Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 22 de Enero de 2007

La presente acción fue presentada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, la cual fue admitida en fecha 30 de Mayo del año 2003, ordenándose la citación correspondiente a la parte demandada dentro de los vente días de despacho siguientes a dicha citación, mas un día como terminó de distancia de venida para dar contestación a la presente demanda.

El demandante, en su Libelo de demanda expone: Mi representada participo y obtuvo la buena pro en la licitación general N° 02-98 realizada por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, referida a la obra “Redes de Cloacas del Sector la Manga de Temblador, estado Monagas, en consecuencia mi representada celebró con la mencionada Alcaldía Contrato de Ejecución de Obra N° 101-98, de fecha 07 de Julio de 1998, en el cual se estableció como precio de ejecución la cantidad de ( 379.859.395,15 Bs.) contemplado en la cláusula tercera, cuyo precio resultaba de multiplicar las cantidades de obras indicadas en el presupuesto por los precios unitarios correspondientes, de acuerdo a la existencia de una nueva convención colectiva se modifico el tabulador de oficios y salarios mínimos de los trabajadores de la construcción produciéndose un considerable incremento del salario de éstos a partir del día 18 de Junio de 1998, la mencionada obra empezó a ejecutarse en fecha 07 de Julio del mismo año y en meses posteriores en los cuales se llevo el proceso de ejecución, se produjeron en el mercado incrementos en los precios de los materiales de construcción y equipos empleados para la ejecución de la obra, en virtud de esos aumentos salariales e incrementos de los materiales de construcción y equipos con posterioridad a la fecha en que se presentaron las ofertas en la licitación y se otorgo la buena pro la Empresa quien es la parte accionante en el presente juicio tiene el derecho a solicitar el ajuste o revisión de los precios en el porcentaje y de la manera indicada en tales condiciones especiales y generales de contratación .

Mi representada le hizo saber a la alcaldía del Municipio Libertador del incremento de precios antes indicados y esta a su vez, le hizo saber que por razones presupuestarias debería presentar la reconsideración de precios al terminar la ejecución de la obra, una vez culminada esta, la Alcaldía antes indicada ordeno que se tramitara de inmediato la reconsideración de precio y se celebrara un contrato que fue distinguido con el N° 277-987 de fecha 31 de diciembre de 1998, en el cual se indica en su cláusula primera que se trata de la reconsideración de precios del contrato N° 101-98, el mismo fue firmado por el alcalde del Municipio Libertador C.L.M., en dicho presupuesto se señala que la reconsideración de precio ascendía a la cantidad de (Bs. 112.290.824,36), con posterioridad a la suscripción del referido contrato la Alcaldía informó a mi representada que la manera de efectuar el calculo de reconsideración de precio había sido errada pues no se aplicó la regulación establecida en las condiciones generales de contratación para la Ejecución de Obras, a que se refiere el decreto Presidencial N° 1.417, de fecha 31 de Julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096, la cual establece la aplicación del sistema de formulas Polinómicas por lo que debía formularse el presupuesto para la reconsideración de precio ajustándose a ese procedimiento, a objeto de solventar la situación se convino en presentar un nuevo presupuesto ateniéndose a ese sistema, que arroja una diferencia de precios por la cantidad de ( Bs. 80.042.804,09) el cual fue presentado por la Alcaldía debidamente identificada en autos, sin que en forma alguna se tramitara el pago , dando respuestas dilatorias resultando infructuosas todas las gestiones tendientes a obtener el pago de lo adeudado todo lo cual se ha traducido en perdida de dinero para la Empresa.

Por las razones expresadas ocurro ante su competente autoridad para demandar a la parte accionada para que convenga en pagarle a mi representada o en su defecto sea condenado por este Tribunal las siguientes cantidades: 1) La cantidad de (80.042.804,09), correspondiente al incremento del precio de ejecución de la obra; 2) Los intereses legales causados desde el primero de Enero de 1999 hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de la cantidad indicada en el particular primero anterior , a la rata del tres por ciento (3%), cuya cantidad solicito sean determinadas por experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo indicado en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil; 3) La indexación de la cantidad indicada en el particular primero de este petitorio, tomando como base los índices de inflación determinados por el Banco Central; 4) Las costas del presente Juicio.

