Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Noviembre de 2006

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2003 por el apoderado judicial de la parte actora, en contra del fallo proferido el 24 de febrero de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la demanda que por cobro de bolívares interpuso la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A., contra la sociedad mercantil VISECA, S.A., condenando en costas a la parte demandante reconvenida, PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención intentada por la sociedad mercantil VISECA, S.A., condenando al pago de la cantidad que se fije luego de la experticia complementaria del fallo por concepto de la cláusula penal establecida en el contrato por el retardo en la entrega de la obra ejecutada.

La referida apelación fue oída en ambos efectos por el tribunal a quo mediante auto de fecha 24 de enero de 2005, siendo remitido el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno que, previo sorteo de ley asignó a esta superioridad el conocimiento y decisión de la presente causa, estampándole la correspondiente nota de entrada mediante auto de fecha 03 de febrero de 2005, fijándose oportunidad para la presentación de los Informes y Observaciones de las partes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de marzo del 2005, correspondió la oportunidad para la presentación de dichos Informes, y consta en autos que compareció el apoderado judicial de la parte actora, CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A., quien lo consignó por escrito constante de diez (10) folios útiles, sin anexos, señalando entre varios alegatos de fondo lo siguiente: 1) Que el Juzgado a quo no actuó ajustado a derecho cuando resolvió declarar sin lugar la demanda, violando así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinales 4° y 5° del mismo Código, siendo que el juez de la causa no estableció fundamentos y razones de hecho y de derecho para declarar sin lugar la demanda y para desechar los documentos privados originales firmados por ambas partes, alegando que los mismos no probaban la aceptación por parte de la demandada reconviniente de lo expresado en esos documentos, sino simplemente su recepción, lo cual es un evidente vicio de inmotivación, violando de esta forma los artículos 12 y 243 ordinal 4º, 244 y 509 eiusdem, al no tomar en cuenta para la apreciación de la prueba testimonial, el contenido del artículo 508 ibidem, y limitarse meramente a señalar las deposiciones de testigos, omitiendo su valoración, lo cual comporta una infracción por falta de aplicación del artículo 509 ibid. Finalmente, la actora solicitó se declare con lugar la apelación incoada, y sin lugar la reconvención propuesta por la demandada y como consecuencia de ello, la revocatoria de la referida sentencia, procediendo a declarar con lugar la demanda.

En el lapso para la presentación de sus respectivas Observaciones, no compareció ninguna de las partes para ejercer su derecho.

De esta manera quedó agotada la sustanciación de la presente causa, según el procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inicia el presente juicio por demanda que en fecha 20 de junio de 1997 presentó para su distribución el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A., quien accionó en contra de la sociedad mercantil VISECA, S.A., por cobro de bolívares referente al pago de lo que –a su decir-, se le adeuda por la ejecución, conclusión y entrega de la obra a que se refiere el contrato privado celebrado entre las partes en fecha 09 de mayo de 1991, exponiendo los alegatos de su pretensión en los siguientes términos:1) Que celebró en fecha 09 de mayo de 1991 un contrato privado con la demandada VISECA, S.A., --acompañado con la letra “A”-1 al libelo, por el cual ésta se comprometió con sus propios elementos y a su propio riesgo, al trabajo de la mano de obra para la ejecución de la estructura de concreto de un conjunto residencial compuesto por cinco (5) edificios y sus anexos, situados en la Urbanización Sorocaima, Sector “H”, autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, que la demandada declaró conocer suficientemente. 2) Que dicha accionada se comprometió a ejecutar los trabajos de construcción de la estructura, poniendo la mano de obra necesaria para las excavaciones de las fundaciones, relleno de las mismas, base de piso, encofrado de todos los elementos estructurales, confección y puesta en obra de las cabillas necesarias para la estructura, puesta en obra de bloques de platabanda, preparación en concreto de todos los elementos estructurales, suministro de clavos, alambre, madera, combustible, repuestos para maquinarias y todo lo necesario para la ejecución total de mano de obra de la estructura, incluyendo los equipos y maquinarías necesarias para la rápida y eficiente ejecución de la obra. 3) Que la demandada se obligó a la buena ejecución de la obra contratada según las normas técnicas, con la aprobación de la demandante y del personal encargado de la obra. 4) Que en dicho contrato en la Cláusula Cuarta, se convino los precios unitarios para la ejecución y el pago de la obra contratada, la cual detalladamente fue descrita en el mencionado libelo de la demanda. 5) Que fue pactada la fecha de entrega de las viviendas (sólo la parte estructural), en un plazo no mayor de ocho (8) meses a partir de la fecha de inicio de los trabajos, levantándose un acta de inicio suscrito por las partes, estableciéndose que en caso de que la demandada no entregara la obra en el plazo estipulado, pagaría a la demandante el uno por mil (1.X1.000) del monto total del contrato, por cada día hábil de retraso, salvo causa de fuerza mayor debidamente comprobada y aceptada por la demandante. 6) Que se solicitó fianza a la demandada para garantizar el fiel cumplimiento del contrato así como de las obligaciones laborales del personal que trabaja en la obra, a entera satisfacción de la demandada, por un monto de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000.oo) cada una. 7) Que la demandada se comprometió a pagar a la contraparte cualquier aumento que se produjera sobre el salario de los obreros de acuerdo al Contrato Colectivo firmado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y el Sindicato de la Construcción. 8) Que se remitió a la empresa demandada la reconsideración de precios, ocasionada por el aumento de la mano de obra y los materiales. 9) Que para el edificio No. 09, se realizó un presupuesto adicional, por tener características distintas al resto del conjunto. 10) Que el monto total de la obra es la suma de ciento siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 107.487.489,82) 11) Que la demandada ha pagado mediante abonos parciales las valuaciones por la cantidad de setenta y cinco millones quinientos noventa y ocho mil quinientos trece bolívares con nueve céntimos. (Bs. 75.598.513,73). 12) Que hasta la fecha no se ha pagado el saldo restante que suma la cantidad de treinta y un millones ochocientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con nueve céntimos (Bs. 31.888.976,09). Finalmente, peticionaron el pago de las siguientes cantidades: La suma de Bs. 31.888.976,09, correspondiente al saldo adeudado a su representada por la ejecución, conclusión y terminación de la obra, los daños y perjuicios producidos por el retardo en el cumplimiento por parte de la demandada, que se traducen en los intereses moratorios, desde la fecha de terminación y entrega de la obra, más los intereses que se sigan venciendo a partir de la interposición de la demanda, exclusive, hasta el pago definitivo de las cantidades que adeuda la demandada a su representada; corrección monetaria o indexación de acuerdo al índice de inflación que al efecto indique el Banco Central de Venezuela; las costas y costos causadas por el referido proceso y medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada. 13) Estimó la cuantía de su demanda en la cantidad de bolívares treinta y cinco millones exactos ( Bs. 35.000.000,oo).

La parte actora acompañó al escrito libelar como instrumentos fundamentales de su pretensión, los siguientes recaudos:

• Marcado con la letra “A-1” copia del contrato de obra suscrito con la demandada, VISECA, S.A.

• Marcado anexo “B” presupuesto y análisis de originales de los precios para la ejecución de la obra.

• Marcado anexo “C” originales de presupuestos de obras extras y dos (02) valuaciones correspondientes a los trabajos ejecutados, que no fueron contemplados en el contrato original de la obra.

• Marcado anexo “D” originales de presupuestos de reconsideración de precios anexo No. 01 al presupuesto de reconsideración de precios No. 5.

• Marcado anexo “E” originales de presupuesto adicional referente a la obra del Edificio No. 09, con sus respectivos análisis de precios unitarios.

• Marcado anexo “E-1” original de la comunicación remitiendo valuación del Edificio 9.

• Marcado anexo “F” comunicación enviada por la demandante a la demandada, referente a los pagos a realizar de abonos parciales a las valuaciones.

• Marcado anexo “G”, original de Estado de Cuenta de la demandada relativos a los abonos recibidos.

• Marcado anexo “H”, original de comunicación de fecha 15 de abril de 1994, emanada de la representación judicial de la parte actora correspondiente al cobro del saldo pendiente por parte de la demandada.

La referida demanda quedó admitida mediante auto fechado 30 de junio de 1997, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a fin de su contestación.

Iniciados los trámites de citación personal, consta en autos la imposibilidad de practicar la citación in facie de la parte demandada, motivo por el cual la actora solicitó se librará cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente mediante diligencia fechada 13 de octubre de 1997, se dio por citada la demandada sociedad mercantil VISECA, S.A.

En fecha 10 de diciembre de 1997, dentro de la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, compareció la representación judicial de la sociedad mercantil VISECA, S.A. contestó y reconvino a la parte actora, exponiendo los alegatos que de seguidas se explanan: 1) Negó, rechazó y contradijo la demanda, tanto en los hechos como en derecho. 2) Que desconoce e impugna los documentos marcados con las letras “B”, “C”, “D”, “E-1”, “F”, “G” y “H”, análisis de precios actualizados de los números 1 al 12 (ambas inclusive), ya que los mismos no fueron emanados por su representada. 3) Que la Cláusula Segunda del contrato fue incumplida por la demandante, en virtud que no contaba con las herramientas y maquinarías mínimas para dar ejecución a la obra, por lo que tuvo que arrendar muchas de las mismas, cancelando la demandada en varias ocasiones las deudas existentes entre la demandante y las empresas arrendadoras de maquinarías a fin de evitar la paralización de las obras, entregando la demandante la obra inconclusa, por lo que tuvo que contratar a otra contratista para que terminara la referida obra, incumpliendo de esa manera la cláusula antes mencionada, al no ejecutar totalmente la obra contratada. 4) Que en el contrato suscrito por las partes se establecieron de mutuo acuerdo los precios unitarios a tomarse en consideración para la ejecución de la obra, siendo que a medida que se iba desarrollando la misma, la parte demandante fue presentando un conjunto de reconsideraciones de precios de materiales, estando establecidos en el contrato en cuestión, los precios unitarios que iban a regir en el mismo, tomando en consideración que el lapso para la ejecución de la obra era de ocho (8) meses, y que durante ese tiempo no era mucho el alza de los precios en esta área, sin embargo, la demandada pagó las reconsideraciones de precios sin estar obligada a ello. 5) Que durante la ejecución de la obra, la actora dejó de cancelar a sus obreros el salario correspondiente, siendo que su representada procedió en varias oportunidades a cancelarle sus salarios y hasta la liquidación de las prestaciones sociales. 6) Que para cualquier trabajo adicional, se establecerían precios unitarios respectivos antes de la ejecución de la obra. 7) Que en ningún momento se ordenó la ejecución de obras extras, que además no se llevaron a cabo. 8) Que al término de la obra, la demandante no entregó las facturas del seguro social correspondiente a la ejecución del contrato. 9) Que no se aprobó en ningún momento el presupuesto extraordinario del edificio No. 9, siendo que la ejecución del mismo se encontraba incluido en el contrato. 10) Que el contrato de obra suscrito por las partes fue celebrado en fecha 09 de mayo de 1991, siendo efectivo el comienzo de las obras el día 14 de mayo de 1991, en tal virtud de acuerdo a lo establecido en la cláusula en mención, la obra debió haber concluido el 28 de febrero de 1992, la cual se dio por terminada en el mes de septiembre de 1993, es decir, un año y ocho meses mas tarde. 11) Que su representada canceló a la demandante la cantidad de setenta y cinco millones setecientos treinta y cinco mil ochocientos setenta y un bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 75.735.871,96), debiéndosele cancelar solamente la cantidad de sesenta y ocho millones ciento treinta y seis mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 68.136.784,71). 12) La demandada rechazó que el monto total de la obra haya sido de ciento siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con 82/100 céntimos (Bs. 107.487.489,82). 13) Finalmente, reconvino a la actora a fin de que le sea cancelada la cantidad de quinientos cuarenta y seis millones seiscientos ochenta y tres mil novecientos veintiocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 546.683.928,20) con base a lo siguiente: A) La cantidad de siete millones quinientos noventa y nueve mil ochenta y siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 7.599.087,29) por concepto de pagos de cinco reconsideraciones de precios por aumento de materiales, pago que no estaba obligada la demandada a realizar. B) La cantidad de diez millones seiscientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un bolívares (Bs. 10.688.151), por concepto de pagos de seis reconsideraciones de precios por aumento de mano de obra, fechas en las cuales la obra debía haber terminado. C) La cantidad de veinticinco millones novecientos sesenta mil ciento catorce bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 25.960.114,97) derivados de la cláusula penal establecida en el contrato por el retardo en la entrega de la obra ejecutada. D) La cantidad de dos millones cuatrocientos treinta y seis mil quinientos setenta y cinco bolívares (Bs. 2.436.575,oo) por concepto de pagos realizados a otra constructora, para la finalización de la obra, y finalmente, la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios causados por el retardo en la entrega de la obra.

Esta reconvención quedó admitida por auto dictado en fecha 16 de enero de 1998, fijándose el quinto (5to.) día de despacho para su respectiva contestación.

