, en criterio de la recurrente, afectan al acto recurrido. Así se declara.

    Sobre este aspecto, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

    La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

    Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

    En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

    En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la representación judicial de la contribuyente, radica en el señalamiento de la inexistencia del hecho por el cual se le sanciona. Es decir, que es incierto que el impuesto sobre la renta retenido en el período 01-01-2001 al 31-10-2001, haya sido enterado en forma extemporánea. Sin embargo, advierte el Tribunal que ninguna prueba aporta al proceso la recurrente para enervar la aseveración de la actuación fiscal.

    Es así, contrariamente a lo aseverado por la recurrente, encuentra el Tribunal que la actuación fiscal precisó que aquella enteró fuera del plazo reglamentario el impuesto retenido del período 01-01-2001 al 31-10-2001; en consecuencia, no encuentra el Tribunal que la actuación fiscal, confirmado luego por el acto recurrido, no hayan apreciado, constatado y verificado el enteramiento extemporáneo del impuesto retenido.

    En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente la alegación de falso supuesto de hecho que afecta el acto recurrido, tal como lo ha pretendido la contribuyente recurrente. Así se declara.

    Del fondo de la controversia.

    1. Rechazo de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 646.614,128,50

      Visto el rechazo de la compensación de créditos fiscales, por la cantidad de Bs. 646.614.128,50, contenido en acto recurrido, consistente en el hecho de considerar la Administración Tributaria que los créditos fiscales por el monto de Bs. 646.614.128,50 provienen de una cesión de créditos que le hace Dragados y Construcciones S.A, a la contribuyente recurrente, lo cual, de conformidad con lo dispuesto en artículo 50 del Código Orgánico Tributario es inaceptable, por el hecho que dichos créditos fiscales los había adquirido Dragados y Construcciones, S.A, por una cesión de créditos fiscales que se le había hecho con anterioridad; el Tribunal, ante falso supuesto de hecho alegado por la contribuyente, al advertir que la Administración confunde la adjudicación de créditos fiscales por la cantidad de de Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 646.614.128,50), hace la siguiente observación

      De la apreciación y valoración de las pruebas aportadas durante este proceso por parte de la contribuyente recurrente, el Tribunal encuentra que el Grupo Dragados y Construcciones, S.A, integrante del Consorcio denominado “Consorcio Dravica” integrados por las empresas: Dragados y Construcciones, S.A; Ingenieros Civiles Asociados, S.A D.C ( ICA) y Constructora Vialpa, S.A (Vialpa), hizo una cesión de créditos fiscales a la contribuyente recurrente, por la cantidad de Bs. 646.614.128,50, según documento autenticado en la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el día 07 de abril de 2005, bajo el numero 32, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría, inserto a los folios 83 al 85 de la Pieza Principal del Expediente Judicial (Asunto AP41-U –2013 -28). Los créditos fiscales objeto de esta cesión le correspondían al Grupo Dragados y Construcciones, S.A, por retenciones de impuestos sobre la renta por su participación en Consorcio Dravica, en un 49,99%, según consta en el Declaración de Rentas F-04-07 No. 036982 correspondiente al ejercicio fiscal 2004.

      Luego, aprecia el Tribunal que estos créditos fiscales (Bs. 646.614,12) no le fueron cedidos al Grupo Dragados y Construcciones, S.A, sino que le corresponde como consecuencia de la participación que tenía en el Consorcio Dravica, por tanto, queda en evidencia, tal como lo alega la contribuyente, que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho al verificar la procedencia y cesión de los créditos fiscales que por la cantidad de Bs. 646.614.128,50 le fueron cedidos por el Grupo Dragados y Construcciones, S.A y; posteriormente, por ella compensados. Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la compensación de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 646.614.128,50. Así se declara.

    2. Rechazo de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 194.585.871,50.

      Sobre la base del mismo razonamiento la Administración Tributaria rechaza la compensación de créditos fiscales, por la cantidad de Bs. 194.585.871,50, pretendida por la contribuyente recurrente, al considerar que el “Grupo Dragados y Construcciones, S.A” le cedió a la contribuyente recurrente (Constructora Dycven, S.A) créditos fiscales que, a su vez, le habían sido cedidos a ella. Considera el acto recurrido que no es aceptable cesión de créditos fiscales provenientes de otra cesión de créditos fiscales anterior. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Código Orgánico Tributario.

      El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento se permite transcribir el mencionado artículo.

      Artículo 50.-“Los créditos líquidos y exigibles del contribuyente o responsable, por concepto de tributos y sus accesorios, podrán ser cedidos a otros contribuyentes o responsables, al solo efecto de ser compensados con deudas tributarias del cesionario con el mismo sujeto activo.

