Decisión nº INTERLOCUTORIAN°131-2014 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Junio de 2014

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciséis (16) de junio de 2014

204º y 155º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 131/2014

Asunto Principal N° AP41-U-2014-000118

Cuaderno Separado N° AF47-X-2014-000003

En fecha 26 de febrero de 2014, la abogada Y.L.N., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 10.535.882, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.448, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A Pro., interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con las siglas y números SNAT/INA/APPC/DT/URA/ATN/019-2014-002121 de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual negó la autorización de ingresar bajo Régimen de Admisión Temporal, una mercancía consistente en DOS (2) SEMI-REMOLQUES RANDON, MODELO 633594, AÑO 2012 Y CINCO (05) VEHÍCULOS SCANIA, MODELO P410, AÑO 2012, declarados bajo Régimen de Depósito Aduanero In Bond. Así mismo, en fecha 07 de abril de 2014, la apoderada judicial de la accionante, solicitó cautelar de a.c. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, así como Primer Aparte y Parágrafo Único del artículo 5 de a Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El abogado J.C.G., apoderado judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., señala en el escrito de reforma del recurso contencioso tributario interpuesto, los siguientes argumentos de hecho y de derecho para fundamentar su solicitud de medida cautelar:

El Oficio recurrido debe ser declarado nulo de toda nulidad absoluta, por cuanto fue dictado en violación de los derechos constitucionales que tiene la contribuyente al libre desenvolvimiento de su personalidad y a traer sus bienes al país, previstos en los artículos 20 y 50 del Texto Constitucional; así como también fue dictado en violación del principio de confianza legítima o expectativa plausible, el cual constituye una manifestación de la garantía constitucional implícita a la seguridad jurídica; y en violación del contenido del artículo 299 de nuestra Constitución.

Así respecto, a la violación del derecho Constitucional al libre desenvolvimiento de su personalidad, previsto en el artículo 20 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, alude que de acuerdo al documento Constitutivo-Estatutario de la accionante, su principal actividad económica es la ejecución de obras y construcciones de ingeniería civil de gran envergadura, que en los términos expuestos en la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 17/07/2001, caso: Agropecuaria Pararon C.A. Expediente Nº 01-0162, sería “ejecutar obras de ingeniería civil”, que aparte de ser el principal objeto estatutario, forma parte de su personalidad, por cuanto es de su esencia inseparable el realizar actividades económicas contempladas en sus Estatutos.

En este sentido, sostiene que cuando se le niega a la contribuyente recurrente, la autorización de admisión temporal de sus vehículos, que están destinados para la ejecución de la obra pública pactada con una empresa el Estado Venezolano, bajo el insostenible y único argumento que la admisión temporal no opera en relación a mercancías sometidas al Régimen de Depósito Aduanero In Bond, se le está impidiendo el libre desenvolvimiento de su personalidad, en el sentido, que le impide en forma arbitraria cumplir con sus objetivos estatutarios, cual es, el desarrollo que se vio plasmado al momento de suscribir con el Estado venezolano un contrato de obra pública para la Construcción de la Línea 2 El Tambor-San A.d.L.A.d.S.M.L.T..

En cuanto a la violación del derecho Constitucional a traer sus bienes al país, previsto en el artículo 50 de la Carta Magna, señala que el régimen aduanero especial de Admisión Temporal, constituye una limitación impuesta por el Legislador al prenombrado derecho, toda vez que, obtenida la autorización, es que puede ingresar al país los bienes a través del referido Régimen. De tal forma, que si el interesado no cumple con los requisitos legales para obtener una autorización de Admisión Temporal, la Aduana puede validamente negar el ingreso de su mercancía al país, y transcurrido el lapso para que se verifique el abandono legal tomar posesión de la misma, sin menoscabo de que la mercancía pueda ser nacionalizada, lo que resultaría sumamente oneroso, en virtud de los impuestos de importación que se deberían pagar a favor del Fisco Nacional, además de los gravámenes y otros tributos como el impuesto al Valor Agregado, sin que exista la posibilidad una vez terminada la obra pública en Venezuela de devolver los bienes de capital a su legítimo propietario en Brasil, en virtud, del control de cambio existente, que limita dichas exportaciones.

