Sentencia nº 903 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Agosto de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 5 de junio de 2008, CONSTRUCTORA EL MILENIO C.A., mediante la representación de la abogada L.N.F., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.° 35.416, introdujo, ante esta Sala, solicitud de revisión de la decisión que dictó, el 4 de marzo de 2008, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que intentó contra la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (F.O.N.T.U.R.).

Luego de la recepción del expediente, se dio cuenta en Sala por auto del 10 de junio de 2008 y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

El 7 de octubre de 2008, 18 de febrero y 29 de julio de 2009 y 21 de enero de 2010, la peticionaria solicitó pronunciamiento.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

1. La solicitante alegó:

   1.1 Que suscribió contrato administrativo con F.O.N.T.U.R. para la reparación de una vía y falla de borde en la parroquia Carayaca del Estado Vargas.

   1.2 Que la empresa PROCON GD, C.A. era, al mismo tiempo, la inspectora y proyectista de la obra objeto del contrato.

   1.3 Que “[d]ebido a la emergencia ocasionada por las lluvias que colapsaron tanto la circulación de vehículos como la seguridad de los habitantes de la zona, CONSTRUCTORA EL MILENIO, se vio obligada a comenzar los trabajos acometiendo actividades y obras extras o adicionales, lo que trajo como consecuencia una reformulación del presupuesto para adaptarlo a la realidad. Todas estas obras fueron autorizadas, supervisadas y aprobadas por la empresa encargada de la inspección y de los Proyectos, esto es, PROCON G.D, C.A., Y FUERON EJECUTADAS SATISFACTORIAMENTE POR (SU) REPRESENTADA”.

   1.4 Que, luego de la realización de las obras adicionales, dirigieron múltiples comunicaciones a F.O.N.T.U.R. para el pago respectivo, pero la respuesta que obtuvieron fue la rescisión unilateral del contrato, sin previo procedimiento. Que contra ese acto intentó demanda de amparo y recurso jerárquico, los cuales se declararon con lugar, por lo que se anuló el acto de rescisión.

   1.5 Que F.O.N.T.U.R. inició un procedimiento administrativo “igualmente viciado”, lo cual causó que intentara demanda por resolución del contrato administrativo y reclamación de daños y perjuicios ante la Sala Político Administrativa.

   1.6 Que “(…) [e]ncontrándose el juicio en fase de citación, y a sabiendas de que estaba demandada, FONTUR rescindió por segunda vez el contrato administrativo, mediante acto de fecha 27 de mayo de 2002, acto publicado en el diario El Universal en fecha 30 de mayo de 2.002”, contra ese acto también se ejerció recurso jerárquico, el cual el Ministro de Infraestructura declaró con lugar con la consecuente anulación del nuevo acto de rescisión.

   1.7 Que “[l]a sentencia recurrida (sic) violó el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a una justicia independiente e imparcial, de CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que, incurrió en incongruencia omisiva y valoró de manera parcializada con FONTUR, 02 pruebas (Libro de Obras y Oficio N° OPRE 1421/02 suscrito por el Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano ‘FONTUR’ de fecha 22 de marzo de 2002), y concluyó que no hubo confesión ficta de FONTUR por cuanto probó algo que lo favorecía, desconociendo todos los alegatos de hecho y de derecho que hizo (su) representada y desconociendo las demás pruebas que promovió CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. que desvirtuaban las pruebas de FONTUR y que ponían de manifiesto que FONTUR no promovió nada que lo favoreciera y que hubo confesión ficta”.

   1.8 Que “la sentencia recurrida (sic) violó el derecho a la defensa de (su) representada ya que, en el punto relativo a la confesión ficta infringió el principio de igualdad procesal de las partes, establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al darle un trato preferencial a FONTUR (…) al valorar 02 pruebas que, ‘supuestamente’ favorecían a la demandada, omitiendo valorar dichas pruebas en concordancia con todas las demás pruebas promovidas por (su) representada”.

   1.9 Que se violó el derecho a la igualdad, pues el libro de obras se valoró a favor de FONTUR. Que “el Libro de Obras fue impugnado por (su) representada durante el lapso probatorio ya que, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 45, literal ‘o’ de las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ (…). Pero lo más grave es que presentaba un estado de atraso de meses ya que, sólo se encuentran actuaciones hasta el 26 de abril de 2.001, esto es, evidencia meses de atraso ya que la obra se estuvo ejecutando hasta el 20 de junio de 2.001, lo cual está plenamente probado en los autos, incluso con los mismos Memorandos enviados por PROCON a (su) representada traídos a los autos en copias por la demandada. Esta impugnación y estos hechos no fueron analizados ni valorados en la sentencia recurrida”.

   1.10 Que “FONTUR no podía alegar hechos nuevos y traer pruebas al proceso para probar defensas que debieron ser alegadas oportunamente, tales como, entre otras, el supuesto incumplimiento de (su) representada y la excepción ‘non adimpleti contractus’ que cita el demandado en su escrito de promoción de pruebas. Dichos alegatos son hechos nuevos y las pruebas traídas al efecto no podrían ser valoradas por este M.T. en razón de la falta de contestación oportuna de la demanda”.

   1.11 Que “[l]a sentencia recurrida violó el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a una justicia independiente e imparcial, de CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que incurrió en incongruencia omisiva y declaró sin lugar la resolución del contrato por incumplimiento de FONTUR, basándose únicamente en las pruebas promovidas por FONTUR, sin analizar ninguno de los fundamentos de hecho y derecho que hizo (su) representada relacionados con el incumplimiento de FONTUR y sin analizar ninguna de las pruebas promovidas por (su) representada, las cuales eran determinantes en la decisión ya que, probaban que el incumplimiento fue de FONTUR y que era procedente la resolución del contrato por dicho incumplimiento”.

   1.12 Que “[e]ntre los alegatos y pruebas que no se analizaron se encuentran las denuncias en contra de la empresa PROCON GD, C.A. la cual era Inspectora y Proyectista de la Obra y los retrasos en la ejecución eran responsabilidad directa de la empresa PROCON GD, CA, al entregar tardíamente los proyectos. Esto significa que el incumplimiento era imputable a la empresa PROCON GD, C.A., y sus ingenieros inspectores y no a CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. La sentencia recurrida no valoró ni analizó ninguna de las Comunicaciones y Memorandos que le envió CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. a FONTUR y a la empresa Inspectora Proyectista, PROCON GD, C.A., que evidenciaban los retrasos por parte de PROCON, G.D, C.A., en la entrega de los proyectos”.

   1.13 Que “[l]a sentencia recurrida violó el derecho a la tutela judicial, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso de CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que, es totalmente contradictoria en el punto relativo a los intereses e indexación de la Valuación N° 8, e incurrió en incongruencia omisiva, al desconocer una prueba –Oficio de FONTUR N° 1017-02 de fecha 27/02/02- que evidencia que FONTUR reconoció de manera expresa la deuda de la Valuación N° 8. Es clara la contradicción de la sentencia al señalar por una parte que, la Valuación N° 8 fue reconocida por FONTUR y así consta en autos, y por otra parte, dice que no proceden los intereses porque la contratista no tramitó ante FONTUR la Valuación N° 8”.

   1.14 Que “[l]a sentencia recurrida violó el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a una justicia independiente e imparcial, de CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que, incurrió en incongruencia omisiva al decidir la improcedencia de las obras adicionales y la reconsideración de precios, en base a que supuestamente no fueron aprobados por FONTUR, desconociendo y omitiendo los alegatos y las pruebas promovidas por CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., las cuales, la ejecución de las obras adicionales, las reclamaciones constantes por parte de CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. a los fines de obtener el pago y la aprobación de dichas obras adicionales y reconsideración de precios.”

   1.15 Que “[l]a sentencia recurrida se limitó a señalar que las obras adicionales y la reconsideración de precios no fueron aprobadas, y no consideró que las mismas fueron ejecutadas con autorización del ingeniero Inspector, el cual representa a FONTUR en la obra, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de las Condiciones Generales de Contratación, no consideró las denuncias en contra del Ingeniero Inspector al obstaculizar el pago de las obras adicionales y la reconsideración de precios y no consideró que existían pruebas suficientes que evidenciaban que fueron aprobadas y ejecutadas”.

2. Pidió:

   [Se] revoque y declare nula la sentencia N° 00298 de fecha 04 de marzo de 2008, publicada el 05 de marzo de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   II

   DECISIÓN CUYA REVISIÓN SE SOLICITÓ

   La Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, en el fallo objeto de la solicitud de revisión, juzgó en los siguientes términos:

   V

   PUNTO PREVIO

   De la Confesión Ficta.

   Previo al pronunciamiento que debe efectuar esta Sala respecto de la solicitud de declaratoria de confesión ficta formulada por la parte actora, corresponde precisar que la representación judicial de “FONTUR” alegó que su representada “goza de los privilegios y prerrogativas que la ley concede a la República”, basándose para ello en que la Fundación demandada es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Infraestructura, por lo que no procede en el caso de autos el alegato de confesión ficta planteado, argumento al que se opuso la parte demandante indicando que la Fundación “no es igual a los Institutos Autónomos”, y por tanto no goza de los mismos privilegios de éstos.

   En tal sentido, se advierte que en el caso de autos el ente demandado es una Fundación del Estado, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.827 de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.808 del 27 de septiembre de 1991, e inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal el 30 de diciembre de 1991, bajo el N° 38, Tomo 48, Protocolo Primero; razón por la que debe atenderse a lo previsto en los artículos 108 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001. Dichas disposiciones rezan lo siguiente:

   Artículo 108. Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento.

   Artículo 109. La creación de las fundaciones del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente o Presidenta de la República en C. deM., los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante decreto o resolución. Adquirirán la personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial estadal o municipal correspondiente donde aparezca publicado el decreto o resolución que autorice su creación.

   (omissis)

   Artículo 112. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley.

   . (Resaltado de la Sala).

   Las normas antes transcritas regulan qué debe entenderse por fundaciones del Estado, así como lo referente a su creación, obligatoriedad de publicación de sus documentos y la legislación que las rige, no consagrándose norma alguna en cuanto a que éstas gocen de los privilegios y prerrogativas de la República, como sí lo hace dicho texto legal respecto de los Institutos Autónomos; por tanto, tal como indicara la parte demandante, “una fundación del Estado no es igual a los Institutos Autónomos”, los cuales a tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley in commento (sic), sí gozan de las mismas prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

   En efecto, si bien la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los Institutos Autónomos, la mencionada normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las Fundaciones del Estado.

   De igual forma, la representación judicial de “FONTUR” alegó que su representada goza de los mismos privilegios de la República, fundamentándose para ello en los artículos 1°, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 13, 14, 15 y 18 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; no obstante, se advierte que tales disposiciones en modo alguno van referidas a las Fundaciones del Estado, sino que regulan situaciones en la cuales “la Nación” o la República sea parte o intervenga en juicios, así como la actuación de los tribunales en esos supuestos.

   Por tanto, resulta forzoso desestimar el alegato formulado por la parte demandada respecto a que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, goza de los privilegios y prerrogativas otorgados por ley a la República. Así se declara.

   Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse en relación con el alegato de confesión ficta formulado por la representación de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., para lo cual debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   Artículo 347. Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código

   . (Subrayado de la Sala).

   Por su parte, el artículo 362 del mismo Código, reza lo siguiente:

   Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado…

   . (Resaltado de la Sala).

   De las normas antes transcritas, se colige claramente que la falta de contestación oportuna produce como efecto la confesión ficta de la demandada, siempre y cuando concurran los otros requisitos establecidos en el ya citado artículo 362 del mencionado Código, es decir, la falta de pruebas aportadas por el demandado y que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

   Ahora bien, a los fines de verificar si en el presente caso se dio contestación oportuna a la demanda, se observa: /(…)

   En atención a lo antes expuesto, observa la Sala que al haberse dado contestación a la demanda en fecha 2 de septiembre de 2003, esto es, fenecido el lapso de veinte (20) días de despacho a que hace referencia el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, tal actuación fue presentada extemporáneamente, situación que fuera alegada reiteradamente por la demandante en el curso del proceso y respecto de la cual la parte demandada reconoció la presentación del escrito de contestación fuera del lapso, alegando que sí existió voluntad de contestar la demanda y que en todo caso no le es aplicable la figura de la confesión ficta.