En virtud de la presente demanda la parte accionada en su defensa da contestación a la misma en fecha 06 de Julio del 2000, en los siguientes términos: Rechazo, contradigo la demanda en cuanto al derecho. Este rechazo lo fundamento e los siguientes hechos y circunstancias:

1. La Alcaldía del Municipio Libertador del estado Monagas procedió a LICITAR en el Año 1998, la obra “REDES DE CLOACAS DEL SECTOR LA MANGA EN TEMBLADOR MUNICIPIO LIBERTADOR EDO. MONAGAS”, entre otras, bajo las siguientes bases de licitación :

• Que no se admitirían variaciones de precios en un porcentaje mayor al 15 % del monto de la obra. Esta condición de licitación consta claramente en la carátula de la base de Licitación. También se hizo constar en la misma, referente a las Condiciones Especiales de Contratación y en las cuales el numeral 12 de la prenombrada Base de Licitación se lee lo siguiente:” Los pagos que tuviere que hacer la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas a el Contratista por concepto de aumentos de precios a que haya lugar por aplicación del sistema de ajuste, podrá hacerse con cargo o un aun aumento al monto original del contrato que no excederá del (15 %) este será el monto previsto en la partida Variaciones de Precio.

• Que se reconocerían las variaciones de precios unitarios que puedan experimentar las partidas del presupuesto de Obra del Contrato y que tales variaciones de precios se calcularán mediante la aplicación de los índices de variación de precios publicados por el Banco Central de Venezuela a los sumos cuyos precios varíen, advirtiéndose que en virtud de la aplicación de ese sistema de revisión o ajuste de precios no se dará curso a las solicitudes que con fundamento en otros métodos distintos a los expuestos, presentados por el contratista con los fines de reconsideración de precios, igualmente como condición especial de contratación (numeral9), que la Alcaldía solo reconocerá variaciones de precio que excedan por encima del ( 5%) de la obra relacionada a los precios originales; cualquier variación de precios igual o inferior al 5% no sería reconocida por la misma.

• En el numeral 15 de las referidas Condiciones Especiales de Contratación se dejó claramente establecida la formula de ajuste o revisión de precio la cual esta debidamente identificada en autos.

• Por ultimo se contemplo la forma en que el contratista debía solicitar el pago de la revisión o ajuste de precio ( numerales 8 al 12) y así se estableció que el mismo debía presentar valuaciones de obras ejecutadas todos los fines de mes y que la revisión o ajuste se efectuara sobre la obra ejecutada incluida en dicha relación mensual y que los pagos que tuviere que hacer la Alcaldía por conceptos de aumentos de precios se hará con cargo a la partida de Variaciones de Precio.

Ahora bien en lo que se refiere a la Empresa Contratista Constructora el REMANSO, C.A, en la ejecución del contrato presentó al cobro cuatro valuaciones de obras ejecutadas y dos valuaciones por aumentos de obra y en ninguna de esas oportunidades presentó valuación alguna por variación de precios como lo establecía el régimen de variación de precios que previo la base de licitación, por lo demás la empresa contratista hoy demandante con la valuación final presentó su cuadro de cierre en el cual demuestra las cantidades de obras ejecutada y en cuyo cuadro de cierre llevo a disminución la partida “ Variación de Precios”, que tenia asignada la suma de ( Bs. 49.546.877,63) esto es el 15% del monto de la obra lo que constituye una confesión de que no variación de precios y por ello lleva a disminución esta partida, posteriormente la referida empresa parece despertar y darse cuenta que pudo haber obtenido una suma de dinero adicional si hubiese planteado una reconsideración por variación de precios e inicia su reclamo frente al ingeniero Municipal y el Alcalde, pero sin acompañar los elementos comprobatorios de todos los hechos y circunstancias que invoca. Es de advertir en este aspecto que el articulo 66 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras el cual establece: “El ente contratante podrá exigir al contratista la presentación de las pruebas adicionales que estime convenientes y decidirá razonadamente si procede o no la solicitud del contratista.

Por todo lo expuesto rechaza mi representado es decir la parte demandada con fundamento en los argumentos anteriores la pretensión de la demandante de que se le reconozcan variaciones de precios calculados por el sistema polinómicas, cuando en la Base de Licitación no contemplaba este sistema; de que se le reconozcan variaciones de precios superiores al 15% del monto de la obra cuando éste fue el limite establecido, de que se le reconozcan variaciones de precios del 5% de la valuación cuando en la base de licitación se estableció que solo se pagarían las diferencias o excedentes por encima del 5% de la obra relacionada a precios originales, así mismo rechaza mi representada la pretensión de la demandante de que se le reconozca supuestas variaciones de precios bajo el solo argumento de que ocurrieron los hechos notorios de la nueva Convención Colectiva de la Construcción y de la inflación , sin demostrar debidamente si estos hechos notorios le afectaron y en qué magnitud. Se pretende en la demanda el pago de incremento materiales por inflación calculados durante toda la ejecución de la obra, pretensión esta que también rechaza mi representado expresamente al igual que su pretensión de pago de intereses legales e indexación de cantidades.