En lo que atañe a la violación del principio de la confianza legítima o expectaiva plausible, luego de trancribir algunos criterios jurisprudenciales, advierte que la contribuyente recurrente tenía la seguridad jurídica que a los DOS (2) SEMI-REMOLQUES RANDON, MODELO 633594, AÑO 2012 Y CINCO (05) VEHÍCULOS SCANIA, MODELO P410, AÑO 2012, de su propiedad, amparados por el Conocimiento de Embarque BL-BRSSZ-005111482-8, según consta de Acta de Recepción del SENIAT, se le permitiría el ingreso al país bajo el Régimen de Admisión Temporal, sin importar que esos vehículos proviniesen de un Régimen de Depósito Aduanero In Bond, expectativa que tiene su origen en el sentencia Nº 429 de fecha 11/05/2004 emanada de la Sala Político Administrativa, caso Sílice Venezolanos, C.A., la cual estableció que “…el Régimen de Admisión Temporal, siempre y cuando estén presentes los requisitos de procedencia para ello, opera incluso con respecto a bienes que estén sometidos al Régimen de Depósito Aduanero In Bond…”

En sintonía con lo anterior, argumenta que el referido criterio jurisprudencial, no sólo es de fecha anterior a la emisión del Oficio recurrido, sino que fue invocada y acompañada al escrito contentivo de la solicitud de Revisión de Oficio interpuesta ante la Oficina Aduanera, razón por la cual, esa Gerencia de Aduana Principal y su División de Tramitaciones, tenían pleno y absoluto conocimiento de dicho criterio

Así mismo refiere que los Tribunales Superiores con competencia en materia Aduanera, han establecido como criterio pacífico, reiterado y uniforme, que la Admisión Temporal procede con respecto a los bienes que provengan de un régimen de depósito aduanero In Bond, tal como lo ha señalado este Tribunal Superior, en sentencia Nº 932 de fecha 17/11/2008, expediente Nº AF47-U-2002-000094, caso: IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A., en consonancia con el criterio fijado en la sentencia Nº 429/2004 dictada por la Sala Político Administrativa, en consecuencia, la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello no puede alegar que no conocía dichos criterios.

Finalmente, alude que el acto administrativo recurrido viola el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, al negar la solicitud realizada en forma tempestiva de Admisión Temporal de los equipos propiedad de la contribuyente recurrente, impide que los mismos sean empleados en el proceso de construcción de las Obras Civiles de la Línea 2 El Tambor-San A.d.l.A.d.S.M.L.T., lo que puede empezar a ocasionar un retraso en los trabajos de construcción de esa Obra, la cual es de indudable interés público, ya que la misma fue pensada en aras de elevar el nivel de vida de la ciudadanía que habita en los sectores de El Tambor y de San A.d.L.A..

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez expuestos los fundamentos de hecho y de derecho, este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a medida cautelar solicitada por la accionante CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., y en tal sentido observa:

El a.c. cuando se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, tiene el carácter y la función de una medida cautelar, a los fines de impedir que al accionante le sean violentados sus derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el proceso. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en estos casos, “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, (…) pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose.” (Sentencia Nº 00431 de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de marzo de 2002, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes, caso: INVERSIONES RINMAN C.A.)

En cuanto a la procedencia del amparo cautelar, la Ley Orgánica de A.S.G. y Derechos Constitucionales, establece:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa. (Destacado del Tribunal)

Con respecto a los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, O.Á. ha sostenido:

En relación al alcance de los poderes que, a través del amparo cautelar, tiene el juez contencioso administrativo, la doctrina y la jurisprudencia han destacado de manera coincidente que los mismos no están limitados a aquellos atribuidos a la tradicional figura de la suspensión de efectos, sino que pueden ir más allá, incluso hasta el campo de las medidas cautelares positivas y de restablecimiento provisional de las situaciones jurídicas infringidas.