Llegada la oportunidad para que tuviese lugar la contestación a la reconvención, la parte demandante consignó en fecha 26 de enero de 1998 escrito con tal carácter, alegando lo siguiente: 1) Rechazó en todas y cada una de sus partes la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente, toda vez que carece de fundamentación legal y jurídica. 2) Negó el incumplimiento de la Cláusula Segunda del Contrato. 3) Negó haber arrendado maquinarias, equipos y herramientas a medida que se iba ejecutando la obra. 4) Negó que la demandada reconviniente haya cancelado deudas a terceros ajenos a la obra, al igual que la demandante en algún momento de la ejecución de la obra estuvo insolvente. 5) Negó el incumplimiento de la Cláusula Cuarta, puesto que las reconsideraciones de precio fueron presentadas a la consideración de la contratante (parte demandada reconviniente), siendo canceladas por esta como así fue, estando de acuerdo con tales reconsideraciones de precios por aumento de los materiales, no pudiendo alegar su propia torpeza. 6) Negó que la demandante haya incumplido la Cláusula Séptima del contrato, pues la contratante se obligó a reconocer y pagar a su patrocinada como contratista, los aumentos que se pudieran ocasionar con respecto a salarios de los obreros que trabajaren en la obra, derivados de cualquier contrato colectivo firmado entre la Cámara de la Construcción y la Cámara Venezolana de la Construcción, o por Decretos del Ejecutivo Nacional. 7) Negó que la demandante haya dejado de pagarle o cancelarle a los obreros el salario que les correspondía, e igualmente que la demandada reconviniente haya pagado salarios y prestaciones sociales a los obreros que trabajaban en la obra, por no habérselos pagado la demandante. 8) Negó que la demandante esté obligada a pagarle a la demandada las cantidades señaladas en la reconvención, en virtud de que en caso de haber retardo en la ejecución de la obra, la demandada consintió tal actuación, realizando ésta pagos por valuaciones, reconsideraciones de precios por aumento de materiales y mano de obra que le fueron presentadas por la demandante.

Abierto ope legis el juicio a pruebas, consta en los autos que la parte actora reconvenida, consignó en fecha 02 de febrero de 1998 su escrito probatorio, mientras que la parte demandada reconviniente lo consignó en fecha 20 de febrero del mismo año; todas las cuales fueron admitidas, según consta en auto dictado en fecha 18 de marzo de 1998.

Los medios probatorios promovidos por la parte actora-reconvenida, son del siguiente tenor:

• Promovió las TESTIMONIALES de los ciudadanos, O.A.G.C., J.E.F.P., P.R.M., J.B.M., D.A.R. y C.R.R..

• Promovió DOCUMENTALES conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil: A) Carta de fecha 27 de febrero de 1992, suscrita por el Presidente de la demandante, recibida por la contraparte en fecha 28 de febrero de 1992, marcada con el “No. 1”. B) Marcado con el “No 2”, Carta de fecha 26 de octubre de 1992 c) Marcado con las letras “A”, “B”, “C”, “D” “E” copias de documentos relacionados con la obra que ejecutó el demandante, Vivienda Multifamiliar ubicada en la Urbanización Sorocaima, Sector H, Autopista La Trinidad, El Hatillo, Municipio Baruta, recibidos por la demandada, como contratante en fecha 29 de septiembre de 1993, marcados con la letra “A”, Valuación No. 12, que es la valuación de cierre (VALUACION DE OBRA NORMAL QUE EN TOTAL FUERON DOCE) por un monto de cincuenta millones ciento veinticinco mil seiscientos treinta y seis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.125.636,04); “B” Valuación No. 09, que es la valuación de cierre (VALUACION DE RECONSIDERACION DE PRECIOS QUE EN TOTAL FUERON NUEVE), por la cantidad de veintitrés millones novecientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 23.958.466,57); “C” Valuación del Edificio No. 09, que fueron dos (2) valuaciones ,siendo que la valuación No. 02 es por la cantidad de ocho millones treinta y seis mil seiscientos cuarenta y un bolívares con cuatro céntimos (Bs. 8.036.641,04); y la “D” y “E” están referidas a las obras extras que fueron dos (2) valuaciones; la de la letra D es por la cantidad de un millón quinientos cuarenta y dos mil ochenta y un bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.1.542.081,65) y la valuación “marcada E”, por la cantidad de veintitrés millones ochocientos veinticuatro mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 23.824.664,65).

• Conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales de los ciudadanos S.M. y A.G..

• De conformidad con lo previsto en el artículo 433 eiusdem, promovió prueba de informes al SENIAT con respecto a la declaración de impuesto de la accionada en los años 1991 al 1994.

• Promovió la EXHIBICIÓN de los recaudos acompañados al libelo con respecto a la demandada reconviniente, anexos 1 al 12 anexos, “B”, “C”, “D”, “E-1”, “F”, “G” y “H” y las comunicaciones de fecha 27 de febrero de 1992 y 26 de octubre de 1992, que se encuentran en poder de la accionada, para lo cual solicitó la fijación de la oportunidad correspondiente.

• Promovió la confesión hecha por la demandada reconviniente, en su escrito de contestación de la demanda, aceptando los apoderados judiciales de la demandada, que se firmó un contrato de obra en fecha 09 de mayo de 1991 con la demandante.

La parte demandada-reconviniente, promovió lo siguiente:

• Reprodujo el mérito favorable que los autos, especialmente las confesiones realizadas por la parte actora-reconvenida en su escrito libelar, respecto al contrato celebrado en fecha 09 de mayo de 1991 con la demandante, para la ejecución de la estructura de concreto del conjunto residencia compuesto por cinco (5) edificios y sus anexos, reconociendo expresamente que la demandada canceló la cantidad de Bs. 75.598.513,13, centrándose la litis en las cláusulas Séptima, Décima y Décima Primera del Contrato celebrado entre las partes.

• Promovió las DOCUMENTALES siguientes: A) Marcado “A-1” y “B-1”, Copias del Programa de Trabajo y Fechas Topes de Ejecución presentado por la demandante-reconvenida a la firma del contrato. B) Marcado 01, 02, 03 y 04, recibos originales emitidos por la demandada por concepto de liquidación de prestaciones sociales de trabajadores de la contratista durante la ejecución de la obra. Marcada C-1, original Memorandum suscrito por la demandada-reconvenida, informando sobre el equipo mínimo requerido para la ejecución de la obra D) Marcado del “05 al 39” copias y originales de Comprobantes de pago cancelados por la parte demandada. E) Marcado “D-1 y D-2” original de Valuaciones presentadas por la empresa CONSTRUCCIONES SEVERINO, C.A., empresa ésta contratada por la actora-reconvenida. F) Marcado desde la letra “E-1 hasta la M-1” respectivamente, originales consistentes en 09 reconsideraciones de precios, por aumento de mano de obra y de materiales, presentadas por la demandante-reconvenida a la demandada-reconviniente, las cuales fueron presentadas en las fechas que debió haber concluido la obra. G) Marcado “N-1 y O-1” originales de valuaciones de obra ejecutadas en el Edificio 9, calculadas por la demandante con unos precios unitarios diferentes a los contratados, los cuales no fueron aprobadas por la demandada. H) Marcado “P” copia consistente en la estimación de daños y perjuicios causados por la parte demandante-reconvenida por el retraso en la entrega de la obra.

• Prueba de EXHIBICION de los recaudos marcados A-1 y B-1 respectivamente, por encontrarse en poder de la actora- reconvenida, para lo cual solicitó la fijación de la oportunidad correspondiente.

Mediante diligencia de fecha 02 de marzo de 1998, el apoderado judicial de la parte actora reconvenida impugnó y desconoció los medios probatorios promovidos por la parte demandada, referente a las documentales consignadas, con respecto al contenido y firma de las mismas, y por cuanto a que eran simples copias fotostáticas, e igualmente arguyó que las documentales consignadas por la parte demandada reconviniente emanan de terceros ajenos al proceso y no del representante legal de la demandada. Asimismo se opuso a la prueba de exhibición promovida, ya que su representada no tiene en su poder las documentales solicitadas por la parte demandada reconviniente, toda vez que los originales están en poder de la misma.

En fecha 03 de marzo de 1998, la apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente consignó escrito de oposición a la admisión de los medios probatorios promovidos por la parte actora reconvenida, argumentando que las documentales marcadas con los Nos. 1 y 2, consistentes en cartas de fechas 27 de febrero y 26 de octubre de 1992, dirigidas al Presidente de la empresa VISECA, S.A., las desconocía e impugnaba por no haber sido emitidas por su representada, e igualmente las documentales promovidas en el Capitulo II de su escrito de promoción de pruebas, marcadas con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, en virtud de que en ninguna de las mismas se le atribuía la firma de su representada, y por tanto no podían serle opuestas, dejando sentado que si bien es cierto que las referidas documentales promovidas poseen un sello en la parte inferior de las mismas, donde se lee VISECA, S.A. RECIBIDO...SIN QUE INVOLUCRE ACEPTACIÓN DE SU CONTENIDO; éstas no fueron aceptadas en la totalidad de su contenido por su representada.

Mediante auto de fecha 18 de marzo de 1998, el tribunal de la causa dictó auto declarando extemporánea la oposición formulada por la parte demandada reconviniente, y en relación a la oposición a la admisión de las pruebas presentadas por la parte actora reconvenida, el tribunal se pronunciaría al respecto en la sentencia definitiva. Finalmente el juez a quo admitió las pruebas presentadas por ambas partes, al no ser las mismas manifiestamente ilegales e impertinentes.

En fecha 20 de marzo de 1998, el a quo subsanó el error cometido en el auto de fecha 18 de marzo de 1998, en lo relativo a la oposición de las pruebas formuladas por la parte demandada reconviniente, al considerar que el mismo lo que contenía era un desconocimiento de documentos, de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, dejando sin efecto el referido auto en ese aspecto. Seguidamente, en virtud del desconocimiento hecho a las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, la representación judicial actora reconvenida mediante escrito en fecha 23 de marzo de 1998, procedió tempestivamente a promover prueba de cotejo o en su defecto, promovió las testimoniales de los ciudadanos O.G. y J.F..

En fechas 23 y 24 de marzo de 1998, tuvo lugar el acto de evacuación de los testigos ciudadanos P.R., J.F., D.R. y C.R.. Seguidamente en fecha 26 de marzo de 1998 la representación judicial de la parte actora reconvenida, solicitó se fijara nueva oportunidad para la declaración de la ciudadana O.G.. En fecha 26 de marzo de 1998, se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos S.M. y A.G.. En esa misma fecha diligenciaron los apoderados judiciales de las partes, acordando suspender el procedimiento hasta el día 14 de abril de 1998, siendo aprobada por el tribunal a quo, mediante auto de fecha 01 de abril de 1998.

Mediante auto de fecha 29 de abril de 1998, el tribunal a quo fijo la oportunidad para la declaración como testigo de la ciudadana O.G., librando comisión al Juzgado Distribuidor de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de designar al Juzgado que conocerá de la mencionada comisión.

Llegada la oportunidad para la consignación de los Informes en primera instancia, sólo la parte demandada reconviniente VISECA, S.A. hizo uso de ese derecho, y luego de producido los avocamientos de los Jueces designados, así como de las respectivas notificaciones, el nuevo Juez Provisorio designado, dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2003, en la cual declaró sin lugar la demanda incoada por la parte actora reconvenida”...se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...” ; parcialmente con lugar la reconvención intentada por la parte demandada reconviniente “...se condena a la parte demandante reconvenida al pago de la cantidad que se establezca luego de una experticia complementaria al fallo, por concepto de la cláusula penal establecida en el contrato por el retardo en la entrega de la obra ejecutada...”.

Luego de haberse dado cumplimiento a las formalidades de notificación establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 25 de julio de 2003 la parte actora apeló del fallo judicial dictado por el juez de instancia, recurso éste que aparece oído en ambos efectos por auto de fecha 24 de enero de 2005, que ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno.

Una vez asignado a esta superioridad el conocimiento de la apelación interpuesta en contra de la referida sentencia, y como ha sido reseñado en los antecedentes de este fallo, agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia, pasa de seguidas este juzgador fundamenta su decisión.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada pasa a dirimir la presente controversia con base a las consideraciones que de seguidas se explanan:

La causa sub examine es deferida al conocimiento de este Tribunal en razón de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión proferida en fecha 24 de febrero de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que se fundamentó en lo siguiente:

... Valoradas las pruebas anteriormente descritas, podemos concluir, que la parte actora reconvenida, probó la existencia de un contrato de obra celebrado entre su representada Constructora Giannini C.A. y la demandada Constructora Viseca, S.A., sin embargo, no se probó fehacientemente, que el valor de dicha obra fue la suma de ciento siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 107.487.489,82), por lo tanto, este tribunal debe declarar sin lugar la pretensión del cobro de la cantidad que supuestamente restaría del pago total de la obra. Así se decide.

...Por su parte la demandada reconviniente, no probó haber pagado, la cantidad de siete millones quinientos noventa y nueve mil ochenta y siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs.7.599.087,29), por concepto de pagos de cinco reconsideraciones de precios por aumento de materiales y la cantidad de diez millones seiscientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un bolívares (Bs. 10.688.151) por concepto de pagos de seis reconsideraciones de precios por aumento de mano de obra, por lo tanto la parte demandada reconviniente no puede pedir la devolución de dichas cantidades de dinero. Así se decide.

...Con respecto al cobro de los dos millones cuatrocientos treinta y seis mil quinientos setenta y cinco bolívares (Bs. 2.436.575,oo) por concepto de pagos realizados a otra constructora para la finalización de la obra, no probó haber realizado dichos pagos, ni probó que la obra realizada por la Constructora Giannini, C.A. fue entregada de forma inconclusa, por lo cuanto, mal puede la parte demandada exigir dicho pago. Así se decide.