El Tribunal Aquó, estando en la oportunidad legal para dictar Sentencia realiza la misma, una vez a.l.a. y pruebas de ambas partes dando argumentos de manera expresa y detallada de su apreciación en cuanto la demanda, lo cual esta debidamente identificado en autos, en razón a ello concluye la misma declarando Con Lugar el presente Juicio y en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar a la accionante las siguientes cantidades de dinero: La suma de (80.042.804,09) por concepto del incremento de ejecución de la obra, así como el pago de los intereses que causen dicha suma a la rata del tres por ciento anual desde el primero de Enero del 1999 hasta la fecha en que se acuerde la ejecución del presente fallo, tomando como base los índices de inflación determinados por el Banco Central de Venezuela , la cual deberá determinarse en la experticia complementaría del fallo que se ordena ejecutar , se condena igualmente al pago de las costas procesales por haber sido vencida hasta un limite (10%) de las sumas condenadas a pagar de acuerdo a lo establecido el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil y 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

En fecha 09 de junio del 2003 compareció por ante este Tribunal el ciudadano J.J.B.S. quien expuso: en mi condición de Juez Provisorio de Este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, y de menores de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas me inhibo de conocer el presente juicio ya que la parte demandante tiene como Apoderado Judicial conforme consta en autos el abogado J.A.A.Á., es de todos conocido la manifiesta enemistad que existe entre mi persona y el referido abogado lo cual hago con sustento a lo establecido en el numeral 18 del Articulo 82 del Código de Procedimiento Civil la cual después de haberse realizado de acuerdo con los parámetros legales es declarada con lugar en fecha 06 de Octubre de 2004.

El día 07 de marzo de 2006, en virtud de la diligencia de fecha 02 de marzo del mismo año presentada por el abogado J.A.A.Á., se avoco al conocimiento de la presente causa el Juez Accidental, abogado D.R.J., acordándose la notificación de las partes para que en un termino de diez días de despacho contados a partir de la ultima de las notificaciones que consten en el expediente.

PUNTO PREVIO

Considera este Tribunal, que antes de emitir la dispositiva es necesario destacar el siguiente punto:

La parte demandante en fecha 27 de Junio del 2006, alega ante esta Alzada que se debe declarar la Perención de la Instancia, por cuanto la parte demandada desde el 21 de Junio no realizó ningún acto de procedimiento dirigido a impulsar la continuación del juicio, fundamenta tal alegato en los artículos 267, 268, 269,270 del Código de Procedimiento Civil.

En referencia a este punto este tribunal observa una vez analizadas las actas procesales que si bien es cierto que el juez Adolfo José, se avoco al conocimiento de la inhibición en fecha 21 de junio de 2004, declarando con lugar la misma en fecha 06 de Octubre de 2004, es de mencionar que no consta en autos, aun cuando se libraron las boletas de notificación que la parte accionada haya sido notificada, adminiculado a lo antes expuesto en fecha 07 de marzo se avoca al conocimiento de la causa el Abogado D.R.J., posteriormente en fecha 27 de Junio de 2006 se solicita referida Perención por la parte accionante y seguidamente en fecha 10 de Julio del mismo año la parte accionada presenta un escrito para esclarecer dicha Perención.

En este sentido el articulo 267 del Código estipula el lapso correspondiente a la Perención, establece “toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…”, de las actas se evidencia que tal lapso no ha trascurrido por lo que mal puede declararse perimida la instancia por lo que esta alzada considera de conformidad con lo expuesto y en apego al referido articulo que la Perención de la Instancia es improcedente. Y Así se decide.-

Ahora bien una vez resuelto el punto anterior, este Tribunal pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

La parte apelante estando en su oportunidad legal para la presentación de informe alega que la sentencia recurrida se llegó a conclusiones erradas por cuanto la misma señala que la celebración de un nuevo contrato para obtener el pago de la reconsideración de precios, evidencian que la actora presento los hechos comprobatorios que sustentaban el incremento solicitado, lo cual de ninguna manera las actas procesales queda demostrado que la parte actora haya presentado al Municipio ni mucho menos probado el supuesto perjuicio que dice haber sufrido para solicitar una reconsideración de precios lo cual constituye una condición de las Bases de la licitación y una facultad del municipio solicitarlo de conformidad con el articulo 66 de las condiciones generales de contracción para la Ejecución de Obras.