   Por otra parte, se reitera, el artículo 362 del mencionado Código contempla dos situaciones para declarar la confesión, a saber: a) que la petición del demandante no sea contraria a derecho y b) la falta de pruebas aportadas por el demandado o si éste nada probare que le favorezca. (Vid. sentencia de esta Sala N° 02825 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: N.H.A.).

   En cuanto al primer supuesto señalado en dicha norma, se observa que la petición de la parte accionante no es contraria a derecho o en modo alguno se trata de una acción que se encuentra prohibida por la ley; en efecto, la demanda de autos versa sobre una acción por resolución de contrato, indemnización por daños y perjuicios materiales y daño moral, fundamentándose para ello en lo previsto en los artículos 1.167, 1.264 y siguientes y 1.196 del Código Civil, respectivamente, disposiciones que prevén este tipo de reclamaciones.

   En segundo lugar, visto que la figura de la confesión ficta tiene la naturaleza de una presunción iuris tantum, en el sentido de que comporta una presunción de veracidad de los hechos expuestos por la parte accionante en su demanda, desvirtuable por efecto del despliegue de la actividad probatoria que haga el demandado, se hace necesario analizar el material probatorio aportado al proceso por éste, con el fin de verificar si del mismo se desprende algún elemento que sirva de contraprueba a los hechos alegados por la parte actora en el libelo.

   Así, en escrito presentado el 30 de septiembre de 2003, la representación judicial de “FONTUR”, en primer término, se limitó a reproducir el mérito favorable que se desprende de ciertas documentales promovidas por la parte actora, tales como: 1) Contrato de obras objeto de la demanda, 2) Carta compromiso de inicio de la obra, 3) Comunicación elaborada por Constructora El Milenio, C.A., en fecha 21 de mayo de 2001, 4) Partida presupuestaria para los levantamientos topográficos que constan en el presupuesto de obra, 5) Originales de las valuaciones 8, 9 y 10 consignadas en original junto con el escrito de demanda, 6) Copia de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de enero de 2002 y 7) Original de la Resolución N° 001 dictada por el Ministerio de Infraestructura el 2 de enero de 2002; respecto de lo cual se advierte que al no haber promovido medio de prueba alguno, esta Sala no puede entrar al análisis de las mismas. Así se declara.

   Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada, promovió diversas documentales, de las cuales se observa lo siguiente:

   -En relación con la copia de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de enero de 2002, en la cual se declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesto por Constructora El Milenio, C.A., y se ordenó a “FONTUR” abrir el procedimiento administrativo, se advierte que dicha copia no fue consignada a los autos por la parte demandada, por lo que no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Igual consideración debe aplicarse respecto a la Resolución N° 001 dictada por el Ministro de Infraestructura el 2 de enero de 2002, toda vez que la misma tampoco fue traída a los autos.

   -En cuanto a la documental promovida en el Particular 4 del escrito de pruebas, referida a copia fotostática de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2002 (pieza N° 3, folios 362 al 387), se observa que por tratarse la referida documental de un documento público judicial, el cual, como se indicó, fue producido en copia fotostática y al no haber sido impugnado por la contraparte, el mismo surte pleno valor probatorio en el presente proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   En dicha documental la mencionada Corte declaró improcedente la acción de amparo constitucional incoada por la empresa contratista, contra 1) el acto de notificación de apertura del procedimiento administrativo, 2) el procedimiento administrativo sustanciado por la Fundación y 3) el acto de rescisión unilateral del contrato de fecha 27 de mayo de 2002, por considerar que con la acumulación realizada en sede administrativa y con el nuevo procedimiento administrativo abierto por la Fundación, no se infringieron los derechos al debido proceso y a la defensa de la presunta agraviada.

   Lo expuesto en el fallo antes indicado desvirtúa uno de los argumentos expuestos por la parte actora en el libelo, en el sentido de que con el nuevo procedimiento administrativo llevado por “FONTUR” se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando lo cierto es que la Corte consideró que no hubo tales violaciones; no obstante, lo anterior, a juicio de la Sala, no refuta ningún argumento referido a la pretensión de la demandante, sino que contradice una simple alegación efectuada por la actora, resultando necesario continuar con el análisis de las pruebas traídas a los autos por la demandada.

   -Respecto a la Resolución N° 030 dictada por el Ministro de Infraestructura en fecha 9 de diciembre de 2002 (pieza N° 3, folios 335 al 358), promovida en el Particular N° 5 del escrito de pruebas, se advierte respecto a su valor probatorio que la misma goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario, al encuadrar dentro de la categoría de los denominados “documentos administrativos”.

   Se observa que en dicho acto se declaró con lugar el recurso jerárquico incoado contra el acto de rescisión del contrato dictado por el Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” el 27 de mayo de 2002, con fundamento en que el referido acto fue dictado por una autoridad incompetente, toda vez que correspondía al C.D. de la Fundación como máxima autoridad aprobar tal rescisión; sin embargo, reconoció al igual que la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 15 de noviembre de 2002, que no hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso de Constructora El Milenio, C.A., por parte de la Fundación, en el procedimiento administrativo abierto según lo ordenado tanto por dicha Corte como por el Ministerio de Infraestructura.

   La resolución antes indicada no permite, a juicio de esta Sala, desprender algún elemento que permita a la demandada desvirtuar los hechos alegados por la parte actora, quien señaló en el libelo que el acto de rescisión unilateral del contrato fue dictado por una autoridad incompetente, lo cual fue reconocido posteriormente por el Ministro de Infraestructura.

   -En lo que se refiere a la prueba promovida en el Particular N° 6 del escrito de pruebas, relativa a copia certificada del Acta de Reunión N° 266 levantada por la Junta Directiva de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” en fecha 21 de junio de 2001, esta Sala no puede efectuar análisis alguno respecto de tal documental, por cuanto no fue producida por la parte demandada. Así se declara.

   -Promueve la representación judicial de “FONTUR” en el Particular N° 7 del escrito de pruebas, ejemplar de libro de obra (pieza N° 3, folio 388 pieza anexa N° 1, folios 328 al 535), al que se opuso la parte demandante con fundamento en que el referido libro no cumple con las previsiones contenidas en el literal “o” del Decreto N° 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, correspondiendo a esta Sala verificar si el mismo constituye una documental válida para el proceso, para lo cual se observa que el artículo 45 del Decreto antes mencionado, al señalar las atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector, dispone en el literal o) lo siguiente:

   o) Llevar el Libro de Obra, según modelo elaborado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, que deberá estar debidamente sellado y foliado en cada una de sus páginas por la Dirección correspondiente, y la apertura del mismo deberá ser suscrita por el Director del Ente Contratante, el Ingeniero Inspector, el Inspector Residente y el (los) Contratista (s). Queda expresamente establecido que este libro deberá ser revisado mensualmente por el supervisor inmediato del Ingeniero Inspector y dejar constancia de su conformidad u observaciones que hubiere formulado y contendrá al menos:

   (omissis)

   .

   La norma transcrita consagra los requisitos formales que debe contener el Libro de Obra, constituyendo una obligación para el ingeniero inspector velar por el cumplimiento de tales requisitos; en el presente caso se observa que consta en él la descripción de la labor diaria de la obra con las correspondientes firmas del ingeniero inspector e ingeniero residente, las condiciones del tiempo, las horas trabajadas, entre otros aspectos relacionados con la ejecución de la obra.

   En tal virtud, al haberse llevado con fundamento en lo dispuesto en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, a juicio de esta Sala debe dársele a su contenido y los hechos que se desprenden de él, el carácter de presunción iuris tantum.

   Así, de un análisis preliminar efectuado al referido libro puede constatarse, un recuadro destinado a las “observaciones”, en el que el ingeniero inspector realizó indicaciones de relevancia durante las labores diarias de la obra, dejando constancia en varias oportunidades de la paralización de algunos trabajos y la falta de actividades en las distintas progresivas, la falta de algunas maquinarias y, a partir del 11 de junio de 2001, comenzó a dejar constancia de la paralización de las actividades por parte de la contratista, hasta el 21 de junio de 2001, fecha en la que se manifestó la paralización total de las mismas y la falta del ingeniero residente.

   Lo anterior permite, en principio, desvirtuar lo afirmado por la actora en el libelo, en el sentido de que la contratista sí cumplió con las condiciones estipuladas en el contrato de obras, siendo que del contenido del libro puede inferirse preliminarmente que las obras fueron paralizadas por la contratista, luego de lo cual exigió a “FONTUR” el pago de las valuaciones, especialmente la N° 10 que comprendía lo ejecutado en el mes de junio, cuando lo cierto es que no pudo culminar los trabajos del mes por haber paralizado las obras.

   -Asimismo, en cuanto al Oficio N° OPRE 1421/02 suscrito por el Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” de fecha 22 de marzo de 2002 (Pieza N° 3, folios 359 y 360), promovido por la demandada en el Numeral 8° del escrito de pruebas, goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario, al encuadrar dentro de la categoría de los denominados “documentos administrativos”, al referirse a una actuación llevada en sede administrativa.

   A través del oficio antes indicado, el mencionado ente le comunicó a la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., que:

   Ratificamos en todas y cada una de sus partes el Oficio N° OPRE-1017-02 de fecha 27 de febrero de 2002, y en complemento a éste, le expresamos que nos acogemos a lo depuesto por el ciudadano A.S.L., empleado adscrito a la Contraloría Interna de esta Fundación, quien al momento de consignarle (…) las copias simples de las valuaciones 8, 9 y 10 expuso en la respectiva acta judicial lo que a continuación transcribimos: ‘…que las solicitudes de pago a cuenta Valuaciones antes identificadas no se encuentran suscritas por el representante de la contratista ni por el ingeniero Residente ni por el Ingeniero Inspector, (…) las descripciones que acompañan dichas formas no se encuentran suscritas por el contratista ni por la Inspección de la obra, no señalan fechas ni tienen estampado sello alguno…’. Antes (sic) tales hechos ¿Cómo este organismo procesa el pago de las mencionadas valuaciones cuando nunca ha estado en posesión de los originales correspondientes?, ¿Cómo ordena el pago de las mencionadas valuaciones cuando adolecen de irregularidades?

   .

   En el oficio supra transcrito, “FONTUR” manifestó la imposibilidad de procesar el pago de las valuaciones 8, 9 y 10, por cuanto “no se encuentran suscritas por el representante de la contratista ni por el ingeniero Residente ni por el Ingeniero Inspector”, requisitos indispensables para proceder al pago; además de que nunca tuvo en posesión de los originales de tales valuaciones, lo cual desvirtúa la afirmación expuesta por la parte accionante en el libelo, respecto de que la demandada presuntamente incumplió en el pago de las valuaciones 8, 9 y 10.

   Conforme a lo expuesto supra, esta Sala puede concluir que sí existe prueba que favorece a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, resultando inoficioso analizar los demás medios probatorios promovidos por dicho ente, pero sólo en cuanto al pronunciamiento de confesión ficta; por tanto, resulta forzoso desestimar dicho alegato formulado por la representación de la parte demandante y pasa de seguidas a resolver el mérito del asunto. Así se decide.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la demanda que, por resolución del contrato de obras N° COJ/O/045/00 suscrito en fecha 8 de diciembre de 2000, referido a la “Reparación de Vía R003 Arrecife-Tacoa, Progresivas 14+100 a 14+850 y falla de borde en Progresiva 14+850, Parroquia Carayaca, Estado Vargas”, e indemnización por daños y perjuicios materiales y daño moral, incoara la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., contra la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”.

   A tal efecto, debe establecer previamente los hechos respecto de los cuales no existe controversia y por tanto no requieren ser probados:

   - Que había una situación de emergencia que ameritaba la ejecución de la reparación de la vía; ello a pesar de que no se disponía de los proyectos necesarios y sólo se contaba con algunos elaborados por la Electricidad de Caracas.

   - Que por acuerdo de las partes, el 18 de septiembre de 2000, la empresa Constructora El Milenio, C.A. dio inicio a los trabajos de obra.

   - Que entre la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” y la sociedad mercantil Constructora El Milenio C.A., fue celebrado el contrato Nº COJ/O/045/00, cuyo objeto era la “Reparación de Vía R003 Arrecife-Tacoa, Progresivas 14+100 a 14+850, y falla de Borde en Progresiva 14+850, Parroquia Carayaca, Estado Vargas”.