...Respecto al cobro de veinticinco millones novecientos sesenta mil ciento catorce bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 25.960.114,97) derivados de la cláusula penal establecida en el contrato por el retardo en la entrega de la obra ejecutada, este tribunal considera que efectivamente existió un retraso, ya que este hecho es un hecho admitido por ambas partes. Ahora bien, según la cláusula décima primera del contrato, el demandante reconvenido se obligó entregar la obra terminada en ocho meses y los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en dicha entrega se calcularían al uno por mil del costo total de la obra por cada día de retraso. Para los efectos de dicho cálculo, la fecha de comienzo de la obra es mayo de 1991 y la fecha

en que se dio por terminada es noviembre de 1993, siendo este hecho afirmado por la parte demandada reconviniente, no fue negado por la parte demandante reconvenida y fue ratificado por los testigos P.R. y J.F.. Según lo establecido en la cláusula décima primera, antes descrita la obra debió haber finalizado en febrero de 1992, por lo tanto existe un retraso de veinte meses, debiendo calcularse los daños y perjuicios producidos por dicho retraso mediante una experticia complementaria al fallo, según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

...Con respecto al cobro de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios causados por el retardo en la entrega de la obra, este tribunal considera que como lo establece el artículo 1.258 del Código Civil, la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal, por lo tanto al establecerse en un contrato una cláusula penal como fue establecido en el contrato que se demanda, sólo pueden ser reclamados los daños y perjuicios producto del retardo en el cumplimiento de la obligación. De esa manera y no de otra. Con base en esto, este tribunal consideró improcedente el cobro de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo) por las razones antes dichas. Así se decide.

Corresponde ahora determinar el thema decidendum de la presente apelación, siendo la pretensión de la actora que se condene a la demandada al pago de lo que se le adeuda por la ejecución y entrega de la obra, de acuerdo al contrato que las partes suscribieron en documento privado en fecha 09 de mayo de 1991, constituido por lo siguiente: A) Bs. 31.888.976,09, por concepto de saldo adeudado por la ejecución, conclusión y terminación de la obra. B) Los daños y perjuicios, producidos por el retardo en el cumplimiento por parte de la demandada, que se traducen en los intereses moratorios, desde la fecha de terminación y entrega de la obra, los cuales deberán determinarse por medio de una experticia complementaria del fallo. C) Los intereses que se sigan venciendo, a partir de la interposición de la demanda, exclusive, hasta el pago definitivo de las cantidades que ésta adeuda, los cuales deberán determinarse por una experticia complementaria. D) Que sobre las sumas demandadas, se proceda a realizar la respectiva corrección monetaria o indexación de acuerdo al índice de inflación que al efecto indique el Banco Central de Venezuela. E) Al pago de las costas y costos que ocasione el presente proceso.

Tal pretensión fue contradicha por la demandada-reconviniente, quien alegó que su representada en forma alguna es deudora de las cantidades demandadas por la actora, que no es causante por ningún concepto de daños y perjuicios, sino por el contrario en todo momento se comportó ajustada a derecho, de tal manera que la accionante no tiene ningún fundamento en cuanto a los hechos sustentados por ella para justificar su pretensión, oponiendo en toda forma a derecho a la demanda la excepción de pago.

En esa misma oportunidad reconvino al actor por el excedente en el pago realizado, la cláusula penal fijada y por daños y perjuicios por el retardo en la entrega de la obra que estima en la cantidad de Bs. 500.000.000,00. Dicha pretensión fue rechazada oportunamente por la actora reconvenida.

Luego de hecha la anterior determinación de los hechos que han quedado controvertidos dentro del presente debate judicial, este sentenciador pasa a establecer los hechos que han quedado admitido por las partes vistos sus respectivos alegatos, los cuales no son objeto de prueba alguna dado que han quedado fuera del debate, a saber:

-Que ambas partes suscribieron un contrato de obra privado en fecha 09 de mayo

-Que con respecto en el contrato en mención suscrito por las partes, se realizaron pagos por la cantidad de Bs. 75.598.513,13, y se establecieron condiciones para el desarrollo de la obra, acordada por ambas partes, entre otras en las Cláusulas Segunda, Cuarta, Séptima, Octava, Décima y Décima Primera.

Fijados como han quedado tanto los hechos controvertidos como aquellos afirmados y admitidos por las partes antes mencionadas, corresponde decidir la presente controversia la cual conforme a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, viene dado por lo antes referido, así como por los hechos trascendentales para la resolución de la controversia esgrimidos en los informes presentados ante esta Alzada, donde se alegó la nulidad del fallo recurrido por inmotivación, todo conforme a lo previsto en los artículos 243 y 244 eiusdem, lo cual será dirimido antes de resolver el fondo de la controversia.

1.- Punto Previo:

Establecido lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse con relación al alegato de nulidad de sentencia que arguye el apoderado de la parte actora reconvenida, atribuyéndole a la sentencia del a quo el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, al no haberse pronunciado con respecto a los documentos que en original fueron firmados por ambas partes y al no valorar de igual forma, el mérito o valor probatorio de las testimoniales promovidas por la parte actora en su escrito de pruebas.

Es menester señalar que toda sentencia judicial en este sentido es un acto de autoridad de Estado que se dicta para cumplir con la prestación jurisdiccional debida a los ciudadanos, por lo que ese acto es también una experticia de derecho que debe contener los fundamentos legales y de hecho que forman la convicción del juez para decidir en determinado sentido. No es admisible, por lo tanto, que la sola palabra del juez expresada con fórmulas genéricas baste para considerar su decisión como razonada; por lo que, resulta extremadamente necesario que se den de manera específica las razones de hecho y de derecho que sustenten el dispositivo proferido por el Tribunal, por lo que toda sentencia debe llevar en sí misma la prueba de su legalidad, con el fin de garantizar a los litigantes contra las arbitrariedades de los funcionarios judiciales y obligar a éstos al examen minucioso de las actas procesales, particularmente el estudio de las pruebas aportadas al proceso. Ese estudio probatorio implica previamente, a que primero el juez determine la admisibilidad de las pruebas aportadas, según su oportunidad y el cumplimiento de los requisitos de ofrecimiento y evacuación señalados en la ley.

Ahora bien, la exhaustividad probatoria que consagra el citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, tiene expresa relación con los requisitos formales de la motivación, por lo que se considera al silencio de pruebas como una motivación inadecuada. El acto volitivo del juez en valorar las pruebas implica la elección de la norma aplicable y su interpretación, constituyendo la motivación del fallo un deber administrativo de todo juzgador que garantiza el cumplimiento del principio de la legalidad de la decisión dictada.

En efecto, según la norma en comento, todo juez está en el deber de examinar cuanta prueba aparezca aportada a los autos, bien sea para declararla inadmisible, impertinente, favorable o desfavorable. No hacerlo, implica incurrir en el vicio de silencio de prueba; pero, ello se hace con evidente lógica pues si el juzgador ha acogido una excepción meritoria como la prescripción, resulta innecesario que proceda al análisis probatorio de lo aportado para demostrar la pretensión principal. Como bien comenta el tratadista patrio, A.R.-Romberg en su “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Volumen II. Teoría General del Proceso. Editorial Ex Libris, Caracas 1991, pp.292-293, al reseñar lo siguiente:

...Para que el juez pueda analizar debidamente la situación de hecho planteada en la pretensión y en la defensa, y lograr así la congruencia de la sentencia con aquéllas, es necesario que examine y valore todas las pruebas aportadas por los litigantes, sin que pueda omitir la consideración de ninguna ni aún de aquellas que a su juicio sean inaptas o estériles para ofrecer algún elemento de convicción (Art. 509 C.P.C.), pues de otro modo –como dice la casación- podría darse el caso absurdo de que existan tantas verdades como elementos de convicción se aprecien aisladamente con prescindencia de los demás, cuando en realidad, la verdad procesal no es sino una sola; al mismo tiempo que de mantenerse un criterio distinto, podría no solamente menoscabarse el derecho de la defensa por el silencio de la prueba, sino hasta exponerse al litigante a indefensión...

Así pues, la prohibición a los jueces de no sacar elementos de convicción de fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (Art. 12 C.P.C.), no limita la actividad decisoria del juez en cuanto a los argumentos de derecho, sino en cuanto a los hechos constitutivos de la pretensión o de la defensa, que en nuestro proceso dispositivo, deben ser alegados y probados por las partes...

.

En este orden de ideas, el vicio de silencio de pruebas se incluye como uno de los motivos de nulidad de un fallo por carencia de exhaustividad en su examen, y en este sentido, esta Alzada debe determinar si en él se cumplieron las exigencias de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la potestad revisora de los fallos que confiere el recurso de apelación a este Tribunal Superior.

Sobre el contenido de la sentencia, ha señalado la doctrina judicial, que al dictarse la misma debe el sentenciador cuidar el cumplimiento de las exigencias que ella la misma hace el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo que:

Artículo 243. “… Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5. Decisión expresa, positiva y lacónica con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión...”.

   La carencia de cualquiera de estos requisitos, anula la sentencia tal como prescribe el artículo 244 del mismo Código, cuando expresa:

   Artículo 244: “… Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita…”.

   De lo anterior, puede concluirse que la sentencia será declarada nula, únicamente en los siguientes casos: a) Cuando no cumpla con las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; b) Cuando absuelva de la instancia; c) Por resultar contradictoria; d) Cuando no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido, y e) Cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

   En el caso sub examine, la actuación del juez al no valorar cada una de las pruebas aportadas al proceso, limitándose a hacer una referencia general de dichas pruebas sin el debido estudio, análisis y comparación con el fin de determinar los hechos probados, constituye el vicio de silencio de pruebas, que efectivamente hace incurrir en nulidad la sentencia por inadecuada inmotivación, máxime si omite totalmente la valoración de una de las pruebas, como en el presente caso, en donde se verifica la inexistencia de valoración de la testimonial de la ciudadana O.G., y por no sentenciar conforme a lo alegado y demostrado en los autos, bastando todas estas circunstancias para que esta superioridad deba declarar la nulidad de la sentencia impugnada con base al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, luego declarada la nulidad del fallo, conforme a lo previsto por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se advierte de dicha nulidad y no se repone la causa, pasando esta Alzada dirimir el presente asunto. ASI SE DECLARA.

2. - Del fondo de lo controvertido:

   2.1. De las aportaciones probatorias:

   Resuelto lo anterior, pasa ahora esta superioridad a dirimir el fondo de lo controvertido tanto en la demanda como en la reconvención, siempre con arreglo a las pruebas que han quedado aportadas a este proceso judicial, por lo que a continuación se procede con el correspondiente análisis probatorio.

   La parte actora- reconvenida promovió tempestivamente los siguientes medios probatorios:

   Con el libelo de la demanda, promovió los siguientes documentos:

   • Marcado con la letra “A-1” copia del contrato de obra suscrito con la demandada, VISECA, S.A., el cual quedó reconocido por la parte demandada al no haber sido impugnado y se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil.

   • Marcado anexo “B” presupuesto y análisis de originales de los precios para la ejecución de la obra.

   • Marcado anexo “C” originales de presupuestos de obras extras y dos (02) valuaciones correspondientes a los trabajos ejecutados, que no fueron contemplados en el contrato original de la obra.

   • Marcado anexo “D” originales de presupuestos de reconsideración de precios anexo No. 01 al presupuesto de reconsideración de precios No. 5.

   • Marcado anexo “E” originales de presupuesto adicional referente a la obra del Edificio No. 09, con sus respectivos análisis de precios unitarios.

   • Marcado anexo “E-1” original de la comunicación remitiendo valuación del Edificio 9.

   • Marcado anexo “F” comunicación enviada por la demandante a la demandada, referente a los pagos a realizar de abonos parciales a las valuaciones.

   • Marcado anexo “G”, original de Estado de Cuenta de la demandada relativos a los abonos recibidos.

   • Marcado anexo “H”, original de comunicación de fecha 15 de abril de 1994, emanada de la representación judicial de la parte actora correspondiente al cobro del saldo pendiente por parte de la demandada. Los anteriores documentos marcados con las letras “B” a la “H”, fueron impugnados y desconocidos en la contestación por la parte demandada por no emanar de su representada sino de la actora y de terceros. En virtud de que no fue promovida oportunamente la prueba de cotejo los mismos quedan desechados del proceso, salvo las facturas que fueron ratificadas mediante la prueba testimonial.