Una interesante defensa doctrinaria de esta tesis de la amplitud de los poderes cautelares del juez contencioso administrativo a través del amparo, la encontramos en la pluma de L.B., para quien la expresión ‘suspensión de los efectos del acto mientras dura el juicio’ contenida en los artículos 3,5 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo, ‘no puede entenderse como que el único módulo de la sentencia del juez en estos casos sea la suspensión’. A este respecto –señala el citado autor-, es oportuno recordar que precisamente la diferencia entre amparo acumulado a un recurso de nulidad y la suspensión de efectos prevista en la LOCSJ es la mayor amplitud de los poderes del Juez en el primer caso, de modo que puede dictar medidas distintas a la simple suspensión de efectos (…).

(…) el a.c. cautelar ha sido entendido, (…) como una medida de amplio espectro, la cual puede contener mandamientos suspensivos, positivos y anticipatorios (…)

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Destacado del Tribunal).

En efecto, los poderes cautelares del juez contencioso administrativo en el a.c. cautelar - y por ende de los jueces contenciosos tributarios-, tiene su fundamento en el dispositivo previsto en el artículo 27 del texto fundamental, según el cual “toda persona tiene derecho a ser amparado por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”, y la “autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”. De igual manera, nuestra Carta Magna prevé en su artículo 26 el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual implica el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

En cuanto a los requisitos para que proceda la medida cautelar solicitada, nuestro m.T.d.J. ha señalado:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar

(Sentencia N° 402 de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.).

En el caso de autos, se observa que la medida cautelar de a.c. solicitada por la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., tiene su fundamento en el Oficio identificado con las siglas y números SNAT/INA/APPC/DT/URA/ATN/019-2014-002121 de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual negó la autorización de ingresar bajo Régimen de Admisión Temporal, una mercancía consistente en DOS (2) SEMI-REMOLQUES RANDON, MODELO 633594, AÑO 2012 Y CINCO (05) VEHÍCULOS SCANIA, MODELO P410, AÑO 2012, declarados bajo Régimen de Depósito Aduanero In Bond, lo que a su juicio, constituye una violación de sus derechos constitucionales al libre desenvolvimiento de su personalidad y a traer sus bienes al país, previstos en los artículos 20 y 50 del Texto Constitucional; así como también en la presunta violación al principio de confianza legítima o expectativa plausible y al mandato constitucional previsto en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, resulta preciso señalar que el acto administrativo objeto de la presente solicitud cautelar de a.c., es de la misma naturaleza de aquellos que la jurisprudencia ha denominado actos de efectos jurídicos pasivos o negativos, los cuales, a diferencia de los actos de efectos activos, son aquéllos destinados a impedir se produzcan o continúen produciéndose las consecuencias naturales de un acto típico en especial, no susceptibles de ser suspendidos, por el efecto negativo que los distingue. (vid. Sentencias Nros. 01214 de fecha 26 de junio de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: INVERSIONES AL MANSSURA, C.A.; 00706 de fecha 16 de mayo de 2007 con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: VENECIA NEPTUN TOWING OFFSHORE & SALVAGE, C.A., (NEPTUVEN)).

En sintonía con lo anteriormente señalado, resulta oportuno traer a colación, el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J., respecto a este tipo de actos:

… Así las cosas, advierte esta alzada que el objeto de la presente apelación lo constituye la sentencia N° 974 del 07 de junio de 2002, que decidió con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente de autos, debiendo en consecuencia esta M.I. circunscribir su decisión al conocimiento de tal pronunciamiento judicial; sin embargo, la representante del Fisco Nacional pretende hacer valer por la presente vía, oposición a la medida cautelar innominada que fuera otorgada por el juzgador de instancia en fecha 13 de agosto de 2001 y contra la cual, tal como expresamente lo reconoce esa representación, no hizo oposición alguna el Fisco Nacional en la oportunidad procesal establecida al efecto, quedando firme dicho proveimiento cautelar hasta que fuera dictado el pronunciamiento de fondo. En este sentido, la Sala no puede menos que rechazar por improcedente tal alegato, so pena de extralimitar su decisión al conocimiento de un fallo que quedó firme por el transcurso del tiempo y contra el cual no fueron ejercidos los medios procesales idóneos para su impugnación.