   - Que las valuaciones 1 a la 7 fueron debidamente presentadas por la contratista y pagadas por la contratante.

   Asimismo, debe indicarse con carácter previo al análisis de la controversia planteada, que vista la gran cantidad de pruebas documentales producidas por las partes en el presente juicio, es preciso señalar que efectuada la revisión pormenorizada de cada una de ellas, esta Sala, a los fines de facilitar la comprensión del fallo, pasará a referirse solamente a aquéllas que resulten relevantes para su resolución.

   -Establecido lo anterior, en primer término, en lo que se refiere a la documental indicada en el Particular A.2, relativa a punto de cuenta de solicitud para contratar a la hoy demandante, esta Sala advierte que tal instrumento se refiere a una actuación interna realizada por “FONTUR” de manera previa a la formación del contrato de obra.

   Ello así, dicha actuación encuadra dentro de la categoría de los denominados “documentos administrativos”, que al emanar de un órgano de la Administración Pública contiene una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, gozando de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario (Véase, entre otras, decisión N° 6556 del 14 de diciembre de 2005).

   Visto entonces que el documento administrativo, según la doctrina de esta Sala, se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad” (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo del 2004, caso A.M.S.), aunado al hecho de que la contraparte no trajo a los autos medio de prueba alguno que permitiera desvirtuar la referida presunción, a juicio de esta Sala debe otorgarse pleno valor probatorio a la documental. Así se decide.

   Lo anterior resulta igualmente aplicable respecto de las documentales indicadas en los Particulares A.10, A.12, A.16, A.24, A.26, A.58, B.5, B.7, C.1, c), e) y h) del Capítulo III del presente fallo, referidas a Oficios Nros. OPRE 3486/01 del 29 de junio de 2001, OPRE 4084/01 del 9 de agosto de 2001, OPRE 5162/01 del 21 de septiembre de 2001, OPRE 637/02 del 5 de febrero de 2002, OPRE-1017-02 del 27 de febrero de 2002, OPRE 3488/01 del 2 de julio de 2001, OPRE-3492-02 del 26 de julio de 2002 y OPRE/3493-02 del 26 de julio de 2002, respectivamente, suscritos por el Presidente la Fundación; así como al Oficio DM-CJ-014 del 2 de enero de 2002, que fuera suscrito por el Ministro de Infraestructura (Particular A.19); toda vez que se refieren a actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa ante el ente contratante y su órgano de adscripción.

   -Respecto de la carta de compromiso de inicio inmediato, se advierte que la misma fue elaborada por la hoy demandante y se encuentra suscrita tanto por un representante de Constructora El Milenio, C.A., como por el Ministro de Infraestructura, razón por la que tratándose de un documento privado y al no haber sido desconocido por la parte demandada, se le otorga valor probatorio en el presente proceso.

   -En cuanto a los originales de diversas comunicaciones (particulares A.5, A.6, A.8, A.13, A.21, A.23, A.25, A.27), elaboradas por la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., dirigidas a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” y al Ministro de Infraestructura, se observa que las mismas fueron realizadas y remitidas con anterioridad a la interposición de la demanda, verificándose en todas ellas la firma como constancia de su recepción, así como el sello húmedo.

   En tal sentido, estima la Sala que las referidas comunicaciones deben apreciarse a la luz de lo previsto en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, los cuales rezan:

   Artículo 1.371. Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan.

   El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio a los efectos mencionados

   .

   Artículo 1.374. La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley respecto de los instrumentos privados y del principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hubieren sido escritas de puño y letra, y remitidas a su destino.

   El Juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar

   .

   Atendiendo a las normas transcritas, se observa que las comunicaciones bajo análisis versan sobre distintos aspectos atinentes a la ejecución del contrato suscrito entre la hoy demandante y “FONTUR”, referidas fundamentalmente a la reconsideración de precios, a la aprobación del presupuesto de obras adicionales, a la prórroga del contrato, a la paralización de la obra, a la negativa de asistir al procedimiento administrativo y a las diferencias suscitadas con el ingeniero inspector de la obra; en tal virtud, siendo que no fue cuestionado por la representación de la Fundación la recepción de las comunicaciones, ni tampoco su contenido, se les otorga valor probatorio. Así se declara.

   -De otra parte, en cuanto a las comunicaciones indicadas en los Particulares A.9, A.28, A.29, A.30, A.31, A.32, A.33, A.34, A.35, A.41, A.42, A.43, A.44, A.45, A.46, A.49, A.50 y C.3, debe advertirse que las mismas fueron realizadas entre la empresa Constructora El Milenio, C.A., y la sociedad mercantil Procon GD, C.A., de lo que pudiera inferirse que al estar involucrado un tercero, se requería su consentimiento para hacerlas valer en juicio.

   No obstante, consta en autos anexo “A” contentivo de las Condiciones Especiales de Contratación para la Ejecución de Obras (folio 4 de la pieza anexo N° 1), en el cual se señala que “7°) (…) la inspección de la obra objeto de este contrato la ejercerá la Empresa PROCON GD, C.A.”, por lo que en atención a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, era esta empresa que, ejerciendo la labor de inspección, representaba al entre contratante “FONTUR” en la obra.

   Por tanto, visto que en las comunicaciones bajo análisis constan las firmas respectivas y el sello de recibido, aunado a que las mismas están referidas a distintos aspectos atinentes a la ejecución del contrato objeto de la presente demanda, tales como notificación del cese de funciones del ingeniero residente, la presentación de las valuaciones para su revisión, aprobación y tramitación, las instrucciones a la contratista para el inicio de los trabajos en las distintas progresivas, la solicitud de proyectos, la entrega de los materiales requeridos, la presentación de los presupuestos, entre otras; y dado que no fue cuestionado por las partes su validez, ni tampoco su contenido, se les otorga valor probatorio en atención a lo dispuesto en los artículos 1.374 del Código Civil.

   -En lo que respecta a las actuaciones relacionadas con dos (2) inspecciones judiciales practicadas por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en fechas 10 de julio de 2001 y 15 de febrero de 2002 y una practicada por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 6 de febrero de 2002, consignadas por la parte actora junto con la demanda, indicadas en los Particulares A.20, A.22 y A.39; esta Sala advierte que este tipo de inspección -extra litem-, no puede ser valorada del mismo modo en que se haría si se hubiese evacuado dentro del proceso con el control de la contraparte, por lo que sólo se pueden derivar de ella indicios que adminiculados con otros elementos probatorios pudieran llevar a la determinación de la ocurrencia de un hecho. Por lo tanto, se le otorga el carácter de indicio; en consecuencia, su valor probatorio dependerá del resto de las probanzas que cursan en autos. (Véase sentencias Nros 01626 del 21 de junio de 2006 y 00333 del 28 de febrero de 2007). Así se decide.

   -Respecto del libro de obras producido por la parte demandada, ya esta Sala se pronunció en cuanto a su validez dentro del proceso en el Capítulo anterior.

   -En lo que se refiere a los 85 memorandos cuya exhibición fue solicitada por la representación judicial de la parte demandada, se advierte que en atención a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, debe dársele pleno valor probatorio a los referidos memorandos sólo respecto de los que fueron presentados por la demandante (Memorandos 1 al 7, 10 al 13, 15 al 23, 26 al 29, 32 al 34, 36 al 38, 40 al 42, 44, 45, 47, 49, 51 al 53, 55, 56, 58 al 61, 64 al 85), teniendo por cierto su contenido; igual consideración debe aplicarse a las comunicaciones enviadas por Procon, G.D., C.A., a Constructora El Milenio, C.A., de fechas 19 y 25 de octubre de 2000, las cuales fueron exhibidas (pieza N° 4, folios 215 al 218). Asimismo, en cuanto a los Memorandos que no fueron presentados opera la consecuencia prevista en el mencionado dispositivo legal, debiendo tenerse como exacto el texto de las copias presentadas por el solicitante y ciertos los datos afirmados acerca del contenido de los mismos. Así se declara.

   - Respecto a los Particulares identificados como A.36, A.37, A.38, B.6, C.2, C.4 y C.5, referidas a documento de crédito otorgado por el Banco Industrial de Venezuela al ciudadano J.M.I.B. y a Constructora El Milenio, C.A., a documento de recibo de pagarés, a documento de préstamo a interés, a modificación estatutaria de “FONTUR”, a Contrato de Fianza de Anticipo N° 28750643 y a Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 28771358, todos debidamente autenticados por las Notarías respectivas, se aprecia que fueron producidos por la parte actora en copias fotostáticas, motivo por el cual deben tenerse como fidedignas al no haber sido impugnadas por la contraparte. En consecuencia, debe dársele a las referidas documentales el valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala analizar lo pretendido por la representación judicial de Constructora El Milenio, C.A., en su demanda, para lo cual se observa:

1. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO N° COJ/O/045/00 DEL 8 DE DICIEMBRE DE 2000.

   Solicita la parte actora, en primer término, que este Alto Tribunal declare resuelto el contrato N° COJ/O/045/00 celebrado entre las partes en fecha 8 de diciembre de 2000, en virtud del incumplimiento en que, a su decir, incurrió la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” respecto de las obligaciones contractuales pactadas. En tal sentido, debe determinarse previamente, si en el caso de autos se dio cumplimiento a los requisitos necesarios para la existencia del contrato, a saber: el consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa lícita, conforme las previsiones contenidas en el artículo 1.141 y siguientes del Código Civil.

   Respecto del primer requisito enunciado, observa la Sala del contenido del contrato Nº COJ/O/045/00 de fecha 8 de diciembre de 2000 (folio 3 de la pieza anexo 1), que éste fue suscrito por el representante legal de la empresa Constructora El Milenio, C.A., y por el Presidente de la Fundación demandada, verificándose además el sello húmedo de la Presidencia de la Fundación y de la Consultoría Jurídica de dicho ente con una firma ilegible.

   Asimismo, consta en el texto del contrato y en las Condiciones Especiales de Contratación para la Ejecución de Obras (Numeral 4°), que en Punto de Cuenta S/N de fecha 14 de septiembre de 2000, el Ministro de Infraestructura autorizó la ejecución de la obra.

   Lo anterior, lleva a esta Sala a concluir que tanto la voluntad del ente contratante “FONTUR”, como la voluntad de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., se manifestó libremente, cumpliéndose así en el presente caso con el requisito del consentimiento de las partes.

   Con relación al segundo requisito relativo al objeto del contrato, se observa que éste fue celebrado para llevar a cabo “la reparación de vía R003 Arrecife-Tacoa, Progresivas 14+100 a 14+850 y falla de borde en progresiva 14+850, parroquia Carayaca, Estado Vargas”, lo cual conlleva a la prestación de un servicio público mediante el acondicionamiento de una vía pública afectada por el deslave ocurrido en el mencionado estado, cumpliéndose así con el segundo de los requisitos indicados.

   En tercer lugar, respecto al elemento causa del contrato, concebido como el fin perseguido por las partes y la contraprestación que cada contratante recibe del otro, se constata que en el contrato bajo análisis, la misma no es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público, configurándose el último de los requisitos inherentes a la existencia de los contratos exigidos por el Código Civil.

   Determinada la existencia del contrato Nº COJ/O/045/00, corresponde analizar el incumplimiento alegado por la parte accionante que, a su decir, origina la resolución del contrato; no obstante, debe advertirse previamente que la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., alegó en su escrito de reforma de la demanda, que el acto dictado por el Presidente de “FONTUR” en fecha 27 de mayo de 2002, por medio del cual declaró rescindido el Contrato N° COJ/O/045/00 del 8 de diciembre de 2000, “fue dictado para enervar la demanda intentada (…) por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios, por lo cual CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., le sigue asistiendo el derecho de solicitar la Resolución del Contrato Administrativo y los Daños y Perjuicios”; situación respecto de la cual la parte demandada en el escrito de informes indicó que “mal puede demandarse la resolución de un contrato inexistente”, “en razón de que dicho contrato para la oportunidad en la cual se generó el presente proceso ya había sido rescindido unilateralmente por la Administración el 17 (sic) de Mayo de 2002”.