Esta alzada estima de lo antes expuesto que el punto controvertido es la procedencia de la Reconsideración de precios, motivo por el cual vistas las actas procesales y de acuerdo a las pruebas aportadas, se evidencia que la parte actora si formulo un reclamo ante la Alcaldía debidamente identificada en autos la cual se realizo en fecha 07 de Noviembre de 1998, así como de igual forma consta la comunicación de fecha 10 de noviembre del mismo año a la misma la cual le informa la culminación de la obra y la solicitud de la Empresa Constructora el Remanso, C.A sobre la reconsideración de precios y la suscripción de un nuevo contrato entre ambas partes en razón a la misma.

De lo antes expuesto se observa que la parte actora cumplió con haber solicitado la referida reconsideración y que le fue aceptada esta por la alcaldía al momento de suscribir dicho contrato, en cuanto a lo referente si la parte había demostrado el perjuicio para solicitar la reconsideración es facultad de dicha Alcaldía así como lo establece el articulo citado por esta de haberlo previsto antes de la celebración del nuevo contrato.

Es de mencionar que de conformidad con el articulo 12 del Código de Procedimiento civil el cual establece: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos , sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos , ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se tendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”. En razón a lo expuesto es necesario destacar que en cuanto a las pruebas presentadas por la accionante logran comprobar en primer lugar, el documento de fecha 07 de Noviembre de 1998 que efectivamente existió una solicitud de reconsideración de precios en el contrato N° 101-98, adminiculado a ello están los dos decretos presidenciales los cuales avalan los incrementos sufridos en los precios del monto de la obra ,así mismo se evidencia de la comunicación realizada en fecha 10 de Noviembre de 1998, por el ingeniero C.L.M. a la Alcaldía del Municipio Libertador informándole acerca de la culminación de dicha obra y sobre la reconsideración de precio realizada por la empresa demandante, en virtud de esto se suscribe nuevo contrato distinguido con el N° 277-98 de fecha 31 de Diciembre de 1998 el cual indica en su cláusula primera que se trata de reconsideración de precios del contrato N° 101-98, posteriormente a la suscripción del mismo dicha Alcaldía le informa a la accionante que la manera de efectuar el calculo de reconsideración había sido errada pues no se había aplicado la regulación establecida en las condiciones generales de contratación para la Ejecución de Obras, a que se refiere el Decreto presidencial N° 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 el cual establece la aplicación del sistema de Fórmulas Polinómicas, por lo que debía reformularse el presupuesto para la reconsideración de precios ajustándose a ese procedimiento, de todo lo antes expuesto se observa que todas estas pruebas aportadas por el demandante las mismas representan suficientes elementos de convicción para sustentar el presente juicio, al contrario de la parte demandada quien no logró probar sus afirmaciones en cuanto a que la empresa no demostró de que manera influyeron y en que magnitud los hechos notorios ocurrido durante la ejecución, ni que solicitó a esta lo alegado, por los motivos precedentes, de conformidad con el artículo 12 antes citado y en total apego al criterio del Tribunal Aquó esta Alzada considera que de acuerdo a las pruebas de la accionante las cual este Tribunal les da pleno valor probatorio, motivo por el cual la demanda ha de prosperar. Y Así se decide.-

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado R.D. inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 71.191, en decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha Veinticinco de Mayo del año 2006, en el juicio de Cobro de Bolívares ( vía intimación) llevado en contra de la misma. En los términos expresados se RATIFICA, en todas sus partes la sentencia apelada.

Como consecuencia de la referida decisión, se ordena a la parte apelante a cancelar las cantidades establecidas en la sentencia apelada y se condena igualmente en costa de conformidad con el Articulo 281 del Código de procedimiento civil.

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Publíquese, Regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, el 22 del mes de Enero del dos mil siete. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg, D.R.J.

La Secretaria,

Abg. M.S.M.

En la misma fecha, siendo las 10:30 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión. Conste.

La secretaria.

DRJ/ “RDP”

Exp. N° 007700-