En efecto, si el Fisco Nacional no se encontraba conforme con el decreto de dicha medida bien pudo, en la oportunidad procesal establecida para ello, hacer valer formal oposición contra la misma y no pretender hacerlo extemporáneamente por esta vía; por tales motivos, estima esta alzada improcedente el argumento de violación del artículo 189 del señalado Código Orgánico Tributario de 1994, hecho valer por la representación fiscal. Así se decide.

No obstante lo anterior y aun cuando la precitada decisión interlocutoria no resulta objeto de la presente controversia, esta Sala no puede dejar de advertir que el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario en fecha 13 de agosto de 2001, decretó la protección cautelar innominada solicitada por la contribuyente de autos, suspendiendo así los efectos del acto impugnado, vale decir, de la negativa del permiso de admisión temporal solicitado por la contribuyente, autorizando, en consecuencia, la introducción al territorio aduanero nacional bajo régimen de admisión temporal de la mercancía cuestionada.

Ahora bien, tal como se expuso, el acto administrativo impugnado es un acto de efectos negativos, denegatorio de una solicitud que per se carece de efectos activos que lo hagan ejecutable y, por ende, susceptible de ser suspendido, visto que lo que se busca a través de dicha suspensión es paralizar los efectos activos del acto, más no ordenar una actuación. Ello así, advierte esta alzada que el juzgador de instancia con dicho pronunciamiento cautelar convirtió los efectos negativos del acto impugnado en positivos, aunado al hecho de que habilitó a la contribuyente en un derecho que resultaba condicionado por un acto autorizatorio de la Administración Tributaria y cuya legalidad era el objeto principal del recurso contencioso tributario; por tales motivos, debe esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como M.I. de la jurisdicción contencioso-tributaria, hacer un enérgico llamado al abogado R.C.J., juez temporal del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, para que en ocasiones futuras se abstenga de dictar este tipo de actuaciones irregulares que presuponen, incluso, un adelanto de los efectos de la sentencia que decida el fondo de la controversia. Así se ordena…

(vid. Sentencia Nº 00429 de fecha 11 de mayo de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: SÍLICE VENEZOLANOS, C.A. (SILVENCA). (Destacado del Tribunal)

Así, en el caso de autos este Tribunal aprecia que el Oficio identificado con las siglas y números SNAT/INA/APPC/DT/URA/ATN/019-2014-002121 de fecha 13 de febrero de 2014, a través del cual la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), negó a la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., la autorización de ingresar bajo Régimen de Admisión Temporal, una mercancía consistente en DOS (2) SEMI-REMOLQUES RANDON, MODELO 633594, AÑO 2012 Y CINCO (05) VEHÍCULOS SCANIA, MODELO P410, AÑO 2012, declarados bajo Régimen de Depósito Aduanero In Bond, conforme al criterio jurisprudencial ut supra, es un acto denegatorio de una solicitud que carece de efectos activos que lo hagan ejecutable y acordar el mandamiento de amparo satisfaciendo la pretensión de la accionante, es decir, otorgándole la autorización de ingresar bajo Régimen de Admisión Temporal la mercancía anteriormente descrita, equivaldría a constituir o crear en la esfera jurídica de éste una nueva situación, violando con ello los límites descritos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al ser la acción de amparo un medio judicial restablecedor, no así constitutivo, cuya misión fundamental es la de restituir la situación infringida, o lo que es lo mismo, poner de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados. Así se declara.

En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal declarar –tal como fue considerado por la Sala Político Administrativa en un caso similar al de autos (Vid. Sentencia Nº 00706 de fecha 16 de mayo de 2007, caso: NEPTUVEN)- INADMISIBLE la solicitud cautelar de a.c. de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que expresamente señala “No se admitirá la acción de amparo: (…) 3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…)”, por cuanto la situación descrita por la solicitante, -tal como se indicó anteriormente- resulta irreparable, en virtud, de que el efecto restablecedor que aspira obtener la presunta agraviada, sólo significa o alcanza a colocarla en su situación jurídica original, es decir, en la situación que ostentaba antes de que se produjera el acto denegatorio lesivo dictado por la Administración Tributaria. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la Medida Cautelar de A.C. solicitada por la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En horas del día de hoy, dieciséis (16) de junio de dos mi catorce (2014), siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto Principal: AP41-U-2014-000118

Cuaderno Separado: AF47-X-2014-000003