   Al respecto, se precisa que ciertamente, luego de la interposición de la demanda en fecha 19 de marzo de 2002, el Presidente de “FONTUR” rescindió unilateralmente el contrato antes identificado mediante el acto S/N del 27 de mayo de 2002, publicado en el Diario El Universal el 30 de ese mismo mes y año, acto contra el que se interpusieron los recursos administrativos correspondientes, culminando con la Resolución N° 030 de fecha 9 de diciembre de 2002, en la cual el Ministro de Infraestructura declaró con lugar el recurso jerárquico, dejando sin efecto el acto dictado por el Presidente de “FONTUR” el 27 de mayo de 2002, “por cuanto el acto administrativo de rescisión unilateral del Contrato N° COJ/O/045/00 de fecha 8 de diciembre de 2000 debe emanar del C.D. de esa Fundación, como máxima autoridad directiva”.

   Habiéndose declarado la nulidad absoluta del acto de rescisión del contrato, se estima que la pretensión del actor referida a la resolución de Contrato N° COJ/O/045/00, debe ser analizada por la Sala a los efectos de determinar su procedencia. Así se declara.

   En primer término, tal como se precisó anteriormente, la prestación a cargo de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., consistía en la reparación de vía R003 Arrecife-Tacoa, progresivas 14+100 a 14+850 y falla de borde en progresiva 14+850, parroquia Carayaca, Estado Vargas, cuya contraprestación por parte de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, conforme se desprende del particular denominado “Límite en el monto del contrato”, consistía en el pago de setecientos ochenta y dos millones cuatrocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos un bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 782.485.401,19), que se cancelarían previa presentación de las valuaciones mensuales realizadas en función del avance físico y financiero de la obra, según se dispuso en el particular denominado “Forma de Pago”.

   Así, con fundamento en lo dispuesto en el contrato, correspondía al ente contratante el pago de las valuaciones mensuales presentadas por la contratista, ello en contraprestación a los trabajos realizados por ésta, por tal razón a los fines de determinar si hubo un incumplimiento por parte de “FONTUR”, debe constatarse previamente si la empresa Constructora El Milenio, C.A., cumplió con la ejecución de la obra en el lapso previsto, para así verificar si hubo o no incumplimiento por parte de la contratante en el pago respectivo.

   En tal sentido, como fue acordado por las partes en carta compromiso de inicio inmediato, suscrita por el Ministro de Infraestructura y por el representante legal de Constructora El Milenio, C.A. de fecha 14 de septiembre de 2000 (pieza anexo 1, folio 2), la empresa contratista dio inicio a los trabajos de reparación el 18 de ese mismo mes y año, debiendo culminarlos, según se dispuso en el particular denominado “Plazo de Ejecución”, en un lapso de cinco (5) meses, esto es el 18 de febrero de 2001, más el lapso de prórroga que fue concedido por “FONTUR”, el cual feneció el 11 de mayo del mismo año, según se observa en distintas actuaciones del ente contratante.

   Consta en autos que en diversas oportunidades, la empresa Procon GD, C.A., manifestó a la empresa contratista lo relativo al atraso que presentaba la obra; tal situación se evidencia específicamente del contenido del Memorando N° 44 de fecha 6 de febrero de 2001 (pieza N° 4, folio 287), en el que se señala:

   (…) esta inspección muestra preocupación por el avance que presentan las obras en la actualidad, dicha inquietud tiene su origen en que las obras son iniciadas y luego paralizadas, otras no se concluyen totalmente, encontrando obras paralizadas sin ninguna justificación, por tal motivo solicitamos se dé inicio a las obras paralizadas y se nos presente un cronograma de ejecución de todas las obras en proceso, igualmente se observa la no existencia en sitio de máquinas que nos permitan pensar en un avance mayor de las obras

   .

   Lo anterior fue ratificado en Memorandos números 52 del 13 de marzo de 2001, 55 de fecha 23 de mismo mes y año y 61 del 4 de abril de 2001, este último en el que la empresa inspectora de la obra, sugirió además la posibilidad de trabajar horas extras “a fin de evitar la aplicación de las cláusulas contractuales, establecidas en el contrato suscrito (…)”. De igual forma, en Memorando N° 61 del 4 de abril de 2001, la empresa inspectora luego de reiterar su preocupación por los atrasos de la obra, le señaló a la contratista que “los equipos disponibles son insuficientes para desarrollar una obra de tal magnitud”. Esta inquietud por parte de la inspectora de la obra se manifestó además en los Memorandos Nros. 21, 33, 34, 73, 77, 78 y 83 de fechas 15 de noviembre y 22 de diciembre de 2000, 10 de enero, 26 de abril, 8 y 16 de mayo de 2001.

   Asimismo, en informe de inspección elaborado por la empresa inspectora (Memorando N° 85 de fecha 18 de mayo de 2001, folio 327 de la pieza N° 4), se dejó constancia, en el particular denominado “Conclusiones”, de lo siguiente:

   (…) podemos concluir que existe retraso en la ejecución de los trabajos, en oportunidades por la carencia de materiales (acero, concreto, madera para encofrar, etc) y falta de equipos adecuados para ejecución de una obra de tal magnitud. Igualmente se observa carencia de mano de obra que permita mantener actividad en los diferentes frentes acometidos por la empresa.

   Como puede observarse ninguno de los trabajos acometidos ha concluido lo que nos indica ausencia de planificación para afrontar las obras.

   Ante la emergencia decretada por la llegada de las lluvias le recordamos la responsabilidad que posee la (sic) Constructora El Milenio, C.A., en caso de pérdidas materiales por causa de los atrasos señalados en diferentes Memorando enviados por esta Inspección

   .

   Todos los Memorandos antes indicados tienen pleno valor probatorio, según el análisis efectuado supra.

   Por otra parte, se evidencia que en Comunicación de fecha 21 de mayo de 2001, la empresa Constructora El Milenio, C.A., solicitó al Presidente de “FONTUR”, una solución para los problemas surgidos con el ingeniero inspector de la obra, indicando además que “Si bien es cierto la obra aún no se encuentra culminada debido a circunstancias propias de la obra que se está ejecutando, la actitud del Ingeniero Inspector no puede justificarse …”.

   Constata además esta Sala, que debido al atraso que presentaba la obra la empresa contratista en sendas comunicaciones requirió a “FONTUR” prórroga para dar culminación a los trabajos; ello se observa en las Comunicaciones S/Nros de fechas 27 de mayo, 11 y 20 de junio de 2001, en las que solicitó a “FONTUR” asimismo la reconsideración de precios y la aprobación del presupuesto de obras adicionales.

   Cónsono con lo anterior, resulta indispensable invocar el contenido de la última de las comunicaciones antes indicadas, esto es, la del 20 de junio de 2001 (pieza anexo 1, folio 20 al 34), en la que la contratista le manifiesta expresamente al Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” lo relativo a la paralización de la obra; así puede leerse en dicha comunicación lo siguiente:

   (omissis)

   Aparte del trato igualitario que exige mi representada, como mínimo, igualmente consideramos ajustado la revisión de precios del contrato, lo que hemos denominado Reconsideración de Precio, debido a que han surgido circunstancias que han elevado el costo de los materiales y recientemente, en fecha 16 de mayo de 2.001, el Contrato de la Construcción aumentó los sueldos y salarios en un 20%, costo no previsto en el momento de contratar, pero que si está estipulado en el artículo 63 de las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras, aplicables al contrato, los cuales debe asumir el ente contratante de conformidad con el artículo 63 ejusdem (sic), y en resguardo del ‘equilibrio financiero del contrato’. Dicho costo no puede asumirlo actualmente mi representada ya que se encuentra en total estado de desequilibrio financiero frente a la administración, ya que por una parte, no se le ha querido aprobar la reconsideración de precios y tampoco las obras adicionales, a pesar que las referidas solicitudes fueron enviadas a la empresa PROCON GD, C.A. en fecha 20 de marzo de 2.001. La imposibilidad de asumir el aumento salarial del 20% ha originado que el Sindicato de la Construcción provocara un conflicto laboral el cual se inició el 11 de junio de 2.001, encontrándose actualmente paralizada la obra.

   (omissis)

   Lo anteriormente expuesto, conlleva a CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., a afirmar que en el contrato administrativo suscrito con ese ente se ha violado el ‘equilibrio financiero del contrato’, generando para mi representada un costo financiero que no puede seguir asumiendo, por lo cual le notifico que a partir de la presente fecha CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. paralizará la obra hasta tanto ese ente restablezca el equilibrio financiero del contrato.

   Respecto de tal situación, advierte la Sala que no consta en autos orden alguna de paralización de la obra por parte del ente contratante, como lo prevé el tercer aparte del artículo 21 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, así como tampoco que el ingeniero inspector hubiese solicitado tal paralización ante “FONTUR”, en atención a lo dispuesto en el artículo 46 eiusdem; por lo que la paralización se produjo sin existir autorización alguna por parte del ente contratante.

   Por otra parte, en comunicación S/N de fecha 21 de junio de 2001 (pieza anexo 1, folio 50) (a esta comunicación al igual que las invocadas anteriormente, se le otorgó pleno valor probatorio al inicio del presente Capítulo), la contratista Constructora El Milenio, C.A., informa a la empresa Procon GD, C.A., en la persona del ingeniero inspector, que el ingeniero residente “ha dejado de prestar sus servicios profesionales (…) desde el día 20 de junio de 2001”, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, los trabajos relacionados con la ejecución de la obra quedaron paralizados a partir del 20 de junio de 2001. Dicha norma establece:

   Artículo 21. El Contratista deberá mantener al frente de la obra un Ingeniero en legal y libre ejercicio de la profesión, quien ejercerá las funciones de Ingeniero Residente, con experiencia y especialidad en el área de la obra objeto del contrato, certificado como tal por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, y participará por escrito al Ente Contratante la designación de éste acompañada de la constancia de su aceptación, de copia de la solvencia y la certificación emitida por el Colegio de Ingenieros de Venezuela. El Ingeniero Residente tendrá poder suficiente para actuar por el Contratista durante la ejecución de los trabajos.

   El Contratista deberá notificar al Ente Contratante cuando por cualquier causa deba sustituir al Ingeniero Residente designado.

   Mientras el Contratista no dé cumplimiento a lo previsto en este artículo, no podrá iniciar o continuar según el caso la ejecución de la obra.

   El Ente Contratante podrá ordenar la paralización de los trabajos en cualquier momento cuando compruebe que no se cumple lo previsto en este artículo, sin perjuicio de declarar la rescisión del contrato si el incumplimiento de este requisito se prolonga por más de una semana.

   (omissis)

   (Resaltado de la Sala).

   La situación descrita puede apreciarse además en el libro de obra (ya valorado por esta Sala en el Capítulo anterior), específicamente a partir del 11 de junio de 2001, en el particular referido a las “Observaciones”, en el que el ingeniero inspector manifestó lo relativo a la paralización parcial de las actividades “por conflicto laboral con los obreros”, hasta el 14 de junio de 2001, en la que dejó constancia de la falta de actividad en todos los frentes, y el 21 del mismo mes y año, se advirtió de la paralización total y la falta de asistencia del ingeniero residente.

   De las documentales antes indicadas puede evidenciarse el incumplimiento contractual por parte de la empresa contratista, al haber paralizado las obras y no ejecutar las mismas en el lapso convenido en el contrato; ello pese a que en varios memorandos la empresa encargada de la inspección le manifestaba la preocupación por el considerable atraso que presentaba la obra y las consecuencias que podría ocasionar el referido retardo. En consecuencia, mal podía pretenderse el pago de las valuaciones correspondientes a las obras realizadas, si los trabajos habían sido paralizados.

   Así, no habiéndose constatado el incumplimiento alegado por la demandante por parte de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, a las condiciones estipuladas en el Contrato N° COJ/O/045/00 de fecha 8 de diciembre de 2000, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la resolución del mencionado contrato. Así se decide.

   Esta Sala pasa de seguidas a analizar las reclamaciones pecuniarias formuladas por la actora en la demanda.

2. DAÑOS MATERIALES

   2.1 PAGO DE LAS VALUACIONES 8, 9 y 10.

   Señala la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, le adeuda los montos contenidos en las valuaciones 8, 9 y 10, correspondientes a los períodos del 1° de abril al 30 de abril de 2001, 1° de mayo al 31 de mayo de 2001 y del 1° de junio al 30 de junio de 2001, por las cantidades de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta y dos bolívares con dos céntimos (Bs. 18.454.752,02); quince millones trescientos setenta y seis mil ochocientos setenta y cuatro bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 15.376.874,32); y tres millones seiscientos treinta y dos mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs. 3.632.674,12), respectivamente.