      El contribuyente o responsable deberá notificar a la Administración Tributaria de la cesión dentro de los tres días hábiles siguientes de efectuada. El incumplimiento de la notificación acarreará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.”

      De la transcripción anterior quedan e evidencia los requisitos necesarios para la procedencia de la cesión de los créditos líquidos y exigibles por concepto de tributos.

      Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, a los folios 88 al 92, Pieza Principal del Expediente Judicial (Asunto AP41-U-2013-28), aparece inserto una copia de un documento autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de abril de 2005, bajo el número 58, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría, mediante el cual la empresa Constructora Vialpa S,A, hace cesión de créditos fiscales por la cantidad de Bs.194.585.871,50, a favor de la empresa Grupo Dragados S.A, antes denominada Dragados Construcciones S.A. En este contrato, la última empresa aparece como concesionaria.

      Así mismo, tal como ha sido señalado por el Tribunal, en los folios 83 al 85 de la Pieza Principal del Expediente Judicial (Asunto AP41-U –2013 -28), aparece copia del documento autenticado en la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el día 07 de abril de 2005, bajo el numero 32, Tomo 55 de los Libros Autenticaciones llevados en dicha Notaría, a través del cual el Grupo Dragados S.A, le cede a la contribuyente recurrente los créditos fiscales ( Bs. 194.585.871,50) que, como concesionaria, había adquirido de Constructora Vialpa,S.A, con lo cual; así entendió la Administración Tributaria, los créditos fiscales cedidos a la contribuyente Constructora Dycven, .S.A, provenían de créditos fiscales que a su vez había sido cedidos al Grupo Dragados S.A, o mejor dicho, se trata créditos fiscales adquiridos por la cedente (Grupos Dragados, S.A), como consecuencia de la cesión de créditos fiscales que le fueron cedidos por Constructora Vialpa, S.A.

      De esta manera, el Grupo Dragados, S.A, cesionaria de los créditos que le fueron cedidos por Constructora Vialpa, S.A, no utiliza dichos créditos fiscales para ser compensadas con deudas tributarias que ella tiene con la Administración Tributaria, en los términos previstos en el artículo 50 del Código Orgánico Tributaria, sino que se los cede a la contribuyente recurrente, alterando el supuesto previsto en el mencionado artículo, razón por la cual, comparte el Tribunal el criterio utilizado por la Administración Tributaria para rechazar la compensación de créditos fiscales pretendida por la contribuyente Constructora Dycven, S.A, por la cantidad de Bs. 194.585.871,50, pues dichos créditos fiscales solamente podía utilizarlos el Grupo Dragados, S.A, en su condición de cesionarios, con el mismo sujeto activo, como lo es, era en este caso, la Administración Tributaria. Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal encuentra procedente el rechazo de la compensación de créditos fiscales, por la cantidad de Bs. 194.585.871,50, efectuada en el acto recurrido. Así se declara.

      De la diferencia de impuesto sobre la renta y de los intereses moratorios.

      Como consecuencia de la declaratoria de procedencia de la compensación de créditos fiscales, por la cantidad de Bs. 646.614.128,50 y la improcedencia de la compensación de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 194.585.871,50, precedentemente declaradas, el Tribunal considera que la diferencia de impuesto sobre la renta que se exige en la cantidad de Bs. 257.509,00, queda modificada y dicha diferencia debe ser determinada sobre la base de las declaratorias efectuadas en esta sentencia. Así se declara.

      De Igual manera, la multa impuesta por la cantidad de Bs. 1.338.133,29 queda anulada y la misma debe ser impuesta sobre la base de las declaratorias efectuadas en esta sentencia. Así se declara.

      V

      DECISIÓN

      En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Biba Arciniega Mata, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 18.589.990 inscrito en el Inpreabogado con el número 146.301, actuando como apoderada judicial de la recurrente Constructora Dycven S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 1973, bajo el No, 47, Tomo 110-A; contra la Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012.

      En consecuencia, se declara:

Primero

Invalida y sin efectos la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo que respecta al rechazo de la compensación de créditos fiscales, por la cantidad de Bs. 646.614.128,50 6.

Segundo

Válida y con efectos la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo que respecta al rechazo de la compensación de créditos fiscales, por la cantidad de Bs. 194.585.871,50.

Tercero

Invalida y sin efectos la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2012/4707 de fecha 26 de octubre de 2012, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo que respecta a la exigencia de una diferencia impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. . 257.509,00 y a los intereses moratorios determinados, por la cantidad de Bs. 1.338.133,29.

Se ordena determinar y liquidar el impuesto sobre la renta y los intereses moratorios sobre la base de las declaratorias efectuadas en esta sentencia.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de de noviembre de 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular.

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E..

En la fecha ut supra a las tres y veinte (3:20 p.m) se publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AF42-U-1984-000006 (368, 414 y 408)

RCJ.