   • En cuanto a la evacuación de las pruebas testimoniales debidamente promovidas, se efectuaron las siguientes:

   Deposición del testigo P.R.:

   “...PRIMERA: Diga el testigo, si trabajó en la construcción de la estructura de cinco edificios en la Urbanización Sorocaima, sector “H” de la autopista La Trinidad, El Hatillo, del Municipio Baruta. CONTESTÓ: Si. SEGUNDA: Diga el testigo, si sabe y le consta que la Constructora Giannini, C.A., era quien estaba ejecutando la obra de construcción de la estructura. CONTESTÓ: Sí. TERCERA: Diga el testigo, cual era la labor que desempeñaba como trabajador de la constructora Giannini, C.A., en la construcción de la estructura de los edificios. CONTESTO: Como chofer, y encargado del desencofrado. CUARTA: Diga el testigo, cuando fue el inicio de la construcción de la estructura de los edificios y cuando fue terminada. CONTESTO: Se inició en fecha 09 de mayo de 1991 y terminada en fecha noviembre de 1993. QUINTA: Diga el testigo, que empresa le pagaba, su salario semanal y una vez terminada la obra si fue constructora Giannini quien le liquidó sus prestaciones sociales. CONTESTO: Si me pagó constructora Giannini y me liquidó también. CESARON. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada-reconvenida repregunta al testigo en la siguiente forma: PRIMERO: Diga el testigo, si sabe y le constan cuantos metros cúbicos de encofrado realizó la empresa constructora Giannini para la empresa Viseca. En este estado la parte actora-reconvenida se opone, en los siguientes términos: solicito al Tribunal que sirva relevar al testigo de contestar la pregunta, en virtud de que está referida a conocimientos técnicos, matemáticos, que sabe un ingeniero o un profesional similar, y en ninguna de las preguntas acumuladas, el testigo declaró de ser la persona encargada del vaciado (sic) del concreto encofrado del mismo, sino todo lo contrario, el se encargaba de desencofrar, es decir quitar los soportes manera, hierro y similares de los muros anclados y bases. Es todo. En este estado, el demandado-reconviniente, expone: Llamo la atención, que las intervenciones de la parte actora en cuanto a la oposición a la repregunta, no deben tener como objetivo ilustrar de forma descarada, las posibles respuestas que deba el deponente dar a la repregunta formulada en el caso que el tribunal decidiera ordenar su respuesta, por lo que solicito del abogado actuante una actitud moderada al respecto. Por lo tanto, y vista la intervención anterior que de algún modo orienta o ilustra al testigo, reformula la pregunta en los siguientes términos: Diga el testigo, cuánto tiempo prestaba sus servicios como chofer y cuánto tiempo como desencofrador, durante los días laborables. CONTESTO: Cuando estaba como chofer salía hacer las diligencias, y en el tiempo libre desencofraba. Diga el testigo, en cuanto tiempo realmente, desencofraba y cuantos pisos tenía cada obra realizada por constructora giannini. CONTESTO: Desencofraba un piso por día, y tenía realizada nueve placas semanal. CESARON…”

   Deposición del testigo J.F.:

   “… PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, si conoce al ciudadano GIAN C.C.S., como Presidente de la empresa CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. CONTESTO: Si lo conozco. SEGUNDA: Diga el testigo, si la empresa CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. en la persona de su Presidente ciudadano GIAN C.C.S., celebró con fecha 09 de mayo de 1991, contrato de obra con la empresa VISECA, S.A., representada por el Señor PASQUANINO CICCARELLI. Es todo. CONTESTO: Sí. TERCERO: Diga el testigo, si sabe y le consta que CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. ejecutó la estructura de concreto de cinco edificios y sus anexos, situado en la Urbanización Sorocaima., sector “H”, autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, del Estado Miranda. Es todo. CONTESTO: Si me consta que se construyó, lo único que se dejó fue la grúa. CUARTA: Diga el testigo si trabajó en la construcción de la estructura de los cinco edificios en la Urbanización Sorocaima Sector “H” de la autopista La Trinidad-El Hatillo, del Municipio Baruta. Es todo. CONTESTO: Si, yo trabajé allí desde el inicio hasta el final. QUINTO: Diga el testigo, por haber trabajado en la ejecución de la obra, llevó en alguna oportunidad documentos relacionados con la obra tales como presupuestos, valuaciones o reconsideraciones de precios. Es todo. CONTESTO: Sí, yo llevaba tales documentos y se los entregaba al ingeniero. Es todo. SEXTA: diga el testigo si la documentación tales como valuaciones, presupuestos, reconsideración de precios fueron entregados en las oficinas de la empresa VISECA, C.A., UBICADO EN Torre La Noria, Piso 7, paseo E.E., Sector San Román, Las Mercedes, Municipio Baruta. Es todo. CONTESTO: Si, en esa dirección yo entregaba los documentos. SEPTIMA: Diga el testigo, si realizaba gestiones de cobranza para la empresa CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. Es todo. CONTESTO: Sí, yo iba semanalmente a buscar los pagos semanales, a veces si había, a veces no. OCTAVA: Diga el testigo, a que empresa le cobraba semanalmente y por orden de quien. Es Todo. CONTESTO: El señor GUAN C.C., me autorizó a buscar los pagos que ellos le realizaban a CONSTRUCTORA GIANNINI, esos pagos eran a cuenta de las valuaciones que se realizaban. NOVENA: Diga el testigo si la empresa VISECA, era quien realizaba los pagos parciales a cuenta de las valuaciones que se le presentaban. Es todo. CONTESTO: Si era la única que daba los pagos y el dinero que daba era a cuenta de las valuaciones que se le pasaban. DECIMA: Diga el testigo, si como ha afirmado, que trabajo en la ejecución de la obra, hasta su terminación, fue la empresa CONSTRUCTORA GIANINNI, C.A., quien le pago y liquido sus prestaciones sociales. Es todo. CONTESTO: Si me pago, y le (sic) “aneló” las prestaciones sociales a los obreros. UNDECIMO: Diga el testigo, si sabe y le consta por haber trabajado en la construcción de la estructura de los edificios situados en la urbanización Sorocaima, Sector “H” autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, que la empresa CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A., fue quien ejecutó la totalidad de la obra. Es todo. CONTESTO: Si me consta, yo estuve desde el principio hasta el final. DUODECIMA: Diga el testigo, si sabe y le consta que la empresa VISECA, S.A., no pagaba la totalidad de las valuaciones que se le entregaban en sus oficinas. Es todo. CONTESTO: Desde que se empezó la obra, buscaba los pagos parciales que eran a cuenta de las valuaciones que se pasaban a medida que continuaba la ejecución. Seguí buscando el cobro, y no me entregaron más dinero, la secretaria me decía que el Ing. M.G., no le había dado ninguna razón de pago para CONSTRUCTORA GIANNINI. Es Todo. DECIMA TERCERA: Diga el testigo, concluida la obra de los cinco edificios, la obra fue recibida con las valuaciones por la empresa VISECA, C.A., Es todo. CONTESTO: sí, ellos recibieron todos esos documentos. Es todo. DECIMA CUARTA: Diga el testigo, si recibida la obra constituida por la estructura de los cinco edificios y las valuaciones, las mismas fueron pagadas en su totalidad por VISECA, S.A. Es todo. CONTESTO: No, solo fueron pagos parciales. Es todo. CESARON. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, repregunta al testigo en la siguiente forma: PRIMERO: Diga el testigo que cargo ocupaba para la empresa GIANNINI, C.A. Es todo. CONTESTO: Como chofer. SEGUNDA: Diga el testigo, que grado de instrucción tiene, si completo la primaria o el bachillerato. Es todo. En este estado el apoderado de la parte actora reconvenida se opone a la pregunta formulada, solicitando al Tribunal que releve al testigo de contestar, por cuanto no guarda relación con el proceso. Es todo. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, reformula su pregunta en los siguientes términos: Diga el testigo, si sabe como es la estructura del contrato de obra entre la empresa VISECA y CONSTRUCTORA GIANNINI. Es todo. En este estado la parte actora reconvenida se opone a la pregunta formulada, en virtud de que el apoderado de la demandada se refiere en su pregunta a la estructura del contrato, es decir, cláusulas, contenidos en los mismos, en las cuales el testigo no tiene conocimiento, pues el declaró a la pregunta segunda, que en fecha 09 de mayo de 1991, CONSTRUCTORA GIANNINI C.A., celebró contrato de obra con la empresa VISECA, S.A., por lo tanto, pido al Tribunal releve al testigo de contestar, por cuanto se esta repreguntando sobre el contenido del contrato mismo. Es todo. En este estado, el Tribunal solicita al testigo, que conteste ambas preguntas. En este estado, el testigo responde a las preguntas formuladas, de la siguiente manera: Primera: soy bachiller, mención topografía y carrera universitaria inconclusa de computación. Segunda: En sí el contrato no se, son cláusulas en que ambas empresas esta de acuerdo, yo no puedo dar opinión. Es todo. TERCERA: Diga el testigo, si sabe y le consta de cuantas valuaciones consistía el contrato entre CONSTRUCTORA GIANNINI Y VISECA. Es todo. CONTESTO: Esa parte técnica corresponde a los ingenieros de dichas empresas. CUARTA: Diga el testigo, cuando comenzó la obra y cuando termino, en la cual estaban involucradas, constructora giannini y viseca. Es todo. CONTESTO: La obra comenzó en mayo de 91 y finalizó a finales del año 93, no puedo dar fecha cierta porque a medida que se va terminando la obra se va liquidando al personal. QUINTA: Diga el testigo, cuantas valuaciones le facturó constructora giannini a la empresa viseca. Es todo. CONTESTO: Esa es una parte técnica que se encarga el ingeniero. Es todo. SEXTA: Diga el testigo, como puede determinar cuales son las valuaciones que constructora giannini facturo o no facturo a la empresa viseca. Es todo. CONTESTO: Yo no puedo determinar ninguna evaluación, ya que constructora giannini tiene su ingeniero residente O.G., que era la encargada de realzar las valuaciones la cual se le entregaban a viseca, en original y copia. Es todo. SEPTIMA: Diga el testigo si como respondió a la pregunta anterior, las valuaciones de las obras las hacía otra persona, distinta a él, como le consta las mediciones y metrajes, si él no las hizo. En este estado el apoderado de la parte actora reconvenida expone: Me opongo a que el testigo conteste, por cuanto, el testigo ha declarado que él trabajo en la obra, y que las personas encargadas de realizar las evaluaciones era la Ing. Residente O.G., valuaciones éstas que le eran entregadas a viseca en original y copias, por lo tanto pido al Tribunal releve al testigo de contestar la pregunta, que le ha formulado la parte demandada reconvincente. En este estado el apoderado demandado reconvenido, reformula la pregunta en los siguientes términos: Diga el testigo, si el simplemente llevaba las valuaciones a la empresa viseca, sin hacerse responsable de su contenido y firma. Es todo. CONTESTO: yo le entregaba a viseca, generalizando cualquier documento con original y copias para que ellos me firmaran uno de ellos recibidos, y si me hacía responsable por todos los documentos que entregaban. CESARON…”

   Deposición del testigo D.R.:

   “PRIMERO: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano GIAN C.C. en su carácter de Presidente de la empresa CONSTRUCTORA GIANNINI C.A. CONTESTO: Sí. SEGUNDA: Diga el testigo, si conoce al ciudadano PASCUALINO CICCARELI, representante de la empresa VISECA, S.A. CONTESTO: Si lo conozco. TERCERA: Diga el testigo, si por ese conocimiento que tiene, sabe y le consta que la empresa VISECA, S.A., realizó un contrato de obra para la ejecución de la estructura de concreto de un conjunto residencial compuesto por cinco edificios y sus anexos, situado en la Urbanización Sorocaima, Sector “H”, autopista la T.E.H., con la constructora GIANNINI C.A. CONTESTO: Yo, trabaje allí. CUARTA: Diga el testigo, que tiempo trabajo en la obra. CONTESTO: desde que empecé hasta que termine. QUINTA: Diga el testigo su actividad laboral en la obra. CONTESTO: Yo libraba el concreto. SEXTA: Diga el testigo, cual empresa le pagó sus prestaciones sociales. CONTESTO: LA CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. SEPTIMA: Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene, cual empresa le pagaba semanalmente su sueldo. CONTESTO: LA CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. OCTAVA: Diga el testigo, si la CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A., pagaba puntualmente. CONTESTO: Cuando pagaba VISECA nos pagaban, cuando dicha empresa no pagaba no. NOVENA: Diga el testigo cuales fueron los materiales que constructora giannini le entregó al personal para ejecutar la obra ya mencionada. CONTESTO: Clavos, madera, maquinarias, combustible. CESARON. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconvincente, pasa a repreguntar al testigo en los siguientes términos. PRIMERA: Diga el testigo, si presta sus servicios actualmente a la constructora giannini, c.a. CONTESTO: Sí. SEGUNDA: Diga el testigo si cuando prestó sus servicios en la ejecución de la obra contratada por la empresa VISECA, eventualmente los pagos semanales de su salario lo recibía de la empresa VISECA. CONTESTO: No. TERCERA: Diga el testigo, si en alguna oportunidad vio el contrato de obra firmado entre constructora giannini y la empresa viseca. CONTESTO: No lo vi, eso lo tiene el patrón. CUARTO: Diga el testigo, como le consta que VISECA no le pagaba a la constructora giannini no le eran canceladas sus prestaciones sociales. El apoderado reformula su pregunta en los siguientes términos. Diga el testigo como le consta que sus prestaciones sociales le eran canceladas siempre y cuando constructora viseca le pagará a constructora giannini por la ejecución de la obra. CONTESTO: A mi me pago mis prestaciones sociales constructora giannini porque yo trabajaba con ella. CESARON…”

   Deposición del testigo C.R.:

   …PRIMERO: Diga el testigo, si tiene conocimiento del contrato de obra realizado entre la empresa VISECA y GIANNINI C.A. CONTESTO: Si. SEGUNDA: Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene la constructora giannini concluyó la obra en su totalidad. CONTESTO: Si. TERCERA: Diga el testigo, que tiempo trabajo en la realización de la obra. CONTESTO: Desde junio de 1991 hasta diciembre de 1991. CUARTA: Diga el testigo si las prestaciones sociales fueron canceladas por la constructora giannini. CONTESTO: Si. QUINTA: diga el testigo, que actividad laboral realizó en la obra. CONTESTO: Carpintero. SEXTA: Diga el testigo si los pagos semanales que recibía de constructora giannini eran puntuales. CONTESTO: A veces si a veces no, porque VISECA no le pagaba a giannini, giannini no ne pagaba. SEPTIEMA: Diga el testigo que materiales le entrego la empresa giannini para la ejecución de la obra. CONTESTO: clavos, madera, alambre, maquinaria y combustible. CESO. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconvincente, pasa a repreguntar al testigo de la siguiente manera. PRIMERA: Diga el testigo, si puede precisar el número de trabajadores o compañeros de trabajo que se quedaron prestando servicio en las obras de la empresa viseca, después que él dejó de prestar servicio para constructora giannini. CONTESTO: No podrá decirle cuantos. SEGUNDA: Diga el testigo, si él vio en algún momento el contrato de obra, firmado entre constructora giannini y la empresa viseca. CONTESTO: No. TERCERA: Diga el testigo, si sabe y le consta cuantos pagos le hizo la empresa viseca a la constructora giannini para cancelarle los salarios a los trabajadores de la empresa constructora giannini. CONTESTO: No se nada de eso. CUARTA: Diga el testigo, para que empresa presta sus servicios actualmente. CONTESTO: Para ninguna, hago trabajos por mi cuenta. CESARON…

   Deposición del testigo S.M.: (Promovido conforme a lo previsto en el artículo 431 eiusdem).