   En tal sentido, debe indicarse una vez más que las valuaciones constituyen la prueba documental por excelencia para demostrar la ejecución de una obra, toda vez que éstas permiten conocer con certeza y exactitud la forma y el tiempo en la realización de las obras convenidas, entre otros aspectos de carácter técnico. (véase entre otras sentencias números 242 y 201 del 9 de febrero de 2006 y 7 de febrero de 2007, casos: Invicta Electrónica, C.A. y Constructora Esfera, C.A., respectivamente).

   2.1.1 Valuación N° 8

   Indica la parte actora que “FONTUR” adeuda la valuación N° 8 por el período comprendido entre el 1° de abril al 30 de abril de 2001, por obras ejecutadas, cuyo monto neto a cobrar, según señala la parte accionante, es por la cantidad de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta y dos bolívares con dos céntimos (Bs. 18.454.752,02).

   En cuanto a tal argumento, observa la Sala de las actas cursantes en autos que mediante Memorando S/N del 23 de mayo de 2001 (pieza anexo 2, folio 270) Constructora El Milenio, C.A., remitió a la empresa inspectora de la obra Procon GD, C.A., “dos (2) ejemplares de la Valuación de Obra Ejecutada, correspondiente al mes de abril de 2001 con sus respectivos soportes”; respecto de lo cual la empresa inspectora en Memorando N° 91 de fecha 31 de mayo de 2001 (pieza anexo 2, folio 271), remitió “la valuación N° 8, correspondiente al periodo comprendido entre 01/04/2001 hasta 30/04/2001, para su respectiva corrección”.

   Luego, en Memorando S/N del 6 de junio de 2001 (pieza anexo 2, folio 272), la contratista remitió a Procon GD, C.A. “para su revisión, aprobación y posterior tramitación al Fondo Nacional de Transporte Urbano, ‘FONTUR’; cinco (5) ejemplares de la valuación de obra ejecutada N° 8, correspondiente al mes de abril de 2001, con sus respectivos soportes, tomando en consideración las observaciones señaladas por ustedes (…)”. En Memorando N° 99 de fecha 12 de junio de 2001 (pieza anexo 2, folio 273), Procon GD, C.A., remitió a Constructora El Milenio, C.A., “original y tres (3) copias de la valuación N° 8, correspondiente al período comprendido entre el 01/04/2001 hasta 30/04/2001, para su segunda corrección.”.

   En Memorando S/N del 14 de junio de 2001 (pieza anexo 2, folio 274), la contratista remite a su vez a la empresa encargada de la inspección “cinco (5) ejemplares de la valuación de obra ejecutada N° 8, correspondiente al mes de abril de 2001, con sus respectivos soportes, tomando en consideración las observaciones señaladas por ustedes (…)”. En Memorando N° 103 del 21 de junio de 2001 (pieza anexo 2, folio 275), la empresa Procon GD, C.A., le indicó a la contratista que: “por medio de la presente le hacemos entrega de un original, dos copias firmadas y una sin firmar de la Valuación N° 8 comprendida 01/04/01 al 30/04/01 debidamente corregida para su tramitación” (Memorandos previamente valorados por esta Sala).

   Con fundamento en lo indicado en los memorandos antes citados, se evidencia que la empresa contratista inició el trámite correspondiente para obtener el pago de la valuación N° 8, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el artículo 56 y siguientes de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, los cuales rezan:

   Artículo 56. El Contratista elaborará en los formularios que al efecto indique el Ente Contratante, previa medición de la obra ejecutada de acuerdo con el Ingeniero Inspector, las valuaciones correspondientes a los trabajos realizados, a los fines del pago de la obra ejecutada. Estas valuaciones deberán ser firmadas por el Contratista y por el Ingeniero Residente de la obra.

   El Contratista deberá presentar las valuaciones al Ingeniero Inspector en forma sucesiva, de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores de quince (15) días calendarios ni mayores de sesenta (60) días calendarios.

   El Ingeniero Inspector indicará al Contratista los reparos que tenga que hacer a las valuaciones dentro de un lapso de ocho (8) días calendario siguientes a la fecha que le fueren presentadas.

   Si el Ingeniero Inspector no tuviere reparos que hacer a las valuaciones, las firmará en señal de conformidad.

   Artículo 57. Una vez conformada la valuación por el Ingeniero Inspector y suscrita por éste y por los demás funcionarios exigidos por el Ente Contratante, para cual tendrán en total ocho (8) días calendario, deberá ser presentada, dentro de los siete (7) días calendario siguientes a la fecha de conformación, a la unidad administrativa competente del Ente Contratante, la cual tendrá un plazo de quince (15) días calendario para su verificación. En caso de que la unidad administrativa considere que la valuación deba ser reformulada por existir errores o reparos, deberá devolverla al Ingeniero Inspector a fin de que notifique al Contratista las circunstancias del caso.

   (omissis)

   (Resaltado de la Sala).

   En el caso de autos consta que la empresa contratista remitió ejemplares de la valuación N° 8 para su revisión a la empresa inspectora de la obra, quien actúa en representación del ente contratante, siendo ordenada su corrección en varias oportunidades, y habiendo culminado los reparos del ingeniero inspector en fecha 21 de junio de 2001 (Memorando N° 103), quien en señal de conformidad con el contenido de la valuación la suscribió al pie junto con el ingeniero residente y remitió a Constructora El Milenio, C.A., original y dos (2) copias “corregida para su tramitación”.

   Ello así, correspondía a la contratista continuar con el trámite respectivo a los fines de obtener el pago de la valuación N° 8, la cual tenía en su poder debidamente firmada por ambos ingenieros en señal de conformidad; no obstante, se observa que el Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, en Oficio N° OPRE 3486/01 del 29 de junio de 2001, informó a Constructora El Milenio, C.A., la decisión de rescindir el Contrato N° COJ/O/045/00, acto contra el que fue interpuesto recurso de reconsideración y jerárquico, así como acción de amparo constitucional, siendo declarados con lugar el recurso jerárquico y la acción de amparo.

   En tal virtud, la empresa contratista requirió una inspección judicial al Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de hacer entrega a la Contraloría Interna de “FONTUR” de la Comunicación S/N del 6 de febrero de 2002, en la que solicita el pago de las valuaciones 8, 9 y 10, el pago de las obras adicionales y la reconsideración de precios y una auditoría del contrato suscrito con la Fundación, haciéndose entrega en esa oportunidad de las copias de las referidas valuaciones.

   Ello así, debe entenderse que la contratista pretendió con tal actuación continuar con el trámite correspondiente a los fines de obtener el pago de la valuación bajo análisis.

   Aunado a lo anterior, constata la Sala que en Oficio N° OPRE-1017-02 del 27 de febrero de 2002, el Presidente de “FONTUR”, en respuesta a la Comunicación S/N del 13 de ese mismo mes y año, le informó a la empresa Constructora El Milenio, C.A., lo siguiente:

   En cuanto a la valuación 8 (correspondiente al mes de abril de 2001) fue presentada extemporáneamente para su debida revisión y trámite, por lo que está pendiente su pago.

   (omissis)

   .

   Con fundamento en lo anterior, y visto que la Valuación N° 8 está suscrita por el ingeniero inspector y el ingeniero residente, lo cual deja en evidencia la conformidad de éstos con el contenido y su forma de presentación y visto, además, el reconocimiento del ente contratante de la deuda a que se refiere la mencionada valuación, debe esta Sala ordenar a la demandada efectuar el pago de la misma, esto es la cantidad de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta y dos bolívares con dos céntimos (Bs. 18.454752,02), monto al que se le efectuó la correspondiente deducción por concepto de anticipo no amortizado al ente contratante. Así se decide.

   2.1.2 Valuaciones Nros 9 y 10

   Solicita la parte accionante el pago correspondiente a las valuaciones 9 y 10, comprendidas del 1° de mayo de 2001 al 31 de mayo de 2001 y del 1° de junio de 2001 al 30 de junio de 2001, por las cantidades de quince millones trescientos setenta y seis mil ochocientos setenta y cuatro bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 15.376.874,32) y tres millones seiscientos treinta y dos mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs. 3.632.674,12), respectivamente.

   Al efecto, de las actas que conforman el presente expediente se observa que mediante el Memorando S/N de fecha 20 de junio de 2001 (pieza anexo 3, folio 99) cuyo valor probatorio fue analizado con anterioridad, la empresa Constructora El Milenio, C.A., hizo entrega a Procon GD, C.A., según consta de su recepción, dos ejemplares de la valuación N° 9 con sus soportes, a los fines de su revisión, aprobación y posterior tramitación a la Fundación, constando asimismo en Memorando N° 105 de fecha 25 de junio de 2001, la remisión efectuada por la inspectora de la obra a la contratista de la valuación N° 9 para su corrección, no evidenciándose que ésta haya efectuado la corrección ordenada o que se haya continuado con la tramitación debida para obtener el pago de la referida valuación. Menos aún se realizó el trámite relacionado con la Valuación N° 10, en tanto no existe constancia en autos de que se haya verificado.

   Así, se aprecia que tanto la valuación N° 9 como la N° 10, no presentan firma alguna de los ingenieros residente e inspector, circunstancia que configura un impedimento para otorgarles eficacia, pues de ninguna manera reflejan el consentimiento de las partes en cuanto a las fases de la obra que se pretenden tener por realizadas y los montos supuestamente adeudados por la contratante por los trabajos que se dicen ejecutados.

   En tal sentido, en Oficio N° OPRE-1017-02 del 27 de febrero de 2002, el Presidente de “FONTUR”, cuyo valor probatorio se analizó previamente, le informó a Constructora El Milenio, C.A., lo siguiente:

   En lo referente a las valuaciones 9 y 10, las mismas no se encuentran autorizadas por el ingeniero inspector, requisito indispensable para que puedan cancelarse las mencionadas valuaciones. Y ante la falta de tal requisito, mal podría ordenar el pago de dichos instrumentos so pena de incurrir en un vicio de ilegalidad, al extralimitarse en el ejercicio de (sus) atribuciones.

   (omissis)

   .

   Con fundamento en lo anterior, resulta forzoso para esta Sala declarar la improcedencia del pago de las cantidades a que se refieren las Valuaciones Nros 9 y 10. Así se decide.

   2.3 Anticipo no amortizado

   Solicita la parte actora el monto de anticipo no amortizado por la suma de ciento cincuenta y siete millones doscientos ochenta y cuatro mil treinta y siete bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 157.284.037,97), cantidad ésta que resulta de la resta del monto dado en anticipo (Bs. 234.745.620,36) al monto amortizado de setenta y siete millones cuatrocientos sesenta y un mil quinientos ochenta y dos mil con treinta y nueve céntimos (Bs. 77.461.582,39).

   Así las cosas, en primer término debe señalarse que en el Contrato N° COJ/O/045/00 efectivamente se convino en que la Fundación entregaría a la contratista la cantidad de doscientos treinta y cuatro millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos veinte bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 234.745.620,36), correspondiente a un treinta por ciento (30%) del monto total del precio del contrato (Bs. 782.485.401,19); monto que la demandante reconoce fue entregado por la contratante en calidad de anticipo y respecto de lo cual suscribió el Contrato de Fianza de Anticipo N° 28750643 con la sociedad mercantil C.A. Seguros Guayana (pieza N° 3, folios 146 al 149), con vigencia desde la fecha de la entrega del anticipo hasta el total reintegro del anticipo.

   Ahora bien, establece el artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, lo siguiente:

   Artículo 53. El Ente Contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal.

   (omissis)

   A los fines de amortizar progresivamente el monto del Anticipo concedido hasta su total cancelación, el Ente Contratante establecerá el porcentaje a deducirse de cada valuación a pagar al Contratista.

   (Resaltado de la Sala).

   En atención a lo previsto en la norma transcrita, la contratante en el caso de autos, según se observa del contenido de las valuaciones, amortizaba a su favor el treinta por ciento (30%) del monto bruto de cada una de las valuaciones presentadas para su pago, por lo que las cantidades deducidas en cada una de las valuaciones forman parte del patrimonio del ente contratante, en este caso de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”.

   Lo anterior fue expresamente advertido por el Presidente de “FONTUR”, en Oficio N° OPRE/1421/02 del 22 de marzo de 2002, dirigido al representante legal de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., (pieza N° 3, folio 359 y 360) (cuyo valor probatorio se analizó en el Capítulo anterior titulado “Punto Previo”), al señalar:

   Aprovecho la oportunidad para hacer de su conocimiento, que de acuerdo con información suministrada por la Gerencia de Infraestructura de esta Fundación, su representada (…) recibió por concepto de anticipo con ocasión del Contrato N° COJ/0/042/00 (sic), la suma de doscientos treinta y cuatro millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos veinte bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 234.745.620,36), los cuales le fueron retenidos en los pagos efectuados por las Valuaciones de la N° 1 a la N° 7; la suma de Sesenta y un millones cuatrocientos cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 61.405.453,63), por lo que queda un saldo a favor de este organismo de Ciento setenta y tres millones trescientos cuarenta mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 173.340.166,73), el cual nos debe ser reintegrado.

   .

   Siendo ello así, y habiendo paralizado las obras unilateralmente la contratista, tramitándose en consecuencia sólo el pago de las valuaciones de la 1 a la 7, correspondía a Constructora El Milenio, C.A., la devolución del monto por concepto de anticipo no amortizado a la Fundación y no a la inversa como pretende la actora; en consecuencia, se declara improcedente la solicitud formulada. Así se decide.

   2.4 Indemnización conforme a lo previsto en el artículo 113 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

   Respecto de esta solicitud indica la parte actora, que al haber incumplido la contratante las obligaciones estipuladas en el contrato y al generarse unos daños y perjuicios como consecuencia de dicho incumplimiento, corresponde a “FONTUR” el pago de la indemnización a que hace referencia el artículo 113, literal c, numeral 2 de las mencionadas Condiciones Generales.

   Señala la representación de Constructora El Milenio, C.A., que dicha empresa:

   ejecutó 10 valuaciones (…) cuyo monto bruto asciende a la cantidad de doscientos cincuenta y ocho millones doscientos cinco mil doscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 258.205.274,64), monto que representa un porcentaje en relación con el monto total del contrato (Bs. 782.485.401,19), de treinta y dos como noventa y nueve (32,99) (…) que faltaba por ejecutar presupuestariamente, de acuerdo al presupuesto aprobado para el contrato, la cantidad de quinientos veinticuatro millones doscientos ochenta mil ciento veintiséis bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 524.280.126,55), lo cual representa el sesenta y siete por ciento (67%)

   .

   Concluye que la indemnización calculada al 14% sobre la cantidad de Bs. 524.280.126,55, asciende a la cantidad de setenta y tres millones trescientos noventa y nueve mil doscientos dieciséis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 73.399.217,72), que es el monto reclamado por este concepto.

   A los fines de verificar la procedencia de la anterior solicitud, debe atenderse a lo previsto en el Título VIII referido a la “Resolución del Contrato”, Capítulo I “Por causas no imputables al Contratista”, artículos 112 y 113, literal c, numeral 2, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual reza:

   Artículo 112. El Ente Contratante podrá desistir en cualquier momento de la construcción de la obra contratada, aun cuando ésta hubiese sido comenzada y aunque no haya mediado falta del Contratista. En cualquier caso, su decisión deberá ser notificada por escrito.

   (omissis)

   .

   Artículo 113. En el caso previsto en el artículo anterior, el Ente Contratante pagará al Contratista:

   (omissis)

   c) Una indemnización que se estimará así:

   (omissis)

   2) Un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo.

   (omissis)

   .

   En el caso de autos, a diferencia de lo establecido en la norma citada, no hubo manifestación por parte del ente contratante de querer desistir de la ejecución de la obra; por el contrario, en reiteradas ocasiones la empresa encargada de la inspección por intermedio de su ingeniero inspector, manifestó la preocupación por el retraso que presentaba la misma, así como por la cercanía de las lluvias que pudieran ocasionar nuevos inconvenientes, siendo su intención en todo momento que la obra llegara a su conclusión.

   Por otra parte, se advierte que el Ente Contratante cuando decidió resolver el contrato en las dos oportunidades (29 de junio de 2001 y 27 de mayo de 2002), tuvo como sustento el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato por parte de la contratista, tales como ejecutar los trabajos en forma que no es posible concluir la obra en el tiempo señalado y no mantener al frente de la obra un ingeniero residente.

   De lo anterior se evidencia, que la voluntad de “FONTUR” de no querer continuar la relación contractual con la empresa Constructora El Milenio, C.A., estaba referida a causas imputables a ésta, no subsumiéndose la situación descrita en el supuesto consagrado en la norma, resultando así improcedente el pedimento formulado respecto a la indemnización prevista en el artículo 113, literal c, numeral 2, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Así se decide.

   2.5 Obras adicionales, Reconsideración de precios y Aumentos de obra.

   Indica la representación judicial de la parte demandante que en virtud de la urgencia en la ejecución de la obra por las lluvias, su representada comenzó los trabajos realizando obras adicionales no contempladas en el presupuesto base de la contratación, “quedando entendido entre las partes que las obras adicionales serían ejecutadas y posteriormente calculados sus costos”. Asimismo señala, que una vez iniciada la ejecución de las obras, tuvo que realizar obras adicionales “las cuales eran imprescindibles y de ejecución previa, autorizadas y aprobadas por la empresa PROCON GD, C.A., encargada de la inspección y proyectista”. Estima el pago por dicho concepto en la cantidad de ciento cincuenta y siete millones setecientos quince mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 157.715.742,56).

   Respecto de este particular se observa de las actuaciones cursantes en autos, que efectivamente la empresa contratista solicitó a la Fundación, a través de su Presidente y la Gerente de Infraestructura, la reconsideración de precios y la aprobación del presupuesto de obras adicionales (Comunicaciones S/Nros de fechas 11 y 20 de junio de 2001); asimismo que en reiteradas oportunidades Constructora El Milenio, C.A., solicitó ante “FONTUR”, por intermedio de la Contraloría Interna y su Presidente, el pago de las obras adicionales y la reconsideración de precios (Comunicación del 6 de febrero de 2002 –entregada por inspección judicial-, escrito del 13 de febrero de 2002). (Estas documentales tienen pleno valor conforme antes se expusiera en el presente fallo).

   En tal sentido, debe atenderse a lo previsto en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, respecto de las obras adicionales:

   Artículo 71. Son Obras Adicionales aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato y se clasificarán en:

   a) OBRAS EXTRAS: las comprendidas en los planos y especificaciones particulares pero omitidas en los cómputos originales.

   b) OBRAS COMPLEMENTARIAS: las que no fueron señaladas en los planos y especificaciones particulares ni en los cómputos originales, pero cuya ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra contratada.

   c) OBRAS NUEVAS: las modificaciones de la obra ordenadas por el Ente Contratante.

   Para proceder a la ejecución de cualesquiera de las obras arriba señaladas deberá constar por escrito la previa aprobación de la autoridad administrativa competente del Ente Contratante.

   Artículo 72. Antes de procederse a la ejecución de cualquier Obra Adicional, el Ente Contratante deberá contar con las disponibilidades presupuestarias que permitan su ejecución y se requerirá la aprobación del Órgano Contralor, si fuere el caso.

   Si no se contase con las disponibilidades presupuestarias necesarias para el pago de las Obras Adicionales, Aumentos de Obras o Emergencias de la Obra, el Contratista presentará al Ente Contratante junto con la solicitud de aprobación de éstas, un presupuesto de disminución que conlleve a una reducción de las metas físicas establecidas en el contrato.

   (Subrayado de la Sala).

   Conforme a las normas supra transcritas, resulta necesario que para proceder a la ejecución de cualquier obra adicional, se cuente con la previa aprobación del ente contratante, la cual deberá constar por escrito, debiendo contar éste, además, con la disponibilidad presupuestaria que permita cubrir el gasto no previsto en el presupuesto original.

   Al respecto debe precisarse, que constan en autos las solicitudes realizadas por la contratista al ente contratante para la aprobación del presupuesto de las obras adicionales, no observándose de las actas que conforman el expediente que en forma alguna la Fundación contratante hubiese aprobado la ejecución de las referidas obras adicionales, las cuales la contratista alega efectuó y cuyo pago reclama. Aunado a ello no puede pretenderse el pago por este concepto, fundamentándose en que “quedó entendido entre las partes que las obras adicionales serían ejecutadas y posteriormente calculados sus costos”, siendo que para la realización de tales obras se requiere, como se indicó, la previa aprobación del ente contratante.

   Asimismo, consta que en Oficio N° OPRE-1017-02 del 27 de febrero de 2002, ratificado en Oficio N° OPRE 1421/02 de fecha 22 de marzo de 2002 (documentales debidamente valoradas supra), el Presidente de “FONTUR”, le informó a Constructora El Milenio, C.A., lo siguiente:

   En cuanto a la cancelación de las obras adicionales y reconsideración de precios, que usted solicita en el escrito ya tantas veces mencionado, no existe documentación alguna por parte de este organismo que autorice su pago, por lo que mal podría ordenar el mismo, sin la existencia de un instrumento justificativo para ello.

   (omissis)

   .

   Ello así, si bien la parte actora presentó ante la empresa inspectora de la obra los presupuestos de obras adicionales, no correspondía a ésta la aprobación de la ejecución de las mismas, según afirmara la contratista en Comunicación S/N del 21 de mayo de 2001, al exponer:

   Los trabajos correspondientes a estos proyectos, en una parte importante corresponden a obras no contempladas en el proyecto original, originando (sic) OBRAS ADICIONALES que se ejecutaron y no se han podido relacionar por no estar aprobado el presupuesto correspondiente, a pesar de haber enviado a la empresa de inspección PROCON GD, C.A. en Memorando de fecha 20 de marzo de 2001, el Presupuesto de Obras Extras. (…)

   (omissis)

   Nos preocupa altamente la indiferencia que ha mostrado el Ingeniero Inspector (…) de la empresa PROCON GD, C.A., respecto a las OBRAS ADICIONALES, ya que la Obra en sí se comenzó a ejecutar realizando trabajos que no estaban contemplados en el presupuesto y dichas obras adicionales fueron aprobadas por el Ingeniero Inspector, pero actualmente, luego de ejecutadas las mismas, obstaculiza la aprobación del presupuesto de dichas obras.

   (Subrayado de la Sala).

   En virtud de lo expuesto, debe desestimarse la reclamación relativa al pago por concepto de obras adicionales. Así se decide.

   En relación con la reconsideración de precios señala la parte accionante que “los precios aprobados en principio a (su) representada eran inferiores a los del mercado e inferiores a otros contratos aprobados por “FONTUR” en la misma zona”, por lo que, a su decir, procede dicho pago respecto de las obras ejecutadas, cuyo monto asciende a la cantidad de ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y tres mil doscientos siete bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 84.153.207,65).

   De esta reclamación de reconsideración de precios, no consta en autos que la misma hubiese sido aprobada por el ente contratante, por lo que resultan aplicables las consideraciones expuestas anteriormente en cuanto a las obras adicionales, resultando improcedente el pedimento formulado. Así se decide.

   En lo que respecta a la reclamación relacionada con el aumento de obra, debe advertirse que la representación judicial de la parte demandante, se limitó a señalar en su libelo que:

   “…de conformidad con el artículo 68 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, se originaron aumentos de obra, las cuales fueron ejecutadas y autorizadas por el Ingeniero inspector y por consiguiente por “FONTUR”, y ascendieron a la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 36.119.180,83)”.

   Lo anterior, a juicio de la Sala, impide efectuar un análisis exhaustivo en relación a las causas que originaron el aumento de obras en las partidas del presupuesto original, toda vez que no señala la actora cuáles fueron las razones por las que se produjeron tales como aumentos, como sería a) errores en los cómputos métricos originales o b) por modificaciones de la obra autorizadas por el ente contratante, como lo prevé el artículo 68 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

   Aunado a ello, el artículo 69 eiusdem establece que “Antes de ejecutar los aumentos de obra, deberá preverse las disponibilidades presupuestarias a fin de permitir su pago oportuno”; por lo que mal podía proceder a ejecutar estos aumentos de obra, sin haber contado previamente con la aprobación del ente contratante respecto a su disponibilidad presupuestaria.

   En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar la improcedencia de la solicitud de pago por concepto de aumentos de obra. Así se decide.