   “…PRIMERO: Diga el testigo, si la empresa industria safra c.a., fabrica de clavos, fue la empresa que suministro alambre y clavos a la empresa constructora giannini para la ejecución de la estructura de los cinco edificios situados en la urbanización sorocaima, sector “H” autopista la t.e.h., municipio baruta. CONTESTO: Si, así es. SEGUNDA: Diga el testigo, si como consecuencia del suministro de materiales emitió facturas a la constructora giannini, c.a., por la entrega de dichos materiales. CONTESTO: Si emitíamos facturas. TERCERA: Diga el testigo, si ratifica las facturas Nros. 0975, 0750, 0780, de fechas 27 de julio de 1991, 04 de mayo de 1991 y 28 de mayo de 1991, las cuales pido al Tribunal se le pongan a la vista, para que ratifique el contenido. En este estado el apoderado de la parte demandada reconvincente, se opone a la solicitud hecha, por dicha solicitud , es ilegal e impertinente porque no fue solicitada en el lapso oportuno de promoción de pruebas , por lo tanto es extemporánea dicha solicitud. En este estado el apoderado de la parte actora reconvenida expone: Vista la oposición de la parte demandada reconvincente, le observo que la misma prueba fue oportunamente promovida en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, presentado en fecha 02 de febrero de 1998, y admitidas las mismas por auto de fecha 18 de marzo de 1998, por lo tanto la oposición realizada no tiene ningún fundamento por lo que pido al Tribunal se le ponga de manifiesto y a la vista las facturas, al testigo para que las ratifique. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconvincente, desiste de la oposición hecha. En este estado el Testigo al serles enseñadas las facturas pertinentes. CONTESTO: ratifico el contenido y firma. CUARTA: Diga el testigo, si durante todo el tiempo que constructora giannini c.a., ejecuto la obra la empresa que usted representa fue quien suministro clavos y rollos de alambres. CONTESTO: Si. QUINTA: Diga el testigo, si constructora giannini le pagó todo cuanto le adeudaba por haberle suministrado su empresa industrias safra, c.a., fabrica de clavos, todos los materiales. CONTESTO: la empresa giannini, c.a., tenía dificultad por el pago, debido a que el contratante viseca c.a., representada por el Sr. Pascualino Ciaccareli, no le cumplía con los pagos en forma apropiada. En una oportunidad la empresa giannini c.a., me envió directamente a la empresa viseca, a efectuar dichos cobros para ser descontados del dinero que viseca debía a constructora giannini c.a., yo recuerdo haber ido a la torre La Noria, Las Mercedes, en la oficina de viseca, para que el pago se efectuará; pero el señor Ciccareli, me dejó embarcado en varias oportunidades y al final nunca pagó. SEXTA: Diga el testigo, si durante la ejecución de la obra y hasta su terminación, le suministro el material tales como clavos y alambres a la empresa constructora giannini c.a. CONTESTO: Si, suministre clavos y alambres a la empresa constructora giannini, por toda la duración de la obra. SEPTIMA: Diga el testigo si tiene conocimiento por los tratos comerciales que tuvo con la empresa constructora giannini c.a, ésta ejecutó y entregó totalmente la obra a viseca, c.a. CONTESTO: Por los tratos comerciales que tuve con constructora giannini, puedo afirmar que la misma entregó la obra a constructora viseca en su totalidad. OCTAVA: Diga el testigo si tiene conocimiento que una vez entregada la obra en su totalidad por constructora giannini a viseca s.a., ésta última le quedó a deber cantidades de dinero por la ejecución de la obra. CONTESTO: Tengo entendido que viseca s a., le quedó debiendo a la constructora giannini entre 31.000.000,00 a 32.000.000,00 de bolívares. Cesó. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconvincente, pasa a repreguntar al testigo en los siguientes términos: PRIMERO: Diga el testigo, como le consta que la empresa viseca s.a. a deuda o adeudaba cantidades de dinero a la constructora giannini, por la ejecución de alguna obra. CONTESTO: Resulta que cuando fui a cobrar el último dinero que me debía constructora giannini c.a., su representante legal me dijo que me iba a pagar con dinero de otra obra puesto que tenía que obrar el monto antes mencionado a viseca por la obra de la urbanización sorococaima. SEGUNDA: Diga el testigo, como le consta que constructora giannini no tuvo reparos por parte de la empresa viseca en la ejecución de la obra, ya que como antes señaló a él le consta que fue entregada en su totalidad. CONTESTO: Cuando yo me refiero a su totalidad, hago relación a la totalidad de las obras de estructura bajo la modalidad de mano de obra, puesto que esto era lo que giannini había contratado con viseca. TERCERA: Diga el testigo, si él fue firmante o signatario del contrato de obra celebrado entre la empresa constructora giannini y la empresa viseca para la ejecución de la obra. En este estado el apoderado judicial de la parte actora reconvenida expone: Solicito al tribunal se sirva relevar al testigo de contestar a la repregunta formulada, por cuanto el testigo como representante de la empresa industrias Safra Fabrica de Clavos, fue quien le suministro clavos y rollos de alambres para la ejecución de la obra, además que en todas las preguntas formuladas por el suscrito como tampoco en las repreguntas que le han sido formuladas ha contestado que haya firmado contrato alguno, por lo tanto pido al Tribunal releve al testigo de contestar al testigo por impertinente o irrelevante. El tribunal ordena al testigo contestar la repregunta formulada, salvo su apreciación en la definitiva. CONTESTO: yo puedo ser firmante de dicho contrato por cuanto no tengo acciones en dichas empresas. CUARTA: Diga el testigo, si sabe y le consta todas y cada una de las estipulaciones, fechas de entrega así como de los montos de las valuaciones que constructora giannini tenía suscrito en el contrato de la obra con la empresa viseca. CONTESTO: No estoy en conocimiento de las cláusulas que rigen ese contrato, pero si voy a decir en honor de la verdad lo que se. El monto del contrato era alrededor de cien y ciento diez millones de bolívares, desconozco la fecha de entrega de la obra lo que si se, que a veces el representante legal de constructora giannini se quejaba de que los materiales que tenía que suministrar viseca, tales como cemento y cabilla no llegaban a tiempo causándole pagos de obreros sin provecho, en perjuicio de constructora giannini. CESARON…”

   Deposición del testigo A.G.: (Promovido conforme al artículo 431 ibidem).

   “…PRIMERO: Diga el testigo, que cargo desempeñaba en la empresa (sic) mededera Guaicaipuro, c.a. CONTESTO: Presidente. SEGUNDA: Diga el testigo, si sabe y le consta que constructora giannini ca., ejecutó la construcción de la estructura de los cinco edificios en el sector “H”, de la Urbanización sorocaima, autopista la t.e.h., municipio baruta. CONTESTO: sI me consta . TERCERO: Diga el testigo si sabe y tiene conocimiento que fue la empresa viseca s.a., quien contrato para dicha obra a constructora giannini c.a., CONTESTO: Si me consta. CUARTA: Diga el testigo, si fue su empresa maderera guaicaipuro, c.a., fue quien suministró a constructora giannini c.a., la madera, tales como tablas de saqui saqui, cuartones de aurora, tableros para encofrado, tableros de pinos y chapa, tablas de saqui saqui cepillada, para la ejecución de la estructura de cinco edificios sector “H”, urbanización sorocaima. CONTESTO: Si fue. QUINTA: Diga el testigo, si ratifica la emisión de las facturas Nº 0304 de fecha 10 de 06-91, Nº 0372 de fecha 13-08-91, Nº 0393 de fecha 30-08-91, Nº 0296 de fecha 31-05-91, por el suministro de tablas, cuartones de aurora, tableros de pinos y chapas, cursantes a los folios 83, 84, 85 y 86, las cuales piso al Tribunal se le pongan de manifiesto y a la vista para que las ratifique y si fueron emitidas por su representada maderera guaicaipuro c.a. CONTESTO: Si lo confirmo. SEXTA: Si como ha ratificado y confirmado la ratificación de las facturas emitidas por su representada a constructora giannini c.a., por el suministro de materiales, ésta última le adeuda alguna cantidad de dinero. CONTESTO: Si me adeuda y más de cinco millones de Bolívares. SEPTIMA: Diga el testigo, cual es la causa o motivo por la cual constructora giannini ca., no le cancelado o pagado el resto de los materiales suministrado, utilizados en la construcción de la estructura de los edificios en el sector h, de la urbanización sorocaima. CONTESTO: Porque según viseca no le ha pagado a giannini. OCTAVA: Diga el testigo, si sabe y tiene conocimiento que viseca s.a., no le ha cancelado totalmente a constructora giannini c.a., los trabajos de construcción de la estructura de los cinco edificios del sector “h”, de la urbanización sorocaima. CONTESTO: Por conversación en la oficina de la constructora viseca y con la administración de la constructora giannini me consta de que no le ha cancelado el saldo. Cesó. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconvincente, pasa a repreguntar al testigo en la siguiente manera: PRIMERO: Diga el testigo si tiene conocimiento y le consta del contrato suscrito para realizar la obra entre constructora giannini y la empresa viseca s.a. CONTESTO: a mi no me consta del contrato, solo le suministre los materiales para la obra. SEGUNDA: Diga el testigo si sabe y le consta los tiempos de entrega y los montos de las valuaciones que constructora giannini le enviaba para su cancelación a la empresa viseca por la ejecución de la obra. CONTESTO: No me consta porque no soy administrador de la constructora giannini sino presidente de la empresa maderera guaicaipuro. TERCERA: Diga el testigo, en cuantas oportunidades el administrador de constructora giannini le manifestó que la empresa viseca le adeudaba alguna cantidad de dinero. CONTESTO: Muchas veces. CUARTA: Diga el testigo, si sabe y le consta que la empresa viseca le adeudaba a constructora giannini cantidades de dinero. CONTESTO: para fines del año 93, si se y me consta, que le adeudaba sumas de dinero. QUINTA: Diga el testigo, si vio alguna factura en las oficinas de viseca o le fue mostrada para asegurar que la empresa viseca, le adeudaba cantidades de dinero a constructora giannini. CONTESTO: No me fue mostrada ninguna factura. SEXTA: Diga el testigo, si como respondió a la pregunta anterior, como le consta que la empresa viseca le adeudaba alguna cantidad de dinero a constructora giannini. CONTESTO: Me consta por traslado de su persona a la oficina de viseca, más de una vez, con cita del ingeniero administrador de la obra, donde verbalmente me ha dicho que aún no había liquidado la cuenta. SEPTIMA: Diga el testigo si la empresa viseca mantenía o mantiene relaciones comerciales con su empresa. CONTESTO: No directamente. OCTAVA: diga el testigo sino mantenía relaciones comerciales directa con la empresa viseca, como le consta que constructora giannini si las mantenía con la empresa viseca, como contrato de obra. CONTESTO: me consta por más de una oportunidad en entrevistas con el ingeniero de viseca director de la obra, tanto en la obra como en la oficina. NOVENA: Diga el testigo cual era el nombre del presunto ingeniero de la obra, con el cual Usted se entrevistara y como le consta que él era el jefe de la obra. CONTESTO: En este momento no recuerdo su nombre, pero en la oficina de viseca si me consta por más de una oportunidad al discutir el atraso de ellos con giannini y giannini conmigo, dentro de la oficina privada del ingeniero, era quien dirigía la obra. DECIMA: Diga el testigo, si el estuvo presente en el momento en que se comenzó la obra y al momento en que se termino la misma. CONTESTO: imposible. CESARON…”

   Deposición de la testigo O.A.G.C.:

   PRIMERA: Diga el testigo si tiene conocimiento de la celebración del contrato para la ejecución de la estructura de concreto realizado entre la empresa VISECA C.A., y CONSTRUCTORA GIANNINI, del conjunto residencial Alborada, ubicado en la Urbanización Sorocaima, Sector H, Autopista La Trinidad, El Hatillo? CONTESTO: Si tengo conocimiento, porque yo fui la ingeniero residente de la obra. SEGUNDA: Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene, sabe y le consta que la empresa GIANNINI realizó la obra en el plazo estipulado en el contrato? CONTESTO: Constructora GIANNINI ejecutó la obra en un plazo determinado por Constructora VISECA S.A., que fue mayor al estipulado en el contrato debido a que CONSTRUCTOTRA GIANNINI tenía a su cargo únicamente la mano de obra de la estructura, suministrando el equipo necesario para la ejecución de los trabajos y los materiales para el encofrado y colocación de la cabilla de madera, clavos, y alambres lo que implica que el lapso de ejecución de la obra no dependía de CONSTRUCTORA GIANNINI, por otra parte, CONTRUCTORA VISECA debía ejecutar trabajos preliminares tales como los movimientos de tierra, que una vez terminados, le permitían a GIANNINI comenzar sus trabajos; otra de las razones por las cuales no se ejecuto la obra durante el lapso especificado en el contrato fue por problemas en el proyecto, específicamente en la estabilización de los taludes del edificio 6 y 9, por otra parte hubo retrasos en cuanto al inicio de la construcción del edificio Nº 9, ya que por disposición de la constructora VISECA, el área de ubicación de este edificio fue utilizada por esta empresa para el paso de los materiales de albañilería y acabados que usaban otros contratistas en la obra y que hicieron que se retrasara la construcción de ese edificio, por otra parte hubo problemas en los ensayos de concreto hechos en obra ya que los valores no se correspondían con los especificados en el proyecto, por lo cual se paro parte de la obra, para realizar pruebas den la misma que garantizaran el perfecto estado de las estructuras construidas, el retraso causado en la obra por este hecho es imputable a CONSTRUCTORA VISECA, ya que el informe del laboratorio que realizó estos ensayos, determinaron que los valores obtenidos fuera de los rangos estaban causados por impurezas en los materiales suministrados por CONSTRUCTORA VISECA (piedra picada). TERCERO: Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene sabe y le consta que la empresa VISECA le entregó a CONSTRUCTORA GIANNINI, en forma ininterrumpida y con antelación los materiales necesarios para la ejecución de la obra en el tiempo establecido en el contrato? CONTESTO: Constructora Viseca suministró los materiales necesarios para la ejecución de la obra encomendada a Constructora Giannini, durante el lapso de ejecución de esa obra, que fue mayor a la estipulada en el contrato. CUARTA: Diga el testigo si la empresa constructora Viseca C.A., recibió de la constructora Giannini C.A., las doce valuaciones de obra ejecutada de las reconsideraciones de precio de las obras extras una vez concluida esta por Constructora Giannini. CONTESTO: Si las recibió. QUINTA: Diga el testigo si Constructora Viseca C.A. hizo alguna objeción en la entrega de la obra ejecutada por la Constructora Giannini. CONTESTO: En ningún momento. SEXTA: Diga el testigo cuales fueron los materiales y equipos que la Constructora Giannini estaba obligada a suministrar en la obra para la realización de la estructura de concreto según el contrato realizado por ambas empresas? CONTESTO: Constructora Giannini debía suministrar como de hecho lo hizo los materiales necesarios para el encofrado de las estructuras (maderas y clavos) y el alambre para el amarre del acero de refuerzo, así como todo el equipo necesario para la ejecución de dichas estructuras, dos grúas, mezcladoras de concreto, minishoivel, sierras eléctricas, y equipo menor. SEPTIEMA: Diga el testigo si la empresa Viseca C.A., le hizo entrega de anticipo a la Constructora Giannini C.A., en el lapso establecido en el contrato. CONTESTO: No, ya que el contrato establecía que el anticipo se cancelaría en su totalidad a los treinta días del inicio de la obra los pagos ejecutados por Constructora Viseca no tuvieron calidad de anticipo ya que no se hicieron antes del comienzo de los trabajos y en cambio fueron ejecutados en cuotas en un lapso mayor de tres meses, incumpliendo la cláusula estipulada en el contrato para el pago del mismo. OCTAVA: Diga el testigo si la empresa Viseca C.A., realizó los pagos dentro del tiempo establecido en el contrato a la empresa Constructora Giannini C.A., cada vez que esta entregaba las valuaciones reconsideración del precio y obras extras por obras ejecutadas. CONTESTO: Constructora Viseca jamás canceló ninguna valuación de acuerdo a lo estipulado en el contrato pagándolas todas con abonos a cuenta y pagos a cuenta ejerciendo una administración indirecta sobre Constructora Giannini con el perjuicio que esto representa para una empresa. NOVENA: Diga el testigo si sabe y le consta que la empresa VISECA, C.A., le quedó adeudando una cantidad de dinero a Constructora Giannini, por la realización y ejecución de la estructura de concreto de la obra ya mencionada. CONTESTO: Constructora Viseca, le quedó debiendo a Constructora Giannini aproximadamente 32.000.000,0 millones de bolívares, ya que una vez concluida la obra esta paralizo los pagos. DECIMA: Diga el testigo si en reiteradas oportunidades Constructora Giannini C.A., realizó una mención de cobro ante la empresa Viseca C.A. CONTESTO: Si la realizo en reiteradas oportunidades e incluso por la modalidad de pago adoptada por Constructora Viseca (abonos a cuenta), constructora Giannini solicitó en dos oportunidades un corte de cuenta amistoso, ya que nunca se había comprometido a financiar la obra, en muchas oportunidades estos cobros eran infructuosos. DECIMA PRIMERA: Diga el testigo si para el momento que Constructora Giannini hizo entrega de las obras extras ejecutadas el precio por metros cuadrados en construcción era igual a los metros cuadrados establecidos en el contrato original celebrado para las fechas. CONTESTO: Las obras extras fueron entregadas en el lapso de ejecución de la obra y en el caso especifico el edificio Nº 9, se tramitó un presupuesto de obras extras para el mismo cuyo precio englobaba todas las reconsideraciones de precios por aumentos en los costos de los materiales y mano de obras decretadas por el Gobierno Nacional que ocurrieron entre la fecha de inicio de los trabajos y la fecha de construcción del Edificio en cuestión, es de hacer notar que este edificio no se comenzó a la fecha de inició de la obra a conveniencia y solicitud de Constructora Viseca, para los materiales de otros trabajos en la obra, ejecutados por otros contratistas, es imposible poder ejecutar los trabajos del edificio 9, al precio inicial de la obra habiendo transcurrido los años de mayor índices inflacionarios en el país. DECIMA SEGUNDA: Diga el testigo tomando en cuenta la inflación para la época del país, cuanto aproximadamente para el momento en que se entrego la obra costaba cada apartamento y por cuanto aproximadamente fueron vendidos cada uno de ellos tomando en cuenta un lapso aproximado de dos años, de acuerdo a su criterio profesional como Ingeniero. CONTESTO: Para el momento de entrega la obra, el precio de un apartamento promedio era de 17.000.000,00 de bolívares en un lapso de dos años los apartamentos fueron vendido a diferentes precios ajustándolos a la inflación que al final de este pago llegaron a ofertarse en 43.000.000,00 de bolívares, triplicando prácticamente su valor. Es todo. Seguidamente el ciudadano L.L., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERA: Diga el testigo si fue contratada con la empresa Constructora GIANNINI para que representara sus intereses como Ingeniero residente de la obra que fuera contratada con la empresa VISECA, C.A? CONTESTO: fui contratada por CONSTRUCTORA GINNINI para ejercer la función de ingeniero residente de la obra arriba señalada y en ningún momento para representar los intereses de dicha empresa. SEGUNDA: Diga la testigo quien le pagaba para que desempeñara sus funciones como Ingeniero residente en la ejecución de la obra contratada por constructora GIANNINI, C.A.? CONTESTO: Me pagaba constructora Giannini C.A. TERCERO: Diga la testigo quien era su jefe inmediato en la empresa constructora GIANNINI C.A.? CONTESTO: Ejercí mis funciones como ingeniero residente, bajo la modalidad de un contrato específico por servicios profesionales para lo cual no tenía ningún jefe directo. CUARTA: Diga la testigo a quien le reportaba el estado de su gestión como contratada por la empresa Constructora Giannini, como Ingeniero contratada de la obra? CONTESTO: El resultado de mi gestión que se resume en cantidad, calidad, y valuación de obra ejecutada era reportada tanto a la constructora Giannini como a Constructora Viseca, C.A. QUINTA: Diga la testigo si ella fue contratada como gerente de administración o de finanzas para la empresa constructora Giannini C.A.? CONTESTO: En ningún momento y en ningún momento ejercí funciones administrativas en esa empresa. SEPTIMA: Diga la testigo si sabe y le consta que las fechas topes de ejecución de las torres 5, 4 y 3, las cuales tenían que cumplir constructora Giannini, en el Conjunto Residencial Parque Alborada, como se encuentran estipuladas en el contrato era el 17-07-91, para la torre 5, el 10-07-91, para la torre 4, y el 30-06-91 para la torre 3, sin que existiera en el contrato estipulación alguna que permitiera la violación de esa fecha o la extensión de las mismas por parte de constructora Giannini, C.A. CONTESTO: en el contrato para la ejecución de la obra se establecía un lapso de ejecución de ocho meses los cuales para cumplirlos tenía que ejecutarse la obra de acuerdo a la organización y gerencia de Constructora Giannini, hecho que era imposible considerando que constructora Giannini tenía a su cargo únicamente la mano de obra para la construcción de las estructuras, es decir, que dependía de constructora Viseca, en cuanto a organización, rendimiento y colocación de materiales que Viseca suministraba. OCTAVA: Diga el testigo como respondió a la pregunta anterior sabe y le consta que no existía cláusula alguna en el contrato de obra firmado entre la empresa Viseca y Constructora Giannini, que le permitiera a esta última unilateralmente extender los tiempos de ejecución de la obra a su simple voluntad? CONTESTO: Es imposible que constructora Giannini por su simple voluntad hubiera podido extender los lapsos de ejecución de la obra cuando el rendimiento en la ejecución de los mismos dependía directamente de Constructora Viseca, que tenía que suministrar los materiales requeridos en la misma (cementos, piedra picada, arena lavada y el acero de refuerzo) y para la ejecución de un contrato se requiere que ambas partes cumplan a cabalidad las cláusulas que los obliga en el caso de Viseca cumplir con los pagos de obra ejecutadas lo que garantizaría que constructora Giannini pudiera cumplir con los compromisos de pago que impone la obra nueva. NOVENA: Diga el testigo y conteste si existe en el contrato de obra firmado por Constructora Giannini una fecha tope de ejecución de las obras contratadas con determinaciones bien especificadas en dicho compromiso? CONTESTO: Como he dicho anteriormente el lapso de ejecución de la obra según contrato es de ocho meses a partir de la fecha de inicio de los trabajos. DECIMA: Diga el testigo si ella se vio afectada de alguna manera por los problemas que ha manifestado tenían constructora Giannini y la empresa Viseca durante la ejecución de la obra? CONTESTO: En lo absoluto. DECIMA PRIMERA: Diga el testigo si el contrato firmado por ella por constructora Giannini establecía como dijo anteriormente un termino en su ejecución? CONTESTO: Si el contrato establecía como termino de ejecución de la obra que estaba bajo mi responsabilidad. DECIMA SEGUNDA: Diga el testigo si durante el termino de la ejecución de la obra constructora Giannini le pago periódicamente su salario cumpliendo con el contrato firmado como Ingeniero residente de la obra? CONTESTO: Constructora Giannini me cancelo periódicamente el pago de los honorarios profesionales que me correspondían por los trabajos ejecutados en la obra. DECIMA TERCERA: Diga la testigo si sabe y le consta que en el contrato celebrado entre constructora Giannini y la empresa Viseca, había una memoria descriptiva de la obra que establecía los precios unitarios para la ejecución de la misma? CONTESTO: Se y me consta que los precios unitarios de contratación estaban especificados en el contrato, entre Constructora Giannini y la Constructora Viseca. DECIMA CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta la fecha de la fa de inicio de ejecución de la obra y la fecha de terminación y entrega definitiva de la misma? CONTESTO: La fecha de los inicios de los trabajos fue la primera semana de Mayo de 1991, los trabajos de limpieza recolección de materiales propiedad de constructora Giannini y transporte de la maquinaria utilizada en la obra se realizó durante la segunda quincena del mes de abril de 1993. Cesaron…

   Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos P.R., J.F., D.R., C.R., S.M., A.G. y O.G., observa este juzgador, que son personas hábiles, contestes y que no incurren en contradicciones en su declaraciones, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian las mismas a los efectos de la decisión, esto, en virtud de que la prueba testimonial, como señala el Doctor H.B.L., “…no es más que un acto personal mediante el cual una persona lleva a conocimiento del órgano jurisdiccional, su conocimiento sobre ciertos hechos que ha percibido por medio de sus sentidos..”. Se desprende del contenido de las actas, primero, que se dio cumplimiento a los requisitos de ley, y, en segundo lugar, examinadas las preguntas y las repreguntas formuladas, se puede establecer que no hay contradicción en sus dichos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte, se desprende de autos que las pruebas testimoniales de los ciudadanos S.M. y A.G., fueron promovidas conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a esta prueba se observa que por medio de las testimoniales se ratificaron los siguientes documentos: (i) el señor S.M. las facturas Nos. 0975, 0750, 0780, de fechas 27 de julio de 1991, 04 de mayo de 1991 y 28 de mayo de 1991, ratificadas en su contenido y firma y (ii) el señor A.G., las facturas Nº 0304 de fecha 10 de 06-91, Nº 0372 de fecha 13-08-91, No. 0393 de fecha 30-08-91, Nº 0296 de fecha 31-05-91, también en su contenido y firma -las mencionadas facturas que se le exhibieron-, se aprecian a los efectos de la decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

   Igualmente fue promovido como testigo el ciudadano J.B.M. el cual no fue evacuado, por lo tanto no hay pronunciamiento sobre el referido testigo, ya que fue promovido y no evacuado. ASÍ SE DECLARA.

   • Promovió las siguientes DOCUMENTALES : A) Copia de la comunicación de fecha 27 de febrero de 1992, suscrita por el Presidente de la demandante, recibida por la contraparte en fecha 28 de febrero de 1992, marcada con el “No. 1”. B) Marcado con el “No 2”, copia de la comunicación de fecha 26 de octubre de 1992 c) Marcado con las letras “A”, “B”, “C”, “D” “E” copias de documentos relacionados con la obra que ejecutó el demandante, Vivienda Multifamiliar ubicada en la Urbanización Sorocaima, Sector H, Autopista La Trinidad, El Hatillo, Municipio Baruta, recibidos por la demandada, como contratante en fecha 29 de septiembre de 1993, marcados con la letra “A”, Valuación No. 12, que es la valuación de cierre (VALUACION DE OBRA NORMAL QUE EN TOTAL FUERON 12) por un monto de cincuenta millones ciento veinticinco mil seiscientos treinta y seis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.125.636,04); “B” Valuación No. 09, que es la valuación de cierre (VALUACION DE RECONSIDERACION DE PRECIOS QUE EN TOTAL FUERON NUEVE), por la cantidad de veintitrés millones novecientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 23.958.466,57); “C” Valuación del Edificio No. 09, que fueron dos (2) valuaciones, siendo que la valuación No. 02 es por la cantidad de ocho millones treinta y seis mil seiscientos cuarenta y un bolívares con cuatro céntimos (Bs. 8.036.641,04); y la “D” y “E” están referidos a las obras extras que fueron dos (2) valuaciones; la de la letra “D” es por la cantidad de un millón quinientos cuarenta y dos mil ochenta y un bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.1.542.081,65) y la valuación “marcada E”, por la cantidad de veintitrés millones ochocientos veinticuatro mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 23.824.664,65). Se desprende de autos que las pruebas anteriormente identificadas fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada conforme a lo previsto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, apreciando este sentenciador que la parte actora no promovió la prueba de cotejo en forma oportuna siendo declarada extemporánea por el a quo, tratándose además de copias fotostáticas de documentos privados que no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 429 eiusdem, motivo por el cual no surten ningún efecto en el proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

   • Promovió la EXHIBICIÓN de los recaudos anterior en contra de la demandada reconviniente, siendo que los anexos “B”, “C”, “D”, “E-1”, “F”, “G” y “H” y las comunicaciones de fecha 27 de febrero de 1992 y 26 de octubre de 1992, por estar en poder de la accionada, para lo cual solicitó la fijación de la oportunidad correspondiente. En lo que respecta esta prueba de exhibición promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se observa que fue promovida pero no fue evacuada. En consecuencia, este Juzgador no tiene nada que valorar. ASÍ SE DECLARA.