   2.6 Costos Financieros asumidos por Constructora El Milenio, C.A.

   Solicita la representación judicial de la parte actora el pago de la cantidad de cuarenta y siete millones ciento ochenta y tres mil treinta y seis bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 47.183.036,77), como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados producto de los “costos financieros que asumió Constructora El Milenio, C.A., debido a los incumplimientos contractuales por parte de ‘“FONTUR’”, costos éstos causados hasta el 7 de marzo de 2002, monto que comprende lo ya pagado y los intereses por pagar. Indica además, que a dicha cantidad “debe agregarse (…) los intereses que se sigan venciendo desde el 07 de marzo de 2.002, hasta el pago definitivo de los préstamos, lo cual solicitamos que se efectúe mediante experticia complementaria”.

   Al respecto debe señalarse que en el Contrato N° COJ/O/045/00 se dispuso que la contratista “se obliga a efectuar a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo”, la obra objeto de la contratación; asimismo, prevé el artículo 23 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que el contratista deberá proveer y pagar “los insumos necesarios para la ejecución de la obra”, además de los equipos que se incorporen y los gastos administrativos “todos los cuales conforman el respectivo presupuesto original”.

   Lo anterior evidencia, que corrían por exclusiva cuenta de la contratista, los gastos relacionados con los materiales y equipos de trabajo necesarios para la ejecución de la obra, y por tanto las obligaciones asumidas por ésta para afrontar la ejecución de la misma, resultan ajenas a la negociación y son gastos propios de la contratista.

   De igual forma, se advierte que los gastos en que iba a incurrir la contratista para asumir las obligaciones derivadas del contrato, tuvieron que haber estado previstos en el presupuesto original presentado a “FONTUR”, aunado al hecho de que el segundo préstamo a interés recibido por la contratista el 16 de agosto de 2001 con el Banco Industrial de Venezuela por la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,oo), fue posterior a la fecha en que ésta paralizó unilateralmente la ejecución de la obra y posterior además de la primera resolución del contrato efectuada por el Presidente de la Fundación, careciendo de sentido que haya adquirido nuevos compromisos de créditos relacionados con el contrato de obras.

   En virtud de lo antes expuesto, debe declararse improcedente el pago pretendido por la actora, referido a los costos financieros. Así se decide.

   2.7 Daños y perjuicios originados por la pérdida de oportunidades

   Señala la parte actora que los actos ilegales e inconstitucionales que ha sufrido han llevado a una paralización casi total de sus actividades; que “su representada se endeudó por ejecutar los trabajos y recibió como contraprestación una inconstitucional rescisión, lo cual le costó que desde la fecha en que se rescindió el contrato, junio de 2.001, hasta enero de 2.002, no pudo suscribir contrato alguno con la administración pública”, lo cual “le hubiera generado una ganancia”. Indica que tomando en consideración el monto del contrato, y estimando la ganancia de un 10% del monto del contrato, debe entenderse que “FONTUR” adeuda la cantidad de setenta y ocho millones doscientos cuarenta y ocho mil quinientos cuarenta bolívares con once céntimos (Bs. 78.248.540,11).

   La precedente situación conduce a esta Sala a desechar el pedimento formulado, pues la accionante se limitó a realizar simples alegaciones con respecto a la imposibilidad de su representada de contratar con otros entes de la Administración Pública, sin demostrar en qué forma la actuación de “FONTUR” afectaba el pleno desarrollo de sus actividades.

   Por tanto, al no existir en autos prueba alguna que permita verificar cómo se produjo la referida pérdida de oportunidades, resulta forzoso para esta Sala desestimar tal pedimento. Así se decide.

   2.8 Intereses e Indexación

   Pretende asimismo la parte accionante el pago de los intereses generados y los que se generen hasta la fecha de la cancelación definitiva de las valuaciones; al respecto, se advierte que tal requerimiento debe analizarse sólo en cuanto a la valuación N° 8, toda vez que fue declarada la improcedencia del pago de las valuaciones 9 y 10. De igual forma, solicita la indexación de las cantidades reclamadas, por lo que habiéndose acordado el pago de la valuación N° 8, deberá realizarse el análisis sólo respecto de ésta.

   Ello así, observa la Sala que conforme se ha establecido reiteradamente, no es posible exigir la cancelación de intereses de mora y al mismo tiempo pretender cobrar lo que fuere calculado por concepto de indexación. (Véase sentencia N° 2.796 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Mantenimientos Paracotos, C.A.).

   En efecto, ha considerado la Sala respecto de la solicitud de pago de los intereses moratorios y la respectiva indexación, formulada de manera conjunta que:

   (…) Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (…)

   . (Vid. sentencia N° 696 fecha 29 de junio de 2004, caso: Inversiones Sabenpe, C.A. contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR).

   Por tanto, al resultar improcedente acordar los intereses moratorios y la indexación judicial, por cuanto ello implicaría un doble pago por el incumplimiento de la obligación, la pretensión referida a la cancelación de lo que corresponda por concepto de corrección monetaria, no es procedente en el presente caso, en el que conforme a lo previsto en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, resultan aplicables los intereses de mora, siempre que concurran las condiciones previstas para tales fines. Así se decide.

   En cuanto a los intereses, el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, establece los requisitos de procedencia para el pago de los mismos, disponiendo que:

   Artículo 58. Cuando los pagos de las valuaciones o retenciones que hubieren sido reconocidos por el Ente Contratante no se hicieren dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del Contratista al Ingeniero Inspector, siempre que no hubiese sido rechazada por éste o por la oficina administradora del Ente Contratante éste pagará intereses al Contratista sobre el monto neto a pagar por el tiempo de la mora hasta la fecha en la cual el pago se encuentre en caja o tesorería, según sea el caso y a disposición del Contratista. Los intereses se calcularán utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario, el Ente Contratante sólo le dará curso a la solicitud de pago de intereses de mora, cuando fuere presentado dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el pago de la Valuación que genere los intereses se encuentre en caja.

   Para que proceda el pago de los intereses aquí estipulados se requerirá, además, que el monto de la valuación que los origina esté debidamente previsto en el presupuesto vigente del Ente Contratante, para el momento de la presentación de dicha valuación. A tales efectos se deberá tomar en cuenta el cronograma de pago vigente elaborado por el Ente Contratante y el Contratista, en el cual se habrán indicado, el o los ejercicios presupuestarios en que se pagará la obra, con señalamiento expreso de la cantidad asignada a ese fin en cada uno de esos ejercicios. El referido cronograma de pago, debidamente firmado por los Contratantes, forma parte del contrato.

   (omissis)

   .

   La norma antes transcrita prevé que para la procedencia del pago de los intereses moratorios se requiere el reconocimiento por el Ente Contratante del pago de las valuaciones, que el referido pago no se efectuare dentro de los sesenta (60) días luego de que el contratista presente al ingeniero inspector de la valuación -si ésta no es rechazada-, además que el monto a que se refiere la valuación esté previsto en el presupuesto vigente del Ente Contratante.

   En el presente caso, advierte la Sala que si bien la valuación N° 8 fue aceptada por el ingeniero inspector, no existe constancia en autos de que la contratista hubiese realizado la tramitación ante el ente contratante “FONTUR”, para su verificación, etapa dentro de la cual se puede rechazar o aceptar el pago de las valuaciones, no existiendo por tanto forma de efectuar el cálculo de lo que por concepto de intereses moratorios se adeuda; en virtud de lo expuesto y al no evidenciarse tal actuación por parte de la contratista y menos aun que el monto de la valuación N° 8 hubiese estado previsto en el presupuesto correspondiente, no procede el pago de los intereses estipulados en la norma. Así se decide.

3. DAÑO MORAL

   Expone la representación de la empresa accionante, que ésta ha sufrido un daño moral producto de la rescisión unilateral del contrato contenida en el acto N° 3486/01 dictado por el Presidente de “FONTUR” en fecha 29 de junio de 2001; que fue “expuesta ante el público y sus clientes como una empresa que no cumple sus obligaciones (…) hecho que le impide contratar con otros entes de la administración (sic)”; indica que la empresa “se ve expuesta a juicios seguidos en su contra, esperando ser demandada por los proveedores, empleados y financistas”; que “(su) representada se ve expuesta a ser demandada por el Banco Industrial de Venezuela, y que se ejecuten las garantías (hipotecas)”; que “FONTUR’ colocó a (su) representada ante la sociedad SEGUROS GUAYANA, C.A. (sociedad que otorgó las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento), como una contratista irresponsable”. Fundamenta dicha solicitud en lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil y la estima en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,oo).

   En lo que respecta a la reclamación por daño moral realizada por la accionante, debe la Sala atender el criterio sentado en decisión N° 003325 del 28 de febrero de 2007 (caso: A.M.H. y otro), en la cual se expuso:

   (…) en lo relacionado con la reclamación por daño moral realizada por el apoderado actor, (…) debe la Sala indicar que doctrinaria y jurisprudencialmente, en principio, se ha negado la procedencia de indemnización de este tipo de daños en el marco de vínculos contractuales. A este respecto, conviene señalar que las relaciones originadas por un contrato son fundamentalmente de orden patrimonial, por lo que al no ser ésta la naturaleza del daño moral no pueden ser considerados como previstos o previsibles para el momento de la celebración del contrato, por lo que está vedada su indemnización de acuerdo a lo que se desprende del artículo 1.274 del Código Civil, según el cual ‘El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento no proviene del dolo’; sumado a esto, nos encontramos, que la única norma que trata lo referente al daño moral en el Código Civil es el artículo 1.196, que se encuentra incluido en la sección que trata lo referente al hecho ilícito, lo que evidencia la intención del legislador de circunscribirlo a la materia de los ilícitos civiles.

   Lo afirmado precedentemente no obsta para que ante la existencia de una relación contractual entre las partes, pueda surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños morales, concurrentes o exclusivos. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 25 de junio de 1981).

   De manera que puede concluirse que no es admitida, de manera directa, la indemnización del daño moral en materia contractual, mientras que sí es aceptada en el área correspondiente al hecho ilícito o delictual

   .

   Con fundamento en lo señalado en el fallo parcialmente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, y como quiera que no se verifica en el presente caso un hecho ilícito, resulta forzoso para esta Sala declarar la improcedencia de la indemnización por daño moral solicitada. Así se declara.

4. ACCIÓN SUBSIDIARIA

   Solicita la representación judicial de la demandante que, en el supuesto negado de que esta Sala considere que es improcedente la demanda por resolución de contrato y daños y perjuicios “fundamentándose en que el contrato ya fue rescindido por parte de FONTUR, mediante acto de fecha 27 de mayo de 2.002, publicado en el Diario El Universal el 30 de mayo de 2.002, y que dicha rescisión unilateral fuese considerada válida”; se condene a pagar a la demandante los daños y perjuicios generados “por sus incumplimientos contractuales”, por los hechos ilícitos derivados fundamentalmente del acto de rescisión unilateral del contrato de fecha 29 de junio de 2001, por el desequilibrio económico generado en el patrimonio de su representada y por la violación de la Teoría del Equilibrio Financiero de los contratos administrativos.

   Ahora bien, se puede leer de lo expuesto en el Capítulo titulado DEMANDA SUBSIDIARIA del escrito de informes agregado a los autos por la parte accionante, lo siguiente:

   Esta demanda subsidiaria ya no tiene fundamento por cuanto el segundo acto de rescisión del contrato administrativo por parte de FONTUR, fue anulado mediante Resolución N° 030 de fecha 09 de diciembre de 2.002, del MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, el cual decidió el RECURSO JERÁRQUICO, interpuesto por CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. (…).

   Esto significa que el contrato administrativo está resuelto y por consiguiente, es procedente la resolución del contrato con los consiguientes daños y perjuicios demandados por vía principal. (Resaltado del texto).

   Atendiendo a lo indicado por la parte actora en el escrito antes referido, y habiendo desistido la parte actora de la pretensión contenida en la “acción subsidiaria”, debe declararse que no hay materia sobre la cual pronunciarse al respecto. Así se declara.

   Finalmente, no debe pasar por inadvertida la actuación realizada por la representación judicial de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, quien a lo largo del proceso actuó con negligencia al no comparecer a los actos procesales, tales como: contestación de la demanda y la designación de expertos, más aun cuando la prueba de experticia fue promovida por esa representación; además de no haber ejercido las acciones legales correspondientes luego de reconocer que la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., le adeuda a su representada una suma por concepto de anticipo no amortizado, todo lo cual a criterio de esta Sala comporta una actuación injustificada contraria a derecho, en perjuicio de los intereses del ente público demandado y, por tanto, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública. En consecuencia, envíese copia certificada de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de proveer lo que estime conducente, de conformidad con las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   VII

   DECISIÓN

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., contra la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO “FONTUR” y en consecuencia:

   1. SIN LUGAR la acción por resolución del Contrato N° COJ/O/045/00 de fecha 8 de diciembre de 2000.

   2. PROCEDENTE el pago de la Valuación N° 8, elaborada por un monto de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta y dos bolívares con dos céntimos (Bs. 18.454.752,02), expresado ahora en la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 18.454,75) e IMPROCEDENTE el pago de las valuaciones números 9 y 10.

   3. IMPROCEDENTES los pagos por concepto de: anticipo no amortizado, indemnización prevista en el artículo 113 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; las obras adicionales, la reconsideración de precios y el aumento de obra.

   4. IMPROCEDENTE el pago referido a los costos financieros.

   5. IMPROCEDENTE la indemnización producto de la pérdida de oportunidades y el pago por concepto de intereses e indexación.

   6. IMPROCEDENTE la indemnización por concepto de daño moral.

   7. NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL PRONUNCIARSE en relación con la “acción subsidiaria” de pago de daños y perjuicios.

   III

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   El cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

   Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca fallos que pronuncien tanto las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia como los demás tribunales de la República (Vid. sentencias del 9 de marzo de 2000, caso: J.A.Z.Q.; del 7 de junio de 2000, caso: Mercantil Internacional C.A.; y del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo), y es el propósito de este medio que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según el artículo 335 del Texto Fundamental.

   En el presente caso se peticionó la revisión de la decisión que dictó, el 4 de marzo de 2008, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que CONSTRUCTORA EL MILENIO C.A., intentó contra la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (F.O.N.T.U.R.), razón por la cual conforme a lo que dispone el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la solicitud de autos. Así se declara.

   Esta Sala observa que la requirente alegó la violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y “a una justicia independiente e imparcial”, por cuanto la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia “incurrió en incongruencia omisiva y valoró de manera parcializada con FONTUR, 02 pruebas (Libro de Obras y Oficio N° OPRE 1421/02 suscrito por el Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano ‘FONTUR’ de fecha 22 de marzo de 2002), y concluyó que no hubo confesión ficta de FONTUR por cuanto probó algo que lo favorecía, desconociendo todos los alegatos de hecho y de derecho que hizo (su) representada y desconociendo las demás pruebas que promovió CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. que desvirtuaban las pruebas de FONTUR y que ponían de manifiesto que FONTUR no promovió nada que lo favoreciera y que hubo confesión ficta.”

   Al respecto, se observa que, efectivamente, el acto decisorio objeto de la solicitud de revisión, luego de la verificación de que la demandada era una Fundación estatal que no gozaba de ninguna prerrogativa procesal, razón por la cual en su contra sí operaba la confesión ficta, declaró que por cuanto obraban en autos pruebas que favorecían a FONTUR no se cumplían los requisitos para la consumación de la confesión ficta, según lo que dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, concluyó que no hubo tal aceptación de la pretensión.

   Ahora bien, las pruebas que favorecían la posición de FONTUR en su decisión de rescisión unilateral del contrato de la aquí solicitante, fueron: i) El libro de Obra, que supuestamente reflejaba atrasos en los trabajos y ii) El oficio n.° OPRE 1421/02, mediante el cual el Presidente de FONTUR notificó a Constructora El Milenio C.A. que las valuaciones 8, 9 y 10 no estaban suscritas por el ingeniero residente, ni por el ingeniero inspector.

   En relación con esas pruebas, que fueron en las que la Sala Político-Administrativa afincó su pronunciamiento de no consumación de la confesión ficta, la ahora requirente denunció que hubo un juzgamiento parcializado y discriminatorio, pues el libro de obra había sido impugnado por ella en la oportunidad procesal pertinente y en la decisión definitiva ningún pronunciamiento se hizo al respecto y, en cuanto a la falta de firma de las valuaciones, no se valoraron los múltiples memos y comunicaciones de Constructora El Milenio C.A. para FONTUR que comprobaban la problemática con PROCON GD C.A. en su doble función de inspectora y proyectista de la obra.

   En efecto, existe constancia de que se denunció que el retraso en la ejecución de las obras no se debió a un hecho propio de la constructora, sino, más bien, a la tardanza del encargado de la formulación de la ingeniería de proyecto, que estaba a cargo de otra compañía, concretamente de PROCON GD C.A. La demandante fue uniforme en su argumentación de que mal podía imputársele algún retraso cuando el proyectista de la obra no le entregaba, oportunamente, su trabajo.

   No obstante, tales alegaciones que encuentran soporte en autos y quedaron reflejadas en la relación procesal del veredicto cuya revisión se solicitó, la Sala Político-Administrativa omitió su valoración, con lo cual se apartó de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en relación a los derechos a la tutela judicial eficaz, defensa y debido proceso.

   En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el vicio de incongruencia por omisión de la siguiente manera:

   En este sentido, es necesario pronunciarse acerca del vicio de incongruencia por omisión, tal como lo hizo esta Sala en sentencia del 15 de octubre de 2002, (Caso: J.P.M.C.), en donde precisó:

   Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ´incongruencia omisiva` del fallo sujeto a impugnación.

   La jurisprudencia ha entendido por ´incongruencia omisiva’ como el ´desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

   Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

   Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ´incongruencia omisiva`.

   Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.

   Posteriormente, en decisión n.° 789/09, se señaló:

   La Sala observa que el veredicto que se sometió a revisión nada señaló en relación con la inamovilidad de la querellante, pues, el fallo sólo desechó la denuncia de la querellante sobre la ausencia de la instauración de un procedimiento administrativo previo a la medida de remoción. Esa falta de pronunciamiento, en algunos casos, tiene una entidad suficiente que vicia de nulidad al veredicto.

   En efecto, el vicio de incongruencia por omisión ha sido objeto de tratamiento por parte de esta Sala, en anteriores oportunidades, en las cuales señaló:

   En efecto, el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley. (s. S.C. n.° 1340/02).

   De lo precedente, se destaca la imposibilidad para el juzgador de omisión de apreciación de las alegaciones y probanzas que hayan sido, debidamente, aportadas al proceso. No podía la Sala Político-Administrativa fundar la improcedencia de la consumación de la confesión ficta y beneficiar a la parte que faltó a su deber de dar contestación a la demanda, sobre la base de unas pruebas que fueron contradichas con otras que también existían en autos sin el análisis de estas últimas; es decir, tal como se alegó en la solicitud, el fallo objeto de revisión, sólo valoró lo que favorecía a la demandada y omitió toda apreciación del resto de las pruebas.

   Sobre el vicio de silencio de pruebas esta Sala también se pronunció, de la siguiente manera en la sentencia n.º 831 de 24.04.02 (Caso: Helvecia Serio de Narducci):

   En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.

   Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra.

   De lo que antecede, esta Sala Constitucional concluye que la Sala Político-Administrativa desconoció la doctrina vinculante de esta Sala en lo tocante a la correcta interpretación de los derechos a la tutela judicial eficaz, defensa y debido proceso, toda vez que juzgó de manera parcializada la causa, sin la apreciación, en conjunto, del material probatorio que fue consignado en autos.

   En razón de lo precedente, la Sala declara que ha lugar a la revisión que se solicitó.

   Por lo que respecta a los efectos de una decisión de revisión, la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en su artículo 35:

   Efectos de la revisión

   Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada.

   En el caso de autos, la Sala reenviará la controversia a la Sala Político-Administrativa porque no están presentes las circunstancias que, según la norma que se transcribió, le permitirían resolverla, ya que corresponde a aquella juzgadora la valoración de las pruebas que omitió y el efecto de tal valoración en el proceso de expropiación.

   En consecuencia, SE ANULA el fallo objeto de la revisión y se dispone que la Sala Político-Administrativo dicte nueva sentencia con acatamiento a esta decisión.

   IV

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión que planteó CONSTRUCTORA EL MILENIO C.A., de la decisión que dictó, el 4 de marzo de 2008, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de esta decisión a la Sala Político-Administrativa para que juzgue nuevamente la demanda.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de agosto de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vice-presidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.cr.

   Exp. 08-0738

   Quien suscribe, Magistrada L.E.M. Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró ha lugar la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la abogada L.N.F., en su condición de representante judicial de CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A. de la sentencia dictada el 4 de marzo de 2008, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, se anula el referido fallo y se dispone que dicte nueva sentencia con acatamiento a la presente decisión; con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1. - En criterio de la mayoría sentenciadora, la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa “(…) no podía fundar (…) la improcedencia de la consumación de la confesión ficta y beneficiar a la parte que faltó a su deber de dar contestación a la demanda, sobre la base de unas pruebas que fueron contradichas con otras que también existían en autos sin el análisis de estas últimas, es decir, tal como se alegó en la solicitud, el fallo objeto de revisión, sólo valoró lo que favorecía a la demandada y omitió toda apreciación del resto de las pruebas”.

   En tal sentido, la mayoría sentenciadora dispuso que la “ (…) Sala Político-Administrativa desconoció la doctrina vinculante de esta Sala en lo tocante a la correcta interpretación de los derechos a la tutela judicial eficaz, defensa y debido proceso, toda vez que juzgó de manera parcializada la causa, sin la apreciación, en conjunto del material probatorio que fue consignado en autos”.

   En tal sentido, la mayoría sentenciadora sostuvo que la sentencia objeto de revisión incurrió en una falta de exhaustividad de las pruebas, con lo cual se encuentra contradiciendo el criterio reiterado expuesto por esta Sala Constitucional, en cuanto a la autonomía e independencia de los jueces en la valoración de las mismas.

   Al respecto, en sentencia N° 1544/2007, la Sala ha expuesto tal criterio, advirtiendo expresamente que las valoraciones y apreciaciones no son objeto de revisión constitucional, por cuanto corresponden al análisis individual de cada juez y, en consecuencia, no es susceptible de ser objeto de revisión constitucional, al efecto, se estableció: “(…) se desprende de la decisión objeto de la solicitud de revisión que la Sala de Casación Social valoró todas las pruebas que fueron promovidas en ese procedimiento laboral, además de que se pronunció sobre todos los aspectos que fueron peticionados, aunque no todas sus valoraciones y apreciaciones hubiesen sido favorables al supuesto agraviado, lo que no constituye razón suficiente para el análisis del juzgamiento que hizo la Sala de Casación Social y, por ende, de la procedencia de este mecanismo de protección objetiva de la Constitución”.

2. - Aunado a lo expuesto, se desprende de los alegatos expuestos ante la Sala que en el presente caso, lo pretendido por el solicitante fue manifestar su disconformidad con la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al provocar que esta Sala actúe como una instancia mediante la apreciación o no de los elementos fácticos y probatorios en la presente causa, sin menoscabar en el criterios de procedencia de la revisión constitucional, expuestos en el fallo N° 93/2001, caso “Corpoturismo”.

   En este sentido, la Sala en reiteradas oportunidades ha expresado que la revisión constitucional no constituye un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad es el mantenimiento de la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica.

   Así, se debe destacar la sentencia N° 325, producida por la Sala Constitucional del 30 de marzo de 2005, (caso: Alcido P.F. y otros), en la que esta Sala señaló que la revisión constitucional no está dirigida a solventar eventuales errores de juzgamiento de los jueces de la República, vinculados con las pruebas y los hechos establecidos en cada caso, sino a corregir los errores de interpretación de la Constitución en que puedan incurrir cualquiera de los órganos judiciales, o las inobservancias de criterios vinculantes de la Sala Constitucional, dirigidos a preservar la integridad y primacía de la N.F..

   En ese orden de ideas, con relación a las denuncias de infracción de normas de rango legal por parte del pretendido agraviante, esta Sala debe reiterar que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Y que dentro de este análisis, no debe, por vía de revisión constitucional revisarse los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, así como la valoración probatoria, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes y no puedan ser reparados, puesto que se convertiría a la revisión constitucional en una nueva instancia.

   Queda así expresado el criterio de la disidente.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M. LAMUÑO

   Magistrada Disidente

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 08-0738

   LEML/