   • Promovió la confesión hecha por la demandada reconviniente, en su escrito de contestación de la demanda, aceptando los apoderados judiciales de la accionada, que se firmó un contrato de obra en fecha 09 de mayo de 1991 con la demandante.

   Al respecto conviene citar lo que sobre las confesiones espontáneas realizadas en la demanda y contestación, ha dicho el profesor A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. IV, p.36, así:

   (…) no tienen por finalidad suministrar al contrario una prueba, ni creársela ella misma, -dice Devis Echandia- sino darle al juez la información de los hechos en los cuales se fundamenta la pretensión o excepción. Lo mismo puede decirse de las declaraciones contenidas en los informes para la vista de la causa; y no tienen por tanto el carácter de confesiones. Este tipo de declaraciones tienen más bien por finalidad de delimitar los términos de la controversia, y por tanto el thema probandum, y no expresan el animus confitendi, que sólo puede encontrarse en las declaraciones confesorias.

   Por su parte, sobre el mismo tema ha señalado la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 259 del 19.05.2005, lo siguiente:

   …La confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

   En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de pruebas”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. En otras palabras, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

   En resumen, no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa…

   .

   En consecuencia, dicho alegato no produce los efectos de confesión espontánea como motivo de prueba, no obstante, tiene relevancia en favor de la parte actora, como reconocimiento de la existencia del contrato de obra suscrito en fecha 09 de mayo de 1991. ASI SE DECLARA.

   La parte demandada-reconviniente promovió tempestivamente los siguientes medios probatorios:

   • Reprodujo el mérito favorable que los autos, especialmente las confesiones realizadas por la parte actora-reconvenida en su escrito libelar, respecto al contrato celebrado en fecha 09 de mayo de 1991 con la demandante, para la ejecución de la estructura de concreto del conjunto residencial compuesto por cinco (5) edificios y sus anexos, reconociendo expresamente que la demandada canceló la cantidad de Bs. 75.598.513,13, centrándose la litis en las Cláusulas Séptima, Décima y Décima Primera del Contrato celebrado entre las partes, la cual no constituye medio probatorio alguno por cuanto los jueces están obligados a apreciar y a valorar todas las pruebas que se aporten al juicio, conforme los principios de exhaustividad y acumulación procesal consagrados en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y en cuanto a la confesión contenida en el libelo se ratifica lo expresado en el punto precedente. Y ASÍ SE DECLARA.

   • Promovió las siguientes DOCUMENTALES: A) Marcado “A-1” y “B-1”, copias del “Programa de Trabajo y Fechas Topes de Ejecución” presentado por la demandante-reconvenida a la firma del contrato. B) Marcado 01, 02, 03 y 04, recibos originales emitidos por la demandante a la demandada por concepto de liquidación de prestaciones sociales de trabajadores de la contratista durante la ejecución de la obra. C) Marcado C-1, original Memorandum suscrito por la demandada-reconvenida, informando sobre el equipo mínimo requerido para la ejecución de la obra D) Marcado del “05 al 39” copias y originales de comprobantes de pago cancelados por la parte demandada. E) Marcado “D-1 y D-2” original de Valuaciones presentadas por la empresa CONSTRUCCIONES SEVERINO, C.A., empresa ésta contratada por la actora-reconvenida. F) Marcado desde la letra “E-1 hasta la M-1” respectivamente, originales consistentes en 09 reconsideraciones de precios, por aumento de mano de obra y de materiales, presentado por la demandante-reconvenida a la demandada-reconviniente, las cuales fueron presentadas en las fechas que debió haber concluido la obra. G) Marcado “N-1 y O-1” originales de valuaciones de obra ejecutadas en el Edificio 9, calculadas por la demandante con unos precios unitarios diferentes a los contratados, los cuales no fueron aprobadas por la demandada. H) Marcado “P” copia consistente en la estimación de daños y perjuicios causados por la parte demandante-reconvenida por el retraso en la entrega de la obra. Estos medios de pruebas fueron impugnados y desconocidos por la parte actora contra quienes fueron opuestos de la siguiente forma (f. 591 pza., 1) los marcados “A1” y “B1”, por tratarse de copias fotostáticas de documentos privados por no cumplir los requisitos del artículo 429 eiusdem. Se desconoció en contenido y firma los recibos marcados del 1-2-3-4, que al no promoverse en forma oportuna la prueba de cotejo se desechan del proceso. Se impugnó y desconoció el memorandum marcado “C1” y los documentos marcados 5-6-7-8-9- 10-11 y 12, que por emanar de terceros no ratificados en juicio y por tratarse de copias fotostáticas de documentos privados se desechan del proceso. En cuanto a los documentos marcados con los Nos. 13 al 39 fueron impugnados y desconocidos en contenido y firma, por no emanar de la actora. Al respecto, aprecia este Tribunal que con relación a los recibos marcados con los Nos. 13 y 14, no se promovió la prueba de cotejo en forma tempestiva, en cuanto a los demás recaudos no se aprecian por emanar de terceros y no ser ratificados en juicio, y por tratarse de copia simple de instrumentos privados. En lo atinente a las valuaciones marcadas “D-1” y “D-2” se impugnaron por emanar de terceros, que al no ser ratificados en juicio conforme al artículo 431 eiusdem, no surten ningún efecto en el proceso. Con relación a la valuación marcada “E-1”, se aprecia a los efectos de la decisión como prueba de la obra y de uno de los pagos realizados. En lo atinente a las documentales marcadas de la “F-1 a la M-1”, al igual que los “N-1 y O-1”, fueron impugnadas y desconocidas en contenido y firma, y al ser declarado extemporáneo el cotejo promovido no se aprecia a los efectos de la decisión. Por último, en cuanto al documento marcado con la letra “P”, fue impugnado por carecer de firma y no guardar relación con el proceso, el cual se desecha por no cumplir los requisitos de la prueba documental. Y ASÍ SE DECLARA.

   • Prueba de EXHIBICION del recaudo marcado A-1 y B-1 respectivamente, por encontrarse en poder de la actora- reconvenida, para lo cual solicitó la fijación de la oportunidad correspondiente. La anterior prueba de exhibición fue promovida pero no fue evacuada. En consecuencia, este Juzgador no tiene nada que valorar. ASÍ SE DECLARA.

3. - De la naturaleza del contrato:

   Establecidos los términos de la litis y analizadas las aportaciones probatorias, para resolver sobre lo reclamado y alegado por las partes, corresponde puntualizar cada uno de los aspectos debatidos, para de una manera clara llegar a la resolución final.

   Así, se observa que la parte actora en su libelo de la demanda, alegó que celebró en fecha 09 de mayo de 1991 un contrato privado con la demandada CONSTRUCTORA VISECA, C.A., en el cual se comprometió con sus propios elementos y a su propio riesgo, a ejecutar la mano de obra para la ejecución de la estructura de concreto de un conjunto residencial compuesto por cinco (5) edificios y sus anexos, situados en la Urbanización Sorocaima, Sector “H”, autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda.

   Por su parte, la demandada en su escrito de contestación de la pretensión, señaló que, el contrato de obra suscrito por las partes fue celebrado en fecha 09 de mayo de 1991, siendo efectivo el comienzo de las obras el día 14 de mayo de 1991, por lo que la misma debió haber concluido el 28 de febrero de 1992, siendo que se dio por terminada en el mes de septiembre de 1993.

   De los preinsertados alegatos de las partes se debe establecer que la actora CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A., y la demandada sociedad mercantil VISECA, S.A., en fecha 09.05.1991, realizaron un contrato de obra para la construcción de las estructuras de concreto de un conjunto residencial compuesto por cinco (5) edificios y sus anexos, situados en la Urbanización Sorocaima, Sector “H”, autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, y en dicho contrato suscrito por las partes, se establecieron condiciones para el desarrollo de la obra, entre otras en las Cláusulas Segunda, Cuarta, Séptima, Octava, Décima y Décima Primera. Dada esa admisión de hechos, se resuelve que en efecto existió un contrato de obras, en el que se reúnen los presupuestos del artículo 1.630 del Código Civil. ASI SE DECLARA.

   Asimismo, de acuerdo a la declaración de los testigos promovidos por la actora, se desprende que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. realizó trabajos de construcción de la estructura, poniendo la mano de obra para: las excavaciones de las fundaciones, relleno, rasante, base de piso, encofrado de todos los elementos estructurales, confección y puesta en obra de los materiales necesarios para el levantamiento de la estructura (cabillas, bloques, clavos, alambre, madera, combustible, etc). Que dichos trabajos se efectuaron sobre la totalidad de la obra, y que la misma fue culminada, resaltando el hecho de que los pagos no se efectuaban puntualmente por hechos imputables a la contratante VISECA, S.A., así como el hecho de que si bien es cierto, la obra no fue culminada en su oportunidad, no es menos cierto que ello sucedió por hechos también imputables a la contratante VISECA, S.A. ASI SE DECLARA.

4. - De la modificación del precio en el contrato de obras:

   Ha quedado demostrado en autos la suscripción de un contrato de obras entre las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA GIANNINI, C.A. y VISECA, S.A., siendo los puntos que debaten, por un lado el referente a la modificación del precio del contrato de obra con motivo de la inflación y la deuda pendiente que tiene la contratante VISECA, S.A., por el saldo restante que asciende a la cantidad de treinta y un millones ochocientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con nueve céntimos (Bs. 31.888.976,09); y por el otro, que no se adeuda en forma alguna por la accionada las cantidades demandadas por la actora, alegando la excepción de pago.

   En este sentido, señala la parte actora que la demandada se comprometió a pagar a la contraparte cualquier aumento que se produjera sobre el salario de los obreros de acuerdo al contrato colectivo firmado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y el Sindicato de la Construcción; que se remitió a la empresa demandada la reconsideración de precios ocasionada por el aumento de la mano de obra y los materiales; que con respecto al Edificio No. 09, se realizó un presupuesto adicional por tener características distintas al resto del conjunto; que el monto total de la obra es la suma de ciento siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs.107.487.489,82); que la demandada ha pagado mediante abonos parciales las valuaciones por la cantidad de setenta y cinco millones quinientos noventa y ocho mil quinientos trece bolívares con nueve céntimos. (Bs. 75.598.513,09) y que hasta la fecha no ha sido pagado el saldo restante que suma la cantidad de treinta y un millones ochocientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con nueve céntimos (Bs. 31.888.976,09).

   Luego, ambas partes admiten que el precio de la obra se fijaba por el régimen de presupuesto, mecanismo regulador de precio válido en un contrato de obra, tal como lo afirma el Doctor J.L.A.G., en su libro Contratos y Garantías, pág., 456, cuando expresa:

   "2º En cuanto al precio debe aclararse que:

   1. Puede consistir en dinero, en especie o ambos.

   2. El precio es esencial al contrato, de modo que si falta lo que deberá demostrar el interesado---- no existe contrato de obra.

   3. No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.

   4. La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras.

   1. El precio puede ser determinado anticipadamente por las partes. En tal caso las formas más frecuentes son:

   a') El precio a destajo, precio hecho, precio por cuerpo o precio "a forfait"; que consiste en una suma fija que no puede ser alterada.

   Esta forma de determinar el precio garantiza al comitente contra el riesgo de aumentos en el precio que había estimado, los cuales pueden ocurrir cuando el precio se determina de otra manera.

   b') Precio por presupuesto o por medida, caso en el cual se fija una determinada suma por cada unidad de obra (precio unitario) y el total (precio global), se obtiene después de la ejecución multiplicando esa suma por el número de unidades de obra realmente ejecutadas. Esta forma de determinación del precio protege a las partes contra errores en la apreciación de la cantidad de obra necesaria.

   c') Precio por administración, caso en el cual la fijación del precio se hace añadiendo a los costos directos (precios de los materiales, mano de obra, pagos a sub-contratistas, etc.), un determinado porcentaje. Esta forma de determinación del precio garantiza al contratista no sólo contra errores en la apreciación de los costos directos y contra las fluctuaciones de los mismos.

   d') Nada se opone a que en una obra compleja el precio de una parte sea fijado de una manera y el de otra manera diversa (p.ej.: una parte a precio hecho y una parte a precio por medida). También son posibles otras combinaciones (p. Ej.: precios unitarios con la cláusula de que en ningún caso el precio total excederá de una suma determinada). Y, a veces, resulta difícil en la práctica determinar cuál ha sido la clase del precio fijada (p. Ej.: cuando se ha fijado un precio unitario con la indicación de las medidas de la obra)...". (Negrillas del Tribunal)

   Quiere decir, que se acordó un precio de acuerdo al régimen contractual de obra, precio inicial que, de acuerdo a lo previsto en la Cláusula Séptima del contrato de obras, sufrió un aumento que se refleja en las “reconsideraciones de precio por aumento de mano de obra”, admitidas por la accionada en su contestación (f.186 y 187 pza. 1), lo que a decir de la parte actora produjo o una variación en el precio, modificación ésta que se impone analizar. En referencia a las posibles modificaciones del precio en los contratos de obras, dice el citado autor, en su libro Contratos y Garantías, página 458, que: "(...) d) Después de la conclusión del contrato, las partes pueden acordar la modificación del precio originario aunque no se haya convenido en ninguna modificación de la obra…".

   Esta variación en el precio de la obra requiere del acuerdo o aprobación del comitente (art. 1.638 C. Civil), que no necesariamente tiene que ser expreso. Puede darse de una manera tácita, como sucede en el presente caso, en el cual la obra en razón de las reconsideraciones de precio que aduce el actor alcanzaron la suma de Bs. 107.487.489, 82; admitiendo el demandado haber pagado montos que incluyen dichos aumentos hasta por la cantidad de Bs. 75.735.871, 96, haciendo valer en su escrito de promoción de pruebas el monto señalado por el actor de Bs. 75.598.513,73. Dicho esto, el problema que se plantea es que la actora aduce que el precio se incrementó con motivo a la inflación que afectó los costos de los materiales y equipos para la construcción, sin que se encuentre acreditado a los autos cuál fue el precio en que realmente se incrementó el precio de la obra contratada. Las pruebas traídas a los autos no acreditan ni forman la convicción del juzgador acerca del quantum del incremento, se limitan las testimoniales que igualmente se aprecian conforme al artículo 128 del Código de Comercio y las documentales, a demostrar que la obra estructural fue concluida y terminada, que la misma sufrió incremento y quedó un saldo pendiente de pago como fuera declarado por los testigos S.M. y O.G..

   De lo anterior, y adminiculados los hechos admitidos y comprobados en autos, se tiene: (1) que existe un contrato de obras entre las sociedades mercantiles VISECA, S.A. y CONTRUCTORA GIANNINI, C.A., que tenía por objeto la realización o construcción de las estructuras de concreto de un conjunto residencial compuesto por cinco (5) edificios y sus anexos, situados en la Urbanización Sorocaima, Sector “H”, autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, las que fueron concluidas; (2) que el precio presupuestado inicialmente varió o fue modificado, incrementándose; (3) y, que contra dicho incremento que estima la parte actora, queda un saldo pendiente de treinta y un millones setecientos cincuenta y un mil seiscientos diecisiete bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 31.751.617,86), que no fue desvirtuado por la demandada. Así pues, la accionada no probó fehacientemente que hubiese cancelado en su totalidad la obligación que tenía con la actora, más aún cuando esgrimió como defensa la excepción de pago, lo que implica que se debían asumir conductas procesales probatorias distintas. (1), La contratista demostrar, por cualquier medio de prueba, (i) que concluyó la obra, (ii) que la contratante no manifestó inconformidad por los trabajos realizados y (iii) que vencido el termino establecido para la culminación de la obra, la contratante no expreso bajo ningún respecto su inconformidad por ello. (2) Correspondía al contratante demostrar, por cualquier medio probatorio, que rechazó la obra o que manifestó su no aceptación de la misma. Bajo estos parámetros considera quien sentencia que la ausencia de estas defensas validan las obras efectuadas y posibilitan que se le tengan como prueba de la obligación reclamada, valiendo en ellas la presunción de aceptación que obra a favor del actor. Y ASI SE DECLARA.

   Adicionalmente se observa, que en el asunto sub examen, la parte demandada cuestionó las facturas, valuaciones y los presupuestos desconociéndolos, y por otro lado reconoce en su contestación que realizó pagos por reconsideración de precio por aumento de mano de obra más (i) no enervó la aceptación tácita que obraba en su contra, ante la ausencia de reclamo a la entrega de la obra; (ii) no negó haber recibido los materiales y equipos para la realización de la obra; y (iii) no cuestionó la relación contractual, más si señaló que la obra no había sido entrega en su oportunidad, lo cual fue rebatido por la actora mediante prueba testifical, pues, quedó evidenciado que si bien es cierto, la obra no fue entregada en la oportunidad que señalaba el contrato, no es menos cierto, que los retrasos fueron motivados por hechos imputables a la demandada (contratante). Estos, son indicios que obran en contra de la demandada, dada su conducta procesal obcecada de únicamente sostener que pago en su totalidad la realización de la obra ejecutada y más aún señaló que pago en exceso, más no probó de ninguna forma dicho finiquito y que la obra no se entrego en el tiempo establecido, luego, resulta procedente el reclamo del pago que hace la parte actora y se condena a la parte demandada a pagar el saldo del precio que asciende a la cantidad de treinta y un millones ochocientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con nueve céntimos (Bs. 31.888.976,09). ASI SE DECIDE.

5. - De la indexación e intereses:

   La parte demandante en su petitorio solicitó que se condenara a la demandada a pagar intereses a título de daños por el retado en el pago luego de culminada la obra, más lo que se siguieran venciendo a partir de la interposición de la demanda hasta el pago definitivo de las cantidades que adeuda VISECA, S.A., los cuales solicita que se determinen por experticia complementaria del fallo, y además solicitó la aplicación de la corrección monetaria o indexación sobre las cantidades demandadas.

   Al respecto se observa que en el sub lite, la obligación objeto de la solicitud de indexación cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora y debe reputarse como válida y cierta, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la presente decisión, siendo un hecho notorio el hecho inflacionario que produce la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Tal correctivo resulta procedente conforme a la jurisprudencia y la doctrina, sosteniendo el tratadista J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y en las obligaciones de valor”, que la corrección monetaria tan sólo corresponde ser aplicada a las obligaciones de valor y ello, con el propósito de lograr una restitución justa al equilibrio del patrimonio del acreedor, quien debido a la inflación y a la mora del deudor, ve mermado injustamente su patrimonio, aún cuando este posteriormente en el tiempo proceda a pagar la deuda.

   Define el citado autor como obligación de valor aquellas “… cuyo monto está referido a un valor no monetario pero que se cumplen mediante el pago de una suma de dinero. En la deuda de valor; lo debido en el momento de nacer la obligación no consta en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor… “ y distingue este tipo de obligaciones de las llamadas obligaciones pecuniarias o monetarias, las cuales son aquellas “ (…) donde el deudor desde el momento en que se contrae la obligación, se obliga a pagar a su acreedor una determinada suma de dinero…” y que sólo se extingue con la entrega de la suma dineraria estipulada.

   Con relación a este punto la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en su sentencia No. 2963, de fecha 30 de octubre de 2002, sostuvo el siguiente criterio:

   …la médula espinal del tema de la indexación se encuentra realmente en la traslación de la carga de los riesgos de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, traslación esa que se produce como consecuencia de la mora del deudor. A título de referencia, de ello dan cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 1334 –plazos no impiden la compensación- 1737- principio normalista de las obligaciones – del Código de Procedimiento Civil, pues de ellas se colige que mientras el deudor no ha incurrido en retardo imputable en el cumplimiento de la prestación debida (mora debitoris), el acreedor debe soportar los riesgos a que esté sujeto el bien debido…

   (Comentarios y cursivas de esta Alzada).

   Por argumento en contrario, el principio normalista antes referido deja de ser aplicado, pues con base a la justicia y equidad que se hace impostergable, el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo. Ello, debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor. Esa pérdida del valor adquisitivo de la moneda es consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable –como en el presente caso- tomando en cuenta los índices de inflación –índices de precios al consumidor IPC- habidos durantes el período de la mora los cuales están oficialmente señalados por el Banco Central de Venezuela.

   En consecuencia, se ordena una experticia complementaria al fallo con fundamento en lo establecido en el citado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se determine la devaluación monetaria sufrida respecto a la cantidad de Bs. 31.888.976,09,oo, desde el día 30 de junio de 1997, fecha de admisión de la demanda, exclusive, por ser este un correctivo judicial, hasta la fecha de la presente sentencia, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor que para el Área Metropolitana de Caracas haya establecido y establezca el Banco Central de Venezuela en sus boletines respectivos. Y ASI SE DECLARA.

   En lo que respecta a la indemnización de intereses más indexación, la jurisprudencia ha ido definiendo esta situación, señalando que ello constituiría una doble indemnización, así la Sala Política Administrativa en sentencia del 28 de enero de 1999, con Ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche, en el juicio de Constructora Manacon, C.A., contra Hidrocapital, en el expediente No. 11.474, sentencia No. 53, señaló:

   …Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas…

   .

   En aplicación del criterio jurisprudencial supra trascrito, considera quien aquí decide que no es aplicable la condena de intereses, cuando se pide la indexación o corrección monetaria a las cantidades condenadas, pues de lo contrario se estaría reconociendo una doble sanción indemnizatoria. De tal suerte, que el pedimento de aplicación coetánea de intereses de mora e indexación judicial no es aplicable, porque tiene a una doble indemnización, motivo por el cual se declara improcedente lo peticionado por concepto de intereses de mora. Y ASI SE DECIDE.

6. - De la Reconvención:

   Ejerció la demandada mutua petición contra la actora, alegando que ésta no cumplió con el contrato celebrado entre ambas para la ejecución de las estructuras que conformaban los cinco (5) edificios situados en la Urbanización Sorocaima, Sector “H”, autopista La Trinidad-El Hatillo, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, y en ese sentido reconviene para que le sea cancelada la cantidad de quinientos cuarenta y seis millones seiscientos ochenta y tres mil novecientos veintiocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 546.683.928,20) con base a lo siguiente: A) La cantidad de siete millones quinientos noventa y nueve mil ochenta y siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 7.599.087,29) por concepto de pagos de cinco reconsideraciones de precios por aumento de materiales, pago que no estaba obligada la demandada realizar. B) La cantidad de diez millones seiscientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un bolívares (Bs.10.688.151,oo), por concepto de pagos de seis reconsideraciones de precios por aumento de mano de obra, fechas en las cuales la obra debía haber terminado. C) La cantidad de veinticinco millones novecientos sesenta mil ciento catorce bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 25.960.114,97) derivados de la cláusula penal establecida en el contrato por el retardo en la entrega de la obra ejecutada. D) La cantidad de dos millones cuatrocientos treinta y seis mil quinientos setenta y cinco bolívares (Bs. 2.436.575,oo) por concepto de pagos realizados a otra constructora para la finalización de la obra, y finalmente la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios, causados por el retardo en la entrega de la obra.

   La parte actora contesta la reconvención en los siguientes términos: 1) Rechazó en todas y cada una de las partes la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente, toda vez que carece de fundamentación legal y jurídica. 2) Negó el incumplimiento de la Cláusula Segunda del Contrato. 3) Negó haber arrendado maquinarias, equipos y herramientas a medida que se iba ejecutando la obra. 4) Negó que la demandada reconviniente haya cancelado deudas a terceros ajenos a la obra, al igual que la demandante en algún momento de la ejecución de la obra estuvo insolvente. 5) Negó el incumplimiento de la Cláusula Cuarta, puesto que las reconsideraciones de precio fueron presentadas a la consideración de la contratante (parte demandada reconviniente), siendo canceladas por esta como así fue, estando de acuerdo con tales reconsideraciones de precios por aumento de los materiales, no pudiendo alegar su propia torpeza. 6) Negó que la demandante haya incumplido la Cláusula Séptima del contrato, pues la contratante se obligó a reconocer y pagar a su patrocinada como contratista, los aumentos que se pudieran ocasionar con respecto a salarios de los obreros que trabajaren en la obra, derivados de cualquier contrato colectivo firmado entre la Cámara de la Construcción y la Cámara Venezolana de la Construcción, o por Decretos del Ejecutivo Nacional. 7) Negó que la demandante haya dejado de pagarle o cancelarle a los obreros el salario que les correspondía, e igualmente que la demandada reconviniente haya pagado salarios y prestaciones sociales a los obreros que trabajaban en la obra, por no habérselos pagado la demandante. 8) Negó que la demandante esté obligada a pagarle a la accionada las cantidades señaladas en la reconvención, en virtud de que si bien hubo retardo en la ejecución de la obra, la demandada consintió tal actuación, realizando ésta pagos por valuaciones, reconsideraciones de precios por aumento de materiales y mano de obra que le fueron presentadas por la demandante.

   Establecido lo anterior, corresponde dirimir la reconvención propuesta, mediante la cual se pretende obtener el reembolso de lo pagado en exceso por los trabajos efectuados por la contratista y la indemnización de daños y perjuicios supuestamente sufridos por la contratante por el retardo en la entrega de la obra.

   Del análisis que se hiciera de las aportaciones probatorias, se llega a la conclusión que la contratista (actora) con motivo de retrasos originados por la contratante (demandada) se fue retrasando en el itinerario previsto para la ejecución de la obra, hechos los cuales la parte demandada no desvirtuó de ninguna forma. Entonces, se pretende el reembolso de cantidades de dinero que a decir de la demandada se pagaron en exceso a la contratista (actora), empero, no hay en autos aportación probatoria alguna que demuestre que estas cantidades de dinero fueron pagadas indebidamente. Luego, no procede la reclamación de reembolso de gastos –vía reconvención- por la parte demandada a la parte actora y consecuentemente no prosperan los daños y perjuicios reclamados por el retardo en la entrega de la obra, en virtud de que ese retardo se debió a hechos imputables a la demandada reconviniente, todo lo cual se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el capítulo siguiente. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVO DEL FALLO

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: