Decisión nº 1166 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 28 de Abril de 2008

La parte actora en su escrito de pruebas que corre inserto a los folios 103 y 104, promovió la prueba de exhibición de los documentos citados y producidos en copia fotostática en el escrito contentivo de la demanda y al revisar sus anexos se entiende que tales documentos son los que obran a los folios 7, 8, 19 y del 20 al 35; excluyendo expresamente los que obran del folio 9 al folio 12 por tratarse de un documento que corresponde a la empresa demandante, ni tampoco el documento que riela a los folios 13 y 14 por encontrarse el mismo en original y menos aún los que se observan del folio 15 al folio 18 por encontrarse en original. Tales documentos cuya exhibición se solicita obran en copias fotostáticas.

Con relación a esta prueba de exhibición consagrada (sic) el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se establece lo siguiente:

la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se hallado en poder de su adversario…

De la citada disposición, surgen sin lugar a dudas dos hipótesis procesales, que han sido establecidas por el legislador como requisitos alternativos que deben cumplirse formal y fatalmente como formas de procedencia indispensable de la promoción del medio de la prueba que constituye la solicitud formal de la exhibición de documentos en juicio. La primera de estas hipótesis configurada específicamente bajo la condición indispensable de que se acompaña la promoción de dicho medio de prueba copia apropiada y procedente del documento cuya exhibición pretende su promovente que le sea exhibido en la oportunidad que fije el Tribunal, o consignada por la parte adversaria en original. La segunda hipótesis esta circunscripta expresamente, en defecto de la consignación de la copia procedente del documento, a que se suministre o se haga la afirmación de los datos por parte del promovente que conozca acerca del instrumento y producir un medio de prueba que constituya por lo menos, presunción grave de que dicho instrumento se halla o se ha hallado en poder de la parte a quien se le solicita su exhibición. Sobre el particular, resulta conveniente traer a colación parte de la sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 25 de septiembre de 1.997, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S., con respecto a la norma legal contenida en el artículo 436 precitada. En efecto señaló el M.T., lo siguiente:

…El análisis de la norma revela que los requisitos de admisibilidad de la prueba de exhibición se circunscriben a: -La presentación de una copia del documento que según la manifestación del promovente, se halle en posesión del adversario; en defecto de la presentación de la copia cuya exhibición se solicita; -La afirmación de los datos que conozca el solicitante sobre el contenido del documento y de un medio de prueba que constituya la presunción grave exigida de que el documento se encuentra o se ha hallado en poder de la contraparte. Debe notarse, que en primer lugar, es una carga del promovente de la prueba el traer a los autos una copia del documento cuya exhibición se pide. Y en defecto de la presentación de la copia del documento, debe el promovente realizar las afirmaciones sobre los datos que conozca sobre el instrumento también y sólo en este último caso traer a los autos un medio de prueba que haga presumir al Juzgador acerca de la tenencia, por parte del adversario, del documento que quiera servirse…

En ese orden de ideas se observa que en el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, en la parte denominada “primero” el accionante expresó que para demostrar los hechos invocados, tanto en el libelo de la demanda, como en el escrito que contiene la subsanación requerida en la cuestión previa opuesta, promueve los documentos citados y producidos en copias fotostáticas con dicho escrito y que por lo tanto ratifica la petición contenida en el escrito de subsanación, e indica que cuyo texto es el siguiente:

Como quiera que los originales de los documentos producidos, así como los comprobantes de los abonos realizados los tiene en su poder la demandada de conformidad con los dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicito se le ordene su entrega al Tribunal para su agregación al expediente

Y agrega que se le ordene a la parte demandada su exhibición dentro del plazo que al efecto fije el Tribunal bajo apercibimiento.

De lo antes expuesto se puede concluir que la parte actora si bien es cierto que no acompañó en el momento mismo de solicitar la exhibición, no obstante, en su defecto indicó datos con relación a los documentos que se hallan en poder del adversario y que ya los había producido en fotocopia como anexos documentales a su escrito libelar, al señalar que promovía los documentos citados y producidos en copia fotostática conjuntamente con el libelo de la demanda. Exigible a la parte actora que en ese momento consignará nuevamente lo que ya había consignado podría entenderse como una ociosidad procesal además se constituiría un formalismo no esencial que iría en contra de lo pautado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 257 ejusdem, toda vez que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, ordenándose en esta última disposición que las leyes procesales establecerán la simplificación para la eficacia de los trámites, sin sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, es decir, que se proscriben del proceso de formalismos inútiles en aras de proveer justicia, que coadyuven al mantenimiento de las garantías y derechos de las partes en el proceso y en el caso bajo examen la parte actora al promover la exhibición indicó a qué documentos se refería, es decir, a los documentos producidos, así como los comprobantes de los abonos realizados que tiene en su poder la parte demandada y que según la misma parte accionante son los documentos citados y producidos en copias fotostáticas tanto en el libelo de la demanda como en el escrito que contiene la subsanación requerida en la cuestión previa opuesta. En orden a las expresadas razones se debe admitir la indicada prueba de exhibición de documentos y declarar sin lugar la oposición formulada a dicha prueba por la representación legal por la parte demandada.

En cuanto a la oposición formulada por la abogada de la parte demandada con relación a la prueba producida por la parte demandante y referida a demostrar los hechos invocados en el libelo de la demanda con respecto a la cuantía de las obras ejecutadas y el monto de la cantidad reclamada, con base en el artículo 38 del Código de Comercio y en el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, que promovió el valor que se deriva de la certificación emitida por la ciudadana Licenciada María Eugenia Rivas Rangel y que la parte demandada se opone a dicha prueba por considerar que por tratarse de un tercero debió ser llamado al proceso a declarar como testigo de conformidad a las previsiones legales contenidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que la parte accionante señala que se trata de un medio probatorio derivado de la certificación contable, advierte, que dicho medio probatorio no fue impugnado en la oportunidad respectiva además de que se trata de un medio probatorio que no requiere evacuación y su valoración debe hacerse en sentencia definitiva; el Tribunal al valorar los argumentos de las partes considera que efectivamente con base al artículo 38 del Código de Comercio y artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, la misma deberá ser analizada por el juzgante en la sentencia de mérito, por lo que la oposición a dicha prueba, no puede prosperar, con la advertencia de que su valor probatorio favorable o su ineficacia jurídica probatoria será objeto de análisis en la sentencia definitiva.

En cuanto a la oposición a la prueba de posiciones juradas, el Tribunal observa el valor argumental, desde el punto de vista constitucional, el señalamiento formulado por la parte opositora en orden y con respecto a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, con la excepción según la norma constitucional de que la confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza; pero al revisar el contenido de las disposiciones legales que se refieren a dicha prueba, que no son otras que las establecidas del artículo 403 al artículo 419 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal observa que tales artículos del citado texto legal expresan la obligatoriedad de contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria; que sólo están excluidas a comparecer absolver posiciones juradas, las personas eximidas por la Ley de comparecer a declarar como testigos; pedo además, se condena el silencio ya que se le tiene por confesa en las posiciones juradas que la parte contraria haga legalmente en presencia del Tribunal, a la que se negare a contestarlas, más aún, se exige en cuanto a la confesión el deber de expresarse en forma asertiva y en términos claros y precisos; que si bien se establece un límite de posiciones las mismas podrán ser veinte con la posibilidad de la formulación de un número adicional que no exceda de diez posiciones, con lo que podrían elevarse a treinta y que si se niega a contestarla se le tiene por confesa en las posiciones juradas que le efectúe la parte contraria, además la contestación a las posiciones debe ser directa y categórica, es decir asertiva y terminante sin poder el absolvente leer ningún papel para dar contestación, a menos que se trate de cantidades u otros asuntos complicados a juicio del Tribunal. Todo este cúmulo de circunstancias procesales permiten que mediante dicha prueba una persona este obligada a declarar contra su persona o contra la jurídica que presente, viola sin lugar a duda el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es más, el artículo 334 del texto constitucional antes citado, expresamente señala:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa y (sic) inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.

Por su parte el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, lo jueces aplicarán ésta con preferencia

.

El aquí juzgante ha sustentado este criterio como catedrático de la Universidad de Los Andes y ha subrayado la extraordinaria importancia de que la Sala Constitucional, en cualquier oportunidad se pronuncie a este respecto. Es de aclarar que ya un Tribunal, concretamente el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2.000, en el expediente número 1.295, se pronunció sobre la inconstitucionalidad de las posiciones juradas.

En orden a las consideraciones que anteceden, este Tribunal, considera que existe una incompatibilidad entre el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los artículos que se refieren a la prueba de posiciones juradas, sin que pueda alegarse el principio de la libertad probatoria a que se contrae el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil; de tal manera que advierta esa colisión antes señalada, se debe asegurar la integridad de la Constitución y las normas jurídico que se refieren a la prueba de posiciones juradas, decide aplicar el control difuso de la constitucionalidad y por lo tanto, por colidir dicha prueba con un postulado constitucional, aplica con preferencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a la norma que se refiere a las posiciones juradas, todo ello en orden a lo pautado en el artículo 334 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Siendo ello así, la oposición formulada por la apoderada de la parte actora con relación a la inconstitucionalidad de las posiciones juradas debe prosperar. Y así se decide en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley. Esta decisión es apelable en el solo efecto devolutivo de conformidad con el encabezamiento del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil.

Como consecuencia de todo el contenido del presente auto, se ordena la admisión de la prueba de exhibición de documento, se niega la admisión de la prueba de posiciones juradas y en cuanto a la prueba derivada de la certificación contable, fundamentada en el artículo 38 del Código de Comercio y artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contabilidad Pública, se ordena la admisión de la prueba de certificación contable, con la advertencia que su valoración se efectuará en la sentencia definitiva, adminiculable a las demás pruebas del proceso. En consecuencia procédase a admitir las pruebas ya señaladas, con exclusión de la prueba de posiciones juradas. Cúmplase…” (sic).

Por auto de fecha 26 de octubre de 2001 (folio 187 al 189, primera pieza), el Tribunal de la causa admitió todas las pruebas promovidas por el abogado HADE H.M.E., coapoderado judicial de la parte demandante CONSTRUCTORA ROCAL C.A., cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, y para la prueba primera de exhibición de documentos fijó el quinto día de despacho siguiente a esa fecha, para que la empresa mercantil INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INHTUR C.A.), en la persona de su Presidente, ciudadano P.S.M., compareciera a exhibir los documentos y en consecuencia ordenó librar boleta de intimación. En cuanto a la prueba segunda documental, la admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva y ordenó a que se procediera a su evacuación. Asimismo, vistas las pruebas documentales promovidas por la abogada S.D.G., coapoderada judicial de la parte demandada, el a quo, las admitió todas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, y en cuanto a la prueba tercera de informes, la admitió y de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar al Banco La Primera Entidad de Ahorro y Préstamo, Banco Lara, Interbank, y Banco Corp Banca, para que informaran si se pagaron los cheques a favor de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A.

Por diligencia de fecha 26 de octubre de 2001 (folio 190, primera pieza), el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte demandante, apeló del auto de fecha 24 de octubre de 2001 (folio 176 al 186, primera pieza), por no estar de acuerdo en cuanto a la negativa de la prueba de las posiciones juradas.

En fecha 31 de octubre de 2001 (folio 197, primera pieza), el Tribunal de la causa, dictó auto complementario a la admisión de pruebas de fecha 26 de octubre de 2001, en cuanto a lo que se refería a la prueba de exhibición de documento y fijó el quinto día de despacho, siguientes a aquel en que constara en autos la intimación de la empresa mercantil INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INHTUR C.A.).

Por diligencia de fecha 31 de octubre de 2001 (folio 198, primera pieza), la abogada S.D.G., coapoderada de la parte demandada, de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, apeló del auto de admisión de pruebas de exhibición promovida por la parte demandante.

Por auto de fecha 1º de noviembre de 2001 (folio 199, primera pieza), el Tribunal de la causa admitió en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte demandante, en fecha 26 de octubre de 2001, en consecuencia ordenó remitir al Juzgado Superior Distribuidor de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, las copias certificadas que la parte actora indicara.

Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2001 (folios 200 al 202, primera pieza), el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte demandante, en síntesis expuso lo siguiente:

Alegó el coapoderado de la parte demandante, en el capitulo primero, intitulado “PLANTEAMIENTO”, que en el auto de admisión de los medios promovidos por su representada, y específicamente en la exhibición de documento, el Tribunal ordenó la intimación de la parte demandada para la exhibición solicitada, mediante “boleta de citación”.

Manifestó el coapoderado de la parte demandante, en el capitulo segundo, intitulado “CUESTION (sic) JURIDICA (sic)”, que:

(Omissis):…

…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, "Hecha la citación para la contestación de la demanda las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva citación para ningún otro acto del juicio, a menos que resulta lo contrario de alguna disposición especial de la ley

, lo cual significa que si la parte demandada fue debidamente citada para el acto de contestación a la demanda, se encuentra a derecho y no requiere ser citada para ningún otro acto del juicio, salvo que expresa disposición de la ley así lo establezca.

Si bien el segundo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil señala que “el Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento”, también lo es que ello no implica, como dice R.H.L.R., que la ley ordene la realización de un acto del Tribunal. Efectivamente, intimación es la acción y efecto de intimar, lo cual, en el lenguaje jurídico procesal significa hacer saber una cosa con autoridad y fuerza para ser obedecido, esto es, el requerimiento de la autoridad judicial para que la parte a quien se dirige satisfaga una determinada carga.

En la exhibición debe distinguirse la propuesta mediante juicio ordinario de la propuesta de manera incidental. La segunda, se da dentro de un proceso incurso y, por tanto, debe sufrir sus vicisitudes y estar destinada a surtir efectos de orden procesal dentro del mismo, por lo que son actores de este mecanismo cualquiera que siendo parte en el proceso y teniendo la carga probatoria, esté interesado a su vez en que se produzca la exhibición y se ejercerá contra adversarios o contra partes, litis consortes o terceros que tengan, o posean por cualquier razón, la cosa o instrumento que se pretende, creándoles el deber de la exhibición. Así, en el caso concreto la exhibición se ha presentado en el término probatorio.

En el primer caso, la intimación debe hacerse mediante la citación del requerido porque ella se corresponde con el emplazamiento para la contestación de la demanda, mientras que en el segundo la situación está referida a un acto del juicio para el cual las partes están a derecho conforme a la normativa del artículo 26 ya citado y, es por ello que, como dice S.M., “efectuada la admisión, los medios de ejecución son los de fijar a las partes que están a derecho, hora y día para contestar la proposición de exhibición y en caso de terceros, igual fijación pero mandando se le notifique personalmente”. Por tanto, no existe ninguna normativa específica que obligue a la práctica de una nueva y diferente citación.

La orden de una nueva y diferente citación podría conllevar un atentado contra el derecho a la defensa, con expresa violación de las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, ¿qué ocurre si no puede llevarse a cabo la citación por impedirlo el intimado?, ¿el medio probatorio pierde su efecto y, en consecuencia, no podrá llevarse a cabo la exhibición?. Dicho de otra manera, siguiendo la práctica de una nueva y diferente citación, para un acto que la ley expresamente no lo requiere, se hace depender el resultado del medio probatorio de la buena voluntad del intimado, y ello, procesalmente, es inadmisible.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, “Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días destinados a la evacuación”, luego ¿qué ocurre con este 1apso en cuando a mi representada se refiere?.. Se le ha impuesto una carga que la ley no contempla: la citación de la otra parte para que proceda a la exhibición acordada, pero por tratarse de una carga no legal no puede afectársele en su derecho al desarrollo del debido proceso. Por tanto, sería necesario que se estableciera el medio de protección de este derecho mediante un mecanismo creado al efecto y ello no aparece en el auto cuestionado…” (sic).

Finalmente el coapoderado de la parte demandante en el capitulo tercero, intitulado “PETICION (sic)”, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 206 eiusdem, y por lo anteriormente expuesto, la revocatoria de dicho auto en lo referente a la citación.

Por auto de fecha 02 de noviembre de 2001 (folios 203 y 204, primera pieza), el Tribunal de la causa, una vez analizado el escrito señalado ut supra, decidió lo siguiente:

(Omissis):…

Analizado exhaustivamente como ha sido el contenido del escrito que corre inserto a los folios 200 y 201 del presente expediente, de fecha primero de noviembre de dos mil uno, suscrito por el abogado HADE H.M.E., quien procede con el carácter de coapoderado de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA ROCAL C.A. el Tribunal decide conforme a lo solicitado, pero con la observación de que la fundamentación jurídica debe ser entendida en orden a lo preceptuado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vale decir la revocatoria por contrario imperio y por vía de reforma del auto de fecha 31 de octubre de 2.001, que riela al folio 197. En efecto, queda entendido para las partes litigantes que queda vigente el QUINTO DÍA DE DESPACHO siguiente al día 31 de octubre de 2.001, a las DIEZ DE LA MAÑANA, para que se efectúe la prueba de exhibición de documentos y se reforma el señalado auto en cuanto a que tal término no comenzará a correr- como erróneamente lo indica el auto que obra al folio 197- después del quinto día siguiente en que constara en los autos la intimación de la parte demandada, lo que constituye un error en un auto de mero trámite o de mera sustanciaron, toda vez, que en primer lugar prevalece el principio procesal de la citación única consagrado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, en segundo lugar, que no se requiere la intimación del demandado que de conformidad con reiteradas decisiones del M.T. de la República, específicamente la dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2.000, expediente 00-194, la intimación y la citación son instituciones procesales asimilables por equipararse la una a la otra, en tercer lugar, para de esta manera mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, se mantendrán respectivamente para garantizar el derecho del debido proceso y el derecho de la defensa previsto en el encabezamiento y numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y en cuarto lugar, para no sacrificar la justicia por formalismos que no son esenciales tal corno lo expresa la parte in fine del artículo 257 de la Carta Magna. Y así se decide…

(sic).

Por auto de fecha 05 de noviembre de 2001 (folio 205, primera pieza), el Tribunal de la causa admitió en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada S.D.G., coapoderada de la parte demandada en fecha 31 de octubre de 2001.

Por diligencia de fecha 05 de noviembre de 2001 (folio 206, primera pieza), el abogado HADE H.M., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, indicó los folios 103 y 104, 175 al 190 y 199, a los fines de que el Tribunal de la causa enviara las copias certificadas de los mismos al Tribunal de Alzada.

Por acta de fecha 07 de noviembre de 2001 (folio 207, primera pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para que tuviere lugar la exhibición de documentos, se abrió el acto previas las formalidades de Ley, se encontraban presentes la abogada Y.C.M., en su condición de coapoderada de la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., parte demandante y la abogada S.D.G., en su condición de coapoderada de INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INHTUR C.A), parte demandada. En ese estado se le concedió el derecho de palabra a la parte demandada y manifestó que su representada no estaba dispuesta a exhibir los documentos que el a quo indicó, por ser un acto arbitrario ya que originalmente se había decidido la exhibición “previa nuestra notificación”, luego el Tribunal de la causa dictó auto revocando dicha decisión y ordenó que se exhibieran los documentos en ese acto, causando indefensión a su representada de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “…aunada a esto es este Tribunal el que establece cuales son los docuemtnos (sic) a exhibir, en virtud de que en decisión del veinticuatro de octubre (sic) de este año, señala que este Tribunal “Entiende que tales documentos son los que obran a los folios 7, 8, 19, 20 al 35”, siendo estos distintos a los que la contraparte indica que deben ser exhibidos en su escrito de promoción de pruebas, causandose (sic) así indefensión a mí representado…” (sic). Asimismo se le concedió el derecho de palabra a la coapoderada judicial de la parte actora, y expresó que dejaba constancia que la parte demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto de fecha 02 de noviembre de 2001, negándose al mandato judicial de exhibición de los documentos solicitados en el escrito de promoción de pruebas, en el numeral primero, de fecha 09 de octubre de 2001.

Por diligencia de fecha 08 de noviembre de 2001 (folio 208, primera pieza), la abogada SOLAGEN DÍAZ, en su condición de coapoderada judicial de la parte demandada, indicó los folios 198, 205, 187 al 189, 103, 104, 169 al 174, 176 al 186, 200, 201, 203, 204 y 207 a los fines de enviar al Tribunal de Alzada copias certificadas de los mismos.

Por auto de fecha 09 de noviembre de 2001 (folio 209, primera pieza), el Tribunal de la causa, ordenó remitir al Juzgado Superior Distribuidor las copias certificadas indicadas por el apelante abogado HADE H.M., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, a los fines legales pertinentes.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2001 (folio 211, primera pieza), el Tribunal de la causa, ordenó remitir al Juzgado Superior Distribuidor las copias certificadas indicadas por la apelante abogada S.D.G., en su condición de coapoderada judicial de la parte demandada, a los fines legales pertinentes.

Corre agregado a los folios 213 al 219 de la primera pieza, información requerida a los bancos Unibanca, Provincial, Mercantil y Corp Banca, las cuales fueron ordenadas por el Tribunal de la causa, por auto de fecha 06 de octubre de 2001 (folios 187 al 189, primera pieza).

Por diligencia de fecha 17 de diciembre de 2001 (folio 220, primera pieza), el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte actora, solicitó cómputo del término probatorio transcurrido para la fijación del acto de informes.

Corre agregado a los folios 221 al 243 de la primera pieza, copias certificadas de la apelación interpuesta en fecha 26 de octubre de 2001, por el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte demandante.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2001 (folio 244, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido, le dio entrada y el curso de ley correspondiente y de conformidad con el artículo 118 y 517 del Código de Procedimiento Civil, abrió un lapso de cinco (05) días hábiles de despacho para que las partes hicieran uso del derecho para la elección de asociados, haciéndoles saber que si no hicieren uso de tal derecho, los informes se presentarían en el décimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto.

Por diligencia de fecha 29 de noviembre de 2001 (vuelto del folio 244, primera pieza), el abogado HADE H.M.E., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, consignó en nueve (09) folios útiles escrito de informes, el cual obra agregado a los folios 245 al 253 de la primera pieza, mediante el cual solicitó a este Tribunal, la revocatoria del auto dictado por el a quo, en fecha 24 de octubre de 2001, en “…cuanto declara inadmisible el medio probatorio de posiciones juradas promovido por mi representada en su escrito de fecha nueve de octubre de dos mil uno y se le ordene su admisión y evacuación…” (sic).

Mediante auto de fecha 15 de enero de 2002 (folios 255 al 260, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, decidió lo siguiente:

(Omissis):…

modifica el auto apelado, y por tanto, ratifica la admisión de las pruebas de exhibición y de constancia elaborada por la Lic. María Eugenia Rivas Rangel pero asimismo, ordena admitir y evacuar la de posiciones juradas con la reprocidad (sic) que ordena la Ley Procesal. No hay condenatoria en costas por la índole de esta decisión…

(sic).

Por auto de fecha 31 de enero de 2002 (folio 262, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró definitivamente firme la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2002, en consecuencia acordó bajar el expediente al Tribunal de la causa.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2002 (folio 263, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, efectuó por secretaria el cómputo del lapso de evacuación de pruebas transcurridos en el Tribunal, haciendo constar que desde el día 26 de octubre de 2001 exclusive, hasta el día 14 de febrero de 2002 inclusive, transcurrieron sesenta y tres días de despacho.

Por auto de fecha 19 de febrero de 2002 (folio 264, primera pieza), el a quo, vista la decisión dictada por el entonces denominado -Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida- hoy Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 15 de enero de 2002, por medio de la cual ordenó evacuar la prueba de posiciones juradas, promovida por la parte actora, y visto el cómputo realizado por la Secretaria del Tribunal de la causa, en el cual se evidenció que el lapso de evacuación de pruebas ya había transcurrido y en acatamiento a la decisión antes indicada, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, ordenó evacuar dicha prueba, y fijó un lapso de seis (6) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en autos la citación del absolvente y finalmente ordenó la citación de ambas partes para evacuar dicha prueba.

Por auto de fecha 07 de marzo de 2002 (folio 265, primera pieza), el Tribunal de la causa, acordó de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, formar una segunda pieza del presente expediente, la cual deberá ser encabezada con copia certificada del presente auto.

Corre agregado a los folios 268 al 299 de la segunda pieza, copias certificadas de la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2001 por la abogada S.D.G., coapoderada de la parte demandada.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2001 (folio 300, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, señaló a las partes que los informes se efectuarían en el décimo día de despacho siguientes a la fecha del referido auto.

Por diligencia de fecha 04 de diciembre de 2001 (folio 301, segunda pieza), la abogada S.D.G., en su condición de coapoderada judicial de la parte demandada, consignó en cinco (05) folios útiles, escrito de informes y sus anexos (folios 302 al 319 de la segunda pieza), mediante el cual expuso en síntesis que “…la presente prueba no debió ser admitida por no llenar los extremos a que hace referencia el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual solicito de esta Alzada la Revocatoria del Auto de Admisión de dicha prueba…” (sic).

Por diligencia de fecha 04 de diciembre de 2001 (folio 321, segunda pieza), el abogado HADE H.M., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, consignó en cinco (05) folios útiles, escrito de informes (folios 322 al 326, segunda pieza), mediante el cual solicitó “…se confirme la decisión apelada por cuanto la misma se encuentra ajustada a la normativa procesal que regula la materia resuelta…” (sic).

Por auto de fecha 17 de enero de 2002 (folio 328, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia que no profería sentencia, en consecuencia difirió la publicación del fallo para el trigésimo día siguiente a la fecha del referido auto.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2002 (folios 329 al 331, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, decidió lo siguiente:

“(Omissis):…

declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta, modificando así el auto apelado, en el sentido que sea admitida la exhibición solo respecto de los instrumentos antes especificados, estableciendo el Juez “a quo” nueva oportunidad para llevarla a efecto, aclarando asimismo, por último, que el verbo “intimar” que usa el legislador no es en el sentido que tiene comúnmente, de empleo de algún procedimiento para atemorizar a la persona de quien se quiere obtener algo contra su voluntad, sino en sentido de hacer saber a la parte a quien corresponda que la prueba de exhibición ha sido admitida y la oportunidad en que se ha de llevar (sic) efecto, acto que no requiere notificación previa, puesto que no se necesita cuando las partes están a derecho, como prevé el artículo 26 “eiusdem”…”(sic).

Por auto de fecha 06 de marzo de 2002 (folio 333, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró definitivamente firme la decisión de fecha 15 de febrero de 2002 y acordó bajar el expediente al Tribunal de la causa.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2002 (folio 334, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la decisión dictada por el entonces denominado -Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida- hoy Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 15 de febrero de 2002, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, fijó el tercer (03) día de despacho, siguientes a esa fecha, para que la parte demandada hiciera la exhibición de los documentos, que obran en copia simple a los folios 307 al 317, de la segunda pieza.

Por acta de fecha 18 de marzo de 2002 (folio 335 y 336, segunda pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, tuvo lugar el acto de exhibición de documento, el cual se abrió previa las formalidades de Ley, se encontraba presente la abogada S.D.G., coapoderada de la parte demandada, quien expuso que los documentos que ordenó el Tribunal de la causa su exhibición, son presupuestos elaborados por la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., y que en ningún momento fueron avalados o aceptados por su representada, ya que los documentos que corren a los folios 308 (40) al 311 (43) y del 314 (46) al 316 (48), de la segunda pieza, no aparecen firmados por su representadas, y hizo saber al a quo que esa prueba resultaba improcedente por cuanto no llenaban los extremos exigidos por la Ley para su admisión. Y señaló que cualquier persona puede elaborar o suscribir un documento, sin que pueda por ello exigir la exhibición a otra persona, como en el caso de autos, a menos que efectivamente el documento se encuentra en posesión de ésta última y manifestó que se encontraba en la imposibilidad de exhibir un documento que no estaba en posesión de su representada, y a todo evento negó, rechazó, contradijo y desconoció el contenido de los mismos, por no haber sido suscrito por su representada y de que se trataba de una prueba que ha sido elaborada por la parte promovente, sin que para su elaboración haya participado su representada, lo que hace que carezca de valor jurídico. Igualmente se encontraba presente el abogado HADE H.M.E., coapoderado judicial de la parte actora, y expuso que era la segunda vez, que se fijaba el acto para la exhibición de documentos, contenidos en el medio probatorio presentados por su representada, y que la parte demandada se negó a cumplir con el medio probatorio admitido por ese Tribunal, asimismo señaló que en su debida oportunidad la parte demandada se opuso a dicha prueba, la cual fue negada por el Tribunal de la causa, ordenándose la exhibición de la documentación sugerida en el medio probatorio, igualmente hizo notar que la parte demandada, no conforme a la decisión del a quo, apeló de dicha decisión, por ante el Tribunal de Alzada, quien declaró sin lugar la misma y ordenó la fijación de un nuevo acto con la finalidad de que la parte demandada cumpliera con la exhibición de los documentos al respecto, pero ocurrió que la parte demandada nuevamente hizo caso omiso e incumpliendo con lo ordenado por el Tribunal Superior, repitió la negativa de no presentar o exhibir la documentación sugerida, en el medio probatorio debidamente admitido por el a quo, en consecuencia con la evidente constancia en autos, le sugirió a ese Tribunal se sirviera prestar la debida atención a los efectos de la valoración de la prueba.

Obra a los folios 337 al 340 de la segunda pieza, Jurisprudencia consignada por la parte demandada de conformidad con el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 19 de marzo de 2002 (folio 341, segunda pieza), la abogada S.D.G., coapoderada de la parte demandada, solicitó al Tribunal de la causa, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la admisión de las pruebas, hasta la fecha de la presente diligencia inclusive, a los fines de que se fijara el lapso para presentar informes en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 20 de marzo de 2002 (folios 342, segunda pieza), suscrita por el Alguacil del Tribunal de la causa, mediante la cual consignó boleta de citación debidamente firmada en fecha 20 de marzo de 2002, por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de Presidente de la empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INHTUR C.A.) (folio 343, segunda pieza).

Por diligencia de fecha 20 de marzo de 2002 (folio 344, segunda pieza), el ciudadano P.S.M.G., en su condición de Presidente de la empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INHTUR C.A.), debidamente asistido por la abogada M.C.G.D.D., expuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, designó al abogado M.D.J.D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.261, para que en nombre de la empresa que representa absolviera posiciones juradas, por tener conocimiento directo y personal sobre los hechos a los cuales se contrae la presente causa, y por cuanto para la fecha en que le correspondía absolver dichas posiciones, no se encontraría en el país. Finalmente consignó en dos (02) folios copia simple de pasaje aéreo (folios 345 y 346, segunda pieza).

POSICIONES JURADAS DEL DEMANDADO

Por acta de fecha 26 de marzo de 2002 (folios 347 al 350, segunda pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, se llevó a cabo las posiciones juradas del ciudadano M.D.J.D.A., en su condición de coapoderado de la parte demandada, y debidamente asistido por la abogada S.D.G., igualmente se encontraba presente el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte actora, quien procedió a estampar las posiciones juradas al demandado de autos de la siguiente manera, que por razones de método se transcriben in verbis:

(Omissis):…

…PRIMERA PREGUNTA: Diga como es cierto que la obra que Constructora Rocal C.A se comprometió a ejecutar es especificamente (sic) la referida en los presupuestos producidos con el escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta y reconocidos por Inntur (sic) C.A en el escrito que contiene la Contestación al Fondo de la demanda. CONTESTO: No es cierto ya que la obra que la constructora Rocal se comprometió a hacer para mi representado, es la contenida en el Contrato de obra que 1a propia constructora Rocal, acompañó como documento fundamental de la demanda; contrato este que fue suscrito en el mes de Febrero si mas lo recuerdo del año 97; allí no se habla de otros presupuestos. El contrato acompañado al libelo es un contrato cerrado, en el cual se especifica las obras a construir por Rocal para mi representada no habla de otros presupuestos; en todo caso si se acompañaron algunos presupuestos como el ciudadano Juez podrá observar los mismos no están firmados por mi representado y menos autorizado por él. En conclusión, las obras pública a construir son las que aparecen en el contrato de obra fundamento de la demanda. SEGUNDA PREGUNTA: Diga como es cierto que la obra ejecutada por Constructora Rocal C.A es la que se especifica en las valuaciones presentadas con el escrito de subsanación a la Cuestión previa opuesta y no desconocidas por Inhtur C.A. CONTESTO: No es cierto como lo dije anteriormente, esta pregunta es la misma que la anterior por lo que la doy por respondida. TERCERA PREGUNTA: Diga como es cierto que el monto del valor de la obra ejecutada es igual a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic), esto es, 1a reclamada en la valuaciones presentadas y no desconocidas. CONSTESTO: No es cierto el precio total de la obra fue la contenida o es la contenida en el contrato de obra fundamento de la acción, el cual si mas lo recuerdo es la cantidad de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolivares (sic), con unos centimos (sic), los cuales pago (sic) mi representada deacuerdo (sic) con el contrato en los términos siguientes; Sesenta millones en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales del cual se descontaba el 56 pro (sic) ciento de cada valuación para ser abonados a los sesenta millones y el cuarenta y cuatro por ciento si mas lo recuerdo de cada evaluación mensual se inyectaron para ser pagados a unos locales comerciales del centro comercial Alto Prado, lo cual fue calculado a trescientos cincuenta mil bolivares (sic) por metro cuadrado. De los sesenta millones anteriormente indicados mi representada se excedio (sic) un poco mas de los sesenta millones y pago si más lo recuerdo mas de ochenta millones los cuales deben ser imputados o abonados para los locales, según asi (sic) lo establece las clausulas (sic) contractuales. Quiero aclarar que mi representada nunca ha reconocido esas tales valuaciones, es decir no sabemos de donde sale ese monto, ya que como el ciudadano Juez podrá observar en el libelo de la demanda se indica como cantidad liquida a cobrar si mas lo recurrdo (sic) esta cantidad, pero cuando subsanada la Cuestión previa que se le opuso a la demanda, indica otra cantidad; esto quiere decir que la parte demandante no esta clara en cuanto al monto de esa supuesta valuación que trata de mencionar que han sido reconocida por mi representada. CUARTA PREGUNTA: Diga como es cierto que Inhtur C.A pago a Contructora (sic) Rocal CAy (sic) concargo (sic) a las valuaciones presentadas y no desconocidas, mediante cheque de diferentes entidades Bancarias y en distintas oportunidades la Cantidad de Sesenta y siete millones de Bolívares. CONTESTO: No es cierto que haya pagado dicha cantidad, mi representada pago en diferentes cheques y contra diferentes instituciones bancarias de esta ciudad el precio de la obra en los términos establecidos en el contrato y como dije antes se excedio (sic) en el pago de los sesenta millones en efectivo, pero el exceso debe ser imputado al metro cuadrado de los locales, el cual como se dijo antes es a razón de trescientos cincuenta mil bolivares (sic) el metro, esto quiere decir, que los sesenta millones ya fueron total y absolutamente pagados, mi representada no ha otorgado el traspaso de los locales comerciales, en primer lugar, porque la obra tal cual como consta en el contrato no ha sido totalmente terminada o concluida por la Contructora (sic) Rocal; además, porque el documento de condominio no había sido registrada (sic); en relación al primer punto, es decir que la obra no ha sido concluída (sic), esto se desprende del intercambio de comunicaciones entre mi representada y Rocal, donde además Rocal acompañó junto con su libelo de demanda un legajo de Fotografías donde se evidencia los grietamientos (sic) de la calle, falta de brocales y aceras, mala compactación y el muro de contección (sic) que divide con el Barrio San José de las Flores no fue construido; en este mismo orden de ideas amén de que la obra no ha sido construida, tampoco se cumplió con el termino establecido en el contrato, es decir Rocal se comprometio (sic) a construir la misma en un termino de 3 meses, lo cual no hizo, esto consta en la comunicación en

viada por Rocal a mi representada, donde le expresa que para el año 2000 la obra no estaba terminada. En cuanto al no registro del documento de dondominio (sic) del Centro Comercial Alto Erado, para la fecha en que Rocal demandado (sic) no estaba el mismo debidamente registrado. QUINTA PREGUNTA: Diga como es cierto que en el monto del valor de las valuaciones presentadas y no desconocidas, Inhtur C.A descontó la cantidad de Cuarenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolivares (sic) con cuarenta y cinco centimos (sic), destinados a la cancelación del valor de ciento treinta y siete metros cuadrados con catorce decimetros (sic) cuadrados en locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, a razón de ciento cincuenta mil el metro cuadrado. CONTESTO: En primer lugar las valuaciones que insistentemente se mencionan como no desconocidas, son totalmente falsas, ya que mi representada no puede reconocer o desconocer algo que ella no ha firmado; por ello que las valuaciones que constan en el Expediente como el ciudadano Juez prodrá (sic) observar las mismas estan (sic) firmadas por el representante legal de Rocal, mas no por mi representado, en constancia de haberlas recibido o aceptado o avalado es por esta circunstancia que ni siquiera podriamos (sic) desconocer la fir

ma porque no la contiene. En relación a segundo punto de la pregunta debo expresar lo que dije anteriormente el contrato de obra establece que el precio de la misma es de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil con tres bolivares (sic) y mas lo recuerdo cuarenta y cinco, cuarenta y tres centimos (sic); los cuales pagaría mi representada así: Sesenta millones en efectivo por valuaciones mensuales de las cuales se abonarian (sic) a esto sesenta millones e1 cincuenta y seis por ciento y el otro cuarenta y cuatro por ciento estaba destinado para el pago o abono de locales comerciales a razón de trescientos cincuenta mil bolívares por metros cuadrados; insisto mi representada se excedio (sic) a favor de Rocal de los sesenta millones, por lo que ese excedente debe ser imputado al pago de los metros cuadrados por local; lo que pasa y ocurre es que mi representada no esta obligada a traspasar los locales comerciales a Rocal, dado la irresponsabilidad que esta en no querer hasta la presente fecha terminar o concluir con la obra en los terminos (sic) a que se contrae el contrato de obra fundamento de la demanda. SEXTA PREGUNTA: Diga como es cierto que Inhtur C.A no había otorgado el documento publico de trasmisión (sic) de dominio sobre los locales comerciales mencionados en la posición que antecede porque antes de la introducción del 1ibelo de la demanda por parte del (sic) Constructora Rocal- C.A aun no se había otorgado el documento de condominio del Centro Comercial Altro (sic) Proado (sic). CONTESTO: Parcialmente es cierto esa es una de las razones y la otra como podrá observar el ciudadano Juez es que la obra no ha sido totalmente construída, (sic) ni se concluyó en el termino a que refiere o indica el contrato fundamento de la demanda. SEPTIMA (sic) PREGUNTA: Diga como es cierto que pese a haber sido otorgado el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, Inhtur C.A continua en mora con respecto al otorgamiento del documento Público de trasmisión (sic) de dominio sobre los locales comerciales antes referidos. CONTESTO: No es cierto ya que cuando se introdujo esta demanda el documento de condominio no habia (sic) sido registrado, requisito este establecido por el traspaso de la propiedad; pero además mal puede dar cumplimiento mi representada a una supuesta obligación, si Rocal no ha cumplido con la suya, la cual es la terminación de la obra en el termino y en las condiciones que establece dicho contrato; traspasados los locales a Rocal, implicaria (sic) para esta última un enriquecimiento sin causa; por eso quién se encuentra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones es la empresa Rocal y no mi representada. OCTAVA PREGUNTA: Diga como es cierto que descontadas las cantidades pagadas mediante cheques de diferentes entidades Bancarias y en distintas oportunidades, así como la retenida para la cancelación de los locales comerciales, Inhtur C.A aún adeuda a Constructor Rocal C.A del monto de las valuaciones presentadas y no desconocidas, la cantidad de cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolivares (sic) con noventa y tres centimos.(sic) CONTESTO: Es falso como lo explique anteriormente mi representada no adeuda nada a Constructora Rocal, ya que los sesenta millones a que refiere el contrato fueron pagados mediante los cheques que ambas partes hemos señalado y la obra para hoy en dia (sic) se encuentra inconcluso; es decir, que Constructora Rocal no ha dado cumplimiento con dicho contrato y por ende mi representada no le debe nada sobre este concepto ni por ningún otro. NOVENA PREGUNTA: Diga como es cierto que la Compañía Inhtur C.A presento a través de su representante legal un presupuesto a la compañía Rocal o Construtora Rocal C.A. identificado con el Nº noventa y nueve guión veintinueve. Contesto; Solicito a este Tribunal se sirva reelevarme (sic) a dar respuesta a esta pregunta por cuanto se me esta indicando números de un supuesto, presupuesto, sin indicarme la fecha, menos aún se me indica si el mismo consta en el expediente o no; cuestiones estas que hacen impertinente. No obstante con él debido respeto solicito al distinguido colega me permita revisar dicho expediente para verificar si consta o no el mismo en estas actuaciones para poder dar respuesta en los términos preguntados. En este estado solicitó el derecho de palabra el Abogado HADE MARIN (sic) y concedido como le fué (sic) expuso: "Solicitó respetuosamente al Tribuna se sirva ordenar al absolvente responda a la pregunta planteada como tal, en vista que, la misma se refiere al objeto concreto que se ventila en el proceso, más aun cuando consta en autos tanto el referido presupuesto como la parte solvente así lo cita en la contestación a la demanda. El Tribunal ordena al absolvente en Posiciones Juradas responder a la posición formulada. En este estado el absolvente en Posiciones juradas respondió lo siguiente: No por cuanto se pretende con esta posición es que reconozca un supuesto escrito que aparece en el expediente que solo se encuentra suscrito por la constructora Rocal y no por mi representante. No hay más posiciones. Terminó, se leyó y conformes firman…

(sic)

Por diligencia de fecha 26 de marzo de 2002 (folio 351, segunda pieza), el ciudadano R.Á.Á., en su condición de Presidente de la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A., parte demandante, debidamente asistido por el abogado HADE M.E.. expuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, designaba al ciudadano O.R.C., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.072.487, en su condición de Primer Vice- Presidente de la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., , por ser la persona que tuvo a su cargo la negociación que dio origen al reclamo judicial y la ejecución de los trabajos contratados por INVERSIONES HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INHTUR C.A.), es por ello que delegó en él la responsabilidad de absolver las posiciones juradas acordadas por el a quo en fecha 19 de febrero de 2002.

Por acta de fecha 02 de abril de 2002 (folios 352 al 360, segunda pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, se llevó a cabo las posiciones juradas del ciudadano O.S.R.C., en su condición de parte absolvente de la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., y debidamente asistido por el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte actora, igualmente se encontraba presentes las abogadas S.D.G. y M.C.G.D.D., en su condición de coapoderadas judiciales de la parte demandada, procedieron a estampar las posiciones juradas a la parte demandante de la siguiente manera, la cuales por razones de método se transcriben in verbis:

(Omissis):…

PRIMERA PREGUNTA: Diga el posiciones absolvente como es cierto que en fecha 26 de febrero de 1.997, la Em

presa Rocal celebró un contrato de obra, en virtud el (sic) cual se obligaba a construir para Inversiones Hoteles y Turismo C.A., las siguientes obras en la Urbanicación (sic) Alto Prado en Mérida: Movimiento de tierra, construcción de vialidad interna, empotramiento de cloacas, brocales, canalización de aguas blancas, replamteo (sic) de parcelas, muro de sostenimiento en el lindero Norte, que correponde (sic) al lote D.- RESPONDIO (sic): Es cierto que el 26 de febrero se celebró el contrato con Rocal para las obras mencionadas, aún cuando el día 3 de marzo fue cundo (sic) la Empresa representada por el Señor P.M. (sic), remitió copia de los documentos que constituyen el referido contrato, observándose no haber firmado la parte correspondiente a Intur (sic) en lo referente al presupuesto de cantidades.- SEGUNDA PREGUNTA: Diga al posiciones absolvente como es cierto que la obra que se había obligado a ejecutar la Empresa Constructora Rocal, debía ser ejecutada en un término de 90 días, el cu (sic) venció el 27 de mayo de 1.997 (sic).- RESPONDIO (sic): Es cierto que en las condiciones del contrato se establece 90 días como lapso para la ejcución (sic), pero motivado a que la Inversora Intur (sic) no tenía definido el material a utilizar para la construcción de terraplenes, en el urbanismo de la Segunda Etapa, debido a que presentaba el dilema de estraerlo (sic) dentro de la urbanización o utilizar un saque de material fuera de la urbanización, lo cual aumentaría los costos del transporte, es en mayo cuando deciden extraer el material del urbanismo o parcelamiento de la primera etapa, en consecuencia se hicieron estas actividades en el mes de mayo, abunado (sic) a ello dentro de este contrato se incluyó las descargas de las aguas negras del mencionado urbanismo, pero fué (sic) en fecha de septiembre del 1.997 (sic), cuando la Ingeniería Municipal permite o autoriza a la Empresa a cerrar la avenida para efectuar los trabajos correspondientes, así como también en agosto de ese mismo año la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcadía (sic) autoriza a Intur (sic) a efectuar el empotramiento, en consecuencia conciderando (sic) las razones expuestas el lapso de 90 días contados a partir de la firma del contrato no es, no fué (sic) realizado en ese lapso de tiempo.- en este acto la parte absolvente solicita se agregue a la presente acta los presentes documentos, contante (sic) de dos folios útiles.- TERCERA PREGUNTA: Diga el posiciones absolventes como es cierto que el contrato suscrito por ambas partes non preveía ni prevee (sic) prórroga alguna.- RESPINDIO (sic): Es cierto que no se observa en el contrato ningún lapso de prórroga pero los motivos que inciden en la variación del lapso de tiempo no son imputables a Constructora Rocal, por cuanto la decisión de el material a utilizar para la construccióin (sic) de terraplenes es competente de Intur (sic), así como también la demora en la tramitación de la permisología para la construcción de las descargas del colector de aguas negras es responsabilidad de Intur (sic), por cuanto es la responsable del proyecto.- CUARTA PREGUNTA: Diga el posiciones absolvente como es cierto el precio por el cual la Empresa Rocal ejecutaría la obra, es la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs 107.999.000,45).- RESPONDIO (sic): Es cierto que el momnto (sic) señalado es el que corresponde a la sumatoria de los presupuestos parciales R-97-101, relacionadas con las actividades de movimiento de tierra, enajes (sic) cloacas, acueductos, pavimentación, y mu os (sic) de conteción (sic) en la segunda etapa y del presupuesto R-97-102, relacionado con la construcción de las descargas del urbanismo Alto Prado, este monto es consecuencia de los presupuestos de CIENTO UN MILLON (sic) NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES (sic) CON TREINTA Y UNO, y CINCO MILLONES ONCE MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic), si más no recuerdo, correspondiente a la descrga (sic) del colector de aguaa (sic) negras, dicho presupuesto fueron elaborados con fecha 16 de diciembre de 1.996 (sic), y 27 de enero de 1.997 (sic), siguiendo el patrón de cantidades de obra suministrada por la Empresa Intur (sic), al respecto es conveniente (sic) aclarar que el presupuesto correspondiente a la descarga de aguas negras los materiales a utilizar en la construcción serían suministrados por la Empresa Intur (sic), pero en el momento de la construcción de la obra (Colector de aguas negras), Intur (sic) únicamente suministró la tubería de concreto correspondiente al colector principal y autorizó de forma verbal el (sic) Señor P.M. (sic) a que el resto de los materiales lo suministrara la Empresa Rocal, es por ello de que el monto total ejecutado con cargo a las descargas de aguas negras del urbanismo, el monto total ascendió aproximadamente A NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL BOLIVARES (sic), si más no recuerdo las cifras exactas. En este incremento se refleja el suministro de los materiales y la variación de precio como consecuencia de que el presupuesto fué (sic) presentados el 27 de enero del 97 (sic), y la obra se ejecuta aproximadamente (sic) el 15 de septiembre del 97 (sic). Con relación al presupuesto R-97-101, es conveniente mencionar que el mismo se inició a ejecutar en el mes de mayo del 97 (sic) y en junio del 97 (sic), la empresa presenta una primera evaluación por un monto si más no recuerdo de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic), correspondientes a la ejecución del movimiento de tierra, colector de aguas negras y drenaje, luego fué (sic) presentada una segunda evaluación por un monto de TREINTA Y CUATRO MILLONES si más no recuerdo, correspondientes a actividades de acuedcto (sic), construcción de brocales y definición del parcelamiento. En vista de que el compromiso de pago establecido entre el Señor P.M. (sic) de Intur (sic), y R.A. (sic) de Constructora Rocal, era de cancelación de la evaluación en el porcentaje correspondiente señalado en el documento era muy retardado tal como se puede observar en los pagos realizados en efectivo y con giros con vencimiento a largo plazo los cuales en su vencimiento no eran cancelados en su totalidad sino abonos efectuados al mismo y su correspondiente renovación incide en que la obra presentara una paralización, aún cuando el monto total ejecutado ascendió a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (sic), si más no recurdo (sic), quedando por ejecutar la parte correspondiente a la pavimentación, la cual representa un costo bastante elevado con respecto a las actividades de movimiento de tierras, cloacas, acueductos, drenajes. En razón a ello en marzo del 99 (sic), el señor P.M. (sic) solicita un presupuesto para culminar la segunda etapa de la urbanización Alto Prado y corresponde a todas las actividades de pavimentación, suministro y colocación de rejas para los sumideros, el referido presupuesto asciende a la cantidad si más no recuerdo a OCHENTA Y UN MILLON (sic) DE BOLIVARES (sic), donde las partidas correspondientes al suministro de material para la construcción de base granular y su transporte estarían a cargo de Intur (sic), tal como se refleja en el presupuesto R-99-29, el cual fué (sic) ejecutado a partir da mayo del 99 (sic), realizándose las actividades de pavimentación y conclusión de drenaje, esta actividad fué (sic) del conocimiento de Intur (sic) tal como lo señala la comunicación emitida por el señor P.M. (sic), representante de Intur (sic), y solicito al Tribunal sea agregado en este acto copia del presupuesto 99, que son tres documentos.- QUINTA PREGUNTA: Diga el posiciones absolvente como es cierto que la cláusula quinta del contrato establece que en el desarrollo del presente contrato de obra, la Constructora Rocal, sufragará todos los gastos de adquisición y empleos de materiales.- RESPONDIO (sic): Sí es cierto de que la cláusula señala que materiales, equipos sea suministrados por la Empresa Rocal, pero al respecto es conveniente señalar que en el momento de la elaboración del presupuesto para la construcción de la descarga de aguas negras se debió ajustar a lo solicitado por la empresa Intur (sic) tal como consta de la siguiente comunicación y la cual pido sea agrega (sic) al acta el documento en copia de un folio útil, así como también de la parte relacionada con al material para la construcción de la base granulada ante al incumplimiento de Intur (sic) para cancelar el transporte que el mismo fué (sic) asumido por Constructora Rocal, tal como se establece en la valuación de obra por un monto de bolívares SESENTA Y SIETE MILLONES, correspondiente al presupuesto R-99-29. SEXTA PREGUNTA: Diga el posiciones absolvente como es cierto que la empresa Intur (sic), pagaría la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic), a la Empresa Rocal mediante valuaciones mensuales da las cuales pagaría un 56% en efectivo y la diferencia, es decir el 44% mediante locales comerciales que construirian (sic) Intur en el pracelamiento (sic) denominado Centro Comercial Alto Prado.- RESPONDIO (sic): Es cierto que los eeñalado (sic) corresponde a lo establecido en el contrato celebrado entre las partes, el 26 de febrero de 1.997, pero habiendo presentado la Empresa Rocal valuaciones con los números uno y dos relacionada con el presupuesto R-97-101, y R-97-102, por la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (sic), si más no recuerdo, lo abonado en efectivo en el año 97 (sic), apenas asciende a la cantidad de bolívares VEINTICINCO MILLONES si más no recuerdo, el resto de los abonos fueron con cargos a los años 98 (sic) y 99 (sic), tal como lo refleja una relación de pago efectuada por la Empresa Intur (sic), el cual presento para que sea agregado al acta en documentos costante (sic) de trece folios útiles, lo cual demuestra los retardos en la cancelación de las obras ejecutadas, ya que no se cumplía con lo establecido por las partes en reunión sostenida de Intur (sic) y Rocal.- SEPTIMA (sic) PREGUNTA: Diga el posiciones absolvante (sic) como es cierto que la Empresa Intur (sic), se obligó a traspasar los locales comerciales una ves terminado el Centro Comercial Alto Prado y elaborado el respectivo documnto (sic) de condominio por ante el Registro Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida.- RESPONDIO (sic): Es cierto que según lo establecido en el contrato para la terminación de la segunda etapa del parcelamiento Alto Prado se contempla unos locales comerciales como parte de pago de la obra que ejecutaría Constructora Rocal, pero habiendo ejecutado Constructora Rocal obras por un monto de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic), en las actividades de movimiento de tierra, drenajes, cloacas, acueductos, pavimentación y empotramiento de descarga de colector principal. Hasta la presente según tengo entendido la Empresa Constructora Rocal no dispone de los mencionados locales comerciales, es más en comunicacines (sic) recibidas por parta de Intur (sic) donde trata los compromisos contraídos omite los locales comerciales cancelados por la Constructota Rocal en la ejecución de la obra.- OCTAVA PREGUNTA: Diga el posiciones absolvente como es cierto que la demanda interpuesta por Rocal fué (sic) admitida por este Tribunal el 20 de noviembre del 2.000.- RESPONDIO (sic): Si es cierto que la fecha que corresponde con la señalada tal como corresponde en el expediente.- NOVENA PREGUNTA: Diga el posiciones avsolbente (sic) como es cierto que el documento de condominio fué (sic) registrado en la Oficina Subalterna de Registro en fecha 23 de noviembre de 2.000, bajo el Nº 32, Protocolo Primero, Tomo 19, Cuarto Trimestre del citado año, el cual corre agregado en autos.- RESPONDIO (sic): Si es cierto al cual consta en el expedíante al folio 167 y 168.- DECIMA (sic) PREGUNTA; Diga el posiciones avsolbente (sic) como es cierto que para la fecha en que se introdujo la demabda (sic) a la cual se contrae el presente juicio, la obligación de mí representada de hacer el traspaso de los locales no era exigible por cuanto no se había otorgado el documento de condominio por ante el Registrador Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida.- RESPONDIO (sic): Si es cierto por cuanto la fecha de introducción de la demanda es el trece de noviembre del dos mil y el documento fué (sic) protocolizado el día 23 de noviembre del dos mil.- DECIMA (sic) PRIMERA: Diga el posiciones absolvante (sic) como es cierto que en la demanda incohada (sic) en contra de mí representada afirmó que se le debía la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic), y posteriormente al subsanar las cuestiones previas afirmó que lo que se le debía era la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) que es la cantidad cuyo pago demanda.- En este estado se le concede el derecho de palabra al abogado asistente del absolvente y respondió: Es de observar ante el Tribunal que la pregunta presentada por la parte demandada es bastante compleja y confusa, lo que conlleva a que el absolvente presente confusión ante la misma y no le permita dar una respuesta objetiva al respecto, lo que hace que la referida pregunta tome carácter impertinente, dada la complejidad de los números citados al respecto, además de que existen términos de carácter netamente jurídicos y como es de observar el absolvente es un profesional técnico, por lo tanto, solicito al Tribunal se sirva relevar al absolvente de responder dicha pregunta.- En este estado solicitó el derecho de palabra la abogado de la parte demandada y expuso: Solicito al Tribunal ordene al posiones (sic) absolvente responder la pregunta formulada por cuanto no es impertinente y tiene gran relevancia para el caso que nos ocupa.- E1 Tribunal después de oír las exposiones (sic) de las partes le ordena a los apoderados de la parte demandada mayor concresión (sic) en la posición jurada estampada, de tal manera que no contenga en forma simultánea una doble pregunta.- Diga elposiones (sic) absolvente como es cierto que la demanda presentada por la Constructora Rocal en contra de Intur (sic), esta señaló que se le debía la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES CENTIMOS (sic).- RESPONDIO (sic): No, no es cierto por cuanto la cifra señalada no corresponde con los cálculos de la empres (sic).- DECIMA (sic) SEGUNDA: Diga el posiciones absolvente como es cierto que lugo (sic) de presentada la demanda la Constructora Rocal presentó un escrito en donde señala que el monto cuyo pago se demanda es la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic).- RESPONDIO (sic): No, no es cierto nosotros no hemos presentado ningún escrito en donde reflejemos modificación en el monto de la demanda.- DECIMA (sic) TERCERA: Diga el posiciones absolvente como es cierto que la obra que se comprometió a ejecutar Constructora Rocal no está concluida en su totalidad.-RESPONDIO (sic): Si es cierto que la obra esté concluida en su totalidad, por cuanto para obtener, el permiso de habitabilidad expedido por Ingeniería Municipal es necesario que estén en funcionamiento los servicios básicos, tales como, vialidad, acueducto, cloacas, drenaje, electricidad, y teléfono, aún cuando se puede observar una serie de detalles que presenta la vialidad, como son roturas en el pavimento que limitan la circulación y que las mismas son debidas a los cruces para las instalaciones eléctricas y telefónicas que fueron construidas posterior a la pavimentación, así como también una sanja (sic) de sección considerable motivado al empalme de la tubería que surte el tanque de almacenamiento y el sistema de bombeo principal, obra ésta también ejecutada posterior a la pavimentación y que no estuvieron a cargo de Constructora Rocal, a petición de Intur (sic) se presentó un presupuesto por un monto de UN MILLON (sic) SETECIENTOS MIL BOLIVARES (sic), si más no recuerdo, para efectuar estas reparaciones por cuanto no son responsabilidad de Constructora Rocal. Sería conveniente anexar al acta copia de la comunicación expedida por la Constructora Rocal donde se hace entrega a Instur (sic) de todos los planos definitivos de la ejecución de la obra con el objeto de obtener el permiso de habitabilidad respectivo, además en la calle donde finaliza el urbanismo existe una falla geológica de la cual el Ingeniero Inspector de la obra recomienda no realizar ningún tipo de actividad por la inestabilidad de la zona, esta recomendación proveniente de una persona de la talla del Ingeniero Pozzobón debe tenerse en consideración, por cuanto con la construcción de gaviones no se garantiza la estabilidad del final de la calle.- Es todo, en este estado solicitó el derecho de palabra la apoderada de la parte demandada y expuso: TACHO, DESCONOZCO E IMPUGNO, los documentos que en copia simple presentó en este acto el Posiciones Absolvente; todos y cada uno de ellos.- Es todo.- No expuso más.- En esta (sic) estado se le concedió el derecho de palabra al abogado HADE MARIN (sic), y expuso: Debo hacer la observación al Tribunal de que los citados documentos fueron presentados por la parte absolvente, formando estructura de la respuesta a la pregunta formulada, es decir, que el absolvente respondió afirmando mediante la comprobación de la documentación que solicitó fuera agregada a la presente acta.- Es todo.- no expuso más. En este estado se le concedió el derecho de palabra a la abogada de la parte demandada y expuso: Insisto en la Tacha, desconocimiento e impugnación de todos y cada uno de los documentos presentados por el posiciones absolvente.- Es todo.- no expusieron más. Este Tribunal de conformidad con el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil Vigente agrega los documentos presentados por la parte absolvente y de lo cual se dará cuenta inmediata al Juez conforme la Ley.- Es todo, terminó se leyó y conformes firman…

(sic).

Por diligencia de fecha 10 de abril de 2002 (folio 381, segunda pieza), el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte demandante, solicitó fijar la fecha para el acto de presentación de informes.

Por diligencia de fecha 30 de abril de 2002 (folio 382, segunda pieza), la abogada S.D.G., coapoderado de la parte demandada, solicitó oficiar al Banco Provincial a los fines de que informe lo acordado en fecha 26 de octubre de 2001 (folios 187 al 189, primera pieza) y una vez que conste en autos tal remisión fijara los informes.

Por auto de fecha 03 de mayo de 2002 (folio 383, segunda pieza), el a quo ordenó oficiar al Banco Provincial a los fines de que remitiera la información solicitada en oficio Nº 3685, remitido al Banco Lara.

Corre agregada al folio 385 de la segunda pieza, oficio emanado del Banco Provincial, en fecha 02 de abril de 2002.

Por diligencia de fecha 15 de mayo de 2002 (folio 386, segunda pieza), la abogada S.D.G., coapoderado de la parte demandada, solicitó se oficiara nuevamente al Banco Provincial a los fines de que indicara quien o quienes habían cobrado los cheques, ya que en el oficio que corre agregado al folio 385 de la segunda pieza, dicho banco solicitó que se le suministrara la fecha exacta de presentación al cobro de los cheques.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2002 (folio 387, segunda pieza), el Tribunal de la causa a los fines de resolver la diligencia señalada ut supra, ordenó efectuar cómputo por secretaria del lapso de evacuación de pruebas.

Mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2002 (folio 388, segunda pieza), la Secretaria del Tribunal de la causa dejó constancia que desde el día 26 de octubre de 2001 exclusive, fecha en que se admitieron las pruebas, hasta la fecha del referido auto, transcurrido 121 días de despacho.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2002 (folio 389, segunda pieza), el Tribunal de la causa observó, previo cómputo que había concluido el lapso de evacuación de pruebas, y aclaró a la coapoderada judicial de la parte demandada que el “…pedimento que riela al folio 386 de fecha 15 de mayo de 2.002, no tiene materia sobre la cual decidir y en consecuencia ordena fijar la presente causa por auto separado para la respectiva presentación de los informes. Y ASI (sic) SE DECIDE…” (sic).

Por auto de fecha 27 de mayo de 2002 (folio 390, segunda pieza), el Tribunal de la causa observa que la presente causa se encontraba paralizada, en consecuencia ordenó notificar a las partes, haciéndoles saber que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, los informes se presentarían en el décimo quinto día de despacho.

Corre agregada a los folios 391 al 394 de la segunda pieza, boletas de notificación debidamente firmadas por los abogados HADE H.M.E. en su condición de coapoderado judicial de la parte actora y S.D.G., coapoderada de la parte demandada.

INFORMES PRESENTADOS EN PRIMERA INSTANCIA

Mediante diligencia de fecha 08 de julio de 2002 (folio 395, segunda pieza), la abogada S.D.G., coapoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes en catorce (14) folios útiles, los cuales obran agregados a los folios 396 al 409 de la segunda pieza, en los siguientes términos:

Señaló la coapoderada de la parte demandada en el “CAPITULO I”, que el presente juicio se inició mediante demanda incoada por la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A, contra su representada a los fines de que conviniera en: “…Primero: En otorgar ante la Oficina Subalterna de Registro el documento mediante el cual se le transmitiera a la demandante el dominio y posesión de los Locales de Comercio para así satisfacer la obligación contraída en la Cláusula Segunda del documento que fue acompañado con el libelo de la demanda, marcado con el Nº 2, esto es la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), calculado el metro cuadrado a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.000,00), cada uno, o, en caso de negativa para que la sentencia del Tribunal debidamente protocolizada, sirviera de título de transmisión de dominio y, en consecuencia de propiedad para la demandante; Segundo.- Para que mi representada conviniera en pagar a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.773.640,93), que presuntamente le adeudaba mi representada como saldo del precio de la obra ejecutada; y Tercero, para que mi representada le pagara la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.8.971.518,91), por concepto de presuntos intereses de la deuda reclamada, calculados a la tasa del 12% anual durante un año y cinco meses, comprendidos entre el 10 de junio de 1999, hasta el 9 de noviembre de 2.000, así como los intereses que se siguieran venciendo a partir del 10 de noviembre de 2000 hasta la total cancelación de la suma reclamada. Esta demanda fue estimada, en la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 109.744.163,29)…” (sic).

Que como fundamento de hecho la parte actora alegó, que en fecha 26 de febrero de 1997, celebró mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el Nº 74, Tomo 6, un contrato de obra, con su representada INVERSIONES HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA (IHTUR C.A.), en el cual la demandante CONSTRUCTORA ROCAL C.A, se comprometió a realizar las obras indicadas en el documento que obra a los folios 13 y 14 de la primera pieza, y que el precio de la misma fue establecido en la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. l07.999.003,45). Que según la parte actora serían cancelados de la siguiente manera: “…

a) SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada; b) CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), mediante locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado que mi representada construiría en terrenos de su propiedad cuya transmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial…

(sic).

Alegó la coapoderada judicial de la parte demandada que el plazo para la ejecución de la obra fue de noventa días (90), contados a partir de la suscripción del documento de fecha 26 de febrero de 1997, señalando la parte actora que ella se había obligado a pagar todos lo gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina, del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley de Trabajo y decretos del poder ejecutivo o legislativo, nacional o municipal.

Manifestó la coapoderada de la parte demandada, en el “CAPITULO II”, que en el acto de la contestación a la demanda, su representada opuso la cuestión previa, de conformidad con el ordinal 6º del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil, es decir, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que se indican en el artículo 340 eiusdem, y mediante escrito de fecha 12 de junio de 2001, la parte actora procedió a subsanar la cuestión previa opuesta, la cual fue considerada por el Tribunal de la causa, como correcta en fecha 04 de julio de 2001.

Alegó la coapoderada de la parte demandada, en el “CAPITULO III”, que mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2001, procedió a dar en nombre de su representada contestación el fondo de la demanda, en el cual opuso, en primer término la “Excepción de Cumplimiento de Contrato”, por cuanto la obligación cuyo cumplimiento se demanda, no era de plazo vencido, ya que el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, era exigible después de haberse registrado el documento de condominio.

Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que opuesta la excepción de cumplimiento de contrato, procedió a contestar al fondo de la demanda, admitiendo como ciertos en nombre de su representada los siguientes hechos:

a) Que es cierto, que en fecha 26 de febrero de 1997, su representada suscribió un contrato con la CONSTRUCTORA ROCAL C.A, mediante la cual ésta última se obligó a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización “Alto Prado Mérida”.

2. Que es cierto, que el precio establecido por las partes para la realización de la obra antes mencionada, fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45).

3. Que es cierto, que el plazo para la ejecución de la obra por parte de la CONSTRUCTORA ROCAL C.A, fue de noventa (90) días contados a partir de la fecha 26 de febrero de 1997, fecha ésta que fue cuando se suscribió el contrato de obra, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del mismo.

4. Que es cierto, que la CONSTRUCTORA ROCAL C.A, se obligó a sufragar todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de nómina de personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bono o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del Trabajo o Leyes y Decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo del Poder Legislativo Nacional o Municipal.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que en dicha oportunidad negó, rechazó y contradijo los hechos alegados en el libelo de la demanda, en los términos siguientes:

1. Que su representada se haya obligado a pagar la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), “en dinero efectivo” mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, como lo afirmó falsamente la parte demandante, en el libelo de la demanda, y como se puede observar su representada INVERSIONES HOTELES Y TURISMOS COMPAÑÍA ANÓNIMA C.A., se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., “…solamente el cincuenta y seis por ciento (56%) hasta cubrir la cantidad SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00); y la diferencia que es equivalente al cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado…” (sic).

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que “…se estableció que el saldo del precio de la obra a ejecutarse, que es equivalente a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45) se amortizaría mediante locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado”…” (sic), y cuya transmisión, dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno.

2. Que es completamente falso, que su representada haya aceptado que la obra ejecutada tuviere un incremento equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo a un informe suministrado por la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel, y que su representada jamás había solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que ésta se pronunciara sobre el incremento de costos en la obra que le fue encomendada a la parte demandante CONSTRUCTORA ROCAL C.A.

3. Que es falso, que su representada deba a la demandante, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.52.773.640,93), por concepto del saldo del precio de la obra ejecutada.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, en el “CAPITULO IV”, que en la oportunidad legal, promovió las siguientes pruebas:

   En la intitulada “I DOCUMENTAL”, promovió el mérito y valor jurídico probatorio del documento de fecha 26 de febrero de 1997, y sus respectivos anexos, contentivo del contrato de obra celebrado entre su representada y la parte demandante CONSTRUCTORA ROCAL C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el Nº 74, Tomo 6, el cual por no haber sido tachado de falso en su oportunidad debe ser valorado por el a quo con el valor probatorio de instrumento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, quedando probado, a través de ese instrumento que: “…a) la “Constructora Rocal C.A”, se obligó a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización “Alto Prado Mérida”; consistente en:

1. Movimiento de tierra, ; (sic) b) Construcción de vialidad interna; c) Empotramiento de cloacas; d) Brocales; e) Canalización de aguas blancas; f) Replanteo de parcelas; g) Muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D”; h) y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos, que se especifican así: Anexo “A” Presupuesto Nro. R-97-101 conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”, Presupuesto Nro. R-97-102 descarga de colector de aguas negras de fecha 27-01-97 y Anexo “C” relación de obra adicional según resumen aceptado por amabas empresas, firmado por los ingenieros O.R. y S.P.; b) que el precio establecido por las partes para la realización de la obra antes mencionada, fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45); c) Que el plazo para la ejecución de la obra por parte de la Constructora Rocal C.A, fue de noventa (90) días contados a partir de la fecha 26 de febrero de 1997, fecha ésta en la cual se suscribió el contrato de obra, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del mismo; d) que la Constructora Rocal C.A, se obligó a sufragar todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de nómina de personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bono o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del Trabajo o Leyes y Decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo del Poder Legislativo Nacional o Municipal; e) que (sic) mandante se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la constructora, solamente el cincuenta y seis por ciento (56%), hasta cubrir la cantidad SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo); y la diferencia que es equivalente al cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado; f) Que el saldo del precio de la obra a ejecutarse, que es equivalente a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), se amortizaría mediante locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado”, que la Compañía “Inversiones Hoteles y Turismo C.A”, (I.N.H.T.U.R.C.A) construiría en terreno de su propiedad, cuya transmisión, dominio y posesión habría de hacerse una ves terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno…” (sic).

   En el intitulado “II DOCUMENTAL”, promovió el valor y mérito jurídico del documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, para que el Tribunal de la causa lo valorara de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, que fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 23 de noviembre del 2000, siendo a partir de esta fecha cuando se hacia exigible a su representada el traspaso de los locales comerciales, como parte del pago del precio a que hace referencia la cláusula tercera del documento suscrito entre las partes en fecha 26 febrero de 1997.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que la presente demanda fue presentada en fecha 13 de noviembre de 2000 y admitida el 20 de noviembre de 2000, es decir, antes de que se hubiese protocolizado el documento de condominio, es por ello que la obligación por la cual se demandó a su representada de trasmitir la propiedad de los locales comerciales no era exigible pues estaba sometida al hecho de que se protocolizara debidamente el documento de condominio. Esta circunstancia hace que la excepción de plazo pendiente debía ser declarada con lugar, pues es un principio consagrado en el derecho civil, ya que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido establecidas, de conformidad con el artículo 1.264 Código Civil, y que en el presente caso el término para hacer los respectivos traspasos de los locales comerciales se presume establecido a favor del deudor, su representada no podía ser compelida a efectuar la transmisión de la propiedad de los locales comerciales, sino después que se hubiese protocolizado el documento de condominio, y así lo establece el artículo 1.213 del Código Civil.

   Alegó la coapoderada de la parte demandada, que con estos elementos probatorios quedó debidamente comprobado, que su representada no podía ser obligada ha cumplir una obligación cuyo plazo estaba pendiente, razón por la cual la excepción de plazo pendiente debe ser declara con lugar y así lo solicitó al Tribunal.

   En el intitulado “III DOCUMENTAL”, promovió el mérito y valor jurídico probatorio de los recibos que fueron acompañados en el escrito de promoción con las letras “…“D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”,”K”, “L”, “M”, “N” y “O”…” (sic), los cuales por no haber sido desconocidos en la oportunidad establecida en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, adquirieron la fuerza probatoria de documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código de Civil.

   Que a través de esos instrumentos quedó debidamente comprobado, que su representada pagó mediante cheques a la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 84.000.000,oo), de la siguiente manera:

   (Omissis):…

   1. En fecha 28/04/97, mediante cheque N° 35670243, del Banco Lara, la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,oo).

   2. En fecha 29/05/97, mediante cheque N° 84860257, del Banco Lara, la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo).

   3. En fecha 30/06/97, mediante cheque N° 68860278, del Banco Lara, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo).

   4. En fecha 12/08/97, mediante cheque N° 37860294, del Banco Lara, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,oo).

   5. En fecha 26/08/97, mediante cheque N° 5086303, del Banco Lara, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,oo).

   6. En fecha 03/09/97, mediante cheque N° 41621002, del Banco Interbank, la cantidad de TRES MILLONES (sic) BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo).

   7. En fecha 03/09/97, mediante cheque N° 56860310, del Banco Lara, la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,oo).

   8. En fecha 22/01/98, mediante cheque N° 21950368, del Banco Lara, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo).

   9. En fecha 24/04/98, mediante cheque N° 12950391, del Banco Lara, la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,oo).

   10. En fecha 14/05/98, mediante cheque N° 51950398, del Banco Lara, la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,oo).

   11. En fecha 29/07/99, mediante cheque N° 35020105, del Banco La Primera Entidad de Ahorro y Préstamo, la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo).

   12. En fecha 02/09/99, mediante cheque N° 35020110, del Banco La Primera Entidad de Ahorro y Préstamo, la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo).

   13. En fecha 09/03/01, mediante cheque N° 19778522, del Banco Corp Banca, la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.500.00,oo).

   14. En fecha 26/04/01, mediante cheque N° 40574008, del Banco Corp Banca, la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.500.00,oo) (sic)…

   (sic).

   Alegó la coapoderada de la parte demandada, que quedó demostrado que su representada, se excedió en la cantidad de dinero que debía pagar al demandante, pues de los SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), que debía de cancelar mediante las valuaciones presentadas, solamente el CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%), de sus montos debía ser pagado en efectivo y el saldo equivalente al CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (44%), debía de hacer sido retenido, para ser amortizado al precio de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, que le sería traspasados a la empresa demandante, a cuyo efecto se valoró el metro cuadrado de construcción en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo). Como puede observar el Tribunal, el CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%) de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), es equivalente a la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 33.600.000,oo), que fueron más que pagados por la cantidad de dinero que recibió en efectivo la parte demandante, como se evidencia de los pagos antes mencionados.

   Alegó la coapoderada de la parte demandada, que a través de todos esos medios probatorios, quedó debidamente demostrado que la parte actora, se excedió al estimar la presente demanda en la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 109.744.163,29), estimación ésta que fue modificada en el escrito contentivo de la subsanación de las cuestiones previas que le fueron opuestas, donde afirmó que la cantidad cuyo pago demanda es la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93).

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que en el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promovió copias fotostáticas que fueron anexadas en el escrito de subsanación, las cuales obran agregadas a los folios 64 al 74 de la primera pieza, y que las misma carecen de valor jurídico probatorio por ser simples copias fotostáticas que no encuadran dentro de los supuestos contenidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los únicos documentos que pueden presentarse en copias fotostáticas son los instrumentos públicos.

   Señaló la coapoderada de la parte demandada, que la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, en el numeral primero, ratificó en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos en el escrito que obra a los folios 171 al 173 de la primera pieza.

   Alegó el coapoderado judicial de la parte demandada, que la prueba documental promovida por la parte demandante, en la cual promovió la certificación emitida por la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel, carece de valor jurídico probatorio por emanar de un tercero, el cual de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debía ser traída a juicio para que ratificara mediante testimonio el contenido de dichas certificación, además en la parte in fine del informe la mencionada Licenciada, manifestó que “…este informe no debe ser utilizado por otros que no tuvieron conocimientos de los conocimientos aplicados y no asumieron la responsabilidad por la suficiencia de los mismos…” (sic).

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que otorgarle valor y mérito jurídico probatorio a ese instrumento sería violatorio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Alegó la coapoderada de la parte demandada, que

   (Omissis):…

   En cuanto a las Posiciones Juradas, por la empresa demandante las absolvió el ingeniero O.S.R.C., quien incurrió en confesión al contestar la Primera Posición al admitir que en fecha 26 de febrero de 1997 la empresa Rocal celebró un contrato de obra con mi representada. Está confeso en cuanto al hecho de que el contrato de obra tenía una duración de noventa días que vencieron el 27 de mayo de 1997 (Posición Segunda) y que dicho contrato no tenía ningún lapso de prorroga. (Posición Tercera) y que el precio de la obra fue la cantidad de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos. El absolvente incurre en perjurio cuando al contestar esta posición afirma: “…es conveniente aclarar que el presupuesto correspondiente a la descarga de aguas negras, los materiales a utilizar en la construcción serían suministrados por la empresa INTHUR”, ya que, en la cláusula quinta del contrato de obra suscrito entre mi representada y la Constructora Rocal C.A, ésta última se obligó a sufragar todos lo gastos de adquisición y empleo de materiales así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del Trabajo o leyes y decretos del poder ejecutivo o legislativo nacional o municipal e igualmente incurre en confesión al contestar la posición quinta donde admite que la empresa Rocal se había obligado a suministrar los materiales, y los equipos para realizar la obra. Incurre en confesión el absolvente al admitir que la demanda fue interpuesta el 20 de noviembre del 2000, y que el documento de condominio fue registrado el 23 de noviembre de 2002, por lo cual queda confeso en cuanto al hecho de que la obligación de traspasar los locales comerciales no era exigible. Al contestar la Posición Décima Primera incurre en confesión al afirmar que no era cierto que la demanda presentada por Constructora Rocal en contra de INTHUR señaló que se le debía la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.52.763.643,oo), e igualmente incurre en confesión al negar que haya presentado escrito alguno en donde se refleje la modificación del monto de la demanda cuando en el escrito de subsanación de cuestiones previas que obra del folio 61 al 63 del expediente expresamente deja constancia que el monto de la demanda es la cantidad antes mencionada.

   Al terminar de responder las posiciones juradas que le fueron formuladas el absolvente acompañó al expediente una serie de copias fotostáticas las cuales no deben ser tomadas en consideración por el Tribunal por cuanto no fueron promovidas en su oportunidad y en consecuencia son violatorias del principio del contradictorio que enmarca nuestro derecho procesal y viola además el derecho a la defensa por cuanto impide a mi representada impugnar dentro del termino legal dichos instrumentos…

   (sic).

   Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que por esas razones en el mismo acto de posiciones juradas impugnó a todo evento dichos fotostatos.

   Finalmente, concluyó la coapoderada de la parte demandada, que del análisis realizado de los elementos probatorios que obran en autos y que fueron aportados por su representado ha quedado debidamente comprobado los siguientes hechos:

   1. Que la obligación de traspasar los locales comerciales a que hace referencia el contrato de obra suscrito entre las partes el 26 de febrero de 1997, solamente era exigible a su representada, una vez que se autenticara el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, el cual fue otorgado en fecha 23 de noviembre del año 2000, y la demanda fue presentada el 13 de noviembre y admitida el 20 del de noviembre de 2000, siendo lógico concluir que la excepción de plazo pendiente debía ser declara con lugar y así lo solicitó al Tribunal de la causa.

   2. Que ha quedado debidamente comprobado, que a través de los recibos que fueron promovidos por su representada, pagó en dinero efectivo a “la parte demandada”, el precio estipulado en el contrato, razón por la cual “…nada queda ha deber en cuanto a la forma como se estableció el precio del contrato de obra que aun permanece inconclusa…” (sic).

   3. Que ha quedado debidamente demostrado en autos que la estimación de la demanda fue hecha en forma exagerada y en forma contradictoria.

      Señaló la coapoderada de la parte demandada, que de las conclusiones que anteceden resulta imperioso concluir, que la demanda debe ser declara sin lugar con la debida imposición de las costas a la parte actora.

      Mediante diligencia de fecha 08 de julio de 2002 (folio 410, segunda pieza), la abogada Y.C.M.V., coapoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes, en once (11) folios útiles, el cual obra agregado a los folios 411 al 421 de la segunda pieza, en los siguientes términos:

      La coapoderada de la parte demandante, en el capitulo I, intitulado “LA DEMANDA”, señaló:

      “(Omissis):…

   1. - La Pretensión.-

      Según consta en el libelo de demanda, mi representada requiere de la demandada que éste convenga en:

      “Primero: Otorgar, ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el documento mediante el cual se trasmita a nuestra representada el dominio y posesión del o los locales de comercio que permitan satisfacer la obligación contraída en la cláusula Segunda del documento producido “2”, esto es, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45), calculados el metro cuadrado a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) cada uno, o, en caso de negativa, la sentencia del Tribunal, debidamente protocolizada, sirva de título de trasmisión de dominio y, en consecuencia, de propiedad de nuestra representada, reservándonos para señalar concretamente e individualizado el local o locales que corresponden con el pedimento una vez registrado el documento de condominio.

Pagar a nuestra representada la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.773.640,93) que, líquida y exigible, le adeuda como saldo del precio de la obra ejecutada, conforme consta en el Informe Contable producido y marcado “3” o, en caso de negativa, a ello sea obligada por el Tribunal con el ajuste inflacionario que corresponda al momento de hacer efectivo el pago de acuerdo a los índices del Banco Central de Venezuela.

Pagar a nuestra representada la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UNO (sic) MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs. 8.971.518,91) por concepto de intereses de la deuda reclamada en el ordinal anterior, calculada a la tasa del doce por ciento (12%) anual durante un año y cinco meses, comprendidos entre el diez de junio de mil novecientos noventa y nueve hasta el nueve de noviembre de dos mil o, en caso de negativa, a ello sea obliga (sic) por el Tribunal. Así mismo, formalmente solicitamos el pago de los intereses que, calculados a la misma rata del doce por ciento (12%) anual, sigan venciéndose a partir del día 10 de noviembre del presente año hasta la total cancelación de la suma reclamada.

2. - Fundamento fáctico.-

Para fundamentar en los hechos la pretensión, mi representada invocó:

A.- Haber celebrado con la demandada un contrato de obra, el cual consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el N° 74, Tomo 6, el cual fue acompañado al libelo de demanda bajo el Nº “2”.

Del contenido de este documento se derivaron las siguientes obligaciones:

La ejecución de una obra consistente en:

A) Movimientos de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de cloacas, D) Brocales, E) Canalización de aguas blancas, G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento del lindero Norte que corresponde al lote “D” y cualquier otro trabajo que fuera indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos que se especifican así: Anexo “A”: presupuesto Nº R-97-101 Conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: presupuesto Nº R-97-102 Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo “C”: relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P. B,”

Segundo: Se estableció como precio por la obra a ejecutarse la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 107.999.003,45), pagaderos de la siguiente manera: a) SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 60.000.000,oo), en dinero efectivo mediante valuaciones de obra ejecutada; b) CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999,003,45) (sic) mediante locales comerciales en el “CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO” que la contratante construía en terreno de su propiedad, y cuya trasmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez que dicho Centro Comercial estuviese terminado a nombre de la demandante o de la persona natural o jurídica por ésta indicada, a cuyo efecto se estableció que (sic) precio por metro cuadrado sería TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 350.000,oo).

Tercero: El precio establecido incluía “todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de nómina del persona técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos y cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del trabajo o Leyes y Decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo Nacional o Municipal”

Cuarto: La obra debía ejecutarse en plazo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de suscripción del documento producido y marcado “2”.

B.- Haber ejecutado obra por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 155.772.644,38), de la cual la demandante recibió TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 35.000.000,oo), en dinero efectivo; VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,oo) en letras de cambio; y CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45) imputables a los locales comerciales, por lo que le adeuda al momento de la demanda, como saldo restante, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 52.773.640,93)…

(sic).

Señaló la coapoderada de la parte demandante, en el capitulo II, intitulado “CUESTIÓN PREVIA OPUESTA”, que la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “…Si observamos el libelo de la demanda el Tribunal puede constatar en el numeral segundo (2) del Título Primero refiere (sic) a la ejecución de la obra y monto real definitivo, el demandante afirma que el costo de la obra sufrió un incremento que lo elevó a la cantidad de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 152.772.644,38), incremento que fue debidamente constatado, verificado y aceptado por las partes, pero no especifica en que consistió tal incremento, vale decir, si fue debido al aumento de materiales de construcción, aumentos en los salarios de la mano de obra o por cualquier otra causa que se haya verificado durante la vigencia del supuesto contrato…” (sic).

Alegó la coapoderada de la parte demandante, que al responder la cuestión previa opuesta, su representada aportó: en primer lugar, los presupuestos de obra a ejecutarse que, distinguidos con los Nos. R-97-101, R-97-102 y 99, alcanzaban en su totalidad la cantidad de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y SEIS MIL VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 189.076.020,74); en segundo lugar, la especificación de las cantidades correspondientes a cada una de las valuaciones presentadas sobre cada uno de los presupuestos, que, en su conjunto, alcanzaban la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38); y, en tercer lugar, una relación de las cantidades recibidas con cargo a las valuaciones presentadas, la cual arrojaron un monto equivalente a SESENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 67.000.000,oo), cantidad ésta, que sumada al monto retenido para cubrir el valor de los locales de comercio es decir, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), el total atribuible como cancelación de las valuaciones presentadas es igual a CIENTO CATORCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 114.999.003,45) que, descontados del valor de la obra ejecutada, queda un saldo por pagar equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93), es decir DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,oo) menos que la cantidad demandada, cuyo error advirtieron.

Que su representada solicitó al Tribunal de la causa, se ordenara a la parte demandada la presentación a autos de los originales de los presupuestos, de las valuaciones presentadas por obra ejecutada y de los comprobantes de pago efectuados.

Manifestó la coapoderada de la parte demandante en el capitulo III, intitulado “CONTESTACIÓN A LA DEMANDA”, que en el escrito de fecha 20 de septiembre de 2001, la demandada hizo un planteamiento inicial que puede resumirse así: “…Si se toma en cuenta lo establecido en el documento que contiene el contrato de obra, y al cual se hizo referencia en el libelo de la demanda, las obligaciones contraídas por la demandada son las que en dicho documento se especifican, por lo que si durante la ejecución de la obra ella le hizo abonos por una cantidad igual a OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 84.000.000,oo), según aparece en la especificación que hace al efecto, ella se excedió en los pagos que debía hacer, “pues de los SESENTA MILLONES (Bs. 60.000.000,oo), que debía de cancelar mediante las valuaciones presentadas, solamente el 56% de sus montos debía ser pagado en efectivo y el saldo equivalente al 44% debía haber sido retenido, para ser amortizado al precio de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, que le sería traspasados a la empresa demandante, a cuyo efecto se valoró el metro cuadrado de construcción en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00)”. Sin embargo, y en virtud de que para el momento de presentación de la demanda aún no había sido protocolizado el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, opone la cuestión de plazo pendiente…” (Omissis).

Alegó la coapoderada de la parte demandante, que de lo anteriormente señalado se deriva lo siguiente:

1. Que la demandada no tenía reserva alguna en cuanto a la realidad de las valuaciones de obra ejecutada que le fueron presentadas, por lo que debieron considerarse como ciertas y, en consecuencia, indiscutidas en cuanto a su monto; b) que la demandada aceptó su obligación de hacer el traspaso del dominio y posesión de los locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado”, sólo que manifestó no haberle dado cumplimiento a dicha obligación por no haber protocolizado, al momento de presentación de la demanda, el documento de condominio de dicho Centro Comercial, por lo que es este otro hecho no discutido; c) Que la demandada consideró haber pagado una cantidad mayor a la indicada en el documento que contiene el contrato de obra, no obstante que no objetó y, por ello, lo convierte en un hecho no discutido, las valuaciones de obra ejecutada.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandante, que en el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada señaló que “…Rechazo, contradigo y niego tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de mi representada, por las razones que expongo…” (sic), lo cual no se “compadece con la realidad de lo planteado en dicho escrito”, sobre todo en lo relacionado con la prueba que ha de hacerse.

   Que la demandada, por intermedio de su representante en el proceso insistió en aceptar la certeza del contenido del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mecida, con fecha 26 de febrero de 1997, bajo el N° 74, Tomo 6, acompañado al libelo de demanda bajo el N° “2”; insistió en aceptar la obligación que contrajo en orden al otorgamiento del documento público de trasmisión de dominio sobre los locales comerciales en el Centro Comercial Alto Prado; igualmente insistió en haber pagado en efectivo una suma mayor que la indicada en el documento antes citado, pero sin negar, ya que no lo podía hacer, la realidad de la existencia de las valuaciones de obra ejecutada, razón por la cual no reconviene para obtener la devolución de lo supuestamente pagado en exceso; y no obstante, negó deber la suma demandada, es decir, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.763.640,93).

   Arguyó la coapoderada de la parte actora, que “…como pude (sic) apreciarse, salvo la declaración inicial, no admisible por la razón ya señala, la demandada mantiene en esta segunda parte del escrito de fecha veinte de septiembre de dos mil uno, cuanto ha expuesto e invocado en la primera parte, por lo que no se advierte ningún cambio…” (sic).

   Manifestó la coapoderada, en el capitulo IV, intitulado “PRUEBA DE LOS HECHOS INVOCADOS”, que de los hechos no controvertidos, era evidente e indiscutible lo siguiente:

1. La celebración de un contrato de obra mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la Ciudad de Mérida, con fecha 26 de febrero de 1997, bajo el N° 74, Tomo 6, acompañado al libelo de demanda bajo el N° “2”; B) Que la obra ejecutada es la que consta en las valuaciones presentadas por la demandante a la demandada; c) Que el monto de la obra ejecutada es equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.664,38); d) Que su representada recibió del valor de las valuaciones, en dinero efectivo, la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES (Bs. 67.000.000.oo); e) Que la retensión por la demandada, del monto de las valuaciones de obra ejecutada, de la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45) con destino al pago de los locales comerciales, por lo que el otorgamiento del documento público de los mismos también es un hecho no discutido.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandante, que la falta de controversia sobre estos hechos hace innecesaria su demostración en el resto del proceso, tal y como se deriva de la aplicación de los artículos 361 y 397 del Código de Procedimiento Civil, por lo que así debe determinarlo el Juez en la sentencia definitiva.

   Señaló la coapoderada judicial de la parte demandante que su representada promovió y evacuó los siguientes medios probatorios:

   (Omissis):…

   Primero, requirió y obtuvo la orden de exhibición de los presupuestos de obra de los cuales deriva la obra ejecutada, así como de las valuaciones y recibos de las cantidades pagadas con cargo a las obras ejecutadas; segundo, promovió el Informe contable de la ciudadana M.E.R., mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Mérida, Contador Público, matriculada bajo el Nº 14.984. y tercero, promovió y evacuó posiciones juradas, que absolvieron el representante procesal de la demandada y uno de los representantes legales del demandada...

   (sic)

   Que el resultado obtenido en la exhibición tanto el a quo, como el Juzgado Superior coincidieron en la admisión de ese medio probatorio, y cumplidos los trámites procesales para su evacuación, la apoderada judicial de la parte demandada, en acta de fecha 07 de noviembre de 2001, expuso:

   (Omissis):…

   Manifiesto a este Juzgado que mi representada no está dispuesta a exhibir los documentos que este Tribunal indica, ya que este acto constituye una arbitrariedad en virtud de que originalmente se decidió la exhibición previa nuestra notificación, luego este Tribunal dicta auto revocando dicha decisión ordenando que se exhiban los documentos en este acto, causando indefensión a mi representada de conformidad con el Artículo 49 de Nuestra Constitución

   . Aunado a esto es este Tribunal el que establece cuales son los documentos a exhibir, en virtud de que en decisión del veinticuatro de octubre de este año, señala que este Tribunal “entiende que tales documentos son los que obran a los folios 7, 8, 19, 20 al 35”, siendo estos distintos a los que la contraparte indica que deben ser exhibidos en su escrito de promoción de pruebas, causándose así indefensión a mi representado…” (sic).

   Alegó la coapoderada de la parte demandante, que como puede apreciarse en lo señalado ut supra, la demandada incurrió en la negativa prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, para liberarse de la consecuencia jurídica que dicha norma contiene, invocó lo siguiente:

   “(Omissis)…:

   ...a) no haberse acatado la orden de notificación inicialmente dictada al momento de admitir la exhibición. Sobre este particular es suficiente recordar el contenido de la decisión de fecha dos de noviembre de dos mil uno, la cual se explica por sí sola; y b) la exhibición ordenada por el Tribunal no es equivalente a la solicitada por mi representada. Sin embargo, ello es absolutamente incierto, según se desprende de la siguiente apreciación del a quo:

   “En ese orden de ideas se observa que en el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, en la parte denominada "primero" el accionante expresó que para demostrar los hechos invocados, tanto en el libelo de la demanda, como en el escrito que contiene la subsanación requerida en la cuestión previa opuesta, promueve los documentos citados y producidos en copias fotostáticas con dicho escrito y que por lo tanto ratifica la petición contenida en el escrito de subsanación, e indica que cuyo texto es el siguiente:

   Como quiera que los originales de los documentos producidos, así como los comprobantes de los abonos realizados los tiene en su poder la demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicito se le ordene su entrega al Tribunal para su agregación al expediente

   .

   Y agrega que se le ordene a a (sic) parte demandada su exhibición dentro del plazo que al efecto fije el Tribunal bajo apercibimiento.

   De lo antes expuesto se puede concluir que la parte actora si bien es cierto que no acompañó en el momento mismo de solicitar la exhibición, no obstante, en su defecto indicó datos con relación a los documentos que se hallan en poder del adversario y que ya los había producidos en copia fotostática como anexos documentales a su escrito libelar, al señalar que promovía los documentos citados y producidos en copia fotostática conjuntamente con el libelo de la demanda. Exigible (sic) a la parte actora que en ese momento consignara nuevamente lo que ya había consignado podría entenderse como una ociosidad procesal además se constituiría un formalismo no esencial que iría en contra de lo pautado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 257 ejusdem, toda vez que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, ordenándose en esta última disposición que las leyes procesales establecerán la simplificación para la eficacia de los trámites, sin sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, es decir, que se proscriben del proceso de formalismos inútiles en aras de proveer justicia, que coadyuven al mantenimiento de las garantías y derechos de las partes en el proceso y en el caso bajo examen la parte actora al promover la exhibición indicó a qué documentos se refería, es decir, a los documentos producidos, así como los comprobantes de los abonos realizados que tiene en su poder la parte demandada y que según la misma parte accionante son los documentos citados y producidos en copias fotostáticas tanto en el libelo de la demanda como en el escrito que contiene la subsanación requerida en la cuestión previa opuesta…” (sic).

   Manifestó la coapoderada de la parte actora, que no hay duda sobre la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, aparte de ya no ser hechos controvertidos los que con dichos documentos se pretendió probar, su demostración en autos es absolutamente indiscutible.

   Alegó la copoaderada judicial de la parte demandante que al informe contable, se le atribuye valor de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, esto es, el de presumir, salvo prueba en contrario, la veracidad de su contenido, adminiculado dicho informe con la demostración ya hecha en cuanto a las cantidades referidas a la obra ejecutada y a los pagos recibidos, la prueba de estos hechos queda absolutamente confirmada, siendo éste el valor probatorio que debe atribuirle el Juez en su sentencia.

   Señaló la coapoderada de la parte actora, que en las posiciones juradas, en la primera pregunta, el absolvente respondió con negativa e invocó para justificar la existencia del contrato de obra el documento producido con el escrito libelar marcado “2”, colocándose con esta respuesta en situación de perjurio porque en autos aparece demostrado que la obra comprometida fue la que se especificó en los presupuestos producidos en copias fotostáticas y que la demandada se negó a exhibir.

   Manifestó la coapoderada de la parte actora, que idéntica situación ocurrió en orden a la segunda y tercera pregunta, por incurrir el absolvente nuevamente en perjurio referida a las valuaciones presentadas. “…Más todavía, la demostración de este perjurio se constata en la exposición que acompaña la negativa…” (sic).

   Señaló la coapoderada de la parte demandante, que al responder negativamente a la sexta pregunta, el absolvente insistió en el perjurio, pues ya había admitido la demandada en la contestación su obligación de concretar el traspaso de dominio sobre los locales comerciales en la forma convenida en el documento que contiene el contrato de obra inicial, e invocó no haber llegado el momento para hacerla efectiva cuando fue propuesta la demanda porque el documento de condominio aún no había sido registrado.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandante, que el perjurio se ratificó al dar respuesta a la séptima pregunta, pues una vez más, aún cuando confirmó la obligación de hacer la transmisión de dominio requerida sobre los locales, invocó como justificación el supuesto incumplimiento de su representada, cuestión que no fue planteada en la contestación a la demanda.

   Arguyó la coapoderada de la parte actora, que la respuesta a la pregunta octava no modificó en nada el perjurio cometido, sino que lo repite, pues fue la propia demandada, la que se ocupo de demostrar la veracidad del contenido de la pregunta.

   Que el absolvente, también quiso evadir la respuesta formulada en la novena pregunta, y de esa manera no ratificar el perjurio en que había incurrido hasta entonces, lo cual no le fue posible, ya que efectivamente, la pregunta estaba referida a uno de los documentos que la demandada debió exhibir y a la cual se negó, luego su existencia es indiscutible y su negativa nuevamente colocó al absolvente en la situación de haber perjurado.

   Señaló la coapoderada de la parte demandante, que “¿cómo debía el Tribunal hacer la valoración de ese medio probatorio?”, ya que en el ámbito civil, las respuestas deben ser consideradas como asertivas y no negativas como lo pretendió el absolvente, quedando demostrado una vez más con dichas respuestas la pretensión de su representada.

   Manifestó la coapoderada de la parte demandante, que en fecha 11 de octubre de 2001, la parte demandada promovió el valor y mérito jurídico de las actas procesales que le sean favorables, el documento de obra celebrado entre las partes, los recibos de fecha 13 de mayo de 1998 por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), y 26 de agosto de 1997 por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), solicitud de información sobre la emisión de cheques de distintas cantidades a favor de su representada CONSTRUCTORA ROCAL C.A. en diferentes Bancos de la ciudad de Mérida, constancia de recibos de los cheques a que se hace referencia en la contestación de la demanda, y el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado.

   Que el “Valor y mérito de actas del expediente” promovida por la parte demandada, no está referida a ningún medio probatorio de los que enuncia el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, aparte de la imposibilidad en que se encuentra el Juez para hacer la fijación, análisis y valoración de todas y cada una de las actas del expediente.

   Que el “Documento que contiene el contrato de obra inicial”, promovido por la parte demandada, se trata de un documento autenticado y, consecuencialmente, con el valor probatorio que le atribuye el artículo 1.363 del Código Civil, ambas partes lo han invocado, por lo que la demostración de su contenido no es objeto de controversia. Dicho de otra manera, es cierta la celebración del contrato de obra que en el mismo se contiene, incluidos, claro está, los términos y condiciones que en él se estipulan.

   Que los “Recibos de fechas 26/08/97 y 13/05/98”, promovidos por la parte demandada, señala la coapoderada de la parte demandante que por aplicación de los artículos 396 y 397 del Código de Procedimiento Civil, se ha reiterado en doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, que no es suficiente invocar un medio probatorio, sino determinar lo que con dicho medio se quiere demostrar. Ello conlleva una doble finalidad: que la parte contraria pueda manifestar su aceptación o rechazo del hecho que se quiere probar y facilitar al Juez su apreciación en la sentencia definitiva. En cuanto a lo primero, el silencio de la parte contraria se interpreta, por disposición legal, como contradicción del hecho que se pretende demostrar y en cuanto a lo segundo, corresponde al Juzgador examinar el medio probatorio para determinar si con él se hizo o no alguna demostración. Asimismo agregó la coapoderada judicial de la parte demandante que en el caso de autos, no hay duda del rechazo por no haber existido pronunciamiento alguno dirigido a la aceptación del hecho que se pretendía demostrar, que las cantidades pagadas debían imputarse al contrato de obra celebrado conforme al documento antes invocado; y en cuanto a la valoración del Juez, éste no podrá hacer la atribución que la demandada aspira porque no tiene ningún elemento de juicio que le permita semejante conclusión. Así, con este medio probatorio nada se demostró en el juicio.

   Que la “Prueba de informes”, promovida por la parte demandada, adolece del defecto procesal por no señalarse el hecho que se quería demostrar, lo cual la hace invalorable. Sin embargo, admitamos “gratia argüendi” que la intención era demostrar que la demandada había hecho pagos a su representada con cargo a la obra ejecutada. De ser ello así, el medio probatorio resulta impertinente porque su representada había admitido, al subsanar las omisiones reclamadas en la cuestión previa opuesta, la recepción de cantidades de dinero, con especificación del presupuesto al que debían y las valuaciones que las habían generado, lo cual no fue objeto de rechazo e impugnación por la demandada. Dicho de otra manera, el medio probatorio no tenía utilidad alguna., y así debe declararlo la sentencia a dictarse.

   Que los “Comprobantes de pago”, promovidos por la parte demandada, forman parte de los documentos cuya exhibición le fue requerida, y fue rotunda su negativa. Por ello, y pese a la misma, en autos aparecen dichos comprobantes, por lo que al no ser controvertido su contenido, la demostración que de ellos se deriva hace plena prueba de los abonos en referencia.

   Que el “Documento de condominio”, promovido por la parte demandada, señaló la coapoderada actora que en el petitorio del libelo de la demanda se precisó lo siguiente:

   “(Omissis):…

Otorgar, ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del estado Mérida, el documento mediante el cual se trasmita a nuestra representada el dominio y posesión del o los locales de comercio que permitan satisfacer la obligación contraída en la cláusula Segunda del documento producido “2”, esto es, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TTRES (sic) BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.003.999,45), calculado el metro cuadrado a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 350.000, oo) cada uno, o, en caso de negativa, la sentencia del Tribunal, debidamente protocolizada, sirva de título de transmisión de dominio y, en consecuencia, de propiedad de nuestra representada, reservándonos para señalar concretamente e individualizado el local o locales que se correspondan con el pedimento una vez registrado el documento de condominio”…” (sic).

Manifestó la coapoderada judicial de la parte demandante que de esta manera, la advertencia, así como la cuestión previa de plazo pendiente opuesta en la contestación de la demanda, resultan inoficiosas porque ellas coinciden plenamente con lo planteado en el libelo de la demanda, es decir, se trató de un alegato realmente impertinente e inútil.

Concluyó la coapoderada de la parte demandante, que del examen de los medios probatorios promovidos y evacuados por las partes, tanto con los escritos que contienen el libelo de la demanda, la oposición de la cuestión previa, su contestación, la contestación al fondo de la demanda y los derivados de la promoción probatoria propiamente dicha, se obtuvo lo siguiente:

(Omissis):…

Primera: Las obligaciones de las partes están referidas: en lo que a la demandante se refiere, a la ejecución de las obras especificadas en los Presupuestos identificados con los Nos. R-97-101, R-97-102 y 99.-

Segunda: El valor de la obra por ejecutarse era la cantidad de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y SEIS MIL VEINTE BOLIVARES (sic) CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs. 189.076.020,74).

Tercera: El valor de la obra ejecutada es CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 155.772.644,38).

Cuarta: La obra ejecutada debía ser pagada mediante valuaciones que la demandante presentaba a la demandada.

Quinta: Del monto de las valuaciones, la demandada pagó en cheques y letras de cambio la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 67.000.000,oo) y con cargo al valor de los locales de comercio CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,46), para un total de CIENTO CATORCE (sic) MILLONES MOVECIENTOS (sic) NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 114.999.003,45).

Quinta: Deducidas las cantidades recibidas y las retenidas para el pago de los locales, el saldo a deber por la demandada es igual a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETETENTA (sic) Y TRES MIL DEISCIENTOS (sic) CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 40.773.640,93), esto es, DOCE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs.12.000.000,oo) menos que la cantidad demandada, cuyo error ahora advertimos…

(sic).

Finalmente señaló la coapoderada actora, que por todo lo anteriormente narrado, reiteran la procedencia de la pretensión de su representada y la correspondiente condena en costas a la demandada.

Por auto de fecha 09 de julio de 2002 (folio 422, segunda pieza), el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, abrió el lapso de ocho días de despacho, para que las partes presentaran sus observaciones a los informes.

Mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2002 (folio 423, segunda pieza), la abogada S.D.G., coapoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de observación a los informes en cuatro (04) folios útiles, el cual que obra agregado a los folios 424 al 427 de la segunda pieza, en los siguientes términos:

Manifestó la coapoderada de la parte demandada en el capítulo I, que la parte actora en los informes hizo mención sobre la pretensión y posteriormente se refirió al fundamento fáctico que entre la empresa demandante y la empresa demandada se celebró un contrato de obra, del cual se derivó para la empresa demandante la obligación de ejecutar las obras especificadas en el contrato de obra, y para su representada la obligación de pagar la cantidad CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45).

Alegó la coapoderada de la parte demandada, que cuando la parte demandante se refirió a la forma de pago de dicha cantidad alteró los términos del contrato para tratar de confundir al Tribunal de la causa, ya que al referirse a la forma de pago del precio de la obra dijo textualmente que el precio sería pagado de la siguiente manera:

“(Omissis):…

…a) “SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES ( Bs. 60.000.000,oo) en dinero efectivo mediante valuaciones de obra ejecutada”, lo cual no es cierto, puesto que lo que dice el contrato, en cuanto a la forma de pago es lo siguiente:

b) SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 60.000.000,00) durante el desarrollo de la obra ejecutada mediante valuaciones mensuales cancelando UN CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%) EN EFECTIVO en cada valuación que “ROCAL C.A.” presente…” (sic).

Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que el contrato no establece que su representada deba pagar la cantidad de “…SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 60.000.000,oo) EN EFECTIVO, sino solamente el equivalente al CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%) del monto de cada valuación…” (sic)

Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que en lo que se refiere al pago de los “…CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), que son equivalentes AL CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (44%) del precio…”, que dice la demandante en sus informes que estos serían cancelados: “mediante locales comerciales en el “CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO” que la contratante construía en terreno de su propiedad, y cuya tramitación de dominio y posesión habría de hacerse una vez que dicho Centro Comercial estuviese terminado a nombre de la demandante o de la persona natural o jurídica por esta indicada (sic), a cuyo efecto se estableció que precio por metro cuadrado sería TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo)…” (sic). Que la parte actora omitió indicar expresamente que la obligación de traspasar los locales comerciales era exigible una vez que estuviera terminado el referido Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registro Subalterno del Estado Mérida. Tal omisión se debe a la circunstancia de que la presente demanda fue presentada antes de haberse registrado dicho documento y por lo tanto, la misma no era exigible porque no era una obligación de plazo vencido, lo que hace que la presente demanda deba ser declarada sin lugar

Arguyó la coapoderada de la parte demandada, en el capitulo II, que en cuanto al análisis de los medios probatorios que fueron promovidos por la parte actora, hizo especial referencia a la prueba de exhibición de unos supuestos documentos que fueron consignados en el escrito contentivo de la subsanación a las cuestiones previas y en la cual trata de fundamentar los presuntos montos adeudados por su representada, documentos éstos que carecen de valor jurídico probatorio alguno, por no haber sido suscritos por su representada sino que emanaron de la propia parte demandante. Como tantas veces lo han hecho constar en los escritos que han presentado.

Manifestó la coapoderada de la parte demandada, que pretender fundamentar las obligaciones demandadas en unas copias fotostáticas que carecen de valor probatorio alguno, por cuanto no llenan los extremos contenido en el artículo 429 de Código Civil y que no fueron debidamente acompañados con el libelo de la demanda, como debía de hacerlo la accionante por ser estos documentos fundamentales de la acción y que no pueden ser acompañados o producidos en juicio en otra oportunidad conforme lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, tales instrumentos deben ser desechados por el Tribunal

Finalmente señaló la coapoderada de la parte demandada, en el capitulo III, que fue necesario recalcar al Tribunal de la causa, que en dichos informes la parte actora admitió la disparidad de los montos en los cuales se estimó la demanda, circunstancia esa que debe ser resuelta por el a quo, en capitulo aparte previa a la decisión de fondo. Alegó que esa circunstancia creó un estado de indefensión a su representada, por cuanto no sabe a ciencia cierta, cual es el presunto monto de la suma demandada, y por lo tanto la pretensión adolece de uno de los requisitos que debe llenar como es, que esta sea determinada, circunstancia que deberá obligar al Tribunal de la causa a declarar sin lugar la demanda propuesta.

Por auto de fecha 22 de julio de 2002 (folio 428, segunda pieza), el Tribunal de la causa entró en términos para decidir.

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de junio de 2004 (folios 429 al 457, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida dictó sentencia en los siguientes términos, que por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

PARTE MOTIVA

PRIMERA: DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: La parte demandante promovió las siguientes pruebas:

A) DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN: El Tribunal observa que al folio 207 corre agregada acta de exhibición de documento de fecha 7 de noviembre de 2.001, en donde el apoderado judicial de la parte actora dejó expresa constancia de que la parte demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto de fecha 2 de noviembre de 2.001, y en consecuencia se negó al mandato judicial de exhibición de los documentos solicitados. En ese mismo acto la parte demandada manifestó a este Juzgado que su representada no está dispuesta a exhibir los documentos, ya que constituye una arbitrariedad, en virtud de que originalmente se decidió la exhibición previa su notificación, luego este Tribunal dictó auto revocando dicha decisión, ordenando que se exhiban los documentos causando indefensión a su representada de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Nacional, aunado a esto es el Tribunal el que establece cuales son los documentos a exhibir, los cuales fueron distintos a los que la contraparte indicó en su escrito de promoción de pruebas. Sobre lo antes señalado este Tribunal con relación a la prueba de exhibición de documentos, promovida por la parte actora, se observa: En decisión que corre inserta del folio 176 al folio 186 el Tribunal acordó admitir la prueba de exhibición de documentos que en copias fotostáticas habían sido aportadas al expediente, concretamente tal decisión se refería a los documentos que obran a los folios 7, 8, 19 y del 20 al 35, excluyéndose expresamente los que rielan del folio 9 al 13, y del 14 al 18. Tal decisión fue apelada por la parte demandada y el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral, Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró parcialmente con lugar la apelación y ordenó la exhibición de los documentos promovidos por la parte actora y que corren agregados a los folios: 308 al 311 y del 313 al 316 (por haberse corregido la foliatura). No obstante ambas decisiones, vale decir, tanto la de este Juzgado como la del Juzgado Superior ya mencionado, la parte demandada se negó a exhibir tales documentos, que a juicio de este Juzgado no resultan contradictorios, razón por la cual se tienen como exactos los textos de tales documentos señalados por el Tribunal Superior.

B) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO QUE SE DERIVA DE LA CERTIFICACIÓN EMITIDA POR LA LICENCIADA M.E.R.R.: Del folio 15 al 18 riela informe del contador público sobre aplicación de procedimientos previamente convenidos dirigido a la Junta Directiva de la Compañía ROCAL C.A., y firmado por la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel, contador público, de fecha 23 de octubre de 2.000, prueba que fue promovida con base en el artículo 38 del Código de Comercio y 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública. Con relación a la referida prueba la apoderada judicial de la parte accionada, se opuso a la misma conforme se desprende del escrito que riela del folio 170 al 174, oposición que la fundamenta en que a su juicio se trata de un documento emanado de una tercera persona extraña al proceso, por lo que debió ser promovida conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. La mencionada prueba fue admitida por el Tribunal en el auto admisorio de pruebas. La parte actora apeló del referido auto y el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral, Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en decisión que se observa agregada del folio 225 al 260, dejó establecido que conforme lo prevé el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría tiene el valor probatorio que determine el juzgador en la sentencia.

Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.

Al revisar detenidamente la disposición legal anteriormente transcrita se puede constatar que si bien el señalado artículo se trata de un informe de un Contador Público colegiado que refleja una serie de cantidades que según la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel, se refiere al saldo que la Empresa "INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA" (INHTUR, C.A), le adeuda a la Empresa Mercantil "ROCAL C.A.", según el cual el referido saldo alcanza la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 52.773.644,38), lo que se encuentra en evidente contradicción con el saldo real a que se refirió la parte actora en la subsanación de las cuestiones previas, e incluso en sus informes, donde señala que el saldo real actual alcanza a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93); por lo tanto el desfase o contradicción numérica entre ambas cantidades conlleva al juzgante a no atribuirle ningún tipo de mérito y valor jurídico probatorio al precitado informe en virtud de las contradicciones numéricas indicadas anteriormente.

C) DE LAS POSICIONES JURADAS: En primer lugar, del folio 347 al 350 corren agregadas las posiciones juradas estampadas al abogado en ejercicio M.D.J.D.Á., absolvente de las posiciones juradas por la parte demandada a quien se le estamparon nueve preguntas y ha podido constatar el Tribunal que en la primera pregunta sobre si era cierto que la obra que la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., se comprometió a ejecutar es específicamente la referida a los presupuestos producidos con el escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta, el absolvente contestó que no era cierto, ya que la obra que la CONSTRUCTORA ROCAL C.A. se comprometió a hacer para su representado, es la contenida en el contrato de obra que la CONSTRUCTORA ROCAL acompañó como documento fundamental de la demanda, señala la abogado Y.C.M.V., que al responder el absolvente en forma negativa, invocando la existencia del contrato de obra producido con la demanda, y que en los autos aparece demostrado que la obra está también especificada en los presupuestos que fueron producidos en copias fotostáticas y que precisamente la parte demandada se negó a exhibir; ahora bien, con relación a tales fotostatos este Juzgado ya los valoró en el sentido de que los mismos se tienen como exactos el texto de tales documentos objeto de la exhibición que no fue efectuada, todo ello de conformidad con la previsión legal contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las demás preguntas formuladas al absolvente en posiciones juradas el Tribunal no observa ningún tipo de contradicciones. Este Juzgado valora la referida prueba con base a lo establecido en los artículos 412 y 414 eiusdem, por tratarse de una prueba tarifada. En segundo lugar, en cuanto a las posiciones juradas que le fueron estampadas al ciudadano O.S.R.C., las mismas fueron efectuadas del folio 352 al 360 de este expediente.

Le fueron formuladas diez preguntas o posiciones. En la primera pregunta en cuanto a como es cierto que en fecha 26 de febrero de 1.999 la empresa celebró un contrato de obra en virtud del cual se obligaba a construir para Inversiones Hoteles y Turismo C.A., las siguientes obras para la Urbanización Alto Prado en Mérida, vale decir, movimiento de tierra, construcción de vitalidad de tierras, empotramientos de cloacas, brocales, canalización de aguas blancas, replanteo de parcelas, muro de sostenimiento en el lindero norte que corresponden al lote D, respondió que es cierta la pregunta formulada pero agrega que aún cuando el día 3 de marzo fue cuando la empresa representada por el señor P.M., remitió copia de los documentos que constituyen el referido contrato, observándose no haber firmado la parte correspondiente a INHTUR en lo referente al presupuesto de cantidades y en la segunda pregunta con relación a la obligación de ejecutar la empresa CONSTRUCTORA ROCAL, en el término de noventa días que venció el 20 de mayo de 1.997, respondió que es cierto que las condiciones del contrato se establecen 90 días como el lapso para la ejecución, motivado a la que la INVERSORA INHTUR no tenía definido el material a utilizar para la construcción de terraplenes, en el urbanismo de la segunda etapa, debido a que se presentaba el dilema de estraerlo (sic) dentro de la urbanización o utilizar el saque de material fuera de la urbanización, lo cual aumentaría los costos del transporte y sigue señalando cuestiones referentes a la pregunta formulada. Si bien es cierto que el absolvente en posiciones juradas señaló lo relacionado al contrato de obra y que la misma tenía una duración de noventa días que vencieron el 27 de mayo de 1.997, sin embargo, indicó los motivos por los cuales el contrato no se venció en la fecha exacta. En el texto de todas las demás posiciones estampadas el Tribunal no observa que existan contradicciones en las respuestas dadas por el absolvente en posiciones juradas, por lo que este Juzgado valora la referida prueba con base a lo establecido en los artículos 412 y 414 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una prueba tarifada.

SEGUNDA: DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

A) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO DE LAS ACTAS PROCESALES EN CUANTO LE FAVOREZCAN A SU REPRESENTADA: Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que "... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado

; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandada, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, puede favorecer o desfavorecer a las mismas.

B) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO CONTENTIVO DEL CONTRATO DE OBRA: Al documento público que obra a los folios 13 y 14, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

C) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS RECIBOS DE FECHAS 13 DE MAYO DE 1.998, 12 DE AGOSTO DE 1.997 Y 26 DE AGOSTO DE 1.997: El Tribunal observa que a los folios 112, 113 y 114 corren agregados recibos por concepto de abono a cuenta valuación número 01, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000.oo), de fecha 13 de mayo de 1.998, CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo) de fecha 26 de agosto de 1.997 y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) de fecha 12 de agosto de 1.997, en su orden, firmados cada uno por el ciudadano R.Á.Á.. Con relación a los citados recibos emanados de la empresa demandante y promovidos por la parte demandada, el Tribunal observa que se trata de documentos privados que no fueron impugnados por la parte demandante en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fueron desconocidas sus firmas, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se dan por reconocidos dichos documentos privados, en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.

D) PRUEBA DE INFORMES: La parte accionada, promovió de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de informe, con la finalidad de requerir del Banco La Primera, Entidad de Ahorro y Préstamo, información si por ante ese Banco se pagó los cheques números 35020105-6, 35020110 a favor de la Empresa Constructora Rocal C.A., de fechas 29 de julio de 1.999 y 2 de septiembre de 1.999, por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo) cada uno, con cargo a la Cuenta N° 0250357001089. Al folio 213 obra comunicación de fecha 30 de noviembre de 2.001, proveniente de Unibanca Banco Universal, por medio de la cual expresó: “Cabe destacar que estos cheques pertenecían al Banco LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, el cual fue fusionado a esta entidad Unibanca, por la cual los archivos están en un depósito el cual lleva su tiempo en localizarlo, por tal motivo, pido de su paciencia, debido a que puede ser un poco demorado el localizar estos archivos”.

Solicitó información al Banco Lara del pago de los cheques números 12950391, 50860303, 37860294, 68860278, 84860257, 35670243, 21950368 y56860310, a favor de la Empresa Constructora Rocal C.A. de fechas 24 de abril de 1.999, 26 de agosto de 1.997, 12 de agosto de 1.997, 30 de junio de 1.997, 29 de mayo de 1.997, 28 de abril de 1.997, 22 de enero de 1.998 y 3 de septiembre de 1.997, por las cantidades de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,oo); CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,oo); CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,oo); CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00); TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo); DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,oo); DIEZ MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y OCHO CENTÍMOS (sic) (Bs. 10.574.166,68); UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,oo), a cargo de la Cuenta N° 414-01502-E, actualmente Cuenta N° 111-2414-0100002008. Obra al folio 385 el informe producido por el Banco Provincial de fecha 02 de abril de 2.002, habida consideración de que el Banco de Lara se fusionó con el Banco Provincial, toda vez que esta institución bancaria, expresó: “...de acuerdo a los registros del banco, los cheques detallados a continuación, a cargo de la cuenta corriente número 414-01502-E, fueron pagados oportunamente a través de la entidad bancaria: NUMERO: 35670243, 84860257, 37860294, 50860303 y 56860310. En cuanto a los cheques números 12950391, 68860278 y 21950368 a cargo de la referida cuenta, cuya información están solicitando en el oficio citado en el encabezamiento de la presente, para cumplir con su requerimiento, resulta necesario nos suministre la fecha exacta de presentación al cobro de los mismos, ya que las fechas indicadas en el oficio, no corresponden a los movimientos de los cheques solicitados”.

Solicitó información a Interbank acerca de sí por ante ese Banco se pagó el cheque número 41621002 a favor de la Empresa Constructora Rocal C.A., de fecha 3 de septiembre de 1.997, por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo) con cargo a la Cuenta N° 041-011527-1, al folio 215 se observa comunicación de fecha 22 de noviembre de 2.001, proveniente del Banco Mercantil en la que manifestó: “... queremos hacer de su conocimiento, que en vista de la fusión de Interbank-Banco Mercantil, esta información fue solicitada a la ciudad de Guarenas, donde está ubicado nuestro Departamento de Archivo General. Una vez solicitada la referida copia ésta nos fue enviada, comprobándose que el referido cheque fue cobrado por el beneficiario Constructora Rocal, el día 5-09-1.997.”

Solicitó información al Banco Corp Banca sí por ante ese Banco se pagaron los cheques números 19778522 y 40574008 a favor de la Empresa Constructora Rocal C.A., de fechas 9 de marzo de 2.001 y 26 de abril de 2.001, por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.500.000,oo) cada uno, a cargo de la Cuenta N° 313-642001-0. Al folio 217 se observa comunicación de fecha 11 de diciembre de 2.001, enviada de Corp Banca C.A., Banco Universal, quien expuso: “...anexamos a ésta, copia de los cheques solicitados en su comunicación número 3687...”

Sobre la valoración de la prueba de informes la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresó lo siguiente:

...Ahora bien, la prueba de informes es una prueba legal incorporada en nuestro vigente Código de las formas con más singular provecho, precisamente por la versatilidad y alcance de la misma, ya que por su intermedio se logra incorporar a los autos elementos de hecho cuyo establecimiento por los medios tradicionales se mostraba de difícil factura. Por ello precisamente el legislador no estableció norma alguna expresa que sujetara la valoración de esta prueba, dejándola librada a la sana crítica que ha de aplicar el juzgador en los términos del artículo 507 del mismo cuerpo de normas (...) Lo anterior significa, siguiendo con ello la enseñanza del insigne procesalista E.C. (Couture-Eduardo; Las Reglas de la Sana Crítica en la apreciación de la prueba testimonial. Revista de Derecho Jurisprudencial y Administración. Tomo XXXVII, Montevideo 1939, p.272), que la censura en casación de la apreciación de la prueba de informes ex artículo 433 del vigente Código de Procedimiento Civil, exige enmarcarse como la violación de una máxima de experiencia según lo previsto en la parte in fine del primer aparte del ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, en concordancia con el artículo 320 ibidem.

En este sentido la doctrina patria expresa: “La prueba de informes (...) En cuanto a su valor probatorio, el Juez, ante la ausencia de una regla expresa de valoración, se atendrá a la sana crítica, es decir, a su propio juicio de valor, derivado de la lógica, la ciencia y la experiencia. La no apreciación de esta prueba por la regla de la sana crítica, puede dar lugar a una de los casos de Casación sobre los hechos, según lo determina el aparte primero del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de acuerdo una opinión doctrinaría, la que comparto, la Casación no sólo podría constatar si fueron o no aplicadas las reglas de la sana crítica, sino . (Duque Corredor; R.J.; Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Editorial Jurídica Alva, S. R. L., Caracas, 1.990, p. 219)”

No constituye duda alguna para el Tribunal, la certeza absoluta de la información suministrada por los mencionados bancos, por tratarse de instituciones de connotada fama en el ámbito mercantil y por cuanto las mismas tienen su regulación legal especial en la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y tanto es el valor que le da la legislación positiva venezolana, que el propio Código de Procedimiento Civil, en su artículo 590 cuando se refiere al caucionamiento de las medidas de embargo de bienes muebles o de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, establece que para los fines de la mencionada disposición procesal, en su ordinal 1° que se admitirán las instituciones bancarias y en el caso concreto de los antes señalados bancos, vale decir, Unibanca Banco Universal, Corp Banca C.A. Banco Universal, Banco Provincial y Banco Mercantil Banco Universal, constituyen instituciones bancarias de reconocida solvencia económica; además, la información suministrada se encuentra avalada por los anexos documentales producidos por cada uno de los señalados bancos.

E) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS EN LOS CUALES CONSTA QUE LA EMPRESA CONSTUCTORA (sic) ROCAL C.A., RECIBIO (sic) LOS CHEQUES A QUE SE HACE REFERENCIA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Tribunal observa que del folio 115 al 126 corren agregados recibos emanados de la Constructora Rocal que se trata de documentos privados que no fueron impugnados por la parte demandante en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fueron desconocidas sus firmas, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se dan por reconocidos dichos documentos privados, en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.

F) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO: Al documento público que en copia fotostática obra del folio 127 al 168, se le tiene por fidedignos tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA: Tuvo razón la parte demandada al establecer en forma expresa que en cuanto a la suma demandada, la parte actora se había excedido en la estimación de la misma, lo que es absolutamente cierto, ya que como se puede apreciar de las actas procesales, al serle opuesta por la parte accionada la cuestión previa la accionante subsanó la misma y señaló que la cantidad cuyo pago se demanda es la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 40.773.640,93). Tal circunstancia se adminicula al análisis de todos los alegatos expuestos por las partes; del estudio y valoración de todo el elenco probatorio; de los pagos que fueron efectuados por la Empresa Mercantil “Inversiones, Hoteles y Turismo C.A.” (INHTUR C.A.) a la Sociedad Mercantil “Constructora Rocal C.A.”; del estudio del informe de la Contador Público producido por la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel; de los informes de pruebas remitidos por las instituciones bancarias: Unibanca Banco Universal, Banco Provincial, Banco Mercantil, Corp Banca C.A., se ha podido constatar que efectivamente tal como lo señala la parte accionante al vuelto del folio 421, en su escrito de informes, la Empresa Mercantil “Inversiones, Hoteles y Turismo C.A.” (INHTUR C.A.) le adeuda a la Sociedad Mercantil “Constructora Rocal C.A.”, la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 40.773.640,93), vale decir, la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo) menos de la suma indicada en el particular “segundo” del petitorio del libelo de la demanda. Debe señalarse que también fueron tomadas en cuenta para establecer la suma de dinero antes señalada las evaluaciones y documentos indicados por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 15 de febrero de 2.003, en la que se señaló: “Esta superioridad ordena admitir aquellos instrumentos de cuya copia se evidencia que fueron librados por el promovente para hacerlos llegar a su contraparte, ya que se trata de presupuestos, en los cuales la presunción es de que su tenencia recae en la parte demandada, como son los que corren a los folios 40 al 43 y 46 al 48”, que se corresponden con los indicados folios 308 al 313 y 317, solo que hubo corrección de foliatura en la oportunidad en que ingresó el cuaderno de apelación a este expediente, documentos estos para ser objeto de exhibición en orden a lo pautado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto la parte accionada no los exhibió fue por lo que este Tribunal los tuvo como exactos el texto de los referidos documentos señalados por el indicado Tribunal Superior. Es de advertir que tal como se indicó dicha suma corresponde también a la indicada en la subsanación de la cuestión previa que había sido opuesta por la parte demandada.

CUARTA: La excepción del cumplimiento de contrato, opuesta por la parte demandada, por no ser para el momento de la demanda de plazo vencido, tiene su contrapeso procesal en el hecho cierto de que en el libelo de la demanda el accionante explica: “...Ahora bien como quiera que la obra fue terminada y el documento de condominio aún no ha sido otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para su exigencia pero pendiente el cumplimiento de dicha obligación de hacer”. Es decir, que el propio demandante manifiesta que el documento de condominio aún no ha sido registrado. Por otra parte, la CLÁUSULA TERCERA del contrato de condominio somete el cumplimiento de la obligación, de la siguiente manera el: “traspaso de los locales comerciales se hará una vez terminado el referido Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio...”. Así las cosas, se puede concluir en cuanto a tal excepción de cumplimiento de contrato que existe una confluencia entre lo señalado por la parte actora y lo indicado en la señalada cláusula del contrato de condominio.

De tal manera que la parte accionante en su petitorio "primero" del escrito libelar, solicita que se otorgue ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (sic) Libertador del Estado Mérida el documento mediante el cual se le transmita a la Empresa Mercantil Rocal C.A., el dominio y posesión del (sic) o los locales de comercio que permitan satisfacer la obligación contraída en la Cláusula Segunda (sic), esto es la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45) calculado el metro cuadrado a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00) cada uno y agrega en su petitorio que en caso de negativa la sentencia del Tribunal, debidamente protocolizada sirva de transmisión de dominio y en consecuencia de propiedad para la empresa demandante, reservándose el derecho de señalar concretamente o individualizarlo el local o locales que se correspondan con el pedimento una vez registrado el documento de condominio. Este Tribunal al revisar la "CLÁUSULA TERCERA", se puede observar que en la misma se indica que el valor convenido entre las partes de la ejecución del indicado contrato de obra es por la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 107.999,003,45) según presupuestos anexos números R-97-01 y R-97-102 los cuales serían cancelados por Inversiones, Hoteles y Turismo C.A., (INHTUR C.A.) de la manera que allí se indican y agrega a dicha cláusula que la diferencia o sea la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45), serían cancelados con locales comerciales que construirían Inversiones, Hoteles y Turismo C.A., (INHTUR C.A.), en el lote de terreno "A", que le pertenece a dicha empresa según consta del documento de parcelamiento y que se denominaría “Centro Comercial Alto Prado”; pudiendo la Constructora Rocal C.A. señalar que la titularidad de la propiedad pueda hacerse de otra persona jurídica o natural y que el precio de la venta del metro cuadrado de los locales comerciales ha sido fijado en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic), (Bs. 350.000.oo), que sería el mínimo para las futuras ventas al público.

Ahora bien, si bien es cierto que la parte accionada en la oportunidad de contestar la demanda señaló que los locales comerciales serían traspasados una vez que se hubiere terminado de construir el centro comercial y elaborado el respectivo documento de condominio, por ante el respectivo Registro Subalterno del Estado Mérida, pudiendo la Constructora Rocal C.A. señalar que la titularidad de la propiedad se hiciera a nombre de otra persona jurídica o natural, agregando que la demanda fue presentada ante este Tribunal el día 13 de noviembre del año 2.000 y fue admitida el 20 de noviembre del año 2.000, antes de que se hubiere protocolizado el documento de condominio. Sin embargo, se puede constatar que del folio 127 al 168 corre agregado el documento de condominio debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 23 de noviembre de 2.000, inserto bajo el número 32, folios 205 al 290, Protocolo Primero, Tomo Décimo Noveno, Cuarto Trimestre del mencionado año, razón por la cual la empresa demandada debe cumplir con el compromiso u obligación legal contraída según la “CLÁUSULA TERCERA” del documento público que riela a los folios 13 y 14 de este expediente, en el sentido de otorgar el respectivo documento de venta de los locales comerciales en la forma y el precio ya señalados y así debe decidirse.

QUINTA: En cuanto a los intereses demandados en el escrito libelar los mismos fueron calculados a la rata del 12% anual durante un año y cinco meses y el referido cálculo se hizo con base a la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CENTÍMOS (sic) (Bs. 52.773.640,93); que fue la suma a que se refiere el particular “segundo” del petitorio del libelo de la demanda; pero como quiera que la propia parte demandada en la oportunidad en que efectuó tanto la subsanación de la demanda como en su respectivo informe de pruebas admitió que realmente la suma líquida a pagar es la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 40.773.640,93), es sobre esta última cantidad que deben ser calculados los expresados intereses. Por lo tanto tales intereses derivados de la cantidad antes señalada, es por lo que calculados a la rata del 12% anual por el término de un año y cinco meses los mismos alcanzan a la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 6.931.518,96).

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Parcialmente con lugar, la acción judicial que por otorgamiento de documento público y cobro de suma de bolívares interpuesta por los abogados en ejercicio HADE H.M. (sic) ECHEVERRÍA y Y.C.M.V. (sic), en su condición de apoderados judiciales de la Empresa Mercantil “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.”, en contra de la Empresa Mercantil INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR C.A.). SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se le condena a la Empresa Mercantil INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR C.A.) al otorgamiento del correspondiente documento público, según lo expresado en la "CLÁUSULA TERCERA", en el sentido de que la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), serían cancelados con locales comerciales que construirían Inversiones, Hoteles y Turismo C.A., (INHTUR C.A.), en el lote de terreno “A”, que le pertenece a dicha empresa según consta del documento de parcelamiento y que se denominaría “Centro Comercial Alto Prado”, indicándose que el precio de la venta del metro cuadrado de los locales comerciales fue fijado en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo), tal como lo señala la antes mencionada “CLÁUSULA TERCERA”. TERCERO: Se condena a la Empresa Mercantil “Inversiones, Hoteles y Turismo C.A.” (INHTUR C.A.) al pago de la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93) a la Empresa Mercantil “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.”, que es el saldo del precio de la obra ejecutada según fue indicado en la parte motiva “tercera” del presente fallo; sometida la mencionada cantidad al ajuste inflacionario que corresponda al momento de hacer efectivo el pago de acuerdo a los índices del Banco Central de Venezuela, tal como fue indicado en el texto libelar. CUARTO: Se condena a pagar la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 6.931.518,96) por concepto de intereses calculados a la tasa del 12% anual durante un año y cinco meses con respecto a la suma adeudada a que antes se ha hecho referencia, vale decir, a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93) y los intereses que se sigan venciendo a partir del 10 de noviembre del año 2.000 hasta la total cancelación de la suma reclamada, tal como fue expresado en el escrito libelar. QUINTO: Por la naturaleza del fallo no hay especial pronunciamiento sobre costas, por cuanto no hubo vencimiento total, toda vez que resultó modificada la suma líquida a pagar, con respecto a lo que inicialmente señalaba el escrito libelar y sus correspondientes intereses en cuanto a la cantidad adeudada, que también resultaron modificadas. SEXTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem y para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación…” (sic).

Por diligencia de fecha 07 de julio de 2004 (folio 458, segunda pieza), el abogado HADE H.M.E., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado de la decisión de fecha 25 de junio de 2004.

Por diligencia de fecha 23 de septiembre de 2004 (folio 459, segunda pieza), los abogados M.D.J.D.A. y M.C.G.D.D., en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada, expusieron que por cuanto observaron que el Alguacil del a quo, no había consignado en el expediente las boletas de notificación de la sentencia de fecha 25 de junio de 2004, es por ello, que mediante la misma se dieron por notificado y apelaron de dicha decisión.

Por auto de fecha 1º de octubre de 2004 (folio 461, segunda pieza), el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, previo cómputo admitió en ambos efectos, la apelación interpuesta por los abogados M.D.J.D.A. y M.C.G.D.D., en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada, ordenando remitir al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en original el expediente, a los fines de que conociera de la apelación interpuesta, previa su distribución.

Por auto de fecha 18 de octubre de 2004 (folio 463, segunda pieza), el entonces -Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida hoy Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, advirtiéndole a las partes que, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 y 517 del Código de Procedimiento Civil, se abriría un lapso de cinco (05) días hábiles para que las partes en el juicio solicitaran la constitución del Tribunal con asociados y promovieran las pruebas admisibles en esta instancia, haciéndoles saber que si no hicieren uso de tal derecho los informes debían presentarse en el vigésimo día hábil siguiente a esa fecha.

Por diligencia de fecha 27 de octubre de 2004 (folio 464, segunda pieza), los abogados M.D.J.D.A., M.C.G.D.D., S.D.G. y L.M.C.d.M., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, renunciaron al poder que obra agregado a los folios 48 al 50, de la primera pieza, y solicitaron al Tribunal notificara al representante legal de la empresa demandada, ciudadano P.S.M.G., para que la misma no quede en estado de indefensión, de igual manera dejaron constancia que le habían cancelado sus honorarios profesionales.

Por diligencia de fecha 28 de octubre de 2004 (folio 465, segunda pieza), el abogado HADE H.M.E., coapoderado judicial de la parte demandante, solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2004 (folio 466, segunda pieza), vista la diligencia de fecha 27 de octubre de 2004, suscrita por los abogados M.D.J.D.A., M.C.G.D.D., S.D.G. y L.M.C.d.M., este Tribunal acordó notificar a la parte demandada.

Corre agregada al folio 467 de la segunda pieza, boleta de notificación debidamente firmada en fecha 29 de octubre de 2007 por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR), parte demandada.

Por diligencia de fecha 02 de noviembre de 2004 (folio 468, segunda pieza), la abogada D.M.S.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 23.732, consignó instrumento poder que la acredita para actuar en la presente causa, conferido por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de Presidente de la empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR), el cual obra a los folios 469 al 471 de la segunda pieza.

Por auto de fecha 02 de noviembre de 2004 (folio 473, segunda pieza), vista de la diligencia de fecha 28 de octubre de 2004, suscrita por el abogado HADE H.M.E., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, este Tribunal acordó lo solicitado y de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, fijó el tercer día hábil siguientes a esa fecha, para la elección de asociados.

Por acta de fecha 05 de noviembre de 2004 (folios 474 y 475, segunda pieza), siendo el día y hora fijado por este Tribunal, se llevó a cabo la elección del Tribunal de asociados, encontrándose presente el abogado HADE H.M.E., coapoderado judicial de la parte demandante CONSTRUCTORA ROCAL, y la abogada D.M.S.C., apoderada judicial de la parte demandada, INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR). El abogado de la parte demandante eligió a la abogada M.A.M.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 25.631, y la abogada de la parte demandada eligió al abogado A.J. BRAVO ROA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 38.593. Asimismo el Tribunal hizo saber a las partes que el acto para la constitución con asociados tendría lugar en el tercer día hábil siguiente a esa fecha.

Corre agregado al folio 476, de la segunda pieza, aceptación para el cargo de Juez Asociado, suscrita por el abogado A.J. BRAVO ROA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.593.

Corre agregado al folio 479, de la segunda pieza, aceptación para el cargo de Juez Asociado, suscrita por la abogada M.A.M.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.631.

Por acta de fecha 10 de noviembre de 2004 (folios 480 y 481, segunda pieza), siendo el día y hora fijada por este Tribunal, se presentaron los Jueces elegidos por acta de fecha 05 de noviembre de 2004, abogados A.J.B.R. y M.A.M.U.. Se declaró constituido el Tribunal con Asociados y se designó como ponente de la sentencia a la abogada M.A.M.U., y se estableció los honorarios profesionales en la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), para cada uno y finalmente se fijó el vigésimo día hábil siguiente a esa fecha, para la consignación de los respectivos informes.

Por diligencia de fecha 12 de noviembre de 2004 (folio 482, segunda pieza), el abogado HADE H.M.E., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, expuso que para dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 123 del Código de Procedimiento Civil, consignó la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs.2.000.000,oo), en dos cheque del Banco de Venezuela signados con los números 30002939 y 36002938, correspondiente a los honorarios fijados por los Jueces Asociados.

Mediante diligencia de fecha 09 de diciembre de 2004 (folio 483, segunda pieza), la abogada D.M.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes en diecinueve (19) folios útiles y sus anexos en seis (06) folios útiles, los cuales obran agregados a los folios 484 al 508 de la segunda pieza, la cual en síntesis expuso lo siguiente:

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que los argumentos y pretensiones de la parte demandante, en cuanto al contrato de obra de fecha 26 de febrero de 1997, celebrado con su representada, en el que señaló que el precio de la obra se estableció en la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), que serían cancelados según el decir de la demandante en la cantidad SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada y la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), mediante locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, y que la transmisión de dominio y posesión de los mismos se haría una vez terminado el Centro Comercial.

Que la parte demandante señaló que el plazo para la ejecución de la obra fue de noventa (90) días contados a partir de la suscripción del contrato de obra, y que se encargaría de pagar todos los gastos, señalados en el mencionado contrato.

Alegó la apoderada de la parte demandada, que la parte actora pretende que su representada le otorgue ante la Oficina Subalterna de Registro el documento de transmisión del dominio y posesión de los locales de comercio, para así satisfacer la obligación contraída en la cláusula segunda del contrato de obra, esto es la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), calculado el metro cuadrado a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00), o que en caso de negativa la sentencia del Tribunal debidamente protocolizada, sirviera de título de transmisión del dominio.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que la parte actora pretende que su representada le pague la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.773.640,93), que supuestamente se le adeuda como saldo del precio de la obra ejecutada.

Alegó la apoderada de la parte demandada, que la parte actora pretende que su representada le pague la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.971.518,91), por concepto de presuntos intereses de la deuda reclamada, calculados a la tasa del 12% anual, durante un año y cinco meses, comprendidos desde el 10 de junio de 1999, hasta el 09 de noviembre de 2000, así como los intereses que se siguieran venciendo a partir del 10 de noviembre de 2000, hasta la total cancelación de la suma reclamada.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que la parte actora estimó la demanda en la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS ( Bs. 109.744.163,29).

Alegó la apoderada de la parte demandada, que la cuestión previa opuesta, fue subsanada por la parte demandante mediante escrito de fecha 12 de junio de 2001, actuación ésta que fue considerada correcta, mediante decisión de fecha 04 de julio de 2001, la cual obra a los folios 76 al 79, de la primera pieza.

Señaló la apoderada de la parte demandada, que por escrito de fecha 20 de septiembre de 2001, su representada dio contestación a la demanda, oponiendo en primer término la “Excepción de Cumplimiento de Contrato”, por cuanto la obligación por cuyo cumplimiento se demandaba a su mandante, no era de plazo vencido, por cuanto una de las obligaciones por la cual era demandada, como lo era el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, era exigible después de haberse registrado el documento de condominio.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que se admitió como cierto que en fecha 26 de febrero de 1997, su representada suscribió el mencionado contrato de obra con la demandante, y que la misma se comprometió a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización Alto Prado, que es cierto que el precio establecido por las partes para la realización de la obra, fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), que es cierto que el plazo para la ejecución de la obra por parte de la empresa demandante CONSTRUCTORA ROCAL C.A, fue de noventa (90) días, contados a partir de la fecha 20 de febrero de 1997, fecha ésta en que suscribió el contrato de obra, y que es cierto que la empresa demandante se obligó a sufragar los gastos establecidos en el mencionado contrato.

Arguyó la apoderada de la parte demandada, que su representado en dicha oportunidad legal, negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por la parte demandante en el libelo, ya que su representada no se obligó a pagar la cantidad SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, como lo afirmó la parte actora. Señaló la apoderada de la parte demandada, que su representada se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la empresa demandante, solamente el cincuenta y seis (56 %), hasta cubrir la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), y la diferencia restante del cuarenta y cuatro (44 %), que es equivalente a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), se amortizaría mediante el traspaso de locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado”, y que el dominio y posesión se haría una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registro Subalterno.

Señaló la apoderada de la parte demandada, que es completamente falso que su representada haya aceptado que la obra ejecutada obtuvo un incremento equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIS SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo a un informes suministrado por la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel, ya que su representada no solicitó los servicios de dicha profesional, y menos que se pronunciara sobre el incremento de costos en la obra que le fue encomendada a la CONSTRUCTORA ROCAL C.A.

Alegó la apoderada de la parte demandada, que es completamente falso que su representada deba a la demandante, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.773.640,93), por concepto del saldo del precio de la obra ejecutada.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que su representada promovió las siguientes pruebas:

a) Valor y mérito jurídico del documento de fecha 26 de febrero de 1997, contentivo del contrato de obra celebrado entre su representada y la empresa demandante CONSTRUCTORA ROCAL C.A., el cual por no haber sido tachado de falso en su oportunidad, debió ser valorado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en lo cual quedó debidamente comprobado que: “…a) la “constructora Rocal C.A”, se obligó a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización “Alto Prado Mérida”, consistente en: a) Movimiento de tierra, ; b) Construcción de vialidad interna; c) Empotramiento de cloacas; d) Brocales; e) Canalización de aguas blancas; f) Replanteo de parcelas; g) Muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D” ; h) y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos, que se especifican así: Anexo “A” Presupuesto Nro. R-97-101 conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: Presupuesto Nro. R-97-102 descarga de colector de aguas negras de fecha 27-01-97 y Anexo “C” relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas empresas, firmado por los ingenieros O.R. y S.P.; b) que el precio establecido por las partes para la realización de la obra antes mencionada, fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTMOS (sic) (Bs. 107.999.003,45); c) que el plazo para la ejecución de la obra por parte de la Constructora Rocal C.A, fue de noventa (90) días contados a partir de la fecha 26 de febrero de 1997 fecha ésta en la cual se suscribió el contrato de obra, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del mismo; d) que la Constructora Rocal C.A, se obligó a sufragar todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de nómina de personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bono o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del Trabajo o Leyes y Decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo del Poder Legislativo Nacional o Municipal; e) que mi mandante se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la constructora, solamente el cincuenta y seis por ciento (56%) hasta cubrir la cantidad SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00); y la diferencia que es equivalente al cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado; f) que el saldo del precio de la obra a ejecutarse, que es equivalente a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.009,45) se amortizaría mediante locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado” que la Compañía “Inversiones Hoteles y Turismo C.A”, (I.N.H.T.U.R.C.A) construiría en terreno de su propiedad, cuya transmisión, dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno…” (sic).

b) Valor y mérito jurídico del documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, el cual debió ser valorado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 23 de noviembre de 2000, siendo a partir de ésta fecha cuando se hacia exigible a su representada el traspaso de los locales comerciales, que hace referencia la cláusula tercera del contrato de obra, ya que la demanda fue admitida el 20 de noviembre de 2000, dicha obligación no era exigible ya que estaba sometida al hecho de que se protocolizara debidamente el documento de condominio, quedando así demostrado que su representada no podía ser obligada ha cumplir una obligación cuyo plazo estaba pendiente, razón por la cual la excepción de plazo pendiente debe ser declarada con lugar y así lo solicitó.

c) Valor y mérito jurídico de los recibos que fueron acompañados con el escrito de promoción, los cuales no fueron desconocidos en la oportunidad establecida en el artículo 444 del Código de Procedimiento, adquirieron la fuerza probatoria de documento público, conforme a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, quedando debidamente comprado que su representada pagó mediante cheques a la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A., la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 84.000.000,oo), de la siguiente manera:

(Omissis):…

1. En fecha 28/04/97, mediante cheque N0 (sic) 35670243, del Banco Lara, la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 2.000.000,00).

2. En fecha 29/05/97, mediante cheque Nº 84860257, del Banco Lara, la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00).

3. En fecha 30/06/97, mediante cheque N0 (sic) 68860278, del Banco Lara, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00).

4. En fecha 12/08/97, mediante cheque N0 (sic) 37860294, del Banco Lara, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,00)

5. En fecha 26/08/97, mediante cheque N0 (sic) 5086303, del Banco Lara, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,00)

6. En fecha 03/09/97, mediante cheque N0 (sic) 41621002, del Banco Interbank, la cantidad de TRES MILLONES BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00)

7. En fecha 03/09/97, mediante cheque N0 (sic) 56860310, del Banco Lara, la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,00)

8. En fecha 22/01/98, mediante cheque N0 (sic) 21950368, del Banco Lara, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00)

9. En fecha 24/04/98, mediante cheque N0 (sic) 12950391, del Banco Lara, la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,00)

10. En fecha 14/05/98, mediante cheque N0 (sic) 51950398, del Banco Lara, la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,00)

11. En fecha 29/07/99, mediante cheque N0 (sic) 35020105, del Banco La Primera Entidad de Ahorro y Préstamo, la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00)

12. En fecha 02/09/99, mediante cheque N0 (sic) 35020110, del Banco La Primera Entidad de Ahorro y Préstamo, la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00)

13. En fecha 09/03/O 1 (sic), mediante cheque N0 (sic) 19778522, del Banco Corp Banca, la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.500.000,00)

14. En fecha 26/04/O 1 (sic), mediante cheque N0 (sic) 40574008, del Banco Corp Banca, la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.500.00,00) (sic)….

(sic).

Señaló la apoderada de la parte demandada, que quedo debidamente demostrado que su representada se excedió en la cantidad de dinero, que debía pagar a la demandante, ya que de los SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), que debía cancelar mediante las valuaciones presentadas, solamente el cincuenta y seis por ciento (56%), de sus montos debían ser pagados en efectivo, y el saldo equivalente al cuarenta y cuatro por ciento (44%), debía ser retenido, para ser amortizado al precio de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, los cuales serían traspasados a la demandante, a cuyo efecto se valoró el metro cuadrado de construcción en la cantidad de TRES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00).

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que el cincuenta y seis por ciento (56%) de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), es equivalente a la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 33.600.000,00), los cuales los pagó su representada como quedó demostrado por la cantidad de dinero que recibió en efectivo la parte demandante.

Alegó la apoderada de la parte demandada, que quedo debidamente demostrado que la parte demandante, se excedió al estimar la demanda en la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES CON VEINTINUEVE BOLÍVARES (Bs. 109.744.163,29), estimación ésta que fue modificada en el escrito contentivo de la subsanación de las cuestiones previas, donde afirmó que la cantidad cuyo pago demanda es la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93).

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que la parte demandante en el escrito de promoción de pruebas promovió copias fotostáticas, las que anexó en el escrito contentivo de subsanación que obra agregada a los folios 64 al 74 de la primera pieza, y que dichas pruebas carecen de valor jurídico probatorio por ser simples copias fotostáticas, y no encuentran en los supuestos contenidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Alegó la apoderada de la parte demandada, que en cuanto a la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, ratifica en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos, los cuales obran a los folios 171 al 173, de la primera pieza.

Señaló la apoderada de la parte demandada, que la parte demandante promovió el mérito y valor jurídico, de la certificación emitida por la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel, la cual carece de valor jurídico probatorio por emanar de un tercero, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo manifestó que otorgarle valor y mérito jurídico, sería violatorio del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que en cuento a las posiciones juradas absueltas por el Ingenerio O.S.R.C., designando por la parte demandante, al contestar la primera posición incurrió en confesión al admitir la fecha en que se celebró el contrato de obra objeto de la controversia, en la segunda posición y tercera, quedó confesó en cuanto al hecho de la duración del contrato de obra y que dicho contrato no tenía ningún lapso de prorroga, incurriendo en perjurio cuando afirmó que “…es conveniente aclarar que el presupuesto correspondiente a la descargas de aguas negras, los materiales a utilizar en la construcción serían suministrados por la empresa INTHUR…” (sic), alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que en la cláusula quinta del contrato de obra, la parte demandante se obligó a sufragar todos los gastos e igualmente incurrió en confesión al contestar la posición quinta, donde admitió que la parte demandante, se había obligado a suministrar los materiales y los equipos para realizar la obra, igualmente incurrió en confesión al admitir que la demanda fue interpuesta el 20 de noviembre de 2000, y que el documento de condominio fue registrado el 23 de noviembre de 2000, quedando confeso en cuanto al hecho de la obligación de traspasar los locales comerciales no era exigible, que al contestar la posición décima primera, incurrió en confesión al afirmar que “…no era cierto que en la demanda presentada por Constructora Rocal en contra de INTHUR señaló que se le debía la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 52.773.643,oo)…” (sic), e igualmente incurrió en confesión al negar que se haya presentado escrito alguno, en donde se refleje la modificación del monto de la demanda, manifestó la apoderada de la parte demandada, que en el escrito de subsanación de cuestiones previas, que obra al folio 61 al 63 de la primera pieza, la demandante dejó constancia que el monto de la demanda es la cantidad antes mencionada.

Alegó la apoderada de la parte demandada, que al terminar de responder las posiciones juradas, el absolverte acompaño al expediente una seria de copias fotostáticas, las cuales no deben ser tomadas en consideración por el Tribunal, por cuanto no fueron promovidas en su oportunidad y en consecuencia son violatorias del principio del contradictorio y viola además el derecho a la defensa por cuanto impide a su representada impugnar dentro del término legal dichos instrumentos, es por ello que en el mismo acto fueron impugnados dichos fotostatos.

Señaló la apoderada de la parte demandada, que en la sentencia apelada, el a quo condenó a su representada a pagar la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93), sustentándose en el resultado de la prueba de exhibición, es decir el Juez de la causa dedujo que como el presupuesto Nº 99-29, de fecha 22 de marzo de 1999, y que corre agregado a los folios 316 de la segunda pieza, no fue exhibido en el plazo indicado y se tuvo “como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante” (sic). Asimismo alegó la apoderada de la parte demandada que “no otra conclusión” se deduce de la sentencia, y a tal efecto señaló el folio 450 in fine, y comienzo del folio 451 de la segunda pieza, en donde la recurrida expuso “…y como la parte accionada no los exhibió fue por lo que este tribunal los tuvo como exactos (sic) el texto de los referidos documentos señalados por el indicado Tribunal Superior…” (sic).

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que el argumento anterior es el núcleo de toda la litis planteada en el presente juicio, de modo que de haber sido negada la prueba de exhibición, la parte actora no hubiese tenido ni siquiera la posibilidad remota de demostrar una deuda a su favor. Que aún así, habiéndose acordado dicha prueba de exhibición, la parte demandante nunca logró demostrar que su representada le adeudaba una diferencia de dinero, como consecuencia de la relación contractual existente entre ambos.

Señaló la apoderada de la parte demandada, que en la decisión se “…incurrió en el vicio de interpretación errónea (infracción de ley contenida en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil), del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil…”

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada que la interpretación y alcance del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, no se compadece con su espíritu, propósito y razón, ya que el Juez de la sentencia recurrida, le otorgó un alcance que no tiene.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que el Juez de la causa, asumió que como la parte actora no exhibió el referido presupuesto, el contenido del mismo condenaba a su representada y alegó que “…Nada mas alejado de la realidad, pues también debe apreciar el Juez que si del documento no exhibido nada resultare a favor del promovente de la prueba, deberá desecharlo en la sentencia definitiva y esto definitivamente fue lo que dejó de hacer el Juez de la causa…” (sic). Asimismo arguyó la apoderada de la parte demandada, que:

(Omissis):…

…Ahora Cabe preguntarnos: ¿Por qué el Juez de la causa debió desechar el referido documento denominado presupuesto¿ (sic) La respuesta, para hacerla inteligible, podemos dividirla en tres partes: Primera: El juez de la causa se conformó con asumir que por el hecho de no haberse exhibido el documento, mi representada quedaba automáticamente condenada a pagar o cumplir con su contenido, pero olvidó que dicho presupuesto ni lo firmó persona física alguna autorizada por sociedad mercantil demandada ni fue admitido como cierto de manera expresa o tácita por mi mandante o su representada, todo lo contrario, le negó valor probatorio; Segunda: Asumir como acertada la anterior premisa es tanto como admitir que cualquiera de las partes, pueden construir o fabricar sus propias pruebas, violando el principio procesal de alteridad de la prueba. Según el principio de alteridad de la prueba, que informa todo nuestro proceso civil, los documentos aportados por las partes deben provenir o bien de la contraparte o bien de un tercero y ratificados por éste. Y, en ningún caso, le es dado a las partes fabricarse sus propios documentos. O sea, el referido presupuesto número 99-29 de fecha 22 de marzo de 1999 no puede constituir una prueba a favor de la parte actora dado que: “es un principio inconcuso del Derecho que nadie puede hacer prueba en su favor con su sola manifestación de voluntad” (negritas nuestras). Tal criterio es expuesto por el autor venezolano R.H.L.R.; véase su obra, Código de Procedimiento Civil, tomo III. Caracas, 1996, p. 254, siendo acogido por la Sala de Casación Civil, Sala Especial II, en sentencia de fecha 27 de enero de 1999, con motivo del juicio incoado por Cabillas y Perfiles Cabiperca C.A., contra Industrias Metalúrgicas Ferca C.A., cuyo texto parcial puede leerse en la colección de Jurisprudencia Venezolana Ramírez y Garay, tomo 150, pagina 362 y finalmente reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 2 de abril de 2002 en el juicio Piña en Amparo donde expresamente se estableció que: “nadie puede unilateralmente crear una prueba en su favor, excepto en el caso de la figura jurídica del juramento decisorio”. Y Tercera: El Juez de la causa no debió valorar el referido presupuesto, no solo por la razones anteriores, sino también por lo resultante del propio contenido que posee el contrato de obras suscrito por las partes, no desconocido ni impugnado, y del que se desprende (véase vto del folio 13, cláusula segunda) la aceptación como anexos integradores de dicho contrato sólo o únicamente los presupuestos números R-97-101 de fecha 16-12-96 y R-97-102 de fecha 27-01-97. Esto es, en ningún momento dicho contrato de obras hace alusión a otro presupuesto y sumando el monto de los dos válidos, totalizamos el precio general de la obra. De modo pues que mi representada no objeta los referidos presupuestos, pues estos formaron parte integrante del contrato de obras suscrito por las partes.

Adicionalmente conviene destacar que como el conocimiento entra por ejemplo, imaginemos por un momento que el referido presupuesto 99-29 dijera que el precio de la obra presupuestada en (sic) no era precisamente el allí expresado sino la cantidad de mil millones de bolívares, entonces: ¿Hubiese sido condenada mi mandante a pagárselos a la actora por el hecho de no haberlo exhibido¿ (sic) De ser cierta esta interpretación aberrada (la del ejemplo) fácilmente la parte actora a sabiendas que la demandada nunca jamás le iría a exhibir dicho presupuesto, pues era obvio que lo sabía, lo pudo haber inflado a los mil millones (sic) bolívares y el Juez con la interpretación errónea dada a la norma fácilmente lo habrá condenado a pagarlos. O imaginemos el supuesto anterior pero visto al contrario, esto es, que del mencionado presupuesto se desprendiera que la demandada no le adeuda cantidad alguna a la parte actora, entonces; ¿El Juez de la causa con la interpretación errónea dada a la norma fácilmente habría absuelto al demandado¿ (sic)

Pues ni una cosa ni la otra, sencillamente el mencionado documento al ser apreciado nunca se le debió otorgar valor probatorio alguno ni a favor ni en contra de alguna de las partes…

(sic)

Señaló la apoderada de la parte demandada, varias sentencias las cuales consignó y obran agregada a los folios 503 al 508 de la segunda pieza.

Manifestó la apoderada de la parte demandada, que de los anteriormente señalado, concluyó del análisis realizado como de los elementos probatorios que obran en autos y que fueron aportados por su representada, han quedado comprobado los siguientes hechos:

1. Que la obligación de traspasar los locales comerciales a que hace referencia el contrato de obra suscrito entre las partes el 26 de febrero de 1997, solamente era exigible a su representada, una vez que le otorgara el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado y como dicho documento fue otorgado el 23 de noviembre del año 2000, y la demanda fue admitida el 20 de noviembre del mismo año, fue lógico concluir que la excepción de plazo pendiente debe ser declarada con lugar y así lo solicito al Tribunal; b) Quedó debidamente comprobado en autos a través de los recibos que fueron promovidos por su representada, el pago en dinero efectivo a la parte demandante el precio estipulado en el contrato, razón por la cual “…nada queda ha deber en cuanto a la forma como se estableció el precio del contrato de obra que aun permanece inconclusa; c) Que ha quedado debidamente demostrado en autos que la estimación de la demanda fue hecha en forma exagerada y mas aún en forma contradictoria.

Finalmente solicitó la apoderada de la parte demandada que por todas las consideraciones anteriormente señaladas, se declarara con lugar la apelación interpuesta, con la correspondiente condenatoria en costas.

Por diligencia de fecha 04 de marzo de 2005 (folio 510, segunda pieza), la abogada D.M.S.C., apoderada judicial de la parte demandada, solicitó a este Tribunal el desglose del poder que le fue concedido por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de representante legal de INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A (INHTUR), el cual obra agregado a los folios 469 y 470 de la segunda pieza, y en su lugar se dejara copia certificada del mismo.

DE LA SENTENCIA CASADA

En fecha 28 de abril de 2005 (folios 511 al 543, segunda pieza), el entonces –Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Constituido Con Asociados-, declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, la cual por razones de método se transcriben in verbis:

“(Omissis):…

MOTIVACIÓN

Alega la accionante que ella se comprometió a ejecutar, sobre un inmueble propiedad de ka (sic) demandada, la obra que, bajo la denominación de Segunda Etapa, consistía en: “A) Movimiento de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de cloacas, D) Brocales, E) Canalización de aguas blancas. G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D” y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos que se especifican así: Anexo “A”: presupuesto Nº R-97-101 Conclusión de los Trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: presupuesto Nº R-97-102: Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo “C”: relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresa y firmado por los ingenieros O.R. y S.P.B..

Alega también la demandante que el precio de la obra contratada fue de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 107.999.003,45) a pagar de la manera siguiente: Sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) en dinero efectivo, mediante valuaciones de obra ejecutada; y cuarenta millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 40.999.003,45) mediante locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado”, que la demandada construiría en terrenos de su propiedad, cuya transmisión de dominio y posesión se haría una vez terminado el Centro Comercial señalado, a nombre de la demandante o de la persona natural o jurídica que ésta indicara, a razón de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado del local comercial; que el plazo de ejecución fue de noventa (90) días, contados a partir de la fecha del documento producido “2”, asumiendo la accionante “todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos y cualquier otros beneficios que acuerde la ley del trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo Nacional o Municipal.

Sostiene también la demandante que de acuerdo al informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, contador público matriculado Nº 14.984, la obra fue ejecutada y tuvo un incremento en su costo de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (155.772.644,38) (sic), el cual, según la accionante, fue debidamente constatado, verificado y aceptado por ambas partes.

Igualmente afirma la actora que recibió de dicho monto global treinta y cinco millones de bolívares (35.000.000,00) (sic) en dinero efectivo, veinte millones de bolívares (20.000.000,00) (sic) en letras de cambio y cuarenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (47.999.003,45) (sic) imputables a locales comerciales, quedando un saldo a su favor de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (52.773.640,93) (sic), para el 10 de junio de 1.999; que a su juicio (el de la demandante), la demanda debe otorgar el documento de transmisión de dominio sobre locales comerciales indicados a su favor y pagarle cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (52.773.640,93) (sic), que debe considerarse como debidamente aceptado y conforme por la demandada, según la accionante; que la demanda (sic) alega no dar cumplimiento a su obligación de pago porque la demandante “debe aún hacer algunas reparaciones en la obra ejecutada”, lo que objeta la accionante alegando que tales reparaciones no le son imputables.

Finalmente, sostiene la actora que según la cláusula segunda del contrato de obra celebrado, la demandada adquirió el compromiso de transmitir a la demandante, la propiedad y posesión de los locales comerciales ya indicados para cubrir la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45), por lo que a razón de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado, da un total ciento treinta y siete metros con catorce centímetros cuadrados (137, 14 m2) (sic), por lo que habiendo terminado la obra y el documento de condominio aún no ha sido otorgado, están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para sus exigencias pero pendiente de cumplimiento dicha obligación de hacer.

Es de hacer notar, a los fines de este fallo, que en el aparte F del Capitulo II, titulado éste “SUBSANACIÓN REQUERIDA”, del escrito de fecha 12 de junio de 2001, mediante el cual la parte actora subsana el defecto de forma que le imputó la demandada mediante la correspondiente cuestión previa, la demandante concluye textualmente que “queda un saldo pendiente por pagar equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,96), que es la cantidad cuyo pago se demanda”, subsanación ésta que fue declarada correctamente efectuada por el juzgado de la Causa, sin objeción de la accionante.

Tal es, en síntesis, el planteamiento de la demandante en su libelo de demanda y su escrito de subsanación del defecto de forma que le imputó la demandada.

Al contestar la demanda propuesta en su contra, la parte demandada, fijó su posición en los términos siguientes, luego de que quedara subsanada la cuestión previa de defecto de forma del libelo, propuesta en su respectiva oportunidad procesal.

1) Propuso la excepción de contrato no cumplido por el hecho que para la fecha de la proposición de la demanda (13-11-00) no se había registrado el documento de condominio, lo cual tuvo lugar el 23-11-00, de donde se deduce, su criterio, que la obligación de transferir los locales comerciales para pagar con ellos el saldo del precio no era exigible para el momento en el cual se presentó la demanda y se admitió la misma, pues el término para exigir el cumplimiento de la obligación no había vencido, y por lo tanto no era exigible.

2) Respecto de su contestación de fondo, la demandada, en primer término, rechazó, contradijo y negó, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra. No obstante ello, admitió los siguientes hechos concretos: a) que la demandada, el 26 de noviembre de 1.997 suscribió contrato con la demandante, mediante el cual esta última se obligaba a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización Alto Prado Mérida, ya indicada en el encabezamiento del aparte primero de este fallo, conforme a los presupuesto anexos indicados en dicho ordinal; b) que el precio de la obra contratada es el mismo indicado en el libelo, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 107.999.003,45); c) que el plazo de la ejecución de la obra es el mismo indicado por la accionante, es decir, noventa (90) días, contados estos a partir del 26 de febrero de 1.997, fecha esta en la cual se suscribió el instrumento contractual respectivo; y d) que también es cierto que la demandante se obligó a sufragar los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley de Trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo Nacional o Municipal.

Sin embargo, la misma parte demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo, los siguientes hechos contenidos en el libelo de la demanda: 1) Que la demandada se hubiese obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs.60.000.000,00), en dinero efectivo, mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, pues, ésta sólo se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la demandante, en un cincuenta y seis por ciento (56%), hasta cubrir sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) y la diferencia, del cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado; 2) se estableció que el saldo de la obra a ejecutar CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45), se amortizaría mediante los preindicados locales, cuya transmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno; 3) Que la obra ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo al informe de la Lic. Maria Eugenia Rivas Rangel, ya que la demandada jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que esta se pronunciara sobre el incremento de costos de la obra que le fue encomendada a la demandante; y 4) Que la demandada deba a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 52.663.640,93) por concepto de saldo de la obra ejecutada.

Dados los términos en que fue contestada la demanda y, particularmente de la admisión parcial de los hechos invocados por la accionante, por parte de la demandada, este Tribunal concluye que quedan fuera de toda controversia entre las partes litigantes, los siguientes hechos concretos y determinados: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1.997; 2) el objeto y precio del contrato; 3) el plazo de ejecución; y 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción, limitándose entonces la controversia a resolver o determinar, si en realidad la accionada adeuda a la accionante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de demanda, con la modificación contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada; y si esta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada.

A continuación el Tribunal pasa a efectuar el análisis y valoración de las pruebas aportadas por ambas partes, a los efectos indicados en el aparte numerado que precede, lo cual hace en los términos siguientes:

1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   A.1) Valor y mérito jurídico de los documentos citados y producidos en fotocopia, junto con el escrito de subsanación del defecto de forma imputado al libelo de demanda, a saber:

   A.1.1) Comunicación de fecha 05 de diciembre de 1.996 dirigida a la Constructora Rocal por el señor P.S.M.G., Presidente de Inversiones, Hoteles y Turismo C. A., mediante la cual éste le envía a aquella, cantidades de obra-presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra Urbanización Alto Prado, a fin de que se sirvan indicar los respectivos montos, y hojas numeradas 01/ 04 a 04/04, Ref. presupuesto Nº R-97-101 (folios 64 a (sic) 68 de este expediente). La exhibición de estos documentos fue solicitada a la demandada, con fundamento en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en el aparte primero del escrito de pruebas de la accionante. Respecto de la admisión de esta prueba hubo objeción de parte de la demandada, la cual fue resuelta por el Juez de la Causa mediante auto del 24 de octubre de 2001, en el cual se lee lo siguiente: “La parte actora en su escrito de pruebas... promovió la prueba de exhibición de los documentos citados y producidos en copia fotostática en el escrito contentivo de la demanda y al revisar sus anexos se entiende que tales documentos son los que obran a los folios 7 y 8, 19 y del 20 al 35”. Y más adelante, el mismo auto agrega: “En orden a las expresadas razones se debe admitir la indicada prueba de exhibición de documentos y declarar sin lugar la oposición formulada a dicha prueba por la representación legal de la parte demandada”. Como consecuencia de esta decisión, el mismo Tribunal de la Causa, al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, lo cual hizo en auto del 26 de octubre de 2001, admite la prueba de exhibición y fija la oportunidad para ello, la cual complementa posteriormente mediante auto del 02 de noviembre de 2001, prescindiendo de la notificación previa de la parte demandada. No obstante, como quiera que el auto denegatorio de la oposición a la admisión de la preindicada prueba y el auto de admisión de la misma, se concatenan y complementan, dado que el último es la consecuencia inmediata del anterior, resulta obvio que al hablar de la admisión de dicha prueba, y dados los términos conclusivos del auto denegatorio de la oposición, la prueba de exhibición admitida está referida a los instrumentos que conforman los folios “7, 8, 19 y 20 al 35” de este expediente, lo cual resulta errado, toda vez que los instrumentos cuya exhibición solicitó la accionante son los constituidos por los que se anexan a su escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta, los cuales son evidentemente distintos de los indicados por el propio Tribunal de la Causa, si se toma en cuenta la correlación entre sus autos del 24 de octubre de 2001 y 27 del mismo mes y año, de todo lo cual deriva una verdadera contradicción entre la prueba de exhibición realmente promovida y la que el a quo ordenó admitir en su auto deneganatorio de la oposición formulada por la demandada. Todo ello conduce a concluir que la referida prueba de exhibición se encuentra viciada, por lo que su resultado y valor probatorio, a los fines de este fallo, debe ser desechado, pues, existe una verdadera incertidumbre acerca de cuáles fueron los documentos que la demandada debió exhibir en el acto fijado para ello. En efecto, ¿debió exhibir los promovidos por la accionante? O ¿debió hacerlo respecto de los indicados por el a quo en el auto donde desechó la oposición hecha por la demandada sobre su admisibilidad?. Es de hacer notar que respecto de este entuerto, la accionante, como promovente de la prueba, no hizo uso de recurso alguno para dilucidar la incertidumbre creada por el Juez de la Causa, por lo que debe cargar con su consecuencias

   A mayor abundamiento, este Tribunal observa que de admitirse la correcta práctica de la prueba de exhibición promovida, los documentos a los cuales la misma se refiere, lo serían los que obran del folio 64 al 68, ambos inclusive, de este expediente, de los cuales, el primero sólo prueba que el representante legal de la demandada remitió a la demandante las cantidades de obra para la elaboración del presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra Urbanización “Alto Prado”, a fin de que esta última indicara los respectivos montos, sin que de su contenido se derive la existencia real de tales montos, por lo cual nada concreto prueba en relación con la obligación de la demandada de pagar las cantidades indicadas en el petitorio del libelo de la demanda, ni con la de otorgar los documentos de traslado de dominio también requerida en dicho petitorio y así se dice.

   Y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65, 66, 67 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no esta suscrito por representación alguna de la demandada, sino apenas por el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide.

   A.1.2) Certificación emitida por la Lic. Maria Eugenia Rivas Rangel, producida como anexo “3” del libelo de demanda, mediante la cual la accionante pretende demostrar el supuesto incremento de la obra contratada y, además, que la demandada le adeuda la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.773.640,93), cuyo valor probatorio la promovente sustenta en los artículos 38 del Código de Comercio y 8º.de (sic) la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. Respecto de este instrumento, este Tribunal observa: se trata de un informe técnico contenido en un documento privado emanado de una persona extraña al proceso, esto es, de un tercero, el cual para poder surtir efectos en éste proceso, debió ser ratificado por su otorgante durante el debate probatorio, con las garantías del contradictorio y bajo el régimen de la “prueba testifical”, a tenor de lo preceptuado en (sic) artículo 431 del Código del Procedimiento Civil, por lo que no habiendo ocurrido así, carece de todo valor probatorio a los efectos de este fallo, y así se declara.

   En el sentido antes indicado, este Tribunal acoge, mutatis mutandi, el criterio sostenido al respecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de julio de 2004, la cual, a los efectos de apreciar el valor probatorio de un informe rendido por un profesional especialista de la medicina, se expreso en los siguientes términos: “...ahora bien en relación con el informe médico antes señalados y a los fines de verificar su valor probatorio, aprecia la Sala que el mismo debe ser concedido como un instrumento de carácter privado emanado de un tercero que evidentemente no es parte en el juicio, esto es, de un profesional de la medicina en la especialidad de cirugía, razón por la cual esta Sala debe atender a lo dispuesto en el artículo 431 del Código del Procedimiento Civil, el cual reza que: “artículos 431. los documentos privados emanados de terceros que nos son parte en el juicio ni causantes de los mismos, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”. (Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de O.S.d.A. contra la comisión de funcionamiento y reestructuración del sistema judicial, expediente Nº 2000-1248. Obra: Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.P.T., tomo 7, julio 2004, páginas 419 y 420)”. No es óbice a la conclusión desestimatoria que aquí se contiene del precitado instrumento, el contenido de los artículos 38 del Código de Comercio y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. Toda vez que su contenido no desnaturaliza el carácter privado del documento analizado, pues, de ninguno de dichos textos legales puede derivarse que tal documento es un instrumento público o que puede tener tal carácter. En efecto, el artículo 38 citado se refiere al valor probatorio de los libros obligatorios de los comerciantes, en cuanto a sus asientos, ya sea entre los mismos comerciantes, como respecto de las personas que no lo son, pero nada dice respecto de informes como el que es objeto del análisis y valoración que aquí se realiza. Y el artículo 8 también citado, sólo hace referencia a la presunción jurís tantum de certeza que pueda contener el dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, pero nada agrega que pueda desvirtuar la condición de instrumento privado que este Tribunal le ha atribuido al documento analizado.

   De otra parte, ha sido la propia parte demandante la que se ha encargado de desvirtuar su valor, pues, en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada, admite que la suma que a su juicio, le deuda (sic) a la demandada, no es la indicada en el informe preindicado, esto es, la de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.773.640,93), sino la de cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolivares (sic) con noventa y tres céntimos (Bs. 40.773.640,93), lo cual desvirtúa la conclusión del referido informe y obliga también a ser desechado su valor probatorio, como también así se decide.

   A.1.3) POSICIONES JURADAS ABSUELTAS POR LA PARTE DEMANDADA: Esta prueba fue practicada con la presencia del abogado M.d.J.D. (sic) Angulo, apoderado judicial de la parte demandada, debidamente autorizado para absolver las posiciones conforme a diligencia del 20 de marzo de 2002 que obra al folio 344 de este expediente, tal como consta el acta respectiva, la cual no fue objetado por la representación de la demandante, toda vez que su apoderado procedió a formular las posiciones correspondientes.

   En cuanto al resultado de esta prueba, este Tribunal observa que el absolvente, a través de la respuesta dada, fijó su posición en los términos siguientes: 1) negó que la obra que la demandante se obligó a ejecutar fuera la indicada en los presupuestos producidos junto con el escrito de subsanación de la cuestión previa propuesta en su oportunidad, manifestando que la obra que la actora se obligó a realizar es la contenida en el contrato de obra que la propia accionante acompaño como documento fundamental de la acción, agregando que los presupuestos indicados en la posición formulada no están firmados ni autorizados por su representada; 2) que no es cierto que el total de la obra ejecutada sea por el monto de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta bolívares con treinta y ocho céntimos; 3) que la demandada se excedió en el pago de los sesenta millones de bolívares que debió pagar en efectivo y tal exceso debe ser imputado al metro cuadrado de locales y que el traspaso de éstos no se ha realizado porque la obra, tal como fue contratada, no ha sido terminada, y porque, además, el documento de condominio non (sic) había sido registrado, y tampoco se ejecutó la obra en el plazo de tres meses que había sido establecido; 4) que las valuaciones insistentemente indicadas por el apoderado de la accionante en sus posiciones, son totalmente falsas, ya que su representada no puede reconocer o desconocer algo que ella no ha firmado; 5) que el precio de la obra fue de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y tres o cuarenta y cinco céntimos; 6) que su representada no está obligada al traspaso de los locales comerciales dado que la demandante no ha querido terminar la obra contratada y, además, porque el documento de condominio aún no ha sido otorgado; 7) que no hay mora en el otorgamiento del documento del traspaso de los locales comerciales, tanto por la falta del registro del documento de condominio, como también porque su representada no está obligada a cumplir su obligación, sí la demandante no ha cumplido la suya y que la mora pesa sobre la actora; 8) que no es cierto que su representada adeude a la accionante cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos, ya que los sesenta millones a que se refiere el contrato fueron pagados y la obra se encuentra inconclusa; y 9) que no es cierto que su representada haya representado a la actora el presupuesto número 99-29 y que lo que se pretende con la posición es que reconozca un supuesto escrito que aparece en el expediente que sólo se encuentra suscrito por la Constructora Rocal y no por su representada.

   Como se evidencia de la síntesis que antecede, resultado de las respuestas dadas por el apoderado de la parte demandada, a las posiciones que le fueron formuladas por el apoderado de la parte demandante, de su contenido no deriva nada favorable respecto de la pretensión de esta última, ya que, el absolvente negó repetidas veces la validez de los documentos anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta, así como también el incremento de ciento cincuenta y cinco millones setecientos sesenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos, y el saldo reclamado por la misma accionante, es la cantidad de cuarenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos destinados a la cancelación del valor de cientos treinta y siete metros cuadrados con catorce decímetros cuadrados de locales comerciales en el Centro Comercial Alto Prado, que es uno de los pedimentos de la demandante; e igualmente ha sostenido, reiteradamente, que esta última no ha terminado la obra contratada, cuyo lapso de ejecución se encuentra vencido. De manera tal que esta prueba, conforme a su resultado, nada aporta a favor de la pretensión de la accionante y este Tribunal, a los defectos de este fallo, así lo decide.

   Aparte de la prueba expresamente promovida en su escrito de pruebas, la demandante acompañó a su libelo los siguientes recaudos:

   1. Como anexo “1” el instrumento poder que acredita la representación que ejercen los abogados HADE H.M. (sic) ECHEVERRIA (sic) Y Y.C.M. (sic) VELÁSQUEZ, quienes con tal carácter suscriben el libelo respectivo. Este documento no ha sido objetado por la parte demandada, ni tampoco la representación invocada, por lo cual el mismo surte todos sus efectos jurídicos en el presente juicio y así se declara, a los efectos de probar que los prenombrados abogados son los mandatarios de la accionante en este juicio.

   2. Como anexo “2” el documento autenticado por ante la Notaría Segunda de Mérida, el 26 de febrero de 1.999, bajo el Nº 74, tomo 6, el cual contiene los términos del contrato de obra celebrado por las partes aquí contendientes, el cual tampoco ha sido objetado por la demandada y, además, su existencia y contenido fue admitido expresamente por esta última al dar contestación a la demanda propuesta en su contra, por lo que dicho instrumento surte plenos efectos en este juicio, a los fines de este fallo, acreditando la existencia y las condiciones del referido contrato y así se declara.

   3. Como anexo “3” el informe suministrado por la Lic. MARIA EUGENIA RIVAS RANGEL, Contador Público matriculado bajo el Nº 14.984, el cual ya fue objeto de análisis y valoración con anterioridad en este fallo, conduciendo a ser desechado a los fines de este fallo, por las razones entonces expuestas que aquí se ratifican.

   4. Como anexo “4” la comunicación de fecha 16 de junio de 2000, dirigida a la demandada por Constructora Rocal C.A., la cual carece de firma alguna, tanto respecto de la propia demandante como de la demandada, además de lo cual tampoco está dirigida a ninguna persona natural concreta, ni suscrita tampoco por persona alguna, a nombre de la accionante, lo cual conduce a concluir que este instrumento carece de toda validez respecto de los fines de este fallo y así se declara. A ello se une que tampoco consta de dicha comunicación que la misma haya sido recibida por la demandada

   5. Como anexo “5” la comunicación de fecha 28 de junio de 2000, suscrita por el Presidente de demandada, P.S.M.G., y dirigida a señores Constructora Rocal C.A., mediante la cual se envía a esta última, como su anexo, “informe técnico realizado por el Ing. Steffano Pozobon, de pavimento de Urbanización Alto Prado II Etapa, a fin de que sea revisado por ustedes”. En dicho informe, quien lo suscribe hace saber a la demandada que el pavimento flexible colocado por la demandante en las calles y avenidas de la segunda etapa de la Urbanización Alto Prado en la ciudad de Mérida, presenta un severo y extendido deterioro del pavimento, indicando las fallas detectadas, así como sus causas, concluyendo que “por las condiciones en las cuales se encuentra el pavimento resulta evidente que ni el procedimiento constructivo ni los materiales empleados cumplieron con las especificaciones establecidas para este tipo de obra”. Este informe está acompañado de las fotografías que indican las fallas observadas por quien lo suscribe. Este Tribunal valora este documento como un instrumento que acredita que la acciónate fue oportunamente notificada de las deficiencias, que a juicio, de la demandada, presentaba la obra contratada en lo que respecta a su pavimento y así se declara.

   6. Como anexo “6” la comunicación de fecha 04 de julio de 2000, dirigida a los señores Inversiones, Hoteles y Turismo Compañía Anónima (INTHURCA), Att. Sr. P.M.G., por el Ingeniero Residente, O.R.G., a nombre de la demandante, en la cual se fija la posición de esta última respecto de las observaciones contenidas en la comunicación precedentemente analizada, lo cual demuestra, a juicio de este Tribunal, la discordia existente respecto de la comunicación analizada en el aparte que precede, pero termina admitiendo que se debe proceder a efectuar los correctivos necesarios, previa verificación de los sectores afectados, por parte de (sic) del representante técnico de INTHUR y la presentación por parte de éste de las soluciones que considere convenientes Esta comunicación, a juicio de este Tribunal, determina que la obra contratada, para su fecha no se encontraba totalmente terminada y así se decide.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   B.1) Valor y mérito jurídico probatorio de las actas procesales que integran el presente expediente, en todo lo que sea favorable a la demandada. Respecto de esta promoción, este Tribunal Superior, comparte el criterio de la Primera Instancia y hace suyos sus argumentos para desecharla, reforzando su fundamentación con sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “dicho mérito favorable no es un medio de prueba válido, de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia no arroja mérito alguno al promovente”. (Sent. del 30-6-02, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en juicio de Proyecto N. T., Compañía Anónima, expediente 0293). Además, a ello se opone el principio de la comunidad de la prueba, conforma (sic) al cual una prueba producida y evacuada en autos pertenece al proceso como tal, independientemente de quien la haya promovido o producido, por lo que ninguna de las partes puede atribuirse solamente los resultados que le sean favorables, desestimando los que le sean adversos. En consecuencia, se desecha este pretendido medio de prueba a los fines de este fallo y así se decide.

   B.2) Valor y mérito jurídico del documento autenticado el 26 de febrero de 1.997, con sus respectivos anexos, el cual contiene los términos del contrato de obra celebrado entre la actora y la demandada, conforme al cual aquella se obligó a construir en el término de noventa días, el cual venció el 26 de mayo de 1.997, las obras ya indicadas; así como el monto del precio de dicha obra, montante a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 107.999.003,45). Respecto de este instrumento, ambas partes han invocado su mérito para determinar la existencia misma del contrato celebrado, la obra a realizar y el monto convenido de la misma, razón por la cual este Tribunal le atribuye pleno valor probatorio para determinar la existencia de los hechos antes indicados y así se decide.

   B.3) Valor y mérito jurídico de los recibos de fechas 13 de mayo de 1.998, 26 de agosto de 1.997 y 12 de agosto de 1.997, según los cuales la demandante recibió de la demandada, respectivamente, las cantidades de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) y, finalmente, otros cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), imputables al precio de la obra contratada, según el contrato Nº R-97-101. Respecto de estos instrumentos el Tribunal observa que aparecen otorgados por el señor R.A. (sic) Alvarez (sic) a nombre de Constructora Rocal C. A., sin que ésta los haya objetado en forma alguna, razón por la cual surten plenos efectos probatorios a los fines de este fallo, en el sentido de que la demandante efectivamente recibió de la demandada la suma global de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) imputables al precio de la obra a ejecutar, y así se decide.

   B.4) Mediante la prueba de informes a que se contrae el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada requirió del Juez de la Causa que se solicitara de las entidades bancarias BANCO LA PRIMERA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO (sic), BANCO LARA, BANCO INTERBANK y BANCO CORP BANCA, información acerca del pago de los cheques que se indican en los distintos apartes de la promoción tercera de su escrito de pruebas, a fin de acreditar los pagos hechos a la demandante. Esta prueba tuvo el siguiente resultado: 1) Banco Mercantil, debido a su fusión con Interbank, mediante comunicación de fecha 22 de noviembre de 2001 (folio 215), dio respuesta al oficio dirigido a este último Banco e informó al a quo que el cheque Nº 41621002, por tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), con cargo a la cuenta Nº 041-011527-1, fue cobrado por su beneficiaria Constructora Rocal el 05 de septiembre de 1.997. 2) Corp Banca C.A., Banco Universal, por medio de correspondencia fechada en Mérida, el 11 de diciembre de 2001 (folio 217), dio cuenta de haber pagado los cheques números 19778522 y 40574008 por el monto de ocho millones quinientos mil bolívares (Bs. 8.500.000,00) cada uno, librados a favor de A.R. (sic) MARIN (sic), apoderado de la demandante, con cargo a la cuenta 313-642001-0. 3) Por su parte, el Banco Provincial, mediante comunicación fechada en Caracas el 02 de abril de 2002 (folio 385), da respuesta al oficio Nº 3685, de fecha 26 de octubre de 2001, dirigido por el Juez de la Causa al Banco de Lara, e informa haber pagado los cheque (sic) números 35670243 por dos millones de bolívares; 84860257 por tres millones de bolívares; 37860294 por cuatro millones novecientos mil bolívares; 50860303 por cuatro millones novecientos mil bolívares; y 56860310 por un millón novecientos mil bolívares con cargo a la cuenta corriente número 414-01502-E, manifestando abstenerse de informar acerca de los cheques números 12950391, 68860278 y 21950368, por falta de información exacta acerca su (sic) fecha de presentación al cobro. El resultado de esta prueba acredita en autos el pago de la demandada a la demandante de la cantidad de treinta y seis millones setecientos mil bolívares (Bs. 36.700.000,00). Respecto de esta prueba de informes y dada la objeción de la parte demandante en su escrito de informes de Primera Instancia, acerca de la falta de indicación de su objeto al promoverla, este Tribunal hace suyo el criterio en contrario sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual no invalidda (sic) la prueba el hecho de que se omita el señalamiento de su objeto, cuando al respecto dice lo siguiente: “...en ninguna parte se establece la indicación del objeto de la prueba como requisito de validez de su promoción, y que el artículo 398 del Código de procedimiento Civil, sólo autoriza a inadmitir las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pueda considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción el objeto de la misma”. (Sent. RC535, 18 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente Nº 02568).

   B.5) Valor y mérito jurídico probatorio de los documentos en los cuales consta que la empresa demandante recibió los cheques a que se hace referencia la contestación de la demanda, los cuales acompañó a su escrito de pruebas marcados con las letras “D” hasta la “O”. Mediante estos documentos, no objetados por la parte demandante, resulta probado que esta última recibió de la demandada la cantidad de sesenta y seis millones ochocientos setenta y cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 66.874.166,68).

   B.6) Valor y mérito jurídico probatorio del documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, protocolizado en la Oficina del Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, con sede en esta ciudad de Mérida, el 23 de noviembre de 2000, bajo el Nº 32, folios 205 al 290 del Protocolo Primero, tomo décimo noveno, cuarto trimestre, con el cual la demandada logra el objetivo de dicha prueba, cual es el de demostrar que dicho instrumento fue registrado con posterioridad a las fechas en que fue presentada y admitida la demanda propuesta, lo cual ocurrió, respectivamente, el 13 y el 20 de noviembre de 2000, y así se decide.

   B.7) Posiciones Juradas absueltas por la parte demandante. Esta prueba fue practicada con la asistencia del ciudadano O.S. (sic) R.C. (sic), en representación de la demandada, quien a las posiciones formuladas por la apoderado de la demandada, admitió los siguientes hechos concretos: Que es cierto que el 26 de febrero de 1.997, la empresa que representa celebró contrato con la demandada para las obras indicadas en el libelo de la demanda; que se establecieron noventa días como lapso para la ejecución, pero que la obra no fue realizada en ese lapso porque la demandada no había definido el material a utilizar para la construcción de terraplenes, lo cual ocurrió en mayo y que fue en septiembre de 1.997 cuando la Ingeniería Municipal autoriza las descargas de agua negras que se incluyó en el contrato; que el contrato no preveía prórroga alguna, pero los motivos de variación del lapso no son imputables a la demandante, por las razones antes indicadas; que es cierto que la cantidad de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 107.999.003,45) es el que corresponde a la sumatoria de los presupuestos parciales R-97-101, relacionados con movimientos de tierra, drenajes (sic) cloacales (sic), acueductos, pavimentación y muros de contención de la segunda etapa y del presupuesto R-97-102, relacionada con la descargas del urbanismo Alto Prado y que este monto es consecuencia de los presupuestos de ciento un millones novecientos ochenta y siete mil doscientos veintitrés bolívares con treinta y un céntimos y cinco millones once mil ochenta y siete bolívares, agregando que en marzo de 99 (sic), a solicitud del señor P.M., se elabora un presupuesto para culminar la segunda etapa de la Urbanización Alto Prado y corresponde a todas las actividades de pavimentación, suministro y colocación de rejas para los sumideros, el cual asciende a ochenta millones de bolívares, tal como se refleja en el presupuesto R-99-29, el cual fue ejecutado a partir de mayo de 99 (sic); que es cierto que la cláusula quinta contractual señala que materiales y equipos sean suministrados por su representada, pero que al momento de elaborar el presupuesto para la descarga de aguas negras se debió ajustar a lo solicitado por la empresa INTHUR (sic), tal como consta de comunicación que consignó en el acto de posiciones, así como también de la parte relacionada con el material para la construcción de la base granulada, tal como se establece en la valuación de obra por un monto de sesenta y siete millones, correspondiente al presupuesto R-99-29; que es cierto que la empresa INTHUR (sic) pagaría la cantidad de sesenta millones de bolívares a la demandante, mediante valuaciones mensuales a las cuales pagaría el 56% en efectivo y la diferencia, es decir, 44% mediante locales comerciales, pero habiendo presentado su representada valuaciones con los números uno y dos, relacionadas con el presupuesto R. 97-101 y R-97-102 por la suma de ochenta millones de bolívares, lo abonado en efectivo en el año 97, apenas asciende a veinte millones de bolívares y el resto de los abonos fueron con cargo a los años 98 y 99, según relación de pagos que presenta para ser agregados al acta, constante de trece folios útiles, lo cual demuestra los retardos en la cancelación de las obras ejecutadas; que es cierto que según lo establecido en el contrato, se contempla unos locales comerciales como parte de pago, pero habiendo ejecutado la demandante obras por un monto de ciento cincuenta y cinco millones de bolívares, hasta la presente su representada no dispone de los mencionados locales y en comunicaciones recibidas por INTHUR (sic) donde se trata los compromisos contraídos, se omiten dichos locales; que es cierto que la demanda fue admitida por el Tribunal el 20 de noviembre de 2000; que es cierto que el documento de condominio fue registrado el 23 de noviembre de 2000, bajo el Nº 32, Protocolo Primero, tomo 19, cuarto trimestre; que es cierto que para la fecha en que se introdujo la demanda la obligación de la demandada de hacer el traspaso de los locales comerciales no era exigible por cuanto la fecha de introducción de la demanda es el trece de noviembre de dos mil y el documento fue protocolizado el día 23 de noviembre de dos mil; que no es cierto que en la demanda presentada por la demandante contra la demandada, se señaló que se debía la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos cuarenta y tres bolívares por cuanto la cifra señalada no corresponde con los cálculos de la empresa; que no es cierto que hayan presentado escrito en donde reflejaran modificación en el monto de la demanda; que no es cierto que la obra esté concluida en su totalidad, por cuanto para obtener el permiso de habitabilidad municipal es necesario el funcionamiento de los servicios básicos, tales como vialidad, acueducto, cloacas, drenaje, electricidad y teléfono, aun cuando se puede observar una serie de detalles que presenta la vialidad, tales como roturas en el pavimento, debidas a los cruces de instalaciones eléctricas y telefónicas, que fueron construidas con posterioridad a la pavimentación, así como una zanja de sección considerable motivado al empalme de la tubería que surte el tanque de almacenamiento y el sistema de bombeo principal, obra ésta también ejecutada posterior a la pavimentación y que no estuvo a cargo de la demandante. Los hechos antes expuestos los aprecia este Tribunal a los fines del presente fallo, no obstante desecha, por presentación extemporánea, el valor probatorio que el absolvente pretende atribuir a los instrumentos consignados por éste en el acto de responder a las posiciones juradas formuladas por la parte demandada, dado que tratándose como se trata, de documentos privados, ellos carecen de todo valor probatorio a los efectos de este juicio por no haber sido promovidos en la oportunidad legalmente prevista para ello, esto es, junto con el libelo de demanda o dentro del lapso previsto para la promoción de pruebas por los artículos 395 y 396 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto, este Tribunal acoge el criterio doctrinario del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal Libre” (págs. 104-109), cuando expresa que “los documentos no auténticos, no están contemplados en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil, por lo que en cuanto a la oportunidad de promoverlos y producirlos, tenemos para el actor que ella es el libelo, en cuanto a los fundamentales (ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil) y el término de promoción de pruebas (artículo 339 y 434 del mismo Código) para cualquier otro instrumento privado... no existiendo en la ley ningún otro momento fuera de los nombrados, para la promoción de esta categoría de instrumentos privados”.

   CONCLUSIONES:

En el capítulo II, titulado CUESTION (sic) PLANTEADA, con el número 5 y bajo el rubro Obligación de hacer pendiente de cumplimiento, del libelo de demanda que encabeza este expediente, la actora sostuvo haber terminado la obra contratada, cuando textualmente expresa lo siguiente: “Ahora bien, como quiera que la obra fue terminada y el documento de condominio aún no ha sido otorgado... están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para su exigencia pero pendiente de cumplimiento dicha obligación de hacer”. Es decir que la demandante fundamentó su petitorio en el hecho de haber cumplido, según ella, su obligación de construir y terminar la obra contratada, presupuesto necesario para hacer exigible el traspaso de los locales comerciales, a tenor del contenido de la cláusula tercera del instrumento contractual invocado por ambas partes, según el cual dicho traspaso sólo corresponde hacerlo una vez terminado el Centro Comercial Alto Prado y, además, luego de otorgado el documento de condominio. Ahora bien, al dar contestación a la demanda propuesta en su contra, la demandada la rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por lo que no estando la terminación de la obra dentro de los hechos expresamente admitidos por la parte demandada, al dar dicha contestación, está arrojó sobre la demandante la carga de probar la terminación de la obra, para poder hacer exigible las obligaciones demandadas, conforme al principio jurídico universal que regula la carga de la prueba, según los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil. No obstante ello, del análisis y valoración de la prueba promovida y practicada a instancia de la demandante, resulta que ésta no hizo prueba alguna al respecto, al contrario de los instrumentos anexos a su libelo (numerados 5 y 6) resulta que la actora admite que la obra contratada presenta deficiencias, de lo cual lógicamente se infiere que la misma no está totalmente terminada. En consecuencia, resulta de autos que la demandante no probó la terminación de la obra contratada, presupuesto contractualmente necesario para exigir el pago del precio, y así se decide.

Tampoco la parte actora, ante la negativa de la demandada de admitir que hubiese habido incremento en los costos de la obra contratada, hizo prueba alguna en relación con tal incremento, pues, las pruebas fundamentales invocadas para ello, cuales son: El informe de la contadora pública, Licenciada María Eugenia Rivas Rangel y los presupuestos anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa planteada por la demandada, han sido desechadas con anterioridad a los efectos de este fallo, por las razones entonces expuestas, y así se decide.

Ha quedado establecido en autos que el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, se registró el 20 de noviembre de 2000, ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el Nº 32, folios 205 al 290 del Protocolo Primero, tomo décimo noveno, cuarto trimestre, lo cual evidencia que dicho registro tuvo lugar con posterioridad a la presentación de la demanda (13 de noviembre de 2000) y a su admisión (20 del mismo mes y año citados), lo cual indica que para estas fechas, no se había dado el requisito contractual que posibilita la exigencia del traspaso de los locales comerciales para satisfacer parte del pago del precio de la obra contratada, por lo que para entonces tal obligación no era exigible, como así lo ha alegado la demandada al contestar la demanda propuesta en su contra, y así se decide.

Cimentada la demanda en la terminación de la obra y en el incremento del costo de la misma, hechos éstos que la demandante no logró probar en la oportunidad legalmente prevista para ello; y demostrado, además, que el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, no había sido aún registrado para las fechas de proposición y admisión de la demanda que encabeza este expediente, forzoso es concluir, para este Tribunal, que debe prosperar el recurso de apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia recurrida y que, en consecuencia, dicha demanda debe ser declarada sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y A.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO Mérida (sic), Constituido con Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, la empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INTHUR C. A.), ya identificada en la parte expositiva de este fallo, por medio de apoderado, contra la sentencia definitiva dictada en este juicio por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el 21 de junio de 2004; SEGUNDO: Declara sin lugar la demanda propuesta por la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C.A., también identificada en la expositiva de esta sentencia, por medio de sus apoderados, contra la también empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INTHUR C.A.), igualmente identificada en dicha parte expositiva, mediante la cual aquella primera empresa exige a esta última el otorgamiento de documento de traspaso de dominio y posesión del local o locales comerciales, obligación contenida en la cláusula segunda del instrumento contractual adjunto como anexo “2” al libelo de demanda cabeza de autos; los pagos de las sumas de bolívares indicadas en los apartes segundo y tercero del petitorio del mismo libelo, con la modificación reductiva contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa propuesta por la demandada en su oportunidad legal; y la corrección monetaria también exigida. TERCERO: Queda revocada la sentencia recurrida por lo cual no hay condenatoria en costas…” (sic)

VOTO SALVADO

Corre agregado a los folios 544 al 552 de la segunda pieza, voto salvado del abogado A.J. BRAVO ROA, en su condición de Juez Asociado en la presente causa, en los siguientes términos, que por razones de método se transcribe in verbis:

“(Omissis):…

El Ab. (sic) A.J. BRAVO ROA, Juez Asociado nombrado para el presente caso, con todo el respeto que merecen los criterios y conclusiones expresadas en el fallo que antecede, manifiesta su disentimiento con la mayoría de Jueces que suscribieron la decisión que precede y, por consecuencia de ello, salva su voto, con base en las siguientes razones:

1. Sobre la valoración de la cuestión previa opuesta, su subsanación y valoración en el fallo definitivo:

   Sintetizando un poco los términos en que se planteó y analizó la cuestión previa opuesta, tenemos lo siguiente:

   1. La parte demandada, en la oportunidad correspondiente, opuso la cuestión previa de defecto de forma, basada en las siguientes circunstancias:

      ... Si observamos el libelo de la demanda el Tribunal puede constatar en el numeral segundo (2) del Título Primero refiere a la ejecución de la obra y monto real definitivo, el demandante afirma que el costo de la obra sufrió un incremento que lo elevó a la cantidad de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 155.772.644,38), incremento que fue debidamente constatado, verificado y aceptado por las partes, pero no específica en que consistió tal incremento, vale decir, si fue debido al aumento en los materiales de construcción, aumentos en los salarios de la mano de obra o por cualquier otra causa que se haya verificado durante la vigencia del supuesto contrato

      .

   2. En la oportunidad de dar contestación a la cuestión previa opuesta, la actora, mediante escrito que riela a los folios 61 al 63, de fecha 11 de Junio de 2001, manifestó lo siguiente:

      …II

      SUBSANACIÓN REQUERIDA

      Independientemente de que rechazamos lo de “supuesto contrato” y de que afirmamos que esta cuestión previa fue opuesta con la sola finalidad de demorar el proceso, procedemos a formular la subsanación requerida, en los siguientes términos:

      A.-Tal y como aparece en la documentación que en cinco (5} folios y en copia fotostática produzco marcada "1", el primer presupuesto, identificado con las siglas R-97-101, de fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis, alcanzó a la cantidad de CIENTO DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES (sic) BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y UN CENTIMOS (sic) (102.987.223,31) (sic).

      B. - Tal y como aparece en la documentación que en cinco (5) folios y en copia fotostática produzco marcada "2", el segundo presupuesto, identificado con las siglas R-97-102, de fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, alcanzó a la cantidad CINCO MILLONES ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES (sic) CON CATORCE CENTIMOS (sic) (Bs. 5.011.780,14).

      C- Tal y como aparece en la documentación que en un (1) folio y en copia fotostática produzco marcada "3", el tercer presupuesto, identificado con el número 99, de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, alcanzó a la cantidad OCHENTA Y UN MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DIECISIETE BOLIVARES (sic) CON VEINTINUEVE CENTIMOS (sic) (81.077.017,29) (sic). D.- De estos presupuestos fueron presentadas a la demandada las siguientes valuaciones:

      Presupuesto N° R-97-101: Dos valuaciones identificadas como 01 y 02, con la siguiente especificación:

      Valuación 01 Bs. 45.177.369,59 Fecha 27-06-1997

      Valuación 02 Bs. 34.034.290,85 Fecha 20-12-1997

      Presupuesto N° R-97-102: Una valuación identificada como 01, con la siguiente especificación:

      Valuación 01 Bs. 9.557.124,56 Fecha 30-10-1997

      Presupuesto N° R-99-29: Una valuación identificada como 01, con la siguiente especificación:

      Valuación 01 Bs. 67.003.859,38 Fecha 19-08-1999

      Como puede apreciarse la suma de las valuaciones por obra ejecutada es equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 155.772.644,38).

      E.- Para cancelar el monto de las valuaciones de obra ejecutada, la demandada hizo los siguientes abonos:

      1er. Abono fecha 12-08-1997 Bs.5.000.000.00; 2do. Abono fecha

      26-08-1997 Bs.5.000.000.00; 3er Abono fecha 04-09-1997 Bs.5.000.000.00; 4to Abono fecha 24-04-1998;Bs.10.000.000.00.00 (sic)

      5to Abono fecha 13-O5-1998; Bs.10.000.000.00; Giros con fecha 10-06-1999 Bs.20.000.000.00; Abono a cuenta 02-09-1999 Bs.6.000.000.00

      Abono a cuenta

      29-07-1999 Bs.6.000.000.00

      Locales comerciales Según Documento Notariado Bs.47.999.003.45

      Todos estos abonos suman la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 114.999.003,45).

      F.-Si descontamos del monto del valor de la obra ejecutada, esto es, CIENTO CINCUENTA Y CINCOMILLONES (sic) SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVAES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 155.772.644,38) la cantidad abonada, esto es, CIENTO CATORCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs.

      114.999.003,45) queda un saldo pendiente por pagar equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 40.773.640,93), que es la cantidad cuyo pago se demanda

      .

   3. Analizada la decisión de la cual disiente quien suscribe, vemos que el análisis de dichas cuestiones se hacen en el punto TERCERO, se señala:

      TERCERO: Dados los términos en que fue contestada la demanda y particularmente de la admisión parcial de los hechos invocados por la accionante, por parte de la demandada, este Tribunal concluye en que quedan fuera de toda controversia entre las partes litigantes, los simientes hechos concretos y determinados: 1) la certera del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1997; 2) el objeto y precio del contrato; 3) el plazo de ejecución; y 4) la obligación de la demandante de suministrar (sic) la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción, limitándose entonces la controversia a resolver o determinar, si en realidad la accionada adeuda a la accionante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de demanda, con la modificación contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada; y si esta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada

      .

      Ahora bien, del análisis concordado de estas actas que reposan en el expediente, es decir, tanto la cuestión previa opuesta, la subsanación llevada a cabo y la decisión que antecede, debemos determinar que el fallo en cuestión sólo tomó en cuenta uno de los CUATRO (04) PUNTOS con que fueron subsanados en las cuestiones previas, omitiendo todo pronunciamiento sobre los otros tres elementos aportados en la respectiva subsanación. En efecto, a la luz de la subsanación llevada a cabo por la parte actora luego de la oposición oportuna de la cuestión previa, se pueden definir, en forma precisa, CUATRO (4) puntos del tema decidendum, a saber:

   1. La indicación de la obra a ejecutarse porque la misma es la que se indica en los presupuestos producidos y no la señalada en el documento que contiene el contrato de obra original;

   2. La explicación sobre el aumento en el costo de la obra ejecutada, cuyo precio ya no es el establecido en el documento que contiene el contrato de obra, sino el previsto en los presupuestos a que en la subsanación se hace referencia;

   3. El saldo reclamado al momento de la reclamación es de Bs. 40.773.640,93 en razón de los abonos efectuados y cuya relación se establece en el escrito de subsanación, en vez de Bs. 52.773.640,93 que se indica en el libelo de la demanda; y

   4. El término para la ejecución de la obra se modifica en razón de los presupuestos.

      Ahora bien, contrastando estos elementos aportados por la actora en su subsanación y verificando el análisis de estos CUATRO (4) puntos en el fallo que antecede, vemos que se tomó únicamente en cuenta lo señalado en el documento que contiene el contrato de obra original, sin tomar en cuenta los alegatos expresados por la parte actora y/o las pruebas que sobre esos hechos se pudieron haber aportado durante el debate probatorio.

      Con base a tales argumentos y análisis, evidentemente, nuestro voto salvado se sustenta, entre otras cuestiones que serán planteadas de seguidas, en el no cumplimiento de los presupuestos de forma y de fondo previstos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 del mismo Código Adjetivo, al no haberse analizado la integridad de los argumentos señalados por ambas partes, y, sobre esa base, determinar, con base a las pruebas evacuadas, la procedencia en derecho de las distintas pretensiones de ellas.

2. - De la obligación de hacer demandada y sus efectos:

   De acuerdo a los argumentos expuestos en el libelo de demanda, se pretende -entre otras cuestiones- que la parte demandada diera cumplimiento a la obligación de hacer, consistente en la materialización o protocolización de los documentos de compraventa sobre varios locales comerciales, fundándose para ello en los distintos elementos contenidos en el contrato suscrito entre las partes. Frente a este alegato, la parte demandada, luego de aceptar y confesar expresamente la existencia de esta obligación, opuso la excepción de plazo pendiente, en el entendido que no le era exigible la protocolización de los documentos de compraventa, dada la circunstancia de que el documento de condominio no habría sido protocolizado para el momento de la admisión de la demanda. Por último, en el fallo que antecede, al analizar este planteamiento, se acoge la tesis de la demandada, en el sentido de que no era exigible el cumplimiento de la aludida obligación de hacer, fundándose para ello en la misma argumentación expuesta, esto es, que para la fecha de la admisión de la demanda, no habría sido protocolizado el documento de condominio.

   Quien aquí disiente, con el respeto que le merecen las conclusiones a la que arribó la mayoría del Tribunal, entiende y concluye que no era planteable para la demandada, en el caso de marras, la excepción de plazo pendiente, ello en virtud de que la realidad de los hechos indica que la oposición de esta excepción se hizo con posterioridad a la fecha en que se habría protocolizado el documento de condominio, o, en otras palabras, no es cierto que para la fecha en que se contestó la demanda (20 de Septiembre de 2001), hubiera algún plazo pendiente, pues es evidente que, no habiendo discusión en cuanto a la obligación de hacer; y, habiéndose protocolizado el documento de condominio que permitiría la transmisión de la propiedad en fecha 23 de Noviembre de 2000, ya para la fecha de la contestación no habría lugar a plantear semejante excepción.

   Así las cosas, luego de analizada la excepción de plazo pendiente planteada, debió haberse concluido su improcedencia en el tiempo, pues no era cierto que existiese, para la fecha de la oposición de la aludida excepción, plazo alguno pendiente, pues era perfectamente posible para la parte demandada cumplir con la obligación exigida por el actor en su libelo, debiéndose así declarar la procedencia del aludido petitutum.

3. - Exhibición de documentos por la parte demandada.

   En el escrito de promoción de los medios probatorios, la parte actora solicitó se acordara la exhibición de los documentos producidos en copia fotostática con el escrito de subsanación, a lo cual accedió el Tribunal de la causa en auto de fecha 2/11/2001. Sin embargo, la demandada se negó a hacer la exhibición invocando que la orden de exhibición constituía una arbitrariedad que le causaba indefensión a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (folio 207). Además, apeló la orden de exhibición que fue confirmada por la Alzada.

   En este sentido, debe observarse que la negativa a la exhibición conlleva, como lo decidió el Juez de la causa, a tener sus textos como exactos y verdaderos. Pero sobre esta materia la sentencia no se pronuncia y, por el contrario, desconoce el valor probatorio de los documentos antes referidos.

   Por tal razón, quien aquí disiente, sostiene que el fallo que antecede, no tuvo en cuenta los efectos de la aludida exhibición, sobre la base de su análisis probatorio y su incidencia en la dispositiva del fallo dictado.

4. - Demostración del incremento en la obra ejecutada.

   Tomando en consideración el argumento expresado en el libelo de demanda, en el sentido que la obra ejecutada no es la que se indica en el documento que contiene el contrato de obra original, sino la que resulta de los presupuestos producidos con el escrito de subsanación, y admitidos como medios probatorios no discutibles en razón de la exhibición no hecha, el precio de la obra ejecutada está determinado por lo previsto en dichos presupuestos.

   Del precio derivado de esos presupuestos, la demandada hizo los pagos que en el escrito de subsanación se precisan, por lo que el remanente demandado es la diferencia entre el monto del precio de la obra los abonos hechos.

   Como una confirmación de lo anterior, aparece el informe suscrito por la Lic. M.E.R.R. (folio 15 al 18), el cual, aparte del valor que le atribuye el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, es un indicio concurrente para demostrar lo señalado en el escrito de subsanación. De aquí que este medio probatorio no puede ser analizado separadamente de los presupuestos y de los abonos hechos a los mismos y, menos aún, equipararlo con un informe médico conforme lo hace la de sentencia que antecede.

   Así las cosas, quien aquí disiente, expresa que el fallo en cuestión no se compadece de los elementos probatorios habidos en autos, y, más allá, no hace una correcta valoración de los mismos, con clara incidencia en la dispositiva, al punto que de haberse analizado los documentos en cuestión y concordado dicha prueba con el informe suscrito por la Lic. M.E.R.R., debió haberse concluido, indefectiblemente, la certeza de los argumentos expuestos por el actor en su libelo y en la subsanación correspondiente, ergo, la acción debió haber sido declarada CON LUGAR en la dispositiva.

4. - Posiciones juradas:

   En relación a las posiciones juradas evacuadas en el proceso, veamos lo que a este Juzgador, merece resaltar:

   De las posiciones juradas de la parte demandada:

   La parte demandada absolvió posiciones juradas por medio de su apoderado M.D.Á., de las cuales se derivan las siguientes observaciones (folios 347 a 350):

   a.) La respuesta a la primera posición contradice los presupuestos presentados con el escrito de subsanación en cuanto a la verdadera obra ejecutada.

   b.) contradice el monto de las cantidades satisfechas por la demandada y demostradas con las valuaciones presentadas al cobro y los pagos hechos a las mismas.

   c.) La actitud del absolvente conlleva no sólo a la comisión del delito de falso testimonio, sino que modifica toda la estructura de la negociación en los términos en que fue concebida. Por tanto, el proyecto de sentencia no cumple con el examen probatorio que corresponde hacer, por lo que debe revisarse el examen de este medio.

   De las posiciones juradas de la parte actora:

   La parte demandada, por intermedio del Ingeniero O.S.R.C., absolvió las posiciones juradas que le fueron formuladas y produjo con sus respuestas documentos que fundamentaban las mismas.

   En la sentencia dictada y suscrita por la mayoría, se separa las posiciones juradas de los documentos producidos y, por tanto, se propone la valoración de estos últimos de manera independiente y resulta que no debe ser así, pues los documentos deben ser analizados en relación con la respuesta que suministra. El apoyo o soporte que los medios aportados durante la evacuación de pruebas, debe ser analizado conforme a la prueba en cuestión, para determinar las consecuencias que el análisis conjunto de tales documentos conlleva.

   Consecuencia de lo anterior, quien aquí disiente, sostiene que el fallo dictado omite este análisis probatorio en los términos legales correspondientes, lo que, a su vez, lleva a una conclusión errada que sirvió de base para la dispositiva.

6. - Valor probatorio atribuido a la correspondencia cruzada entre las partes sobre deficiencias en el pavimento.

   En la sentencia que antecede, al analizar dicha correspondencia se llega a la conclusión que dicha documentación, “a juicio de este Tribunal, determina que la obra contratada, para su fecha no se encontraba totalmente terminada y así se decide”.

   Es decir, que un reclamo sobre deficiencias presentadas en el pavimento y presumiblemente corregidas con posterioridad por lo que se dice en la correspondencia de la demandante (no examinada en el proyecto de sentencia), no puede ser demostración de la no terminación contratada en los presupuestos antes aludidos (Anexo 6 del libelo).

   Por todas las razones que anteceden, estimo, respetando en todo caso la opinión de los otros dos Jueces que componen el presente Tribunal Constituido con Jueces Asociados, que debieron apreciarse en el fallo que anteceden las consideraciones que, con todo el respeto, me he permitido plasmar por este medio…” (sic).

   Corre agregado al folio 553 de la segunda pieza, acta de fecha 28 de abril de 2005, mediante la cual los abogados A.B. y M.A.M., en su condición de Jueces Asociados, recibieron sus respectivos cheques, cada uno por la cantidad de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo).

   Por auto de fecha 29 de abril de 2005 (folio 554, segunda pieza), este Tribunal, ordenó la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, de la decisión de fecha 28 de abril de 2005, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última de la notificación, comenzaría a correr el lapso para que ejercieran los recursos legales.

   Por auto de fecha 29 de abril de 2005 (folio 555, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia suscrita por la abogada D.M.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, acordó conforme a lo solicitado, en consecuencia ordenó el desglose del poder que obra a los folios 469 y 470 de la segunda pieza, dejándose en su lugar copias certificadas.

   Corre agregado a los folios 556 y 557 de la segunda pieza, boleta de notificación debidamente firmada en fecha 11 de mayo de 20005, por la abogada Y.C.M.V., en su condición de coapoderada judicial de la parte demandante y por la abogada D.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada.

   Por diligencia de fecha 13 de mayo de 2005 (folio 558, segunda pieza), la abogada D.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó copias certificadas de la decisión de fecha 28 de abril de 2005 y del voto salvado de misma fecha.

   Por auto de fecha 30 de mayo de 2005 (folio 559, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia suscrita por la abogada D.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, acordó lo solicitado, en consecuencia expidió copias fotostáticas certificadas de la decisión de fecha 28 de abril de 2005.

   Por diligencia de fecha 31 de mayo de 2005 (folio 560, segunda pieza), el abogado HADE H.M.E., coapoderado de la parte demandante, expuso: “…estando dentro del término legal, anuncio Recurso de Casación de la sentencia que antecede emitida por este Tribunal con Jueces Asociados, en el presente proceso…” (sic).

   Por auto de fecha 09 de junio de 2005 (folio 561, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Primero, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, admitió el recurso de casación anunciado por el abogado HADE H.M.E., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2005, en consecuencia ordenó remitir junto con oficio, el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, y de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem, dejó copia certificada de la sentencia recurrida.

   Corre agregado al folio 562 de la segunda pieza, oficio Nº 0480-223, de fecha 09 de junio de 2005, dirigido a la Sala de Casación Civil, mediante el cual se remitió el expediente Nº 4262, constante de quinientos sesenta y dos (562) folios útiles.

   Por auto de fecha 21 de junio de 2005 (folio 563, segunda pieza), el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, recibió el presente expediente, constante de dos (02) piezas de foliatura continua, la primera del 01 al 265, y la segunda del 266 al 562 folios útiles, y advirtió que no se dejó constancia de lo testado o corregido.

   Corre agregado al folio 564 de la segunda pieza, oficio Nº 829, emanado de la Sala de Casación Civil, de fecha 04 de julio de 2005, mediante el cual se remitió a éste Tribunal, el presente expediente, a los fines de corrección y posterior devolución a esa Suprema Jurisdicción.

   Por auto de fecha 02 de agosto de 2005 (folio 565, segunda pieza), éste Tribunal le dio entrada al presente expediente y canceló su asiento de salida, en consecuencia acordó que por auto separado resolvería lo conducente.

   Por auto de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 566, segunda pieza), éste Tribunal procedió a subsanar el error de foliatura en la presente causa y ordenó la corrección de la foliatura a partir del folio 300, de conformidad con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 567, segunda pieza), éste Tribunal ordenó remitir nuevamente el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, por cuanto fue subsanado el error de foliatura, a partir del folio 300 al folio 568, para que conozca sobre el Recurso de Casación anunciado en fecha 31 de mayo de 2005.

   Corre agregado al folio 568 de la segunda pieza, oficio Nº 0480-290, de fecha 11 de agosto de 2005, dirigido a la Sala de Casación Civil, mediante el cual se remitió el presente expediente, constante de quinientos sesenta y ocho (568) folios útiles.

   Por auto de fecha 03 de octubre de 2005 (folio 569, segunda pieza), el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, recibió el presente expediente y ordenó agregar el escrito de formalización presentado, al que le asignó el número AA-20-C-2005-000545, y le dio entrada en el libro de registro respectivo.

   Corre agregado a los folios 571 al 594, de la segunda pieza, escrito de formalización del Recurso de Casación, presentado por la abogada Y.C.M.V., debidamente habilitada para actuar en Casación, según credencial Nº 118, del año 1993, en su condición de coapoderada de la parte demandante, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

   “(Omissis):…

   I

   RESUMEN GENERAL

1. - La pretensión.-

   Según consta en el libelo de la demanda y en el escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta, la pretensión de la parte actora está referida a obtener de la demandada: a) el pago de la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93), que constituye el saldo del precio de la obra ejecutada conforme consta en las valuaciones que sobre cada uno de los presupuestos Nos. R-97-101, R-97-102 y R-99-29 le fueron presentadas a la demandada y admitidas por ésta sin objeción alguna, cuyos abonos se relacionan detalladamente en el escrito que contiene la subsanación de la cuestión previa opuesta; y b) el otorgamiento ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador (antes Distrito Libertador) del Estado Mérida del documento mediante el cual se le trasmita el dominio y posesión de los locales de comercio que permitan satisfacer la obligación contraída en la cláusula segunda del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el N° 74, Tomo 6, la cual alcanza a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo) el metro cuadrado (m2) o, en caso de negativa, la sentencia definitiva, debidamente protocolizada, sirva de título de transmisión del dominio.

   Como fundamento de esta pretensión, la demandante invoca el contenido del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el N° 74, Tomo 6, en el cual, concretamente se especifica: a) en la Cláusula Tercera, que la obra a que se refieren los Presupuestos R-97-101 y R-97-102 tendrá un precio de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), mientras que el Presupuesto R-99-29, según se dispone en la Cláusula Segunda, está referidos “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.1 12", los cuales han sido elaborados por “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.” y forman parte integrante de este contrato ...” (sic), y tiene un monto igual a la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 81.077.017, 29), aunque del mismo sólo se ejecutó obra por la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 67.003.859,38) a que alcanza la valuación de fecha 19/08/99, presentada y no objetada; y b) que el pago con los locales de comercio en el Centro Comercial Alto Prado, equivalente a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), sería imputado al precio derivado de los Presupuestos R-97-101 y R-97-102, según se dispone en la Cláusula Tercera del citado documento.

2. - La contestación.-

   En la contestación a la demanda, la demandada comienza por señalar e invocar la “excepción de cumplimiento de contrato” pues, en su concepto, el precio de la obra a ejecutarse es el que se indica en el documento autenticado que contiene el contrato de obra inicialmente celebrado, por lo que si se deducen las cantidades que manifiesta haber ya cancelado resulta mas bien un saldo favorable a élla (sic), es decir, haber pagado en dinero efectivo más de lo que se había comprometido, omitiendo la ejecución de obra adicional, prevista en la cláusula Segunda del documento citado; en tanto que, por lo que se refiere a la cantidad que debía ser pagada en locales comerciales, tal obligación no era exigible al momento en que se presentó la demanda, puesto que el cumplimento de esta obligación dependía de la protocolización del documento de condominio, razón por la cual también opone la excepción de plazo pendiente.

   Además, y como contestación al fondo de la demanda, la demandada admite haber suscrito el documento autenticado antes referido y, consecuencia, el contrato contenido en el mismo. Pero rechaza como falso el haberse obligado a pagar, mediante valuaciones de obra ejecutada, en dinero efectivo la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00), no obstante que así se explícita en la cláusula Tercera in fine, así como también el haber acepto que el valor total de la obra ejecutada haya alcanzado a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38) que se deriva del informe suministrado por la Licenciada M.E.R.R., razón por la cual niega quedar a deber la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs, 52.663.640,93), aún cuando ha quedado absolutamente claro que la cantidad reclamada sólo alcanza a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,93).

3. - Thema decidendum y thema ad probationem.-

   Admitido por ambas partes haber otorgado y suscrito el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el N° 74, Tomo 6 y, en consecuencia, estar conformes con su contenido, resulta indiscutible para ellas que:

   1. la obra a ejecutarse era la que en el mismo se generaliza como: “A) Movimientos de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramientos, D) Brocales, E) Canalización de aguas blancas, G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento en el lindero Norte que corresponde al lote "D" y cualquier otro trabajo que fuera indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización", pero que se concreta en los anexos que se especifican así: "Anexo "A": presupuesto Nro. R-97-101. Conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo "B": presupuesto Nro. R-97-102. Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo "C" : relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112, estos anexos han sido elaborados por "CONSTRUCTORA ROCAL C.A." y forman parte integrante de este contrato ..."; b) el precio a pagar era la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), por la obra a que se refieren los presupuestos contenidos en los Anexos "A" y "B" y la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 81.077.017,29) por lo que se refiere al presupuesto R-99-29; c) de la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45) a que alcanzan los presupuestos R-97-101 y R-97-102 la demandada retendría y retuvo la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), para cubrir el valor atribuido a los locales comerciales cuya propiedad y posesión debía trasmitir como parte del pago, calculados a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo) el metro cuadrado (m2); y d) la obra ejecutada fue la que se indicó en cada una de las valuaciones presentadas a la demandada, sin objeción alguna, y sobre las cuales, en prueba de conformidad, hizo los abonos que se especifican en el escrito que contiene la subsanación de la cuestión previa opuesta.

   Sin embargo, la demandada opone la cuestión de plazo pendiente en cuanto al otorgamiento del documento que ha de contener la transmisión de dominio y posesión de los locales de comercio porque para el momento de introducir la demanda aún no se había protocolizado el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, más no así para el momento de ofrecer la contestación, a la par que niega que la obra ejecutada alcance a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), por lo que, en definitiva, eran estas dos cuestiones las controvertidas, y sobre las cuales se requería pronunciamiento expreso del Tribunal.

   II

   DENUNCIAS POR DEFECTO DE FORMA

   DE LA SENTENCIA

   Primera denuncia

4. - Denuncia.-

   Con base en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción, por falta de aplicación, de las previsiones del ordinal 3° del artículo 243 del mismo Código y, por vía de consecuencia, la infracción de las disposiciones de los artículos 12 y 15 ejusdem, lo cual hace pasible a la recurrida de la sanción prevista en el artículo 244 del citado Código de Procedimiento Civil.

5. - Normativa aplicable.-

   El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “Toda sentencia debe contener”:

   "3°) Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos"

   Efectivamente, dice R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil, II, p 231),

   “El sentenciador debe elaborar, a manera de prolegómeno de la motivación y decisión del caso, un compendio de lo que ha sido el tema a resolver (thema decidendum) del proceso, la cuestión disputada (vexata questio), siendo deleznable, inútil e inelegante --fruto de relatores inexpertos—, las largas transcripciones de unas y otras actas del proceso, como se hacen, por lo común, del libelo de demanda, del escrito de contestación y de las actas de examen de testigos y otras pruebas; auténtico “fárrago tedioso que atenta contra la paciencia de los magistrados”.

   Por su parte, L.M.A. (Nuevo Código de Procedimiento Civil, p 45) apunta lo siguiente:

   Creo que es conveniente poner el debido énfasis en lo que, a mi entender, constituye el principal objetivo delineado por el Ordinal 3° del Artículo 243 del nuevo Código, cuando exige que la sentencia debe contener una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. Tal objetivo reside en la necesidad de que el pronunciamiento del Juez defina los términos del problema judicial que se dirige a resolver, de modo que la exigencia explícita de este requisito en el nuevo Código, subsana una manifiesta laguna legislativa de toda la legislación procesal anterior en Venezuela, la cual ha sido oportuna y cabalmente llenada por la doctrina de nuestra casación

   .

   También A.A.B. y L.A.M.A. (La Casación Civil, p 274) se refieren a esta materia en los siguientes términos:

   El sentenciador debe realizar la labor intelectual de entender y exponer la controversia, tal como ha sido planteada, y no limitarse a transcribir total o parcialmente el libelo y la contestación. El Juez que se limita a transcribir, transfiere al lector la labor de interpretación de lo transcrito), que le es propia como tarea previa a la resolución de las cuestiones de hecho y de derecho planteadas

   Por su parte, Arístides" Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, t. V., p 201) señala

   ... que la mencionada exigencia se refiere a la expresión en la parte narrativa de los términos del problema judicial o thema decidendum, entendido tradicionalmente por la casación venezolana como el problema circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación que debe ser hecha en toda sentencia, pues de lo contrario, mal podría decirse que el juez resolvió con arreglo a la pretensión y a la defensa; y por otra parte, que el Art. 244 CPC contempla como nulidad de la sentencia, la falta de las determinaciones indicadas en el artículo 243; y en este caso, nosotros hemos sostenido que el motivo de la nulidad está en la omisión de las determinaciones exigidas en el Art. 243 CPC, por lo que en el caso de la expresión en el fallo de los términos en que ha quedado planteada la controversia, es motivo de nulidad sólo la falta de ésta, más no el exceso en que pueda incurrir el juez al hacer esa determinación, con la transcripción de alguna actuación que conste en autos

   .

   Igualmente esta Sala (Sent. 22-10-97) ha deja establecido sobre la aplicación de la disposición legal citada, lo siguiente:

   En el caso bajo decisión, el sentenciador de Alzada omite totalmente hacer la síntesis de la controversia, o sea expresar en el fallo antes de entrar a motivar su decisión cuáles fueron los fundamentos de las pretensiones deducidas en el libelo y en la demanda reconvencional y cuáles las excepciones y defensas opuestas a los respectivos demandados, por lo cual la recurrida infringe la referida disposición legal.- El caso extremo presentado al control de esta Corte, de total ausencia de la expresión de la controversia a ser decidida por la Alzada, permite verificar con los hechos la certeza de la afirmación teórica de Carnelutti, para quien los defectos de forma son síntomas de injusticia.- En efecto, las partes tienen derecho a una doble instancia de decisión, o sea a que la controversia decidida en primera instancia sea revisada, en la medida de la apelación, por el juez superior. La estructura deficiente de la recurrida permite determinar que tal examen no se realizó, sino que se limitó el juez de la apelación a examinar la decisión apelada, para expresar la conclusión sobre su legalidad

   .

   El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

   En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

   .

   Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil:

   Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género

   .

6. - La sentencia recurrida.-

   En el ordinal “PRIMERO” de la “MOTIVACIÓN”, la recurrida hace referencia, por lo que a la actora se refiere: en primer lugar, al compromiso adquirido por la demandante en cuanto a la obra a ejecutarse, en su especificación genérica, pero omite señalar que dicha obra se concreta en los presupuestos que son parte integrante del contrato y que, como Anexos “A”, “B” y “C”, se identifican con los Nos. R-97-101. R-97-102 y R-99-29; en segundo lugar, que el precio establecido fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), pero omitiendo precisar que esta cantidad corresponde a los presupuestos señalados en los Anexos “A” y “B” exclusivamente, de igual manera que omite el precio que corresponde al presupuesto del Anexo “C”, que se identifica con el N° R-99-29, por la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 81.077.017,29), aunque del mismo sólo se ejecutó obra por la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 67.003.859,38); y en tercer lugar, enuncia el requerimiento en orden a que debe otorgarse el documento de transmisión de dominio y posesión de los locales de comercio por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo) el metro cuadrado (m2), pero sin precisar que esta suma se obtendría con la retención del cuarenta y cuatro por ciento (44%) del monto de las valuaciones correspondientes a la obra ejecutada según los presupuestos R-97-101 y R-97-102.

   En el ordinal “SEGUNDO” de la misma “MOTIVACIÓN”, pero refiriéndose ahora a la demandada, la recurrida señala: en primer lugar, el planteamiento de ésta en el sentido de que para el momento de intentarse la demanda aún no se había registrado el documento de condominio y, por tanto, no era exigible para ella el cumplimiento de la obligación de otorgar el documento mediante el cual habría de trasmitir a la demandante la propiedad y posesión de los locales de comercio, alegato que la recurrida indebidamente califica de “excepción de contrato no cumplido”; cuando real y verdaderamente lo que la demandada se propone es apuntar la razón de su incumplimiento con dicha obligación y de aquí porqué califica dicha situación como “incumplimiento de contrato”; en segundo lugar, que no obstante haber admitido la celebración del contrato contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el N° 74, Tomo 6, sin embargo rechaza la demanda tanto en los hechos como en el derecho; en tercer lugar, que niega haberse comprometido a pagar SESENTA MILLONES (Bs. 60.000.000,oo) en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales, cuando dicha obligación sólo alcanzaba el equivalente al cincuenta y seis por ciento (56%) del monto contratado, esto es, CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45); en cuarto lugar, que rechaza que la obra haya “tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo al informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, ya que la demandada jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que ésta se pronunciara sobre el incremento de costos de la obra que le fue encomendada”; y, por último, que rechaza deber la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.6663.640,93) (sic).

   Establecidos de esta manera los alegatos de las partes, la recurida formula en el ordinal “TERCERO” de la “MOTIVACIÓN” la siguiente conclusión:

   Dados los términos en que fue contestada la demanda y, particularmente de la admisión parcial de los hechos invocados por la accionante, por parte de la demandada, este Tribunal concluye que quedan fuera de toda controversia entre las partes litigantes, los siguientes hechos concretos y determinados: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1.997; 2) el objeto y precio del contrato; 3) el plazo de ejecución; y 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción, limitándose entonces la controversia a resolver o determinar, si en realidad la accionada adeuda a la accionante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de la demanda, con la modificación contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada; y si ésta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada

   .

7. - Vicios de la recurrida.-

   La recurrida, en la transcripción hecha, deja establecido los términos en que para ella ha quedado planteada la controversia, lo cual permite precisar con relativa facilidad las omisiones en que ha incurrido.

   A.- En cuanto al objeto del contrato, esto es, la obra que la demandante se comprometió a ejecutar, la recurrida asume que la misma queda enmarcada únicamente en la enunciación que, de manera genérica, se hace en el documento que contiene el contrato, pero omite establecer que dicha obra se extiende a lo que las partes denominan “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas v firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112” y que la demandante invoca haber sido convenida en el Presupuesto N° R-99-29 de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, producido a autos con el escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta. Esta omisión afecta la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia en el sentido de que la misma no se ajusta a la realidad de la pretensión deducida y, en consecuencia, la decisión a dictarse no podrá ser expresa, positiva y precisa con arreglo a dicha pretensión.

   B.- La recurrida da por sentado que el precio de la obra contratada es la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), cantidad que en el documento que contiene el contrato de obra se atribuye expresamente a los presupuestos R-97-101 y R-97-102, pero omite establecer que la demandante invocó la ejecución de obra extra conforme al presupuesto R-.99-29, lo cual hace que la síntesis del ordinal “TERCERO” de la “MOTIVACIÓN” en cuanto al precio se refiere, no concuerde con los términos de la pretensión y, en consecuencia, la sentencia a dictarse no pueda ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la misma, aparte de que afecta directamente el derecho de la demandante en cuanto al requerimiento de su pretensión, infringiéndose por este motivo las previsiones del articulo 15 del Código de Procedimiento Civil.

   C.- Como quiera que la recurrida se acoge parcialmente a los términos en que está concebido el documento que contiene el contrato de obra celebrado entre las partes, da por sentado que el plazo para la ejecución era de noventa días, lo cual se explica y justifica por las omisiones antes señaladas. Pero si se toman en cuenta dichas omisiones, el plazo para la ejecución, no discutido por las partes, se compadece más bien con las valuaciones de obra ejecutada que la demandante presentó a la demandada y que ésta hizo parcialmente efectivas. Luego si ello es así, el plazo no forma parte de la controversia como la recurrida lo considera, alterando así la síntesis prevista en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil e impidiendo con ello que el Juez se atenga a lo alegado y probado en autos y, en consecuencia, la sentencia no contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a los término de la pretensión y a las excepciones y defensas opuestas.

   D- La recurrida comienza por atribuir a la demandada el haber opuesto “excepción de contrato no cumplido”, en relación con el reclamo de otorgamiento de los documentos de transmisión de dominio de los locales comerciales, cuando en realidad lo que ella planteó fue una excepción de plazo pendiente. En efecto, la demandada invoca que al momento de introducirse la demanda aún no se había protocolizado el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado y que, por tanto, para ese momento no le era exigible el cumplimiento de la obligación referida ala transmisión de dominio sobre los locales comerciales. Por tanto, la controversia en este caso se limita a determinar sobre la exigibilidad o no de la citada obligación en virtud de la razón expuesta, más no en la forma en que la recurrida la propone en su síntesis, esto es, si la demandada “está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada” (El destacado y subrayado es nuestro), Esta tergiversación de la cuestión planteada por la demandada afecta la claridad y precisión de la síntesis porque desvía al sentenciador de los términos en que fue planteada la controversia, en el caso concreto en relación con la excepción opuesta por la demandada y, en consecuencia, se imposibilita que la decisión sea expresa, positiva y precisa con arreglo a la excepción o defensa opuesta.

   E.- Si la demandante ha precisado en su pretensión que el precio de la obra ejecutada es igual a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), mientras que la demandada sostiene que el mismo es solamente la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), los términos de la controversia es en este caso claro y preciso: ¿cuál es el verdadero precio de la obra ejecutada y que, por tanto, la demandada debe satisfacer?. Ello no se lo plantea la recurrida y, en consecuencia, la síntesis requerida en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil queda incompleta e insuficiente para que la decisión a dictarse pueda ser expresa, positiva y precisa con arreglo a los términos de la pretensión y de las excepciones y defensas opuestas.

   F.- La demandada plantea en su contestación al fondo de la demanda que ella no se había obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000.oo) en dinero efectivo y mediante valuaciones mensuales. Pero ocurre que la demandante no sólo invoca haber recibido cantidades mayores en efectivo y mediante letras de cambio como efecto y consecuencia de las valuaciones presentadas y no impugnadas por la demandada. Luego si ello es así, una de las cuestiones a resolver consiste justamente en la forma de hacer la entrega de la obra ejecutada y exigir su pago, lo cual incide directamente en determinar si el reclamo de la demandante concuerda con la obra que ejecutó y entregó, así como si las cantidades abonadas satisficieron en su integridad el precio de la obra ejecutada y entregada o si aún queda por pagar el remanente que es objeto de la pretensión. Pero sobre esto la recurrida no hace mención alguna en la síntesis de la controversia, cuya deficiencia deja fuera de decisión materia planteada en la pretensión y contradicha en la contestación, esto es, impide que la sentencia pueda contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a los términos de la pretensión y de las excepciones o defensas opuestas.

   G.- La recurrida le atribuye a la demandada haber rechazado que la obra contratada y ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), cuando que esta cantidad fue invocada por la demandante como precio total de la obra ejecutada y entregada mediante las valuaciones presentadas al efecto. Pero independientemente de lo correcto o incorrecto de la atribución, hay una cuestión controversial planteada: ¿qué significado tiene esta cantidad: el que le atribuye la demandante o el que le atribuye la demandada?, porque ello influye directamente en el tema de la prueba. Ahora bien, sobre este particular la recurrida no hace mención alguna en su síntesis, luego no lo incorpora como materia a decidir e impide por esta vía que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y a las excepciones y defensas opuestas.

8. - Conclusión.-

   El thema decidendum ha debido ser establecido tomando en consideración el contenido del libelo de la demanda y del escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta, así como los planteamiento hechos en la contestación, por ser ello principio y regla que se deriva no sólo de los términos del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sino de la aplicación de las previsiones del ordinal 5º del artículo 243 y del artículo 12 del mismo Código, pero de manera tal que al entrar en la parte motiva y arribar a la decisión sea posible determinar cuáles hechos invocados por las partes como fundamento de sus pretensiones fueron demostrados y si éstos conducen o no a la procedencia del petitorio. Luego si ello es así, la falta de indicación de la integral pretensión de una o de ambas partes, así como el fundamento de la misma, aparte de la desigualdad que ello puede representar con infracción de las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, conduce a la presentación del thema decidendum en forma deficiente y, por tanto, incumpliendo la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 243 del mismo Código. Ahora bien, ocurre que en el caso de autos, y según ha quedado explicitado en el numeral que antecede, la recurrida omitió integrar al “thema decidendum” las materias que en dicho numeral quedaron enunciadas, razón por la cual se explica y justifica la denuncia que en encabeza este aparte, lo cual genera como consecuencia inmediata el hacer nula la sentencia recurrida conforme a los términos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

   Segunda denuncia

9. - Denuncia.-

   Con base en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción, por falta de aplicación, de las previsiones del ordinal 4° del artículo 243 del mismo Código y, por vía de consecuencia, la infracción, igualmente por falta de aplicación, de las previsiones del ordinal 5° del mismo artículo 243 y el artículo 12 ejusdem, infracciones sancionables con la nulidad prevista en el artículo 244 del ya citado Código de Procedimiento Civil.

10. - Normativa aplicable.-

    Artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil:

    Toda sentencia debe contener: 4°) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión

    .

    Artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil:

    Toda sentencia debe contener: 5°) Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia

    .

    Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...

    .

    Para A.R.R. (Ob. cit., p 216),

    Lo que constituye motivo de nulidad del fallo es la falta de motivación, porque la exigencia de que el fallo contenga los fundamentos en que se apoye, es un requisito intrínseco de forma de la sentencia y su omisión es un vicio de actividad del juez (error in procedendo) que vicia de nulidad el fallo, y éste puede ser declarado tal mediante el recurso de casación por quebrantamiento de forma (Art. 313, ord. 1°, CPC) (sic)

    .

11. - La sentencia recurrida.-

    En la denuncia anterior señalé que la recurrida, al precisar lo que para ella constituía el thema decidendum, incurrió en las siguientes omisiones e incongruencias: a) establecer que la obra a ejecutarse se extiende a lo que las partes denominan “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112" y que la demandante invoca haber sido convenida en el Presupuesto N°R-99-29 de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, producido a autos con el escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta; b) establecer que la demandante invocó la ejecución de obra extra conforme al presupuesto R-99-29, lo cual hace que la síntesis del ordinal “TERCERO” de la “MOTIVACIÓN” en cuanto al precio se refiere, no concuerde con los términos de la pretensión y, en consecuencia, la sentencia a dictarse no pueda ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la misma; c) establecer la falta de controversia sobre que el plazo para la ejecución de la obra contratada no era el de noventa días previsto en el documento que contiene el contrato de obra, sino el que derivó de las valuaciones presentadas y no discutidas, en lo cual no hay desacuerdo entre las partes y que el voto salvado recoge diciendo que “El término para la ejecución de la obra se modifica en razón de los presupuestos” (El destacado es nuestro); d) el examen de la verdadera excepción opuesta por la demandada en cuanto al no cumplimiento de la obligación de otorgar los documentos de transmisión del dominio de los locales comerciales, la cual se refería a un plazo pendiente, mientras que la recurrida la convirtió en una excepción de contrato no cumplido; e) el examen y decisión sobre la pretensión de la demandante en orden a la cuantía del precio de la obra ejecutada; f) el examen y decisión sobre la forma de hacer la entrega de la obra ejecutada y exigir su pago, lo cual incide directamente en determinar si el reclamo de la demandante concuerda con la obra que ejecutó y entregó, así como si las cantidades abonadas satisficieron en su integridad el precio de la obra ejecutada y entregada o si aún queda por pagar el remanente que es objeto de la pretensión; y g) el examen y decisión sobre el sentido que debe darse a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38): ¿el que el juzgador le atribuye como alegato de la demandada, esto es, constituir un aumento del precio pactado o el que le atribuye la demandante, esto es, que se trata del precio total de la obra ejecutada y entregada, omisiones que producen como consecuencia directa e inmediata la deficiencia de la síntesis que, clara, precisa y lacónica, impone al sentenciador las previsiones del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil para permitirle que la decisión a dictarse sea expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, tal y como lo dispone el ordinal 5° del mismo artículo 243 ya citado.

    Así mismo, y como efecto y consecuencia de esas omisiones, la recurrida dejó de analizar y valorar los medios probatorios que la demandante adujo para demostrar los hechos que sirven de fundamento a la pretensión contenida en dichas omisiones.

12. - Vicios imputables a la recurrida.-

    En el caso concreto a la recurrida puede imputarse los vicios de: a) no haber decidido sobre la integral pretensión de la demandante y específicamente en los puntos a que se refieren las omisiones señaladas, dejando con ello de cumplir la exigencia legal que en tal sentido impone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y ratifica el artículo 12 del mismo Código; y b) no haber examinado, como efecto y consecuencia de las omisiones señaladas, los medios probatorios destinados a demostrar las materias que fueron omitidas, y concretamente los presupuestos R-97-101, R-97-102 y R-99-29 para determinar el valor de la obra a ejecutarse; las valuaciones de obra ejecutada para determinar el precio de la misma y la relación de cantidades recibidas, conjuntamente el informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, para determinar lo correcto o incorrecto del saldo reclamado.

13. - Conclusión.-

    Las omisiones de la recurrida en orden a los planteamientos fácticos de la pretensión de la demandante antes señalados, así como el no examen de los medios probatorios destinados a su demostración, para, aplicándoles la normativa correspondiente, determinar su admisibilidad o no, constituye una falta de motivación que da lugar a la infracción, por falta de aplicación, del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil denunciada y, por vía de consecuencia, no resolver expresa, positiva y precisa dicha pretensión, dejando de aplicar la normativa del ordinal 5° del citado artículo 243 ya citado, pero al mismo tiempo dejando de atenerse a lo alegado y probado en autos, con infracción del artículo 12 del mismo Código, resultando por este motivo afecta de nulidad la recurrida conforme a los términos del artículo 244 ejusdem.

    Tercera denuncia

14. - Denuncia.-

    Con base en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción, por falta de aplicación, las previsiones del ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código, al no contener la recurrida decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas y, por vía de consecuencia, la infracción de los artículos 12 y 15 ejusdem al no atenerse a lo alegado y probado en autos, crear preferencias a favor de la demandada y desigualdades en las condiciones de las partes, infracciones sancionables con su nulidad conforme lo dispone el artículo 244 del citado Código.

15. -Normativa aplicable.-

    El ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil exige que la sentencia debe contener decisión expresa, esto es, sin implícitos ni sobreentendidos; positiva, es decir, que sea cierta, verdadera, sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, que es tanto como decir sin lugar a dudas, sin incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades.

    Artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil:

    Toda sentencia debe contener: 5°) Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia

    .

    Por su parte, el artículo 12 dice:

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

    El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

    En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

    .

    La doctrina, en este caso por intermedio de Rengel Romberg (Oc. Cit., p 218), ha señalado en orden a la exigencia que ahora nos ocupa, lo siguiente:

    “Es éste el principio fundamental de la congruencia que debe existir entre lo planteado en la demanda y en la contestación (thema decidendum) y lo decidido por el juez en la sentencia, que tradicionalmente se expresa en las máximas “ne eat iudex ultra petita partium”; “tantum iuducatum quantum litigatum”; “iudex secundum alligata est probata decidere debet” y “ne procedat iudex ex officio”; máximas éstas que son manifestación de los límites de los poderes del juez en el sistema procesal regido por el principio dispositivo (Art. 12 CPC) (sic); pues si bien la tendencia moderna es la de ampliar los poderes del juez en el desarrollo y dirección del proceso, no ocurre lo mismo cuando se trata del thema decidendum, porgue en este caso los poderes del juez inciden en la sustancia de la relación controvertida, y el principio dispositivo exige respetar la autonomía privada”.

    También esta Sala, ha sido concreta y precisa en el señalamiento de la exigencia que ahora nos ocupa, y así, en sentencia de fecha 03/12/86, hizo el siguiente pronunciamiento:

    El Juez debe ceñir exclusivamente su decisión a las pretensiones contradictorias de las partes, con arreglo a las demandas y a las excepciones, vale decir, sin poder abstenerse de resolver ninguna de las cuestiones controvertidas, ni extenderse a otras que no le hayan sido expresamente sometidas, ni a plantear de modo diferente de como lo hicieron las partes el problema jurídico, para resolver puntos extraños a las que ellas han discutido en el litigio. Ello equivaldría, no a decidir, sino a crear controversias, y el Juez, “frío e imparcial como la Ley”, según el elegante decir de Ricci, no puede llevar su examen más allá de los linderos prefijados por la acción y la excepción, sin quebrantar la Ley y violar el cuasicontrato judicial”,

    16.- La sentencia recurrida.-

    16.1 Omisión de pronunciamiento.-

    Ya hemos visto que la recurrida omite incluir en el thema decidendum parte fundamental de la pretensión de la demandante, esto es, incurre en las omisiones explicitadas en los numerales 7 y 11 de este escrito, tal y como ha quedado establecido en las denuncias anteriores, y que el voto salvado apunta en los siguientes términos:

    ... a la luz de la subsanación llevada a cabo por la parte actora luego de la oposición oportuna de la cuestión previa opuesta, se pueden definir, en forma precisa, CUATRO (4) puntos del thema decidendum, a saber:

    a) La indicación de la obra a ejecutarse porque la misma es la que se indica en los presupuestos producidos y no la señalada en el documento que contiene el contrato de obra original;

    b) La explicación sobre el aumento en el costo de la obra ejecutada, cuyo precio ya no es el establecido en el documento que contiene el contrato de obra, sino el previsto en los presupuestos a que en la subsanación se hace referencia;

    c) El saldo reclamado al momento de la reclamación es de Bs 40. 773.640,93 en razón de los abonos efectuados y cuya relación se establece en el escrito de subsanación, en vez de Bs. 52.773.640,93 que se indica en el libelo de la demanda; y

    d) El término para la ejecución de la obra se modifica en razón de los presupuestos.

    Ahora bien, contrastando estos elementos aportados por la actora en su subsanación y verificando el análisis de estos CUATRO (4) puntos en el fallo que antecede, vemos que se tomó únicamente en cuenta los alegatos expresados en el documento que contiene el contrato de obra original, sin tomar en cuenta los alegatos expresados por la parte actora y/o las pruebas que sobre esos hechos se pudieron haber aportado durante el debate probatorio

    .

    16.2 Suplir argumentos de hecho de la demandada.-

    Al referirse a los documentos que la demandante acompañó con el libelo de la demanda, y concretamente los identificados con los numerales “5” y “6”, la recurrida formula el siguiente planteamiento:

    e) Como anexo “5” la comunicación de fecha 28 de junio de 2000, suscrita por el Presidente de la demandada, Pietro 5. Milazzo Gesu, y dirigida a los señores Constructora Rocal C.A., mediante la cual se envía a esta última, como su anexo, “informe técnico realizado por el Ing. Steffano Pozobon, de pavimento de la Urbanización Alto Prado II Etapa, a fin de que sea revisado por ustedes”. En dicho informe, quien lo suscribe hace saber a la demandada que el pavimento flexible colocado por la demandante en las calles y avenidas de la segunda etapa de la Urbanización Alto Prado en la ciudad de Mérida, presenta y (sic) severo y extendido deterioro del pavimento, indicando las fallas detectadas, así como sus causas concluyendo que “por las condiciones en las cuales se encuentra el pavimento resulta evidente que ni el procedimiento constructivo ni los materiales empleados cumplieron con las especificaciones establecidas para este tipo de obra”. Este informe está acompañado de las fotografías que indican las fallas observadas por quien lo suscribe. Este Tribunal valora este documento como un instrumento que acredita que la accionante fue oportunamente notificada de las deficiencias, que a juicio, de la demandada, presentaba la obra contratada en lo que respecta a su pavimento y así se declara. (El subrayado es nuestro).

    e) Como anexo "6" la comunicación de fecha 04 de julio de 2000, dirigida a los señores Inversiones, Hoteles y Turismo Compañía Anónima (INHTURCA), Att. Sr. P.M.G., por el Ingeniero Residente, O.R.G., a nombre de la demandante, en la cual se fija la posición de esta última respecto de las observaciones contenidas en la comunicación precedentemente analizada, lo cual demuestra, ajuicio de este Tribunal, la discordia existente respecto de la comunicación analizada en el aparte que precede, pero termina admitiendo que se debe proceder a efectuar los correctivos necesarios, previa verificación de los sectores afectados, por parte del representante técnico de INTHUR y la presentación por parte de éste de las soluciones que considere convenientes. Esta comunicación, a juicio de este Tribunal, determina que la obra contratada, para su fecha no se encontraba totalmente terminada y así se decide

    (EL (sic) subrayado es nuestro).

    16.3 Contradicción en lo decidido.-

    Al resolver sobre los documentos que fueron producidos con el escrito que contiene la subsanación de la cuestión previa opuesta, y concretamente los presupuestos distinguidos como R-97-101, R-97-102 y R-99-29, la recurrida hace el, siguiente pronunciamiento:

    y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65, 66, 67 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no está suscrito por representación alguna de la demandada, sino apenas por el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide

    ,

    no obstante que en otra parte de la sentencia había dejado establecida “la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de febrero de 1997”, en el cual expresamente se dispone en la su (sic) cláusula Segunda:

    “La “Constructora Rocal C.A.”, se compromete a ejecutar por su cuenta y riesgo es decir, con su personal de Ingeniería y Obreros, Maquinarias y todo lo necesario para ejecutar la obra de Urbanismo, Segunda Etapa con las siguientes especificaciones: A) Movimiento de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de cloacas, D) Brocales, E) Canalizaciones de aguas blancas, G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento en el lindero Norte que corresponde al lote “D” y cualquier otro trabajo que fuera indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la Urbanización, como se pauta en los anexos: que se especifican así: Anexo “A”: Presupuesto Nro. R-97-101. Conclusión de los trabajos de urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: Presupuesto Nro. R-97-102. Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo “C”: Relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. Y S.P.B., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-3.036.566 y 8.026.112, estos anexos han sido elaborados por la “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.” y forman parte integrante de este contrato y serán notariados simultáneamente”.

17. - Vicios imputables a la recurrida.-

    Los vicios fundamentales que en el caso concreto puede imputársele a la recurrida consisten: a) en no haber decidido sobre la integral pretensión de la demandante y específicamente sobre los alegatos y hechos que fueron omitidos, así como sobre los medios probatorios invocados para su demostración, dejando con ello de cumplir la exigencia legal que en tal sentido impone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y ratifica el artículo 12 del mismo Código; b) haber suplido argumentos de hecho no invocados por la demandada y, en consecuencia, no formar parte de thema decidendum. En efecto, no existe en el escrito de contestación a la demanda ningún alegato de la demandada en el sentido de invocar deficiencia en la ejecución de la obra, ni la falta de terminación de la misma; y c) incurrir en incongruencia tanto porque toda vez que el pago de la obra ejecutada estaba sujeto al que se indicaba en las valuaciones presentadas, las cuales no fueron impugnadas, como porque de un lado admite el contenido del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, en el cual se consideran los presupuestos como parte integrante del mismo, mientras que por el otro desecha dichos presupuestos como medio probatorio de la obra que la demandante se comprometió a ejecutar y el precio asignado a la misma.

18. - Conclusión.-

    La recurrida, al no hacer parte integrante del thema decidendum los alegatos y hechos del petitorio de la parte demandante, ya estaba orientándose en el sentido de no resolver sobre los mismos en su parte motiva y dispositiva, lo cual la condujo a la infracción, por falta de aplicación, de las previsiones del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas y, por vía de consecuencia, en la infracción del artículo 12 del mismo Código al no atenerse a lo alegado y probado en autos, cuyas infracciones fueron denunciadas; pero al suplir argumentos de hecho a favor de la demandada, no solamente incurre en las infracciones ya señaladas, sino que crea preferencias a favor de la demanda y trata a las partes en desigualdad de condiciones, con infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con la inevitable sanción prevista en el artículo 244 ejusdem, esto es, la nulidad de la sentencia recurrida.

    III

    DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

    Primera Denuncia

19. - Denuncia.-

    Con base en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 320 ejusdem, denuncio: la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 8 de la Ley de Contaduría Pública y 507 del Código de Procedimiento Civil; por indebida aplicación, del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y, por vía de consecuencia, del artículo 12 del mismo Código.

20. - Normativa aplicable.-

    El artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública precisa que

    El dictamen, la certificación y la firma de un Contador Público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que éstos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado

    .

    Como puede apreciarse, el dictamen, certificación y firma de un Contador Público sólo puede atacarse por medio de la prueba en contrario, es decir, demostrando la falta de certeza en su contenido por las razones que sean del caso invocar.

    Conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil,

    “A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica “.

    El artículo 431 del Código de Procedimiento Civil dispone:

    Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

    .

    El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone que

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

    En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

    .

    21- La sentencia recurrida.-

    Al analizar este medio probatorio, la recurrida deja establecido lo siguiente:

    Certificación emitida por la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, producida como anexo 3 del libelo de demanda, mediante el cual la accionante pretende demostrar el supuesto incremento de la obra contratada y, además, que la demandada le adeuda la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.773.640, 93), cuyo valor probatorio la promovente sustenta en los artículos 38 del Código de Comercio y 8° de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. Respecto de este instrumento, este Tribunal observa: se trata de un informe técnico contenido en un documento privado emanado de una persona extraña al proceso, esto es de un tercero, el cual para poder surtir efectos en este proceso, debió ser ratificado por su otorgante durante el debate probatorio, con las garantías del contradictorio y bajo el régimen de la “prueba testifical”, a tenor de los preceptuado en artículo (sic) 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no habiendo ocurrido así, carece de todo valor probatorio a los efectos de este fallo, y así se decide.

    En el sentido antes indicado, este Tribunal acoge, mutatis mutandi, el criterio sostenido al respecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de julio de 2004, el cual, a los efectos de apreciar el valor probatorio de un informe rendido por un profesional especialista de la medicina, se expresó en los siguientes términos: “.. ahora bien en relación con el informe médico ante (sic) señalado y a los fines de verificar su valor probatorio, aprecia la Sala que el mismo debe ser concedido (sic) como un instrumento de carácter privado de un tercero que evidentemente no es parte en el juicio, esto es, de un profesional de la medicina en la especialidad de cirugía, razón por la cual esta Sala debe atender a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza que: “artículo 431, los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de los mismos, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”. (Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de O.S.d.A. contra la comisión de funcionamiento y reestructuración del sistema judicial, expediente N° 2000-1248. Obra: Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia , O.P.T., tomo 7, julio 2004, páginas 5419 (sic) y 420)". No es óbice a la conclusión desestimatoria que aquí se contiene del precitado instrumento, el contenido de los artículos 38 del Código de Comercio y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. Toda vez que su contenido no desnaturaliza el carácter privado del documento analizado, pues, de ninguno de dichos textos legales puede derivarse que tal documento es un instrumento público o que puede tener tal carácter. En efecto, el artículo 38 citado se refiere al valor probatorio de los libros obligatorios de los comerciantes, en cuanto a sus asientos, ya sea entre los mimos comerciantes, como con respecto a las personas que no lo son, pero nada dice respecto de informes como el que es objeto del análisis y valoración que aquí se realiza. Y el artículo 8 también citado sólo hace referencia a la presunción iuris tantum de certeza que pueda contener, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, pero nada agrega que pueda desvirtuar la condición de instrumento privado que este Tribunal le ha atribuido al documento analizado.

    De otra parte, ha sido la propia parte demandante la que se (sic) encargado de desvirtuar su valor, pues, en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada, admite que la suma que a su juicio, le adeuda a la demandada (sic), no es la indicada en el informe preindicado, esto es, la de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.773.640,93), sino la de cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 40.773.,460,93), lo cual desvirtúa la conclusión del referido informe y obliga también a ser desechado su valor probatorio, como también así se decide

    .

22. - Vicios de la recurrida.-

    Según lo dispone el artículo 507 del Procedimiento Civil, “a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica”. Ahora bien, en el caso concreto, el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, tal y como se explicita en la trascripción hecha, el dictamen, la certificación y la firma de los contadores públicos sobre estados financieros de una empresa, producen presunción “iruris tantum” en cuanto a que el acto se ha ajustado a las normas jurídicas, presunción que sólo puede ser atacada mediante prueba en contrario. Por tanto, nos encontramos ante uno de los supuestos en que existe una regla expresa para valorar el mérito de la prueba y a ella debió atenerse el juzgador, por lo que al no hacerlo así, y en su lugar comparar la certificación con el informe derivado de un profesional de la medicina o atribuirle el carácter de un documento privado emanado de un tercero extraño al proceso, hace que la recurrida incurra en la infracción de los artículos 507 del Código de Procedimiento Civil y 8 de la Ley de Contaduría Pública, por falta de aplicación, a la vez que infringe el artículo 431 del citado Código de Procedimiento Civil, por indebida aplicación.

23. - Conclusión.-

    Este vicio, advertido en el voto salvado del asociado no ponente, produce el siguiente resultado: para la recurrida la certificación expedida por la Contador Público M.E.R.R. no se corresponde con la prevista en el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, infringiendo así dicha normativa por falta de aplicación, sino con un documento privado emanado de una persona extraña al proceso, por lo que ha debido utilizarse el mecanismo del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil para traerlo a autos como medio probatorio, infringiendo de esta manera dicha disposición procesal, por indebida aplicación. Pero al desechar el medio probatorio aludido, la recurrida impidió obtener del mismo la demostración que la demandante se propuso con su promoción, esto es, establecer la cuantía de la obra ejecutada y la cantidad reclamada como saldo de su precio y, en consecuencia, dejó de atenerse a lo alegado y probado en autos, con infracción del artículo 12 del ya citado Código de Procedimiento Civil.

    Segunda Denuncia

24. - Denuncia.-

    Con base en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, denuncio: la infracción, por falta de aplicación, del artículo 1.363 del Código Civil y de los artículos 436, 206, 15, 520 último aparte y 514 ordinal 2°, del Código de Procedimiento Civil; y, por vía de consecuencia, la infracción del artículo 12 del mismo Código.

25. - Normativa aplicable.-

    El artículo 1.363 del Código Civil dispone que

    El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones

    .

    El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece que

    La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

    A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

    El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que señalará bajo apercibimiento.

    Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

    Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

    .

    El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil prevé que

    Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

    En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

    .

    El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil ordena:

    Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrá respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género

    .

    El segundo aparte del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece que

    Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514

    .

    Por su parte, el ordinal 2° del artículo 514 dispone que en el auto para mejor proveer el Juez podrá acordar:

    La presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso, y que se juzgue necesario

    .

    Por último, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece:

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

    En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

    .

26. - La sentencia recurrida.-

    En el escrito que contiene la subsanación de la previa opuesta, la demandante concluye el mismo señalando lo siguiente:

    Como quiera que los originales de los documentos producidos, así como los comprobantes de los abonos realizados los tiene en su poder la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicito se ordene su entrega al Tribunal para su agregación al expediente

    .

    Más adelante en el escrito que contiene la promoción de los medios probatorios, la demandante ratifica el pedimento hecho y solicita nuevamente que “se ordene a la parte demanda su exhibición dentro del plazo que al efecto fije el Tribunal bajo apercibimiento”. De esta manera, era absolutamente claro para la demandada y para el Tribunal cuáles eran los documentos que ésta debía exhibir para su agregación al expediente tanto porque los mismos se encontraban agregados a autos en copias fotostáticas, como porque la demandada no hizo ninguna impugnación de ellos. Si (sic) embargo, la recurrida, valiéndose de una presunta confusión por el a quo en los autos que ordena la exhibición concluye desechando dichos documentos como medio probatorio, y al efecto formula el siguiente pronunciamiento:

    La parte actora en su escrito de pruebas... promovió la exhibición de los documentos citados y producidos en copia fotostática en el escrito contentivo de la demanda y al revisar sus anexos se entiende que tales documentos son los que obran a los folios 7 y 8, 19 y del 20 al 35

    . Y más adelante el mismo auto agrega: En orden a las expresadas razones se debe admitir la indicada prueba de exhibición de documentos y declarar sin lugar la oposición formulada a dicha prueba por la representación legal de la parte demandada”. Como consecuencia de esta decisión, el mismo Tribunal de la Causa, al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, lo cual hizo en auto del 26 de octubre de 2001, admite la prueba de exhibición y la oportunidad para ello, lo cual complementa posteriormente mediante auto del 02 de noviembre de 2001, prescindiendo de la notificación previa de la parte demandada. No obstante, como quiera que el auto denegatorio de la oposición a la admisión de la preindicada prueba y el auto de admisión de la misma, se concatenan y complementan, dado que el último es la consecuencia inmediata del anterior, resulta obvio que al hablar de la admisión de dicha prueba, y dados los términos conclusivos del auto denegatorio de la oposición, la prueba de exhibición admitida está referida a los instrumentos que conforman los folios 7, 8,19 y 20 al 35” de este expediente, lo cual resulta errado, toda vez que los instrumentos cuya exhibición solicitó la accionante son lo constituidos por lo que se anexan a su escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta, los cuales evidentemente distintos de los indicados por el propio Tribunal de las Causa, si se toma en cuenta la correlación entre sus autos del 24 de octubre de 2001 y 27 del mismo mes y año, de todo lo cual deriva una verdadera contradicción entre la prueba de exhibición realmente promovida y la que el a quo ordenó admitir en su auto denegatorio de la oposición formulada por la demandada. (El subrayado es nuestro). Todo ello conduce a concluir que la referida prueba de exhibición se encuentra viciada, por lo que su resultado y valor probatorio, a los fines de este fallo, debe ser desechado, pues, existe una verdadera incertidumbre acerca de cuáles fueron los documentos que la demandada debió exhibir en el acto fijado para ello. En efecto, ¿debió exhibir los promovidos por la accionante? o ¿debió hacerlo respecto de los indicados por el a quo en el auto donde desechó la oposición hecha por la demandada sobre su admisibilidad?. Es de hacer notar que respecto a este entuerto, la accionante, como promoverte de la prueba, no hizo uso de recurso alguno para dilucidar la incertidumbre creada por el Juez de la Causa, por lo que debe cargar con su consecuencia.

    A mayor abundamiento, este Tribunal observa que de admitirse la correcta práctica de la prueba de exhibición promovida, los documentos a los cuales la misma se refiere, lo serían los que obran del folio 64 al 68, ambos inclusive, de los cuales, el primero sólo prueba que el representante legal de la demandada remitió a la demandante las cantidades de obra para la elaboración del presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra Urbanización "Alto Prado", a fin de que esta última indicara los respectivos montos, por lo cual nada concreto prueba en relación con la obligación demandada de pagar las cantidades indicadas en el petitorio del libelo de la demanda, ni con la de otorgar los documentos de traslado de dominio también requerida en dicho petitorio y así se decide.

    Y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65, 66, 67 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no está suscrito por representación alguna de la demandada, sino apenas por el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide”.

27. - Vicios de la recurrida.-

    La recurrida, fundamentándose en la supuesta incertidumbre a que hace referencia, desecha como medios probatorios los documentos cuya exhibición fue solicitada, no obstante que los mismos ya habían adquirido el rango de documentos privados con el valor probatorio que les atribuye el artículo 1.363 del Código Civil. En efecto, esos documentos son concretamente los producidos con el escrito de subsanación, tal como se desprende de la presentación con dicho escrito y en el escrito de promoción de pruebas, esto es, 1) el presupuesto distinguido como R-97-101, en el cual se precisa la obra a ejecutarse y el precio de la misma, el cual alcanza a la cantidad de CIENTO DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 102.987.223,31); 2) el presupuesto distinguido R-97-102, en el cual se precisa la obra a ejecutarse y el precio de la misma, el cual alcanza a la cantidad de CINCO MILLONES ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 5.011.780,14), que sumadas dichas cantidades produce como resultado la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), o sea la cantidad que en el documento que contiene el contrato de obra se atribuye a los citados presupuestos, por lo que quedaban fuera de toda controversia; y 3) el presupuesto distinguido R-99-29, contentivos de la obra a ejecutarse, así como el precio de la misma, y que se corresponde con la denominada por las partes “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112”. Adicionalmente con los citados presupuestos, fueron presentados: la comunicación emanada de la demandada señalando la obra a ejecutarse en base al presupuesto R-97-101, las autorizaciones del organismo competente para la ejecución de la obra comprometida y el plano que permitía la elaboración del presupuesto R-97-102. Por tanto, al no reconocerles a estos documentos el rango que habían adquirido y el valor probatorio que les era atribuible, la recurrida incurrió en la infracción del artículo 1.363 del Código Civil, por falta de aplicación.

    Pero ocurre que, pese a su falta de impugnación, la demandante en el escrito de subsanación ya había invocado que los citados documentos se encontraban en poder de la demandada y que era por ello que producía copias fotostáticas, solicitando que se ordenara a la demandada su presentación al tribunal para que fueran agregados al expediente. Más como dicha decisión no se produjo, llegado el momento de la promoción de pruebas la demandante hizo uso de la facultad que le concede el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil para obtener su exhibición y confirmación del contenido de las copias fotostáticas producidas, siendo admitido dicho medio probatorio en auto de fecha 26 de octubre de 2001 y fijada la fecha para la exhibición, sin que la demandada apelara dicho auto ni compareciera al acto de exhibición, sin ninguna explicación, determinándose así la certeza de su contenido, lo cual imponía al sentenciador el deber de examinar y valorar dichos documentos. Por ello, cuando la recurrida recurre a la supuesta incerteza de la demandada para justifica el no cumplimiento por parte de ésta a su deber de presentación y/o exhibición de la documentación requerida, no solamente incurre en el falso supuesto de considerar que la demandada tuvo la duda, por ella no expresada, en cuanto a saber cuales eran los documentos que debía exhibir, sino en la infracción del artículo 436 del Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

    Además, si fuese cierto que la incerteza enunciada pudo producir en la demandada la duda sobre cuales documentos debía exhibir y/o presentar, tratándose de una falta no imputable a la demandante sino al Tribunal, ha debido ordenar la práctica de la correspondiente diligencia, conforme a las previsiones del articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación; o recurrir al auto para mejor proveer que le autoriza el último aparte del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 514 ejusdem.

28. - Conclusión.-

    En las denuncias que ahora nos ocupa queda evidente que:

    1. la recurrida desconoce el valor probatorio que de por sí tienen los documentos presentados por la demandante con el escrito que contiene la subsanación a la cuestión previa opuesta, desconocimiento que la conduce a la infracción del artículo 1.363 del Código Civil y con lo cual impide la demostración de la obra que la demandante se había comprometido a ejecutar y el valor de la misma, materia de especial tratamiento en la definitiva, pero que por esta razón se omitió; b) al encontrar que los autos del a quo ordenando la exhibición solicitada habían creado incertidumbre en la demandada en orden a saber cuales eran los documentos que debía exhibir y/o presentar, incertidumbre no planteada por la demandada, e inexistente también para el juzgador toda vez que en la trascripción hecha deja sentado expresamente lo siguiente: “...los instrumentos cuya exhibición solicitó la accionante son los constituidos por lo que se anexan a su escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta…”, ha debido, si consideraba que tal situación le ofrecía un obstáculo para su valoración: 1) ordenar la práctica de esta diligencia como cuestión previa a la sentencia, siguiendo para ello la normativa del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, evitando así afectar a la demandante en su derecho a la defensa, tal y como se lo ordena el artículo 15 del mismo Código, pero al no hacerlo incurre en la infracción, por falta de aplicación, de las citadas normas procesales; o 2) dictar un auto para mejor proveer, conforme lo faculta el último aparte del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 514 del mismo Código, normativa que también infringe por falta de aplicación.

    Tercera denuncia

29. - Denuncia.-

    Con base en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia tonel (sic) artículo 320 ejusdem, denuncio, la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 1363 y 1364 del Código Civil y, por vía de consecuencia, la infracción de los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código.

30. - Normativa aplicable.-

    Dispone el artículo 1.363 del Código Civil que

    El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones

    El artículo 1.364 del Código Civil establece que

    "Aquél contra quien se produce o a quien se le exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido".

    El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone que

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

    En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

    .

    El ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone que

    Toda sentencia debe contener:

    5°) decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia

    .

    31- La sentencia recurrida.-

    Al referirse al documento producido como anexo “4”, la recurrida hace la siguiente precisión:

    “Como anexo “4” la comunicación de fecha 16 de junio de 2000, dirigida a la demandada por Constructora Rocal C.A., la cual carece de firma alguna, tanto respecto de la propia demandante como de la demandada, además de lo cual tampoco está dirigida a ninguna persona natural concreta, ni suscrita tampoco por persona alguna. A nombre de la accionante, lo cual conduce a concluir que este instrumento carece de toda validez respecto de los fines de este fallo y así se declara. A ello se une que tampoco consta de dicha comunicación que la misma haya sido recibida por la demandada”.-

32. - Vicios de la recurrida.-

    En el caso concreto se trata de un documento emanado de la demandante quien, al presentarlo lo hace suyo y reconoce su autoría, lo cual de por sí le confiere el carácter de auténtico, pues no sólo se tiene certeza en cuanto a su autoría, y que se produjo con el libelo de la demanda para hacer constar ante la demandada los hechos que en el mismo se invocan, sino en cuanto a su destinatario: “INVERSIONES HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA”, es decir, la demandada. Por tanto, correspondía a ésta negar su contenido si no estaba de acuerdo con el mismo, lo cual no hizo, por lo que se considera que hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de las declaraciones en el mismo contenidas, esto es, que se trata de una respuesta a una comunicación recibida vía fax con fecha 12/06/2000, tal como lo dispone in fine el artículo 1.363 del Código Civil. Sin embargo, se aparta de la aplicación de esta normativa y recurre al cómodo y fácil argumento de la falta de firma de algún personero de la demandante para negarle su valor probatorio y, lo que es peor, aducir como argumento que la misma no estaba dirigida a ninguna persona natural, lo cual es cierto porque estaba dirigida a la demandada como persona jurídica que es, pero incierto en cuanto que según el sentenciador dicha correspondencia no podía estar dirigida a una persona jurídica sino a una persona natural, con lo cual modifica la actuación de las partes, y a establecer una duda no planteada por la demandada: si ésta recibió o no dicha correspondencia, cuando ha debido presumir dicha recepción ante la no negativa en tal sentido y tratarse de una respuesta al requerimiento hecho por la demandada vía fax.

33. - Conclusión.-

    La inaplicación del artículo 1.364 del Código Civil conduces la recurrida directamente a su infracción por falta de aplicación, así como en la infracción, por el mismo motivo, del artículo 1.363 del mismo Código, inaplicación que es el resultado de un doble falso supuesto: establecer, sin ningún apoyo probatorio, que la correspondencia debió ser enviada a una persona natural y no a una persona jurídica como realmente lo fue y plantearse la duda, también sin ningún apoyo probatorio, de si la demandada había o no recibido la citada correspondencia. Estas infracciones repercuten en la definitiva toda vez que su falta de valoración, además de no atenerse a lo alegado y probado en autos, con infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, influye en la no consideración de los alegatos de la demandante para emitir una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida.

    Cuarta denuncia

34. - Denuncia.-

    Con base en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, denuncio, por falta de aplicación, las previsiones del artículo 509 del mismo Código y, por vía de consecuencia, la infracción del artículo 12 del ya citado Código de Procedimiento Civil.

35. - Normativa aplicable.-

    El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil dispone:

    Los jueces deben analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas

    .

    Por su parte, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece que:

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

    En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

    .

36. - La sentencia recurrida.-

    Ya hemos visto que con el escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta fueron presentados tres presupuestos que definían la obra a ejecutarse, así como el precio que debía ser satisfecho en cada caso. Los dos primeros, identificados como R-97-101 y R-97-102 se corresponden con los expresamente indicados en el documento que contiene el contrato de obra y que las partes han puesto fuera de toda controversia; y el tercero referido a “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por tos Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112", que se identifica como R-99-29. Ahora bien, estos presupuestos, que constituyen base fundamental de la pretensión de la demandante en cuanto definen, como ha quedado señalado, la obra a ejecutarse y el precio de la misma, no son analizados por la recurrida. En efecto, al referirse a ellos apenas hace el siguiente señalamiento:

    Y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65, 66, 67 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no está suscrito por representación alguna de la demandada, sino apenas por el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide

    .

37. - Vicios de la recurrida.-

    El esencial vicio que a la recurrida puede imputarse en el caso concreto consiste en haber omitido el análisis y valoración de los medios probatorios señalados, tal y como se lo impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, infracción que es tanto más manifiesta si se toma en consideración que dichos documentos fueron emitidos para darle cumplimiento a las previsiones de la cláusula Segunda del documento autenticado por ante la Notaría Segunda de la ciudad de Mérida, de fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete bajo el N° 74, Tomo 6, fuera de controversia en el proceso, por lo que ni siquiera requerían firma alguna de las partes, pero que adquieren indudable autenticidad al ser suscritos de la parte que tenía a cargo su elaboración.

38. - Conclusión.-

    El no análisis y valoración de los documentos producidos con el escrito que contiene la subsanación de la cuestión previa opuesta, referidos a los presupuestos indicativos de la obra a ejecutarse y del precio de la misma, evidentemente que constituye infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pero además afecta directamente el dispositivo del fallo. En efecto, el no análisis y valoración de los documentos señalados hace que la demandante no pueda demostrar, no sólo que se comprometió a ejecutar determinada obra, sino que lo hizo por un precio, especifico, lo cual, por otra parte, no fue objetado por la demandada. Así, para la recurrida, tales compromisos no existieron, no obstante que al admitir como no discutido el contenido del documento autenticado antes citado, la conclusión es opuesta. De esta manera, la recurrida, al incurrir en la omisión del análisis y valoración de los medios señalados, infringe por vía de consecuencia el artículo 12 al no atenerse a lo alegado y probado en autos…” (sic).

    Por auto de fecha 21 de julio de 2005 (folio 596, segunda pieza), el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de conformidad con el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, recibió de la abogada Y.C.M.V., coapoderada de la parte demandante, escrito constante de veinticuatro (24) folios útiles, dándole entrada al registro respectivo.

    Por auto de fecha 09 de agosto de 2005 (folio 600, segunda pieza), el Presidente de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, asignó la ponencia al Magistrado Dr. A.R.J., a los fines de que resolviera lo conducente.

    Corre agregado a los folios 601 al 618, de la segunda pieza, escrito de impugnación a la formalización de la recurso de casación, presentado por el abogado MAZZINO VALERI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.457, debidamente autorizado para actuar ante la Sala de Casación, según inscripción Nº 5.340, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

    “(Omissis):…

    CONTESTACIÓN AL RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

1. -CONTESTACIÓN A LA PRIMERA DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD.-

   Esta denuncia por supuesta infracción de la sentencia, según el formalizante, por falta de aplicación, de las previsiones del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por vía de consecuencia, la infracción de los artículos 12 y 15 ejusdem, no puede prosperar por las siguientes consideraciones:

   El formalizante en sus alegatos cuestiona la sentencia pero haciéndolo en términos imprecisos en cuanto a las exigencias formales y de especial relevancia que exige el recurso de casación en virtud de la peculiar restricción de su ámbito material y de las causas en que puede fundarse.-

   Lo anterior se desprende en cuanto al hecho de que esta denuncia se apoya además de los ordinales 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en el artículo 15 ejusdem que es inherente al derecho de defensa, por ello, el recurrente estaba en la obligación de indicar el quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de la defensa, si tal era el caso; por ello, el escrito de formalización no cumplió con la carga procesal prevista en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no puede ser suplida por la Sala de Casación Civil.- En este sentido sentencia, Sent. Del 12-09-03.-

   La recurrente igualmente denuncia que el THEMA DECIDENDUM se debió establecer tomando en consideración el contenido del libelo de la demanda y del escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta, así como los planteamientos hechos en la contestación de acuerdo con las exigencias procesales del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.-

   Sobre el particular se observa:

   La Sala Civil en enjuridiosos principios y construcciones jurisprudenciales inherentes al ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, señalan, que el Juez está obligado a indicar cómo quedó planteada la controversia y, por ende antes de entrar a motivar el fallo mediante el establecimiento de los hechos y del derecho, debe exponer con sus palabras en qué sentido y cómo quedó trabado el problema judicial sometido a su consideración (Sent. de la Sala de Casación Civil del 20 de marzo de 2005 haciendo referencia a Sent. Del 05 de abril de 2002).-

   De lo anterior se infiere, que la exigencia procesal del ordinal 3° del artículo 243 ejusdem y según criterio de casación, es que la sentencia sea clara, precisa y lacónica en los términos como ha quedado establecida la controversia.-

   Ahora bien, la sentencia recurrida señaló:

   ...PRIMERO: En otorgar ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el documento mediante el cual transmita a la demandante, el dominio y posesión de local o locales comerciales que permitan satisfacer la obligación contenida en la cláusula segunda del documento que constituye el anexo “2” del libelo respectivo, esto es, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.0003,45), calculado el metro cuadrado a trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00), o en su defecto, la sentencia del Tribunal sirva de título transmisión de dominio y, en consecuencia, de propiedad de la demandante, reservándose el señalamiento de individualización correspondiente una vez registrado el documento de condominio.

   SEGUNDO: En pagar a la accionante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.773.640,93) que la accionada le adeuda como saldo del precio de la obra ejecutada, según informe contable que conforma el anexo “3” del libelo o en su defecto, así lo ordene el Tribunal en el ajuste inflacionario que corresponde, al hacer el pago, de acuerdo a los índices del Banco Central de Venezuela.

   TERCERO: En pagar a la demandante OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.8.971.518,91) por concepto de intereses de la deuda reclamada en el ordinal anterior, calculados al doce por ciento (12%) anual, durante un año y cinco meses, comprendidos entre el 10 de junio de 1.999 y el 09 de noviembre de 2000 o, en caso negativo, a ello sea obligada a pagar por el Tribunal. Igualmente se demandó el pago de intereses que a la misma rata indicada, se sigan venciendo desde el 10 de noviembre de 2000 hasta la total cancelación (sic) de la suma reclamada.

   La referida demanda fue estimada en CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 109.744.163,29) que constituye la suma de las cantidades reclamadas, estableciéndose como domicilio procesal de la demandante, la Avenida las Américas, Centro Comercial y Profesional El Rodeo, piso 2, oficinas 16 y 17, Mérida.

   Prosigue la sentencia señalando:

   “... Y una vez vencida la prórroga, el 03 del mismo mes y año citados, la parte demandada, por mediación de los abogados L.M.C. y S.D.G., en escrito que ambas suscriben, opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda, imputándole al respecto el no llenar los requisitos que indica el artículo 340, con fundamento en el hecho de no haberse indicado en el libelo, en que consistió el incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS), vale decir “si fue debido al aumento en los materiales de construcción, aumento en los salarios de mano de obra o por cualquier otra causa que se haya verificado durante la vigencia del supuesto contrato”.-

   En su parte motiva la sentencia explanó lo siguiente:

   “PRIMERO: Alega la accionante que ella se comprometió a ejecutar, sobre un inmueble propiedad de la demandada, la obra que, bajo la denominación de Segunda Etapa, consistía en: “A) Movimiento de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de cloacas, D) Brocales, E) Canalización de aguas blancas. G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D” y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos que se especifican así: Anexo “A”: presupuesto N° R-97-101 Conclusión de trabajos de urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo "B": presupuesto N° R-97-102; Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo “C”: relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas empresas y firmado por los ingenieros O.R. (sic) y ES.P.B.”.

   Alega también la demandante que el precio de la obra contratada fue de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45) a pagar de la manera siguiente: sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) en dinero efectivo, mediante valuaciones de obra ejecutada; y cuarenta millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 40.999.003,45) mediante locales comerciales del “Centro Comercial Ato Prado”, que la demandada construiría en terrenos de su propiedad, cuya transmisión de dominio y posesión se haría una vez terminado el Centro Comercial señalado, a nombre de la demandante o de la persona natural o jurídica que ésta indicara, a razón de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado de local comercial; que el plazo de ejecución fue de noventa días, contados a partir de la fecha del documento producido “2”, asumiendo la accionante “todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos y cualquier otros beneficios que acuerde la ley del trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo Nacional o Municipal.

   Sostiene también la demandante que de acuerdo al informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, contador público matriculado N° 14.984, la obra fue ejecutada y tuvo un incremento en su costo de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.155.772.644,38), el cual según la accionante, fue debidamente constatado, verificado y aceptado por ambas partes.

   Igualmente afirma la actora que recibió de dicho monto global treinta y cinco millones de bolívares (35.000.000,00) en dinero efectivo, veinte millones de bolívares (20.000.000,00) en letras de cambio y cuarenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (47.999.003,45) imputables a locales comerciales, quedando un saldo a favor de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (52.773.640,93), para el 10 de junio de 1999; que a su juicio (el de la demandante), la demandada debe otorgar el documento de transmisión de dominio sobre locales comerciales indicados a su favor y pagarle cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (52.773.640,93), que debe considerarse como debidamente aceptado y conforme por la demandada, según la accionante; que la demandada alega no dar cumplimiento a su obligación de pago porque la demandante “debe aún hacer algunas reparaciones en la obra ejecutada”, lo que objeta la accionante alegando que tales reparaciones no le son imputables.

   Finalmente, sostiene la actora que según la cláusula segunda del contrato de obra celebrado,, (sic) la demandada adquirió el compromiso de transmitir a la demandante, la propiedad y posesión de los locales comerciales ya indicados para cubrir la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 47.999.003,45), por lo que a razón de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado, da un total ciento treinta y siete metros con catorce centímetros cuadrados (137,14 m2), por lo que habiendo terminado la obra y el documento de condominio aún no ha sido otorgado, están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para sus exigencias pero pendiente de cumplimiento la obligación de hacer.

   Es de hacer notar, a los fines de este fallo, que en el aparte F del capítulo II, titulado este “SUBSANACION REQUERIDA”, del escrito de fecha 12 de junio de 2001, mediante el cual la parte actora subsana el defecto de forma que el imputó la demandada mediante la correspondiente cuestión previa, la demandante concluye textualmente que “queda un saldo pendiente por pagar equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 40.773.640,96), que es la cantidad cuyo pago se demanda”, subsanación ésta que fue declarada correctamente efectuada por el juzgado de la causa, sin objeción de la accionante.

   Tal es, en síntesis, el planteamiento de la demandante en su libelo de demanda y su escrito de subsanación del defecto de forma que le imputó la demandada.

Al contestar la demanda propuesta en su contra, la parte demandada, fijó su posición en los términos siguientes, luego de que quedara subsanada la cuestión previa de defecto de forma del libelo, propuesta en su respectiva oportunidad procesal.

1) Propuso la excepción de contrato no cumplido por el hecho de que para la fecha de la proposición de la demanda (13-11-00) no se había registrado el documento de condominio, lo cual tuvo lugar el 23-11-00, de donde se deduce, su criterio, que la obligación de transferir los locales comerciales para pagar con ellos el saldo del precio no era exigible para el momento en el cual se presentó la demanda y se admitió la misma, pues el término para exigir el cumplimiento de la obligación no había vencido, y por lo tanto no era exigible.

2) Respecto de su contestación de fondo, la demandada, en primer término, rechazó, contradijo y negó, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra. No obstante ello, admitió los siguientes hechos concretos: a) que la demandada, el 26 de noviembre de 1.997 suscribió contrato con la demandante, mediante el cual esta última se obligaba a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización Alto Prado Mérida, ya indicada en el encabezamiento del aparte primero de este fallo, conforme a los presupuestos anexos indicados en dicho ordinal: b) que el precio de la obra contratada es el mismo indicado en el libelo, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45): c) que el plazo de la ejecución de la obra es el mismo indicado por la accionante, es decir, noventa (90) días, contados estos a partir del 26 de febrero de 1.997, fecha esta en la cual se suscribió el instrumento contractual respectivo; y d) que también es cierto que la demandante se obligó a sufragar los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del Trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo Nacional o Municipal.-

Sin embargo la misma parte demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo, los siguientes hechos contenidos en el libelo de la demanda:

1) Que la demandada se hubiese obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 60.000.000,00), en dinero en efectivo, mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, pues ésta sólo se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por al (sic) demandante, en un cincuenta y seis por ciento (56%) hasta cubrir sesenta millones de bolívares (Bs.60.000.000,00) y la diferencia, del cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado: 2) se estableció que el saldo de la obra a ejecutar CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 49.999.003,45) se amortizaría mediante los preindicados locales, cuya transmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno; 3) que la obra ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo al informe de la Lic. Maria Eugenia Rivas Rangel, ya que la demandada jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que esta se pronunciara sobre el incremento de los costos de la obra que le fue encomendada a la demandante; y 4) Que la demandada deba a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SISICIENTOS (sic) SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 52.663.640,93) por concepto de saldo de la obra ejecutada.

Dados los términos en que fue contestada la demanda y, particularmente de la admisión parcial de los hechos invocados por la accionante, por parte de la demandada, este tribunal concluye que quedan fuera de toda controversia entre las partes litigantes, lo siguientes hechos concretos y determinados: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1997; 2) el objeto y precio del contrato; 3) el plazo de la ejecución; y 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción, limitándose entonces la controversia a resolver o determinar, si en realidad la accionada a deuda a la accionante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de demanda, son la modificación contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada; y si está última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada.

De lo anterior se infiere que el fallo fue prolijo en su narrativa y motiva no pudiendo considerarse causa de nulidad del mismo, sino cuando ese defecto implique oscuridad e imprecisión, pues, y como dicen muchos autores, una sentencia extensa puede ser clara y precisa, y una sentencia resumida y lacónica puede ser oscura e imprecisa.-

El ordinal tercero del artículo 243 ejusdem, busca orientar en dos aspectos; la primera, en evitar la de transcribir todas las actuaciones habidas en el proceso, pero sin obtener la información adecuada del problema judicial debatido, objeto de la decisión, igualmente se pretende que el texto del fallo sea autosuficiente, coherente, que se entienda y descifre el silogismo que debe tener toda sentencia; en segundo lugar, la libertad que se le da al juez para la síntesis para la estabilidad del fallo y la celeridad y economía procesal.

El legislador cuando señaló la síntesis, se refiere esencialmente a la narrativa del fallo, y cuando se refiere a locanocidad, va dirigida a la motivación del fallo, tanto de hecho como de derecho, esto es, que no tiene necesidad de extenderse en la motivación, ni dar razón de cada razón, sino que la motivación justifique su dispositivo.-

En el caso subíudice, la sentencia no adolece de motivación ello es comprobable al leer la trascripción que hemos hecho de la normativa y dispositiva de la sentencia, de modo que la sentencia no tiene el vicio de la forma denunciada por la recurrente.- En síntesis la sentencia es clara y precisa, por ello, no desnaturaliza los principios que inspiran al Código de Procedimiento Civil como bien es la celeridad y la economía del proceso.-

En fundamento de lo anterior, solicito se declare sin lugar la presente denuncia de defecto de forma.

-II-

2. -CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA DE ACTIVIDAD

   La formalizante con base en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción por falta de aplicación, de las exigencias procesales contenidas en el ordinal 4° del artículo 243 ejusdem y, por vía de consecuencia, la infracción por falta de aplicación de las previsiones del ordinal 5° del artículo 243 y el artículo 12 ejusdem.-

   Aquí la formalizante plantea una denuncia por defecto de actividad, cuyo desarrollo y análisis implica un pronunciamiento de fondo. -

   Lo anterior, por cuanto la forma como está planteada la denuncia, la Sala de Casación Civil para determinar el anterior alegato trascrito tendría que efectuar consideraciones de fondo como los hechos de presupuestos, precio, plazo, cantidades, etc... .- Tal análisis escapa del recurso de casación de defecto de actividad, pues sería necesario descender y hacer un análisis probatorio para ver si hubo contradicción.-

   La forma como está planteado el recurso es en realidad de fondo y no de actividad, pues está cuestionando hechos. -

   La sentencia recurrida por el contrario tienen los motivos de hechos y de derecho, pues la sentencia contiene su silogismo jurídico, como bien es el hecho real que determinó el juez en la sentencia, a través del análisis de todas las pruebas que cursan en autos.-

   La sentencia tendría el defecto que se le imputa (FALTA DE MOTIVACIÓN) si tuviese ausencia de una exposición de motivos que determinan la justificación de la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho.-

   Que no contenga una exposición lógicamente razonada de los fundamentos, o cuando viole las reglas jurídicas que determinan su forma y contenido.

   También puede considerarse como una falta de motivación, cuando exista un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyan entre sí y se neutralicen, por lo que el fallo queda sin motivación alguna.-

   Reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Civil ha decidido que los jueces infringen la disposición del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando no ajustan su decisión a la problemática del problema que se suscita con la demanda y su contestación o cuando ignoran alegatos de las partes que se vinculan con la regularidad del procedimiento sin que ello implique la necesidad de resolver todos y cada uno de los argumentos y aseveraciones de los litigantes, aunque sean de derecho.-

   Sobre este particular la Casación Civil ha sostenido:

   ...cuando no ajusten su decisión al problema que se suscita con la demanda y su contestación o cuando ignoran alegatos de las partes que se vinculan con la regularidad del procedimiento, sin que ello implique la necesidad de resolver todos y cada uno de los argumentos y aseveraciones de los litigantes aunque sean de derecho, pues la administración de justicia correría el riesgo de paralizarse si a los jueces se les exigiera que entraran en todas las minuciosidades que las partes inoficiosas plantean

   .- (Sent. Del 16-02-92).-

   En fundamento de lo anterior, la denuncia bajo análisis no está apoyada en ninguno de los casos previstos en el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem.-

   Formalmente solicito que la presente denuncia sea desestimada.-

   -III-

3. - CONTESTACIÓN A LA TERCERA DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD:

   En el presente caso, el formalizante invoca la falta de aplicación de las previsiones establecidas en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la sentencia y que no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas y por vía de consecuencia, infracción de los artículos 12 y 15 ejusdem.-

   En el caso subíudice, y en directa referencia a esta denuncia invoco, que por más flexibilidad que el principio constitucional de tutela judicial efectiva imponga en la interpretación de los requisitos formales del recurso de casación, existen unos limites infranqueables derivados de la propia naturaleza de este recurso, de su carácter restrictivo y exigente cuya inobservancia se constituye como causa de inadmisión.-

   Lo anterior lo sostengo, por el alegato de violación del derecho de defensa que invoca la recurrente.-

   El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, consagra el principio de igualdad ante la ley, entre otras causas, por cualquier condición o circunstancia personal o social.-

   Pero tal precepto no constitucionaliza un principio de igualdad en términos tan absolutos que impida tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal ni, mucho menos, que excluya la necesidad del establecimiento de un tratamiento desigual para supuestos de hecho que, en si mismos, son desiguales y que tengan como misión contribuir precisamente al restablecimiento o promoción de la igualdad real, ya que, en tales casos, el régimen jurídico diferenciado vendría exigido por el propio principio de igualdad y seria un instrumento ineludible para su efectividad.-

   Sobre el particular y por profilaxia jurídica se informa: que existe incongruencia positiva cuando el juez se sale de los términos en que está plateado la controversia y suple excepciones o argumentos de hecho no alegados; hay incongruencia negativa cuando el juez deja de considerar argumentos de hecho en que se fundamenta la pretensión del actor y le defensa del demandado. -

   Lo anterior viene a significar en síntesis, que exista una perfecta congruencia de la sentencia con la “pretensión deducida” y con las “excepciones o defensas opuestas”.

   Ahora bien, los anteriores principios procesales han sido asentados por la doctrina en los siguientes términos (GACETA FORENSE, NO. 54, P. 507; sent. 16-12-1992; sent. 27-06-1991):

   “... pues la administración de justicia correría el riesgo de paralizarse si a los jueces se les exigiera entrar en todas las minuciosidades que las partes inoficiosamente les plantean".-

   La denuncia bajo análisis no está apoyada en ninguno de los casos de incongruencia que se exponen, sino en la forma de apreciación de algunos hechos o de alegatos que la recurrida consideró inoficiosos; cuestión que escapa a la censura de forma.-

   Por otra parte, lo que se denuncia como un defecto de forma es incongruente con la facultad del Tribunal de mérito quien es libre en la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento y en la determinación de los hechos que con ellos se demuestran.-

   El valor de las pruebas no esta fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el grado de convencimiento que puedan producir sin que tenga el deber de justificar porque da mayor o menor mérito a una prueba que a otra.-

   Basta leerse el recurso de casación para establecer la improcedencia de esta denuncia. -

   -IV-

   CONTESTACION A LA PRIMERA DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY.-

   Alega la formalizante:

   “Según lo dispone el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, “a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica”. -Ahora bien, en el caso concreto, el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, tal y como se explícita en la trascripción hecha, el dictamen, la certificación y la firma de los contadores públicos sobre estados financieros de una empresa, producen presunción “iuris tantum” en cuanto a que el acto se ha ajustado a las normas jurídicas, presunción que solo puede ser atacada mediante prueba en contrario.- Por tanto, nos encontramos ante uno de los supuestos en que existe una regla expresa para valorar el mérito de la prueba y a ella debió atenerse el juzgador, por lo que al no hacerlo así, y en su lugar comparar la certificación con el informe derivado de un profesional de la medicina o atribuirle el carácter de un documento privado emanado de un tercero extraño al proceso, hace que la recurrida incurra en la infracción de los artículos 507 del Código de Procedimiento Civil y 8 de la Ley de Contaduría Pública, por falta de aplicación, a la vez que infringe el artículo 431 del citado Código de Procedimiento Civil, por indebida aplicación.

23. - Conclusión.-

    Este vicio, advertido en el voto salvado del asociado no ponente, produce el siguiente resultado, para la recurrida la certificación expedida por la contador público M.E.R.R. no se corresponde con la prevista en el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, infringiendo así dicha normativa por falta de aplicación, sino con un documento privado emanado de una persona extraña al proceso, por lo que ha debido utilizarse el mecanismo del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil para traerlo a autos como medio probatorio, infringiendo de esta manera dicha disposición procesal, por indebida aplicación.- Pero al desechar el medio probatorio aludido, la recurrida impidió obtener del mismo la demostración que la demandante se propuso con su promoción, esto es, establecer la cuantía de la obra ejecutada y la cantidad reclamada como saldo de su precio y, en consecuencia, dejó de atenerse a lo alegado y probado en autos, con infracción del artículo 12 del ya citado Código de Procedimiento Civil.-

    Según el anterior alegato, la recurrida dejó de aplicar el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, pero el informe de este precepto no señala que la sana crítica, es la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia, que según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso.-

    De acuerdo con la doctrina de Casación, se infringe la sana critica cuando la sentencia se limita a describir los elementos de autos sin analizarlos en absoluto en su virtualidad probatoria o cuando su valoración de las pruebas está en franca contradicción con las pautas lógicas que rigen la investigación de la verdad, o cuando se hacen aseveraciones apodícticas para el establecimiento de los hechos, de forma que revela una prematura o irreflexiva formación de la convicción del Juez.- (C.S.J, Sent. 18-12-90).-

    De la anterior doctrina claramente se infiere, la forma como se deja de aplicar este precepto, cuestión que no encaja con la denuncia en estudio, puesto que la sentencia establece claramente el examen mental que se hizo en el análisis de las pruebas.-

    En cuanto a la aplicación del artículo 8 de la Ley de la Contaduría Pública, la sentencia analiza la forma inductiva y deductiva que se hizo para no apreciar el informe de la contadora que lo realizó.- Aceptar el razonamiento de la recurrente es violentar las normas y pautas que se establecen para apreciar una prueba.-

    Por ello, de todo cuanto antecede se desprende que el recurso de casación aquí examinado no puede ser admitido, pues además de aparecer orientado en su conjunto a combatir la valoración de la totalidad de las pruebas, como si la casación fuera una tercera instancia, tergiversa el sentido real de la sentencia.-

    -V-

    SE DENUNCIA INFRACCIÓN POR PARTE DE LA RECURRIDA EN BASE AL ORDINAL 2° DEL ARTICULO 313 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 320 EJUSDEM, POR FALTA DE APLICACIÓN. DEL ARTICULO 1363 DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LOS ARTÍCULOS 436, 15, 520 ULTIMO APARTE Y 514 ORDINAL SEGUNDO DEL CODIGO (sic) DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Y POR VIA (sic) DE CONSECUENCIA DEL ARTICULO 12 EJUSDEM.-

    Pero la formalizante por una parte alega “POR FALTA DE APLICACIÖN (sic)” y por la otra “DESCONOCIMIENTO DEL ARTÏCULO (sic) 1363 DEL CODIGO (sic) CIVIL” planteando dos (02) situaciones diferentes; en todo caso, lo que pudo haber sido y de acuerdo a lo planteado en el recurso, sería una falsa aplicación, es decir, que se desconoce su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma de un hecho no regulado por ella, o que su aplicación se haga de tal forma que se llegue a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a la que persigue la ley.-

    Además de no encuadrar la denuncia en la infracción alegada, la sentencia tampoco carece de la imputación que le hace el formalizante, además que se limita a transcribir los artículos que creyó infringido y párrafos de la sentencia pero obvia la expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea.-

    -VI-

    TERCERA DENUNCIA DE LEY.-

    Se denuncia por falta de aplicación los artículos 1363 y 1364 del Código Civil y por vía de consecuencia, la infracción de los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243 ejusdem.-

    Alega la recurrente que no se apreció un documento emanado de la demandante, quien al presentarlo lo hace suyo y reconoce su autoría, lo cual de por sí le confiere el, carácter de auténtico, y para su fundamento señala:

    Por tanto, correspondía a ésta negar su contenido si no estaba de acuerdo con el mismo, lo cual no hizo, por lo que se considera que se hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de las declaraciones en el mismo contenidas, esto es, que se trata de una comunicación recibida vía fax con fecha 12-06-2000, tal como lo dispone in fine el artículo 1363 del Código Civil.- Sin embargo, se aparta de la aplicación de esta normativa y recurre al cómodo y fácil argumento de la falta de firma de algún personero de la demandante para negarle su valor probatorio y, lo que es peor aducir como argumento que la misma no estaba dirigida a ninguna persona natural, lo cual es cierto porque estaba dirigida a la demandada como persona jurídica que es, pero incierto en cuanto que según el sentenciador dicha correspondencia no podía estar dirigida a una persona jurídica sino a una persona natural, con lo cual modifica la actuación de las partes, y establecer una duda no planteada por la demandada: si esta recibió o no dicha correspondencia, cuando ha debido presumir dicha recepción ante la no negativa en tal sentido y tratarse de una respuesta al requerimiento hecho por la demandada vía faz

    .-

    Por el anterior razonamiento es contrario al Decreto No. 825 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que en su artículo 8 dispone:

    Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información que este contiene es accesible para su ulterior consulta.

    Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

    1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente.

    2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida.

    3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.

    Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo

    .-

    El informe del anterior artículo es muy claro y no puede pretender la formalizante que porque el autor del FAX (sic) lo llevo a juicio sea un documento autentico, para ello, debía evacuarlo en el proceso en el sentido, de ser consultado posteriormente, y cómo se consulta enjuicio, evacuándolo en el mismo.-

    -VII-

    CUARTA DENUNCIA:

    Se presenta esta denuncia en base al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, por falta de aplicación, de las previsiones del artículo 509 ejusdem, y por vía de consecuencia, la infracción del artículo 12 ibidem.-

    Se alega la falta de omisión y análisis de los medios probatorios que la recurrente señala y lo hace por cuanto la sentencia recurrida señaló:

    ..y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65, 66, 67 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no esta suscrito por representación alguna de la demandada, sino apenas por el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide

    .-

    Pero lo que señala la recurrente es:

    En efecto, el no, análisis y valoración de los documentos señalados hace que la demandante no pueda demostrar... De esta manera, la recurrida, al incurrir en la omisión del análisis y valoración de los medios señalados...”.-

    Como se evidencia de la anterior transcripción, la denuncia fue por el no análisis y valoración de los medios probatorios, lo que hace que no exista una adecuada técnica casacional, por cuanto esta denuncia acarrea el vicio de inmotivación por silencio de prueba, denunciable en concordancia con el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil bajo un recurso por defecto de actividad.-

    En fundamento de lo anterior, respetuosamente solicito que el recurso de casación sea desestimado en la definitiva con expresa condenatoria en costas…” (sic).

    Corre agregado a los folio 617 y 618, de la segunda pieza, poder otorgado por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de Presidente de INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR), a los abogados MAZZINO V.R. y D.M.S.C..

    Por auto de fecha 11 de agosto de 2005 (folio 619, segunda pieza), la Sala de Casación Civil Tribunal Supremo de Justicia, agregó al presente expediente escrito presentado por el abogado MAZZINO V.R., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, constante de dieciséis (16) folios útiles y sus anexos, constante de dos (02) folios útiles en original.

    Corre agregado a los folios 621 al 627, de la segunda pieza, escrito contentivo de la replica de conformidad con el único aparte del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, presentado por el abogado HADE H.M.E., debidamente autorizado para actuar ante la Sala de Casación, según credencial Nº 84, en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

    “(Omissis):…

    I

    IMPUGNACIÓN DE LAS DENUNCIAS

    POR DEFECTO DE FORMA

    Primera denuncia

1. - Contenido de la denuncia.-

   En el numeral 7 del escrito de formalización, y al precisar los vicios de la recurrida, se determina cuáles fueron las omisiones en que incurrió al determinar el thema decidendum, omisiones que fueron concretadas de la siguiente manera:

   A.- En cuanto al objeto del contrato, esto es, la obra que la demandante se comprometió a ejecutar, la recurrida asume que la misma queda enmarcada únicamente en la enunciación que, de manera genérica, se hace en el documento que contiene el contrato, pero omite establecer que dicha obra se extiende a lo que las partes denominan “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112” y que la demandante invoca haber sido convenida en el Presupuesto N° R-99-29 de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, producido a autos con el escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta. Esta omisión afecta la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia en el sentido de que la misma no se ajusta a la realidad de la pretensión deducida y, en consecuencia, la decisión a dictarse no podrá ser expresa, positiva y precisa con arreglo a dicha pretensión.

   B.- La recurrida da por sentado que el precio de la obra contratada es la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), cantidad que en el documento que contiene el contrato de obra se atribuye expresamente a los presupuestos R-97-101 y R-97-102, pero omite establecer que la demandante invocó la ejecución de obra extra conforme al presupuesto R-.99-29, lo cual hace que la síntesis del ordinal “TERCERO” de la “MOTIVACIÓN” en cuanto al precio se refiere, no concuerde con los términos de la pretensión y, en consecuencia, la sentencia a dictarse no pueda ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la misma, aparte de que afecta directamente el derecho de la demandante en cuanto al requerimiento de su pretensión, infringiéndose por este motivo las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

   C.- Como quiera que la recurrida se acoge parcialmente a los términos en que está concebido el documento que contiene el contrato de obra celebrado entre las partes, da por sentado que el plazo para la ejecución era de noventa días, lo cual se explica y justifica por las omisiones antes señaladas. Pero si se toman en cuenta dichas omisiones, el plazo para la ejecución, no discutido por las partes, se compadece más bien con las valuaciones de obra ejecutada que la demandante presentó a la demandada y que ésta hizo parcialmente efectivas. Luego si ello es así, el plazo no forma parte de la controversia como la recurrida lo considera, alterando así la síntesis prevista en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil e impidiendo con ello que el Juez se atenga a lo alegado y probado en autos y, en consecuencia, la sentencia no contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a los término de la pretensión y a las excepciones y defensas opuestas.

   D.- La recurrida comienza por atribuir a la demandada el haber opuesto “excepción de contrato no cumplido”, en relación con el reclamo de otorgamiento de los documentos de transmisión de dominio de los locales comerciales, cuando en realidad lo que ella planteó fue una excepción de plazo pendiente. En efecto, la demandada invoca que al momento de introducirse la demanda aún no se había protocolizado el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado y que, por tanto, para ese momento no le era exigible el cumplimiento de la obligación referida a la transmisión de dominio sobre los locales comerciales. Por tanto, la controversia en este caso se limita a determinar sobre la exigibilidad o no de la citada obligación en virtud de la razón expuesta, más no en la forma en que la recurrida la propone en su síntesis, esto es, si la demandada “está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada” (El destacado y subrayado es nuestro). Esta tergiversación de la cuestión planteada por la demandada afecta la claridad y precisión de la síntesis porque desvía al sentenciador de los términos en que fue planteada la controversia, en el caso concreto en relación con la excepción opuesta por la demandada y, en consecuencia, se imposibilita que la decisión sea expresa, positiva y precisa con arreglo a la excepción o defensa opuesta.

   E.- Si la demandante ha precisado en su pretensión que el precio de la obra ejecutada es igual a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), mientras que la demandada sostiene que el mismo es solamente la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), los términos de la controversia es en este caso claro y preciso: ¿cuál es el verdadero precio de la obra ejecutada y que, por tanto, la demandada debe satisfacer?. Ello no se lo plantea la recurrida y, en consecuencia, la síntesis requerida en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil queda incompleta e insuficiente para que la decisión a dictarse pueda ser expresa, positiva y precisa con arreglo a los términos de la pretensión y de las excepciones y defensas opuestas.

   F.- La demandada plantea en su contestación al fondo de la demanda que ella no se había obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00) en dinero efectivo y mediante valuaciones mensuales. Pero ocurre que la demandante no sólo invoca haber recibido cantidades mayores en efectivo y mediante letras de cambio como efecto y consecuencia de las valuaciones presentadas y no impugnadas por la demandada. Luego si ello es así, una de las cuestiones a resolver consiste justamente en la forma de hacer la entrega de la obra ejecutada y exigir su pago, lo cual incide directamente en determinar si el reclamo de la demandante concuerda con la obra que ejecutó y entregó, así como si las cantidades abonadas satisficieron en su integridad el precio de la obra ejecutada y entregada o si aún queda por pagar el remanente que es objeto de la pretensión. Pero sobre esto la recurrida no hace mención alguna en la síntesis de la controversia, cuya deficiencia deja fuera de decisión materia planteada en la pretensión y contradicha en la contestación, esto es, impide que la sentencia pueda contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a los términos de la pretensión y de las excepciones o defensas opuestas.

   G.- La recurrida le atribuye a la demandada haber rechazado que la obra contratada y ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), cuando que esta cantidad fue invocada por la demandante como precio total de la obra ejecutada y entregada mediante las valuaciones presentadas al efecto. Pero independientemente de lo correcto o incorrecto de la atribución, hay una cuestión controversial planteada: ¿qué significado tiene esta cantidad: el que le atribuye la demandante o el que le atribuye la demandada?, porque ello influye directamente en el tema de la prueba. Ahora bien, sobre este particular la recurrida no hace mención alguna en su síntesis, luego no lo incorpora como materia a decidir e impide por esta vía que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y a las excepciones y defensas opuestas

2. - Impugnación de la denuncia. -

   Para impugnar la denuncia, la parte demandada invoca los siguientes argumentos:

   1. Incumplimiento de la carga procesal prevista en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil al no indicar el quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los autos que menoscabaron el derecho a la defensa; y b) no es cierta la imputación que se le hace a la recurrida en el sentido de no haber tomado en consideración en forma integral las pretensiones de las partes.

   En cuanto a la primera, y específicamente en el numeral 8 del escrito de formalización, se lee textualmente: “... la falta de indicación de la integral pretensión de una o de ambas partes, así como el fundamento de la misma, aparte de la desigualdad que ello puede representar con infracción de las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, conduce a la presentación del thema decidendum en forma deficiente y, por tanto, incumpliendo la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 243 del mismo Código", lo cual puede traducirse diciendo que al omitir la recurrida integrar el thema decidendum con las materias que se señalan como vicios de ésta en la trascripción que antecede, se creó desigualdad entre las partes y específicamente en perjuicio de la demandante, generando de esta manera la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil por haberle sido violentado su derecho a la defensa. De esta manera, no es acertada la impugnación por este motivo.

   En orden a la segunda, la cuestión es muy sencilla: basta con comparar las omisiones que se le imputan a la recurrida, con el texto que a ésta le sirve de fundamento para su decisión y que fue trascrita en la parte final del numeral 8 del escrito de formalización. Sin embargo, es oportuno hacer las siguientes observaciones:

Al leer la parte motiva, e incluso la parte decisoria, el lector puede darse cuenta que la materia sobre la cual se hace el análisis y se emite la decisión es únicamente sobre el contrato de obra inicial y la contestación de la demanda, incurriendo en las omisiones que, como “Vicios de la recurrida”, se imputan en la formalización.

El impugnante trascribe la parte narrativa de la sentencia para hacer creer que todas las cuestiones que fueron planteadas por las partes se recogen en el fallo recurrido. No obstante, y tal y como lo acabamos de señalar, al momento de entrar a decidir, la recurrida se remite única y exclusivamente al contrato de obra inicial y a la contestación de la demanda. Por tanto, es evidente que la pretensión del impugnante no cumple el objetivo que se propone, pues confunde la narrativa de los actos del proceso con la fijación del thema decidendum y, por ello, llega a la errada conclusión de que en el caso de autos no existe la deficiencia imputada a la recurrida, pero, como lo dejamos establecido, las omisiones en que incurrió son palpables, precisas, concretas e indiscutibles.

Pero independientemente de cuanto ha quedado expuesto debemos hacer el siguiente señalamiento: a la recurrida se le imputa siete (7) omisiones en lo que constituye el thema decídendum, pero el impugnante no hace la menor referencia para desmentir ante la Sala la existencia de dichas omisiones, única manera que permitiría acoger la impugnación. Por ello, desde este punto de vista, la impugnación carece de fundamento y no debe ser tomada en cuanta por la Sala al momento de decidir.

Segunda denuncia

3. - Contenido de la denuncia.-

   En el numeral 12 del escrito de formalización, y al precisar los vicios de la recurrida, se le imputa:

   a) no haber decidido sobre la integral pretensión de la demandante y específicamente en los puntos a que se refieren las omisiones señaladas, dejando con ello de cumplir la exigencia legal que en tal sentido impone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y ratifica el artículo 12 del mismo Código; y b) no haber examinado, como efecto y consecuencia de las omisiones señaladas, los medios probatorios destinados a demostrar las materias que fueron omitidas, y concretamente los presupuestos R-97-101, R-97-102 y R-99-29 para determinar el valor de la obra a ejecutarse; las valuaciones de obra ejecutada para determinar el precio de la misma y la relación de cantidades recibidas, conjuntamente el informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, para determinar lo correcto o incorrecto del saldo reclamado

   .

4. - Impugnación de la denuncia.-

   Para el impugnante esta denuncia no procede por defecto actividad sino por infracción de ley, pues, en su concepto, se trata de un cuestionamiento de hechos.

   Sin embargo, la lectura de la trascripción hecha nos coloca directamente en el ámbito de la infracción del ordinal 5° del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo señalamos el numeral 13 del escrito de formalización.

   Ahora bien, esta infracción deriva, como lo señalamos en el numeral 12 del escrito de formalización, por no contener la recurrida decisión integral sobre la pretensión de la demandante e incurrir en las omisiones que le fueron imputadas, lo cual la condujo directamente no sólo al no examen de las ya citadas omisiones, sino de los medios probatorios destinados a su demostración, lo cual necesariamente implica la falta de motivación requerida en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Mas aún, esta omisión, que en sí misma conlleva la inexistencia de una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, nada tiene que ver con cuestiones relacionadas con infracciones que den lugar al denominado recurso de fondo, como lo pretende el impugnante y se encuadra perfectamente con la opinión trascrita por

   el impugnante, según la cual, para esta Sala hay falta de motivación “...cuando no ajusten su decisión al problema que se suscita con la demanda y su contestación...”.

   Así, la impugnación a esta denuncia carece de fundamento y, por ello no debe ser tomada en consideración por la Sala al momento de decidir.

   Tercera denuncia

5. - Contenido de la denuncia.-

   En el numeral 17 del escrito de formalización, y al precisar los vicios de la recurrida, se le imputa:

   a) en no haber decidido sobre la integral pretensión de la demandante y específicamente sobre los alegatos y hechos que fueron omitidos, así como sobre los medios probatorios invocados para su demostración, dejando con ello de cumplir la exigencia legal que en tal sentido impone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y ratifica el artículo 12 del mismo Código; b) haber suplido argumentos de hecho no invocados por la demandada y, en consecuencia, no formar parte de thema decidendum. En efecto, no existe en el escrito de contestación a la demanda ningún alegato de la demandada en el sentido de invocar deficiencia en la ejecución de la obra, ni la falta de terminación de la misma; y c) incurrir en incongruencia tanto porque toda vez que el pago de la obra ejecutada estaba sujeto al que se indicaba en las valuaciones presentadas, las cuales no fueron impugnadas, como porque de un lado admite el contenido del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, en el cual se consideran los presupuestos como parte integrante del mismo, mientras que por el otro desecha dichos presupuestos como medio probatorio de la obra que la demandante se comprometió a ejecutar y el precio asignado a la misma

   .

6. - Impugnación de la denuncia.-

   En el presente caso el impugnante es muy lacónico y preciso: “...la denuncia bajo análisis no está apoyada en ninguno de los casos de incongruencia que se exponen, sino en la forma de apreciación de algunos hechos o de alegatos que la recurrida consideró inoficiosos, cuestión que escapa a la censura de forma...”

   Por tanto, cabe preguntar: ¿no constituye una infracción al ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil el que la recurrida no haya decidido sobre la integral pretensión de la demandante y específicamente sobre los alegatos y hechos que fueron omitidos, así como sobre los medios probatorios invocados para su demostración?; ¿no constituye infracción al ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil el que la recurrida haya suplido argumentos de hecho no invocados por la demandada y, en consecuencia, no formar parte de thema decidendum?; y ¿no constituye infracción al ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil el que la recurrida haya incurrido en incongruencia tanto porque toda vez que el pago de la obra ejecutada estaba sujeto al que se indicaba en las valuaciones presentadas, las cuales no fueron impugnadas, como porque de un lado admite el contenido del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, en el cual se consideran los presupuestos como parte integrante del mismo, mientras que por el otro desecha dichos presupuestos como medio probatorio de la obra que la demandante se comprometió a ejecutar y el precio asignado a la misma?. La respuesta es clara y precisa, si estas imputaciones se confirman, la infracción indudablemente que se produjo, luego la apreciación del impugnante ni siquiera es razonable.

   Pero hay dos (2) cuestiones que debemos apuntar: la primera se relaciona con el reconocimiento que el impugnante hace en el sentido de existir desigualdad entre las partes en la recurrida; y la segunda, relacionada con la falta negativa a si las imputaciones hechas a la recurrida como vicios censurables están o no configuradas, lo cual hace de la impugnación un argumento infundamentado e inadmisible para ser considerado por la Sala.

   II

   IMPUGNACIÓN DE LAS DENUNCIAS

   POR DEFECTO DE FONDO

   Primera denuncia

7. - Contenido de la denuncia.-

   En el numeral 22 del escrito de formalización, y al precisar los vicios de la recurrida, se determina lo siguiente:

   “Según lo dispone el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, “a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica”. Ahora bien, en el caso concreto, el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, tal y como es explicita en la trascripción hecha, el dictamen, la certificación y la firma de los contadores públicos sobre estados financieros de una empresa, producen presunción “iuris tantum” en cuanto a que el acto se ha ajustado a las normas jurídicas, presunción que sólo puede ser atacada mediante prueba en contrario. Por tanto, nos encontramos ante uno de los supuestos en que existe una regla expresa para valorar el mérito de la prueba y a élla (sic) debió atenerse el juzgador, por lo que al no hacerlo así, y en su lugar comparar la certificación con el informe derivado de un profesional de la medicina o atribuirle el carácter de un documento privado emanado de un tercero extraño al proceso, hace que la recurrida incurra en la infracción de los artículos 507 del Código de Procedimiento Civil y 8 de la L.d.C.P., por falta de aplicación, a la vez que infringe el artículo 431 del citado Código de Procedimiento Civil, por indebida aplicación”. (El subrayado y remarcado es agregado nuestro)

8. - Impugnación de la denuncia

   En el caso concreto no existe ninguna impugnación a la denuncia hecha, pues la referencia que el impugnante hace a la sana crítica no guarda relación alguna con el contenido de la denuncia. Por tanto, su inadmisibilidad es indiscutible.-

   Segunda denuncia

9. - Contenido de la denuncia.-

   En el numeral 27 del escrito de formalización, expresarnos:

   La recurrida, fundamentándose en la supuesta incertidumbre a que hace referencia, desecha como medios probatorios los documentos cuya exhibición fue solicitada, no obstante que los mismos ya habían adquirido el rango de documentos privados con el valor probatorio que les atribuye el artículo 1.363 del Código Civil. En efecto, esos documentos son concretamente los producidos con el escrito de subsanación, tal como se desprende de la presentación con dicho escrito y en el escrito de promoción de pruebas, esto es, 1) el presupuesto distinguido como R-97-101, en el cual se precisa la obra a ejecutarse y el precio de la misma, el cual alcanza a la cantidad de CIENTO DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 102.987.223,31); 2) el presupuesto distinguido R-97-102, en el cual se precisa la obra a ejecutarse y el precio de la misma, el cual alcanza a la cantidad de CINCO MILLONES ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 5.011.780,14), que sumadas dichas cantidades produce como resultado la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), o sea la cantidad que en el documento que contiene el contrato de obra se atribuye a los citados presupuestos, por lo que quedaban fuera de toda controversia; y 3) el presupuesto distinguido R-99-29, contentivos de la obra a ejecutarse, así como el precio de la misma, y que se corresponde con la denominada por las partes “la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112”. Adicionalmente con los citados presupuestos, fueron presentados: la comunicación emanada de la demandada señalando la obra a ejecutarse en base al presupuesto R-97-101, las autorizaciones del organismo competente para la ejecución de la obra comprometida y el plano que permitía la elaboración del presupuesto R-97-102. Por tanto, al no reconocerles a estos documentos el rango que habían adquirido y el valor probatorio que les era atribuible, la recurrida incurrió en la infracción del artículo 1.363 del Código Civil, por falta de aplicación.

   Pero ocurre que, pese a su falta de impugnación, la demandante en el escrito de subsanación ya había invocado que los citados documentos se encontraban en poder de la demandada y que era por ello que producía copias fotostáticas, solicitando que se ordenara a la demandada su presentación al tribunal para que fueran agregados al expediente. Más como dicha decisión no se produjo, llegado el momento de la promoción de pruebas la demandante hizo uso de la facultad que le concede el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil para obtener su exhibición y confirmación del contenido de las copias fotostáticas producidas, siendo admitido dicho medio probatorio en auto de fecha 26 de octubre de 2001 y fijada la fecha para la exhibición, sin que la demandada apelara dicho auto ni compareciera al acto de exhibición, sin ninguna explicación, determinándose así la certeza de su contenido, lo cual imponía al sentenciador el deber de examinar y valorar dichos documentos. Por ello, cuando la recurrida recurre a la supuesta incerteza de la demandada para justificar el no cumplimiento por parte de ésta a su deber de presentación y/o exhibición de la documentación requerida, no solamente incurre en el falso supuesto de considerar que la demandada tuvo la duda, por ella no expresada, en cuanto a saber cuales eran los documentos que debía exhibir, sino en la infracción del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

   Además, si fuese cierto que la incerteza enunciada pudo producir en la demandada la duda sobre cuales documentos debía exhibir y/o presentar, tratándose de una falta no imputable a la demandante sino al Tribunal, ha debido ordenar la práctica de la correspondiente diligencia, conforme a las previsiones del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación; o recurrir al auto para mejor proveer que le autoriza el último aparte del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 514 ejusdem

   .

10. - Impugnación de la denuncia.-

    Al igual que en el caso anterior, el impugnante no determina en qué consiste su impugnación, sino que de manera genérica opina sobre lo que debió contener la denuncia, por lo que la impugnación en este caso debe ser desestimada por la Sala, por carecer de todo fundamento.

    Tercera denuncia

11. - Contenido de la denuncia.-

    En el numeral 32 del escrito de formalización, indicamos expresamente:

    En el caso concreto se trata de un documento emanado de la demandante quien, al presentarlo lo hace suyo y reconoce su autoría, lo cual de por sí le confiere el carácter de auténtico, pues no sólo se tiene certeza en cuanto a su autoría, y que se produjo con el libelo de la demanda para hacer constar ante la demandada los hechos que en el mismo se invocan, sino en cuanto a su destinatario: "INVERSIONES HOTELES Y TURISMO COMPAÑÍA ANÓNIMA", es decir, la demandada. Por tanto, correspondía a ésta negar su contenido si no estaba de acuerdo con el mismo, lo cual no hizo, por lo que se considera que hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de las declaraciones en el mismo contenidas, esto es, que se trata de una respuesta a una comunicación recibida vía fax con fecha 12/06/2000, tal como lo dispone in fine el artículo 1.363 del Código Civil. Sin embargo, se aparta de la aplicación de esta normativa y recurre al cómodo y fácil argumento de la falta de firma de algún personen de la demandante para negarle su valor probatorio y, lo que es peor, aducir como argumento que la misma no estaba dirigida a ninguna persona natural, lo cual es cierto porque estaba dirigida a la demandada como persona jurídica que es, pero incierto en cuanto que según el sentenciador dicha correspondencia no podía estar dirigida a una persona jurídica sino a una persona natural, con lo cual modifica la actuación de las partes, y a establecer una duda no planteada por la demandada: si ésta recibió o no dicha correspondencia, cuando ha debido presumir dicha recepción ante la no negativa en tal sentido y tratarse de una respuesta al requerimiento hecho por la demandada vía fax

    .

12. - Impugnación de la denuncia.-

    Para impugnar la denuncia, el impugnante invoca un (1) sólo argumento: es contraria a lo dispuesta en el artículo 8 del Decreto Nº 825 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual trascribe.

    Sin embargo, la lectura de la denuncia la coloca en una situación jurídica totalmente distinta a la invocada por el impugnante. En efecto, la cuestión planteada en la denuncia está referida a la no impugnación por la demandada en el acto de contestación a la demanda al contenido de un documento invocado por la demandante en el libelo de la demanda y a las consecuencias jurídicas que de ello se deriva. Por tanto, de aceptarse el argumento de la impugnación de la denuncia, se estaría admitiendo la existencia de un alegato no formulado por la parte demandada, creando de esa manera un falso supuesto. Así, la impugnación no guarda ninguna relación la denuncia propuesta, razón por la cual es inadmisible y, en consecuencia, no debe ser estimada por la Sala en su decisión.

    Cuarta denuncia

13. - Contenido de la denuncia.-

    En el numeral 37 del escrito de formalización, se indica que:

    El esencial vicio que a la recurrida puede imputarse en el caso concreto consiste en haber omitido el análisis y valoración de los medios probatorios señalados, tal y como se lo impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, infracción que es tanto más manifiesta si se toma en consideración que dichos documentos fueron emitidos para darle cumplimiento a las previsiones de la cláusula Segunda del documento autenticado por ante la Notaría Segunda de la ciudad de Mérida, de fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siet,e (sic) bajo el N° 74, Tomo 6, fuera de controversia en el proceso, por lo que ni siquiera requerían firma alguna de las partes, pero que adquieren indudable autenticidad al ser suscritos de la parte que tenía a cargo su elaboración

    .

14. - Impugnación de la denuncia.-

    Para el impugnante la denuncia ha debido hacerse por defecto de actividad, toda vez que el vicio imputado a la recurrida se inscribe dentro de la inmotivación por silencio de prueba, tesis opuesta a la sostenida cuando se refirió a la segunda denuncia por defecto de forma. Pero independientemente de esta acomodaticia posición, el impugnante no advierte que no haya la omisión del análisis probatorio que a la recurrida se imputa, sino que le parece que ha debido formularse la denuncia de manea diferente. Esta circunstancia en nada afecta la procedencia de la denuncia hecha y la inadmisibilidad de la impugnación, pues de las dos maneras la denuncia aparece en la formalización…” (sic)

    Por auto de fecha 26 de septiembre de 2005 (folio 628, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, agregó al presente expediente, escrito presentado por el abogado HADE H.M.E., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandante, constante de siete (07) folios útiles.

    Por auto de fecha 8 de noviembre de 2005 (folio 631, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por encontrarse vencidos los lapsos previstos en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, declaró concluida la sustanciación del presente recurso, y ordenó dejar constancia por Secretaria sí los profesionales del derecho que intervinieron en los actos correspondientes estaban habilitados para actuar ante esa Suprema Jurisdicción, de conformidad con el contenido y alcance del artículo 324 eiusdem, y de acuerdo a la comunicaciones realizadas por los respectivos Colegios de Abogados que han servido para formar la lista al respecto.

    En fecha 8 de noviembre de 2005 (folio 632, segunda pieza), el Secretario de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, certificó que los abogados Y.C.M.V., MAZZINO VALERI y HADE H.M.E., aparecen habilitados para ejercer ante esa Sala, según la lista elaborada de acuerdo al contenido y alcance del artículo 324 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 20 de diciembre de 2005 (folio 633, segunda pieza), el Presidente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en el artículo 49 del Reglamento de Reuniones, reasignó la ponencia al Magistrado Dr. C.O.V., a los fines de que resolviera lo conducente.

    Por auto de fecha 04 de abril de 2006 (folio 634, segunda pieza), el Secretario de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia que fue corregida la foliatura en el folio 630 inclusive, en consecuencia debe tenerse como válida la numeración no testada, salvatura que hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 04 de abril de 2006 (folios 635 al 649, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación enunciado y formalizado por el demandante, contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de abril de 2005, la cual por razones de método se transcribe in verbis:

    “(Omissis):…

    …En el juicio por cobro de bolívares intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Mérida, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil CONSTRUCTORA ROCAL, C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho A.R.M.E., Hade H.M.E. y Y.M.V., contra INVERSIONES HOTELES y TURISMO, C.A., (I.N.H.T.U.R C.A.), patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión M.C., M.d.J.D.A., C.G.d.D., S.D.G. y D.S.C.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, “Menores” y “A.C.” de la misma Circunscripción Judicial, constituido con asociados, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 28 de abril de 2005, profirió decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandada y revocó la decisión apelada, proferida por el a quo el 25 de junio de 2004, que declaró con lugar la demanda. No hubo condenatoria costas de las costa (sic) del proceso.

    Contra la preindicada sentencia, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación y réplica.

    Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

    RECURSO POR DEFECTOS DE ACTIVIDAD

    I

    Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 3° eiusdem.

    Para apoyar su delación el formalizante alega que:

    …En el ordinal ‘PRIMERO’ de la ‘MOTIVACIÓN’, la recurrida hace referencia, por lo que a la actora se refiere: en primer lugar, al compromiso adquirido por la demandante en cuanto a la obra a ejecutarse, en su especificación genérica, pero omite señalar que dicha obra se concreta en los presupuestos que son parte integrante del contrato y que, como Anexos ‘A’, ‘B’ y ‘C’, se identifican con los Nos. R-97-101. R-97-102 y R-99-29; en segundo lugar, que el precio establecido fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVENCIENTOS (sic) NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), pero omitiendo precisar que esta cantidad corresponde a los presupuestos señalados en los Anexos ‘A’ y ‘B’ exclusivamente, de igual manera que omite el precio que corresponde al presupuesto del Anexo ‘C’, que se identifica con el N° R-99-29, por la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 81.077.017,29), aunque del mismo sólo se ejecutó obra por la cantidad de SESENTA Y SIENTE MILLONES TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 67.003.859,38); y en tercer lugar, enuncia el requerimiento en orden a que debe otorgarse el documento de transmisión de dominio y posesión de los locales de comercio por la cantidad de CUARENTA Y SIENTE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BÓLIVARES (sic) (Bs.350.000,00) el metro cuadrado (m2), pero sin precisar que esta suma se obtendría con la retención del cuarenta y cuatro por ciento (44%) del monto de las valuaciones correspondientes a la obra ejecutada según los presupuestos R-97-101 y R-97-102.

    (…Omissis…)

    7.- Vicios de la recurrida:

    La recurrida, en la transcripción hecha, deja establecido los términos en que para ella ha quedado planteada la controversia, lo cual permite precisar con relativa facilidad las omisiones en que ha incurrido.

    A.- En cuanto al objeto del contrato, esto es, la obra que la demandante se comprometió a ejecutar, la recurrida asume que la misma queda enmarcada únicamente en la enunciación que, de manera genérica, se hace en el documento que contiene el contrato, pero omite establecer que dicha obra se extiende a lo que las artes (sic) denominan ‘la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresa y firmado por los ingenieros O.R. y S.P.B., venezolanos, mayores de edad y titular de las Cédulas de Identidad Nros. V-3.036.566 y 8.026.112’ y que la demandante invoca haber sido convenida en el Presupuesto N° R-99-29 de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, producido a autos con el escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta. Esta omisión afecta la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia en el sentido de que la misma no se ajusta a la realidad de la pretensión deducida y, en consecuencia, la decisión a dictarse no podrá ser expresa, positiva y precisa con arreglo a dicha pretensión.

    B.-La recurrida da por sentado que el precio de la obra contratada es la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45), cantidad que en el documento que contiene el contrato de obra se atribuye expresamente a los presupuestos R-97-01 y E-102, pero omite establecer que la demandante invocó la ejecución de obra extra conforme al presupuesto R-99-29, lo cual hace que la síntesis el ordinal ‘TERCERO’ de la ‘MOTIVACIÓN’ en cuanto al precio se refiere, no concuerde con los términos de la pretensión y, en consecuencia, la sentencia a dictarse no pueda ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la misma, aparte de que afecta directamente al derecho de la demandante en cuanto al requerimiento de su pretensión, infringiéndose por este motivo las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil…

    (Resaltado de lo transcrito).

    Se evidencia de lo trasladado, que el recurrente aduce que el ad quem no estableció correctamente los elementos que integraron el thema decidendum y, en consecuencia no resolvió sobre todo lo alegado y probado en autos.

    Para decidir, la Sala observa:

    La consolidada y pacífica doctrina de este Alto Tribunal ha establecido lo que se conoce como técnica casacionista y la que señala, en interpretación de lo preceptuado a tenor del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, las formalidades requeridas en la explanación de los argumentos que fundamentan el recurso de casación, lo que tiene su justificación en el hecho de que a este alto órgano dispensador de justicia, en el desarrollo de su cometido como tribunal de derecho, no le es posible desenmarañar las denuncias incorrectamente expuestas, para dilucidar cual es en definitiva el sustrato de lo pretendido y, de esta manera, suplir la carga mas exigente impuesta al recurrente, cual es la de razonar debidamente las denuncias, relacionando cada una de ellas con la parte de la sentencia donde estima se ha cometido la violación, demostrando de forma indubitable en qué consiste la infracción.

    Al respecto, considera la Sala oportuno dejar establecido, que si bien es cierto que la preceptiva constitucional contenida en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizan a los justiciables el que los procesos judiciales se llevarán a cabo sin dilaciones indebidas, sin formalismos, ni reposiciones inútiles; no es menos cierto que también señala que la omisión de formalidades, será posible, siempre que ellas no sean esenciales; esta excepción alberga la necesidad de observarlas en la medida en que resulten ineludibles, y así ocurre con los requisitos esenciales que debe cumplir el escrito de formalización, pues la normativa prevista en los artículos citados, no debe convertirse en amparo para que aquellos quienes acudan a esta sede casacional, presenten ante este Tribunal Supremo de Justicia, escritos reñidos hasta con la mas elemental técnica jurídica; pues en estos casos, se repite, se estaría vulnerando la solemnidad que le es propia a este Alto Órgano, obligando a sus Magistrados y Magistradas a realizar la tediosa labor de desentrañar las denuncias opuestas a efecto de comprender, que fue en definitiva lo que tuvo en mente impugnar el recurrente.

    Sobre el punto de la técnica requerida en la elaboración de los escritos mediante los cuales se pretende traer a conocimiento de esta sede de Casación las presuntas violaciones en que haya ocurrido la recurrida, la Sala en sentencia Nº 478 de fecha 26/5/04, expediente Nº. 03-426, en el juicio de E.J.R.L. contra R.C.L.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, reiteró:

    ...La determinación y diafanidad son necesarias en las luchas judiciales. En ese sentido, varias disposiciones regulan la conducta de los encargados de administrar justicia, así como de quienes ocurren a los Tribunales en demanda de ella. No hay fórmulas imperativas, pero sí se requiere claridad y también precisión en lo que se pide o se impugna, y en los fundamentos que apoyan las peticiones. A esta disciplina está sujeto con especial rigor el recurso de casación, tanto por su naturaleza como por su objeto y consecuencias, pues con él, se persigue anular una decisión para corregir ilegalidades enfrentadas en ella a la ley, con prescindencia del resto de las actas procesales, todo lo cual hace que dicho recurso sea de rígido tecnicismo, porque ocurre con frecuencia que infringida la ley no se acierta en la disposición no aplicada o aplicada mal; no es congruente la razón con la violación denunciada, o no se observa la técnica requerida para fundamentar la denuncia...

    .

    De una detenida lectura de la denuncia que se analiza, se evidencia la deficiencia manifiesta en la fundamentación que pretende sustentarla, ya que por una parte se delata la falta de síntesis, pero de su redacción se infiere que también se acusa existe una omisión de pronunciamiento que le impide ser expresa positiva y precisa.

    Aun así esta Suprema Jurisdicción extremando sus deberes infiere que lo que pretende delatar el formalizante en la recurrida es una supuesta incongruencia negativa al omitir pronunciamiento sobre el alegato referido a los planteamientos realizados en la subsanación de la cuestión previa que le opusiera el accionado y que se relacionan con el objeto de la obra, con el precio de la misma, con el tiempo de duración para la ejecución, tomando en cuenta para ello sólo en el documento notariado que contiene el contrato de obras negándole valor a los presupuestos presentados a efectos del cumplimiento de aquel y que las partes expresaron en el contrato original, se consideraran formando parte del mismo.

    A efectos de la verificación de lo denunciado, se estima procedente transcribir del texto del contrato de marras las cláusulas segunda y tercera del mismo, que rezan textualmente:

    …SEGUNDA: La ‘CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.’, se compromete a ejecutar por su cuenta y riesgo es decir, con su personal de Ingeniería y Obreros Maquinarias y todo lo necesario para ejecutar la Obra de Urbanismo, Segunda Etapa con las siguientes especificaciones: A) Movimiento de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de Cloacas, D) Brocales, E) Canalizaciones de aguas blancas, G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento en el lindero Norte que corresponde al lote ‘D’ y cualquier trabajo que fuera indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la Urbanización, como se pauta en los Anexos: que se especifican así: Anexo A: Presupuesto Nro. R-97-101 Conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo ‘B’: Presupuesto Nro. R-97-102 Descarga del colecto de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo ‘C’: Relación de la obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. Y S.P.B., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las Cédula de Identidad Nros. V-3.036.566 y 8.026.112, estos anexos han sido elaborados por la ‘CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.’ y forman parte integrante de este contrato y serán notariados simultáneamente.

    CLAÚSULA TERCERA: El valor convenido entre las partes de la ejecución del presente Contrato de Obra es por la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45) según presupuesto anexos Nros. R-97-101 y r-97-102, los cuales serán cancelados por ‘INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A. (INTHUR, C.A.)’ de la siguiente manera:

    A) SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) durante el desarrollo de la obra ejecutada mediante valuaciones mensual cancelando un CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%) en efectivo en cada valuación que ‘ROCAL, C.A.’ presente: B) La diferencia del CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (44%) o sea el saldo restante del CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), serán cancelados con locales comerciales que construirán: ‘INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A., (INTHUR, C.A.)’ en el lote de terreno ‘A’ que le pertenecen según consta del Documento de parcelamiento antes señalado y que se denominará ‘CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO’; el traspaso de los locales comerciales se hará una vez terminado el referido Centro Comercial y elaborado el respectivo Documento de Condominio por ante el Registro Subalterno del Estado Mérida, pudiendo la ‘CONSTRUCTORA ROCAL, C.A.’, señalar que la titularidad de la propiedad pueda hacerse a nombre de otra persona jurídica o natural. El precio de Venta del metro cuadrado de los locales comerciales han sido fijado en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo) que será el mínimo para las futuras ventas al público)…

    .

    La recurrida por su parte, sobre los puntos referidos, resolvió:

    …A) PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE:

    (…Omissis…)

    A mayor abundamiento, este Tribunal observa que de admitirse la correcta práctica de la prueba de exhibición promovida, los documentos a los cuales la misma se refiere, lo serían los que obran del folio 64 al 68, ambos inclusive, de este expediente, de los cuales, el primero sólo prueba que el representante legal de la demandada remitió a la demandante las cantidades de obra para la elaboración del presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra de Urbanización ‘Alto Prado’, a fin de que esta última indicara los respectivos montos, sin que de su contenido se derive la existencia real de tales montos, por lo cual nada concreto prueba en relación con la obligación de la demanda de pagar las cantidades indicadas en el petitorio del libelo de la demanda, ni con la de otorgar los documentos de traslado de dominio también requerida en dicho petitorio y así se dice.

    Y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65,66 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no está suscrito por representación alguna de la demandada, sino por apenas el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto a las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide…

    (Lo resaltado es de lo transcrito).

    El párrafo trascrito contiene todo lo que respecto a los presupuestos presentados por la accionante a la demandada en las preparatorias de la negociación, refiere la sentencia de alzada.

    Esta Sala, en razón de la naturaleza de la denuncia que se decide, indagó en las actas procesales y verificó que a los folios señalados por la recurrida, corren insertas copias de los presupuestos N°s. R-97-101, R-97-102, pero, observa esta M.J. que asimismo cursa el presupuesto N°. 99-29, los que fueron presentados por el accionante en copias, solicitando asimismo la exhibición de sus originales, prueba a la cual se opuso el demandado y no se ejecutó; no obstante haberlo ordenado así el juez superior en la decisión que resolvió la apelación ejercida por el accionante.

    Los anexos mencionados, “forman parte integrante” del contrato de obras celebrado, aceptado y suscrito por ambas contratantes, lo que lleva a concluir que lo establecido en tales documentos integran también el thema decidendum, en consecuencia, si el compromiso de los contratantes abrazó como constitutivo de él, los presupuestos mencionados, su contenido al formar parte de la pretensión accionada y por ende de las alegaciones del demandante, ameritaba que sobre el punto emitiera pronunciamiento el ad quem; por el contrario la conducta asumida por el jurisdicente fue obviar, más aun, ignorar completamente el contenido de los señalados presupuestos y no hacer de ellos ninguna mención en su sentencia, infringiendo la exigencia contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual la presente denuncia de infracción de la norma citada, debe declararse procedente. Así se establece.

    Por haber declarado procedente una denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de conocer las demás delaciones contenidas en el escrito de formalización, todo de conformidad con la preceptiva legal contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    DECISIÓN

    Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Mérida, en fecha 28 de abril de 2005.

    En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.-

    Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada…

    (sic).

    Corre agregado al folio 650 de la segunda pieza, oficio Nº 473-06 de fecha 03 de mayo de 2006, emanado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante el cual se remitió a esta Alzada, el presente expediente.

    Este es el historial de la presente causa.

    II

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    PRIMERO: La pretensión de la demandante se concreta en los siguientes términos: a) En el pago de la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (40.773.640,93) que, según la accionante, constituye el saldo del precio de la obra ejecutada conforme consta, según ella misma, en las valuaciones que sobre cada uno de los presupuestos Nos. R-97-101, R-97-102 y R-99-29 le fueron presentados a la demandada y, según la demandante, fueron admitidas por aquélla sin objeción alguna, cuyos abonos se relacionan en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta en su oportunidad; b) el otorgamiento ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador (antes Distrito Libertador) del Estado Mérida, del documento mediante el cual se le transmita el dominio y posesión de los locales de comercio que permitan satisfacer la obligación contraída en la cláusula segunda del documento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Mérida, el 26 de febrero de 1.997, bajo el No. 74, tomo 6, la cual alcanza la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 47.999.003,45) a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado, o en caso de negativa, la sentencia definitiva, debidamente protocolizada, le sirva de título de transmisión del dominio.

    Al respecto, alega la demandante que se comprometió a ejecutar, sobre un inmueble propiedad de la demandada, la obra que, bajo la denominación de Segunda Etapa, consistía en: “

    A) Movimiento de tierra; B) construcción de vialidad interna; c) empotramiento de cloacas; d) brocales; e) canalización de aguas blanca; G) replanteo de parcelas; h) muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D” y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos que se especifican así: Anexo “A” presupuesto R-97-101 Conclusión de los trabajos de urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: Presupuesto No. R-97-102: Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01- 97; y anexo “C”: Relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas empresas y firmado por los ingenieros O.R. y S.P.B.- Este último anexo lo identifica la demandante como el presupuesto No. 99-29.

    Sostiene también la demandante que el precio de la obra contratada fue de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45) por lo que respecta a los presupuestos a que se refieren los anexos “A” y “B”, ya indicados en el párrafo que precede, más la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES SETENTA Y SIETE MIL DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 81.077.017,29)por lo que se refiere al presupuso R-99-29 que conforma el anexo “C”, del cual sólo se ejecutó, según la misma accionante, la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.67.003.859,38).

    Afirma también la accionante que el monto de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs. 107.999,003,45) según los presupuestos R-97-101 y R-97-102, fue convenido pagar de la siguiente manera: SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00) en dinero efectivo, mediante valuaciones de obra ejecutada, durante el desarrollo de la obra, pagando un cincuenta y seis por ciento (56%) de cada valuación que la demandante presentare a la demandada; y la diferencia del cuarenta y cuatro por ciento (44%), o sea, el saldo de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 47.999.003,45) mediante la dación en pago de locales comerciales del CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO, que la demandada construiría en terrenos de su propiedad, cuya transmisión de dominio y posesión se haría una vez terminado el referido Centro y elaborado el documento de condominio respectivo ante la correspondiente Oficina de Registro, a nombre de la demandante o la persona natural o jurídica que ésta indicara, a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado del local comercial, lo cual da un total de ciento treinta y siete metros con catorce centímetros cuadrados (137,14 m2), por lo que habiendo terminado la obra y el documento de condominio aún no ha sido otorgado, están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para sus exigencias pero pendiente de cumplimiento dicha obligación de hacer.

    Finalmente, cabe destacar que en el aparte F del Capítulo II, titulado “SUBSANACION REQUERIDA”, del escrito de fecha 12 de junio de 2001, conforme al cual la actora subsana el defecto de forma que le imputa la demandada mediante la correspondiente cuestión previa, la propia demandante concluye textualmente que (cito) “queda un saldo pendiente por pagar equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.40.773.640,96), que es la cantidad cuyo pago se demanda”. Tal subsanación, mediante decisión del Juez de la Causa, fue debidamente efectuada, sin objeción alguna de la empresa demandada.

    Queda así efectuada la síntesis del planteamiento de la parte accionante contenido en su libelo de demanda inicial y en su escrito de subsanación del defecto de forma que le fue imputado.-

    SEGUNDO: En la contestación de la demanda propuesta en su contra, la parte demandada lo hizo, luego de subsanada la cuestión previa opuesta, de la manera siguiente:

    Propuso “la excepción de contrato no cumplido” (sic) por el hecho de que para la fecha de la proposición de la demanda (13-11-00) no había registrado el documento de condominio, lo cual tuvo lugar el 23-11-00, de donde, según su criterio, se deduce que la obligación de transferir los locales comerciales para pagar con ellos el saldo del precio de la obra, no era exigible para el momento en el cual se presentó la demanda y se admitió la misma, pues, el término para exigir el cumplimiento de la obligación no había vencido, y por lo tanto no era exigible.

    En materia de fondo, la demandada, en primer lugar, rechazó, contradijo y negó, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra. No obstante ello, admitió los siguientes hechos concretos: 1) Que la demandada, el 26 de noviembre de 1.997, suscribió contrato con la demandada, mediante el cual esta última se obligaba a ejecutar lo trabajos de urbanismo y parcelamiento de la urbanización Alto Prado Mérida, ya indicada en el aparte primero de este fallo, conforme a los presupuestos anexos indicados en dicho ordinal; 2) que el precio de la obra contratada es el mismo indicado en el libelo, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45); 3) que el plazo de ejecución de la obra es el indicado en el documento contractual de noventa (90) días, contados éstos a partir del 26 de febrero de 1.997, fecha ésta en la cual se suscribió el instrumento contractual respectivo; y d) que también es cierto que la demandante se obligó a sufragar los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como al pago de la nómina de personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos y cualquier otro beneficio que acuerda la Ley del Trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo Nacional o Municipal.

    No obstante la admisión de hechos antes relacionada, la misma demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo, los siguientes hechos contenidos en el libelo de la demanda: 1) Que la demandada se hubiese obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00) en dinero efectivo, mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, pues, ésta sólo se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la demandante, en un cincuenta y seis por ciento (56%), hasta cubrir SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00) y la diferencia, del cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado; 2) que se estableció que el saldo de la obra a ejecutar, esto es, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (47.999.003,45), se amortizaría mediante los preindicados locales, cuya transmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de registro ante el Registrador Subalterno; 3) Que la obra ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo al informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rancel, ya que la demanda jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que ésta se pronunciara sobre el incremento de costos de la obra que le fue encomendada a la demandante; y 4) Que la demandada deba a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 52.663.640,93) por concepto de saldo de la obra ejecutada.

    TERCERO: En virtud de la admisión de hechos efectuada por la demandada al contestar la demanda, según se dejó expresado en el aparte b) del ordinal SEGUNDO de esta motivación, este sentenciador concluye que quedan fuera de toda controversia entre las litigantes, los siguientes hechos: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1.997; 2) el objeto del contrato, ya determinado en el segundo párrafo del aparte PRIMERO de este capítulo, así como el precio del contrato sólo por lo que se refiere éste a los presupuestos R-97-101 y R-97-102, que constituyen los anexos “A” y”B” antes referidos, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.107.999.003,45); 3) el plazo de ejecución, según la previsión contractual respectiva, mas, no su efectiva duración, ni la terminación o no de la obra contratada; 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción,, limitándose la controversia a determinar, de acuerdo a las probanzas aportadas al efecto, si efectivamente el monto de la obra ejecutada alcanzó la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTAY OCHO CENTIMOS (Bs. 155.772.644,38) como lo sostiene la demandante; si hubo una extensión justificada del plazo de ejecución de la obra, y su efectiva terminación; si la demandada adeuda a la demandante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de demanda, con la modificación contenida en el escrito que subsana la cuestión previa opuesta por la demandada; si la obra ejecutada fue la que se indicó en cada una de las valuaciones presentadas a la demandada; y si esta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del domino de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada.

    CUARTO: De seguida este Tribunal pasa a realizar el análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas aportadas por ambas partes, a los efectos indicados en la parte final del párrafo numerado que precede, lo hace de la manera siguiente:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

    A.1) Valor y mérito jurídico de los documentos citados y producidos en fotocopia, junto con el escrito de la subsanación del defecto de forma imputado al libelo de demanda, a saber:

    A.1.1) Comunicación de fecha 05 de diciembre de 1.996, dirigida a la Constructora Rocal por el señor P.S.M.G., Presidente de Inversiones, Hoteles y Turismo C.A., mediante la cual se le envía a aquélla, cantidades de obra-presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra urbanización Alto Prado, a fin de que sirva indicar los respectivos montos, y hojas numeradas 01/04 a 04/04, Ref. presupuesto No. R-97-101 (folios 64 a 68 de este expediente). La exhibición de estos documentos fue solicitada a la demandada, con fundamento en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en el escrito de pruebas de la demandante.

    En cuanto a la admisión de esta prueba hubo objeción de la parte demanda, la cual fue resuelta por el Juez de la Causa mediante decisión suya del 24 de octubre de 2001, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la representación legal de la demandada. No obstante lo anterior, este sentenciador observa que en el texto de la preindicada decisión, el a quo deja constancia de que “la parte actora… promovió la prueba de exhibición de los documentos citados y producidos en copia fotostática con el escrito contentivo de la demanda y al revisar sus anexos se entiende que tales documentos son lo que obran a los folios 7 y 8, 19 y del 20 al 35”.

    Ahora bien, el sentenciador de la recurrida al dictar el auto de admisión de pruebas, de fecha 26 de octubre de 2001, admite la prueba de exhibición objetada por la demandada y fija oportunidad para el acto respectivo, auto éste que se complementa con el dictado el 02 de noviembre de 2001, mediante el cual prescinde de la notificación de la demandada para su evacuación. En consecuencia, como quiera que existe una concatenación entre el auto denegatorio de la oposición y el de admisión de la prueba de exhibición, resulta obvio que al hablar de la admisión de dicha prueba, y dados los términos concluyentes del auto denegatorio de la oposición, la prueba de exhibición admitida ha de referirse necesariamente a los instrumentos que conforman los folios “7 y 8, 19 y 20 al 35” de este expediente, tal como expresamente lo indica aquel auto denegatorio, de donde se deriva que el Juez de la Causa incurre en error, toda vez que los instrumentos cuya exhibición pidió la accionante no son los indicados en el libelo inicial, sino los acompañados al escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta, los cuales resultan evidentemente distintos de los indicados por dicho Tribunal si se toma en cuenta la correlación existente entre los autos del 24 de octubre de 2001 y 27 del mimo mes y año, de donde se deriva un verdadero dislate entre la prueba de exhibición promovida en realidad y la que en definitiva admitió y ordenó practicar el a quo. Todo lo expuesto conduce a la conclusión de que la referida prueba de exhibición esta viciada por las razones antes expuestas, por lo que ante la confusión surgida, su resultado y valor probatorio debe ser desechado por este Tribunal a los fines de este fallo, pues, surge una verdadera incertidumbre sobre cuales fueron los documentos que efectivamente debió exhibir la demandada ante el requerimiento de la demandante, según la decisión judicial de admisión, pues en realidad de verdad no se sabe si tales documentos eran los indicados por la accionante en su escrito subsanatorio o los indicados, concordadamente, por el auto denegatorio de la oposición a la prueba y el de admisión dictados por el Juzgado de la Causa. Debe destacar, además, este sentenciador que ante tal incertidumbre, la promovente de la prueba no ejerció recurso alguno para dilucidarla, lo cual obra en su contra. Arriba el sentenciador a esta conclusión, ya que al efectuar el análisis de toda prueba, independientemente de la pasividad o actividad de las partes en tal sentido, el Tribunal tiene el deber, aun de oficio, de examinar la correcta promoción, oportunidad, admisión y práctica de la prueba analizada para poder darle su debido valor, pues, tales presupuestos tienen que ver con su legalidad.

    No obstante lo antes expuesto, este Tribunal indagando en las actas procesales respectivas, observa que de considerarse correctamente practicada la indicada prueba, los documentos a exhibirse debieron ser los que obran a los folios 64 al 68 de este expediente, ambos inclusive, de los cuales, el primero de ellos (folio64) sólo prueba que el representante legal de la demandada remitió a la demandante las cantidades de obra para la elaboración del presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra urbanización Alto Prado, a fin de que esta última indicara los respectivos montos, sin que de su contenido se derive la existencia real de tales montos, por lo cual, tal instrumento, nada prueba en concreto en relación con la obligación de la demandada de pagar las cantidades indicadas en el petitorio del libelo de demanda, ni en el escrito subsanatorio citado supra, ni con la obligación de otorgar los documentos de traslado de dominio y posesión requerida en el petitorio respectivo, y así se decide. Y en cuanto a los documentos que obran a los folios 65, 66,67 y 68 del expediente, se trata de un presupuesto de obra que no está suscrito por representación alguna de la demandada, requisito éste sine qua non de todo documento privado, de conformidad con el artículo 1.368 del Código Civil, sino apenas por el representante de la accionante; que no emana de la accionada; y que, en tal virtud, carece de valor probatorio respecto del cumplimiento de las obligaciones demandadas en este juicio, y así también se decide.

    A.1.2) Certificación emitida por la licenciada MARIA EUGENIA RIVAS RANGEL, producida como anexo 3 del libelo de demanda, mediante la cual la demandante pretende demostrar el supuesto incremento de la obra contratada y, además, que la demandada le adeuda la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEICIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 52.773.640,93) , cuyo valor probatorio la promovente sustenta en los artículos 38 del Código de Comercio y 8o. De la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. En relación con este documento, este sentenciador observa que se trata de un informe técnico contenido en un documento privado emanado de una persona extraña al proceso, razón por la cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debió ser ratificado durante el debate probatorio, con las garantías del contradictorio, y bajo el régimen de la prueba testifical, requisitos éstos que no aparecen cumplidos en autos, por lo que este Tribunal debe declarar que tal informe carece de todo valor probatorio a los efectos de esta sentencia y así se decide, para lo cual invoca como antecedente jurisprudencial el contenido de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de julio de 2004, en el expediente 2000-1248.

    No es óbice a la conclusión que precede el contenido de los artículos 38 del código de Comercio y 8o. de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, conforme al siguiente razonamiento lógico-jurídico: En cuanto al artículo 38 citado, éste se refiere al valor probatorio de los libros obligatorios de los comerciantes y obviamente, el informe analizado y valorado, nada tiene que ver con el contenido o asientos de tales libros. Y en cuanto al artículo 8o. también citado, este Tribunal observa que el mismo se limita a establecer el valor probatorio, iuris tantum, del dictamen, la certificación y la firma de un Contador Público sobre los estados financieros de una empresa, su balance general y su estado de ganancias y pérdidas, mas, nada dice respecto de otra clase de dictámenes , contados entre éstos el que es objeto de este análisis, por lo que el contenido de tales normas no resulta aplicable al informe de la licenciada María Eugenia Rivas.

    Por lo demás, la firma de un dictamen o informe contable, por parte de un Contador Público, pese a la norma últimamente citada, no le atribuye la condición de documento auténtico o público, por lo que a pesar de su firma, el instrumento que lo contiene sigue siendo un documento privado, y en el caso concreto, emanado de un tercero ajeno a esta causa, que debió venir a juicio a ratificarlo como antes se apuntó.

    Finalmente, ha sido la propia parte promoverte de la prueba la que se ha encargado de restarle seriedad y verosimilitud a su contenido, pues, al subsanar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, admite que la suma adeudada por esta última, según su afirmación, no es la indicada en el informe Rivas Rangel, esto es, la de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (52.773.640,93), sino la de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.40.773.640.93) lo cual por sí solo desvirtúa el referido informe y obliga a desecharlo también por este otro motivo y así se decide.

    A.1.3.) POSICIONES JURADAS ABSUELTAS POR EL REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDADA. Para atender a la práctica de esta prueba, la parte demandada, autorizó debidamente a su apoderado judicial, para entonces, el abogado M.D.J.D.A., tal como así consta de diligencia de fecha 20 de marzo de 2002 que obra al folio 344 de este expediente, lo cual contó tácitamente con la anuencia de la parte actora, ya que ésta no objetó tal representación expresamente y, además, procedió a formularle las posiciones respectivas.

    Analizado el contenido del resultado de esta otra probanza, este Tribunal observa que el absolvente fijó la posición de su mandante, en la forma siguiente:

    1. Negó que la obra que la demandante se obligó a ejecutar fuera la indicada en los presupuestos producidos junto con el escrito de subsanación de la cuestión previa, manifestando al respecto que la obra que la actora se obligó a realizar, es la contenida en el contrato de obra que la propia demandante acompañó como documento fundamental de la acción, agregando que los presupuestos indicados en la posición formulada no están firmados ni autorizados por su representada; b) que no es cierto que el total de la obra ejecutada sea por el monto de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta bolívares con treinta y ocho céntimos; c) que su representada se excedió en el pago de los sesenta millones de bolívares que debió pagar en efectivo y tal exceso debe ser imputado al metro cuadrado de locales y que el traspaso de éstos no se ha realizado porque la obra, tal como fue contratada, no ha sido terminada y porque, además, el documento de condominio no había sido registrado, y tampoco se ejecutó la obra en el plazo de tres meses que había sido establecido; d) que las valuaciones insistentemente indicadas por el apoderado de la accionante en sus posiciones, son totalmente falsas, ya que su representada no puede reconocer o desconocer algo que ella no ha firmado; e) que el precio de la obra fue de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y tres o cuarenta y cinco céntimos; f) que su representada no está obligada al traspaso de los locales comerciales dado que la demandante no ha querido terminar la obra contratada y, además, porque el documento de condominio aún no ha sido otorgado; g) que no hay mora en el otorgamiento del documento de traspaso de los locales comerciales, tanto por la falta de registro del documento de condominio como también porque su representada no está obligada a cumplir su obligación, si la demandante no ha cumplido la suya y que la mora pesa sobre la actora; h)que no es cierto que su representada adeude a la accionante cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos, ya que los sesenta millones a que se refiere el contrato y la obra se encuentra inconclusa; e i) que no es cierto que su representada haya presentado a la actora el presupuesto No. 99-29 y que lo que se pretende con la posición es que reconozca un supuesto escrito que aparece en el expediente que sólo se encuentra suscrito por la Constructora Rocal y no por su representada.

       Como resulta de la síntesis que antecede, esta prueba no aporta nada a favor de la pretensión de la parte actora, toda vez que el absolvente negó repetidas veces la validez de los documento anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa, así como también el incremento del precio de la obra y el saldo reclamado por la accionante, y finalmente, sostuvo reiteradamente que la demandante se encuentra en mora en cuanto a la terminación de la obra contratada, y así se decide a los fines de este fallo.

       Además de la prueba antes analizada la parte demandante produjo junto con el libelo de la demanda los recaudos que de seguidas se analizan y valoran. Ellos son:

       Como anexo 1, el instrumento poder que acredita la representación que ejercen los abogados HADE MARIN ECHEVERIA Y Y.C.M.V., quienes con tal carácter suscriben el libelo. Este documento no fue objetado oportunamente por la parte demandada, así como tampoco la representación invocada, por lo que el mismo surte todos sus efectos jurídicos en el presente juicio y los efectos de este fallo así se declara.

       Como anexo 2 se acompañó el documento autenticado por ante la Notaría Segunda de Mérida, el 26 de febrero de 1.999, bajo el No. 74, Tomo 6, el cual contiene los términos del contrato de obra celebrado por las partes litigantes, el cual tampoco fue objetado por la demandada y, además, su existencia y contenido fue admitido expresamente por esta última al dar contestación a la demanda, por lo que dicho instrumento surte plenos efectos es este juicio, a los fines de este sentencia, en cuanto a su existencia y contenido, y así se declara.

       Como anexo 3 se trajo al expediente el informe suministrado por la licenciada MARIA EUGENIA RIVAS RANGEL, contador público inscrita en el Colegio respectivo bajo el número 14.984, el cual ya fue objeto de análisis y valoración con anterioridad en este fallo, habiendo sido desechado su valor probatorio por las razones entonces expuestas.

       El anexo 4 del libelo lo constituye la comunicación de fecha 16 de junio de 2000, dirigida a la demandada por Constructora Rocal CCA., la cual carece de firma alguna, tanto respecto de la propia demandante como de la demandada o de sus representantes, razón por la cual la misma no reúne los extremos mínimos exigidos por el artículo 1.368 del Código Civil para ser considerada como documento privado, razón por la cual este Tribunal la desestima a los efectos de este fallo y así se decide.

       El anexo 5 del libelo inicial lo conforma la comunicación de fecha 28 de junio de 2000, suscrita por el Presidente de la demandada, P.S.M.G., y dirigida a los señores Constructora Rocal C.A., mediante la cual se envía a esta última, como anexo suyo, “informe técnico realizado por el Ing. Steffano Pozobón, de pavimento de la urbanización Alto Prado II etapa, a fin de que sea revisado. Se observa que en dicho escrito, la persona que lo suscribe informa a la demandante que el pavimento flexible colocado por esta última en las calles y avenidas de la segunda etapa de la Urbanización Alto Prado en al ciudad de Mérida, presenta un severo y extendido deterioro del pavimento, indicando las fallas detectadas así como sus causas, concluyendo que por las condiciones en las cuales se encuentra el pavimento resulta evidente que ni el procedimiento constructivo ni los materiales empleados cumplieron con las especificaciones establecidos para este tipo de obra. A este informe se acompañan las fotografías que indican las fallas observadas por quien lo suscribe. De este informe se evidencia que la accionante fue oportunamente notificada de las deficiencias que, a juicio de la demandada, presentaba la obra contratada en lo que respecta a su pavimento, y así se decide, considerándose este instrumento como un documento privado emanado de la demandada con los efectos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil.

       El anexo 6 del libelo lo constituye la comunicación de fecha 04 de julio de 2000, dirigida a los señores Inversiones, Hoteles y Turismo Compañía Anónima (INTHURCA), Att. Sr. P.M.G., por el ingeniero residente O.R.G., a nombre de la demandante, en el cual se fija la posición de esta última respecto de las observaciones contenidas en la comunicación inmediatamente antes analizada y valorada, admitiendo que se debe proceder a efectuar los correctivos necesarios previa verificación de los sectores afectados, por parte del representante técnico de INTHUR y la “solución por parte de éste de las soluciones convenientes”. A juicio de este Tribunal este cruce de correspondencias entre actora y demandada, conduce a concluir a este Tribunal que la obra contratada, para las fechas de las referidas comunicaciones, no se encontraba totalmente terminada y así se decide. Estos documento se analizan y valoran como auténticos documentos privados, por ende, con el valor que a este tipo de instrumentos les atribuye el artículo 1.363 del Código Civil.

       PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

       B.1) La empresa demandada invoca, en primer término, el valor y mérito jurídico probatorio de las actas procesales que integran este expediente, en todo lo que sea favorable a la demandada. En relación con esta promoción, este Tribunal hace suyos los criterios expuestos al respecto por el propio fallo recurrido y por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala Político Administrativa, en fallo del 30 de junio de 2002, expediente No. 0293, en el sentido de que “dicho mérito favorable no es un medio de prueba válido de los estipulados por legislación vigente, en consecuencia no arroja mérito alguno al promovente”, y así se decide.

       B.2) Valor y mérito jurídico del documento autenticado el 26 de febrero de 1.997, con sus respectivos anexos, el cual contiene los términos del contrato de obra celebrado entre la actora y la demandada, conforme al cual aquélla se obligó a construir en el término de noventa días, el cual venció el 27 de mayo de 1.997, las obras ya indicadas; así como el precio de dicha obra, montante a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45). Observa el sentenciador que ambas partes han invocado el valor de este instrumento para determinar la existencia misma del contrato celebrado, la obra a realizar y el monto de la misma, razón por la cual este Tribunal le atribuye pleno valor probatorio para establecer la certeza de los hechos a que el mismo se refiere, a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del mismo Código, y así se decide.

       B.3) Valor y mérito jurídico de los recibos de fechas 13 de mayo de 1.998, 26 de agosto de 1.997 y 12 de agosto de 1.997, según los cuales la demandante recibió de la demandada, respectivamente las cantidades de diez, cinco y cinco millones de bolívares, para un total de veinte millones, imputables al precio de la obra contratada, según el contrato (presupuesto) R-97-101. Tales instrumentos aparecen otorgados por el ciudadano R.Á.Á., en nombre de Constructora Rocal C.A., sin que ésta los haya objetado o impugnado en juicio, razón por la cual surten plenos efectos probatorios a los fines de este fallo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.368 eiusdem, y en tal sentido, dichos recibos prueban que la demandante recibió de la demandada por el concepto antes indicado, la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (20.000.000,00), y así se decide.

       B.4) Con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada solicitó del Juez de la Causa que se requiriera de las entidades bancarias BANCO LA PRIMERA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO; BANCO LARA; BANCO INTERBANK y CORP BANCA, información sobre los cheques que se identifican en los diversos apartes de la promoción tercera de su escrito de pruebas, con el objeto de probar los pagos hechos a la demandante. El resultado de esta prueba fue el siguiente: 1) El Banco Mercantil, a nombre de Interbank, dada su fusión, y mediante comunicación del 22 de noviembre de 2001 (folio 215), dio repuesta al oficio dirigido a este último Banco nombrado e informó al Juez de la Causa que el cheque No. 41621002, por tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), con cargo a la cuenta No. 041011527-1, fue cobrado por su beneficiaria Constructora Rocal el 05 de septiembre de 1.997.- 2) Corp Banca C.A., Banco Universal, por medio de correspondencia fechada en Mérida, el 11 de diciembre de 2.001 (folio 217), dio cuenta de haber pagado los cheques número: 19778522 y 40574008, por el monto de ocho millones quinientos mil bolívares (Bs. 8.500.000,00) cada uno, librados a favor de A.R.M., apoderado de la demandante, con cargo a la cuenta No. 313-642001-0. 3) y, finalmente, el Banco Provincial, mediante comunicación fechada en Caracas, el 02 de abril de 2.002 (folio385), da respuesta al oficio No. 3685, del 26 de octubre de 2.001, dirigido por el Juez de la Causa al Banco de Lara, e informa al Tribunal haber pagado los cheques números: 35670243 por dos millones de bolívares; 84860257 por tres millones de bolívares; 37860294 por cuatro millones novecientos mil bolívares; 50860310 por un millón novecientos mil bolívares con cargo a la cuenta corriente número: 414-01502-E, manifestando abstenerse de informar acerca de los cheques números 12950391, 68860278 y 21950368, por falta de información exacta acerca de su fecha de presentación al cobro. A juicio de este Tribunal, el resultado de esta prueba conduce a concluir que efectivamente, la demandada pagó a la accionante, la cantidad de treinta y seis millones setecientos mil bolívares (Bs. 36.700.000,oo) y que los informes recibidos se valoran con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 507 y 509 del mismo Código. No es óbice a esta conclusión el alegado de la demandante, contenido en su escrito de informes en la Primera Instancia, en el sentido que faltó al promovente la indicación del objeto de la prueba, pues, ya el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social y mediante fallo de esta Sala del 18 de septiembre de 2.003, sentencia No. RC535, dejó sentado que “en ninguna parte se estable la indicación del objeto de la prueba como requisito de validez de su promoción y que el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, sólo autoriza a inadmitir las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pueda considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción al objeto de la misma”.

       B.5) Valor y mérito jurídico probatorio de los documentos en los cuales consta que la empresa demandante recibió los cheques a que se hace referencia en la contestación de la demanda, los cuales acompañó a su escrito de pruebas, macados desde la letra “D” hasta la ”O”, ambos inclusive. Estos documentos, no objetados ni impugnados en forma alguna por la demandante, valorados como instrumentos privados a tenor del artículo 1.363 del Código civil, prueban que esta última recibió de la demandada, pagos por la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 66.874.166,68), y así se decide.

       B.6) Valor y mérito jurídico probatorio del documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, el 23 de noviembre del 2.000, bajo el No. 32, folios 205 al 290 del protocolo primero, tomo décimo noveno, cuarto trimestre. Este documento no objetado por la parte demandante y constitutivo de un instrumento público, a tenor del artículo 1.357 del Código Civil, se valora a los fines de este fallo conforme a lo previsto en el artículo 1.360 eiusdem, y de acuerdo a su contenido resulta probado, según el objeto de la prueba promovida, que su otorgamiento tuvo lugar con posterioridad a las fechas en que fue presentada y admitida la demanda propuesta por la demandante, hechos estos últimos que tuvieron su ocurrencia el 13 y el 20 de noviembre de 2.000, y así se decide.

       B.7) Posiciones juradas absueltas por la parte demandante. A los efectos de la práctica de esta prueba, acudió al acto respectivo, en nombre de la demandante, el ciudadano O.S.R.C., el cual, a criterio de este Tribunal y según el texto del acta respectiva, admitió los siguientes hechos:

    1. Que es cierto que el 26 de febrero de 1.997, la empresa que representa celebró contrato con la demandada para las obras indicadas en el libelo de la demanda; b) que se establecieron noventa días como lapso para su ejecución, pero que la obra no fue realizada en este lapso porque la demanda no había definido el material a utilizar para la construcción de los terraplenes, lo cual ocurrió en mayo y que fue en septiembre de 1.997 cuando la Ingeniería Municipal autoriza las descarga de aguas negras que se incluyó en el contrato; c)que el contrato no preveía prórroga alguna, pero los motivos de variación del lapso no son imputables a la demandante, por las razones antes indicadas; d) que es cierto que la cantidad de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 107.999.003,45) es el que corresponde a la sumatoria de los presupuestos parciales R-97-101, relacionados con movimiento de tierra, drenajes, cloacales, acueductos, pavimentación y muros de contención de la segunda etapa del presupuesto R-97-102, relacionados con las descargas del urbanismo Alto Prado y que ese monto es consecuencia de las presupuestos de ciento un millones ochenta y siete mil doscientos veintitrés bolívares con treinta y un céntimo y cinco millones once mil ochenta y siete bolívares, agregando que en marzo de 99, a solicitud del señor P.M., se elabora un presupuesto para culminar la segunda etapa de la urbanización Alto Prado y corresponde a todas las actividades de pavimentación, suministro y colocación de rejas para los sumideros, el cual asciende a un monto de ochenta millones de bolívares, tal como se refleja en el presupuesto R-99-29, el cual fue ejecutado a partir de marzo de 99; e) que es cierto que la cláusula quinta contractual señala que materiales y equipos sean suministrados por su representada, pero que al momento de elaborar el presupuesto para la descarga de aguas negras se debió ajustar a lo solicitado por la empresa INTHUR, tal como consta de comunicación que consignó en el acto de posiciones, así como también de la parte relacionada con el material para la construcción de la base granulada, tal como se establece en la valuación de obra por un monto de sesenta y siete millones, correspondiente al presupuesto R-99-29; f) que es cierto que la empresa INTHUR pagaría la cantidad de sesenta millones de bolívares a la demandante, mediante valuaciones mensuales a las cuales pagaría 56% en efectivo y la diferencia, es decir, 44% mediante locales comerciales, pero habiendo presentado su representada valuaciones con los números uno y dos, relacionados con el presupuesto R-97-101 y R-97-102, por la suma de ochenta millones de bolívares, lo abonado en efectivo en el año 97, apenas asciende a veinte millones de bolívares y el reto de los abonos fueron con cargo a los años 98 y 99, según relación de pagos que presenta para ser agregados al acta, constante de trece folios útiles, lo cual demuestra los retardos en la cancelación de las obras ejecutadas; g) que es cierto que según lo establecido en el contrato, se contempla unos locales como parte de pago, pero habiendo ejecutado la demandante obras por un monto de ciento cincuenta y cinco millones de bolívares, hasta la presente su representada no dispone de los mencionados locales, en comunicaciones recibidas por INTHUR donde se trata compromisos adquiridos, se omiten dichos locales; h)que es cierto que la demanda fue admitida el 20 de noviembre de 2.000; i) que es cierto que el documento de condominio fue registrado el 23 de noviembre de 2.000, bajo el No. 32, protocolo primero, tomo 19, cuarto trimestre; j) que es cierto que para la fecha en que se introdujo la demanda la obligación de la demandada de hacer el traspaso de los locales no era exigible por cuanto la fecha de introducción de la demanda es el trece de noviembre de 2.000 y el documento fue protocolizado el 23 de noviembre de dos mil; k) que no es cierto que en la demanda presentada por la demandante contra la demandada, se señaló que se debía la cantidad de cincuenta y dos millones sesenta y tres mil seiscientos cuarenta y tres bolívares por cuanto la cifra señalada no corresponde con las cálculos de la empresa; l) que no es cierto que hayan presentado escrito en donde reflejan modificación en el monto de la demanda; m) que no es cierto que la obra esté concluida en su totalidad, pro cuanto para obtener el permiso de habitabilidad municipal es necesario el funcionamiento de los servicios básicos, tales como vialidad, acueducto, cloacas, drenajes, electricidad y teléfono, aun cuando se puede observar una serie de detalles que presenta la vialidad, tales como roturas en el pavimento, debidas a los cruces de instalaciones eléctricas y telefónicas, que fueron construidas con posterioridad a la pavimentación, así como un zanja de sección considerable motivado al empalme de la tubería que surte el tanque de almacenamiento y el sistema de bombeo principal, obra ésta también ejecutada posterior a la pavimentación y que no estuvo a cargo de la demandante.

       Los hechos antes indicados, admitidos por el representante de la accionante, los aprecia el sentenciador a los fines de este fallo, de conformidad con lo establecido al efecto por el artículo 1.401 del Código Civil, en concordancia con los artículos 403 y 404 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto conforme a la citada norma legal sustantiva, la confesión de la parte, ante un Juez, aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba, y en tanto en cuanto las posiciones fueron absueltas en juicio por una persona autorizada para ello por la demandante.

       No obstante lo antes expuesto, este Tribunal desecha el valor probatorio de los documentos consignados por el absolvente en el acto de absolver las posiciones, dado que no es propio de tal acto la consignación de ninguna clase de instrumentos y porque, además, tratándose de documentos privados éstos, si son fundamentales de la acción propuesta deben ser acompañados al libelo de la demanda o señalado el lugar donde se encuentran o promovidos dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, a tenor de lo preceptuado al respecto por el artículo 434 del Código de Procedimiento civil y así se decide.

       - III -

       RESOLUSION DE LA CONTROVERSIA

       En su libelo de demanda, bajo el rubro “obligación de hacer pendiente de cumplimiento”, número 5 del capítulo II, titulado CUESTION PLANTEADA, la parte demandante, sostuvo haber dado cumplimiento a uno de los fundamentos de su pretensión, el haber terminado la obra contratada, expresándose al respecto en los siguientes términos: “Ahora bien, como quiera que la obra fue terminada y el documento de condominio aún no (sic) ha sido otorgado… están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para su exigencia pero pendiente el cumplimiento de dicha obligación de hacer”. Según esta afirmación suya, la accionante basó su petitorio en el hecho de haber dado cumplimiento, según ella, a su obligación de construir y terminar totalmente la obra contratada, presupuesto fáctico éste necesario para exigir el pago de su precio, y dado los términos contractuales, para que ese pago llevara consigo parcialmente, el traspaso de los locales comerciales, según el contenido de la cláusula tercera del propio instrumento contractual invocado por ambas partes contendientes, traspaso éste que según el mismo documento que contiene los términos del contrato de obra celebrado, sólo corresponde hacerlo a la demandada, una vez terminada la obra, concluido el Centro Comercial Alto Prado y otorgado el documento de condominio. No obstante lo antes expuesto, y en virtud de que al contestar la demanda, la demandada no incluyó dentro de los hechos por ella admitidos, la terminación de la obra, este hecho quedó incluido dentro de los que fueron rechazados y negados en el escrito contentivo de dicha contestación, lo cual arrojó sobre la demandante la carga de probar la terminación de la obra contratada, para que pudiesen hacerse exigibles las obligaciones de la demandada, particularmente la relacionada con el pago del precio de la misma, según las modalidades contractuales respectivas, todo ello conforme a los principios generalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia, y contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 de Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, del análisis y valoración que anteriormente se ha hecho de la prueba promovida y practicada a instancia de la demandante, resulta ser que ésta no hizo prueba alguna al respecto, por el contrario, de los instrumentos anexos a su libelo e identificados con los números 5 y 6, resulta demostrado que la obra contratada presenta deficiencias, de los cual se infiere que la misma no estaba totalmente terminada para cuando se propuso la demandada. En virtud de este razonamiento, es lógico y jurídico concluir, a los fines de este fallo, que la parte demandada no probó en juicio el presupuesto fáctico contractual de la terminación de la obra contratada, para poder exigir el pago del precio convenido, y así se decide.

       Tampoco la parte actora, ante la negativa de la demandada de admitir que hubiese habido incremento de la obra contratada y de sus costos, hizo prueba en relación con tal incremento. A tal efecto, valga destacar que las pruebas promovidas en tal sentido, cuales fueron: El informe técnico de la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel y los presupuestos anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa planteada por la demandada, fueron rechazados a los fines de este fallo, por las razones ya expuestas en esta sentencia, y así se decide.

       De otra parte, ha quedado demostrado en autos mediante el documento de condominio respectivo registrado el 23 de noviembre de 2.000, en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el No. 32, folios 205 al 290 del protocolo primero, tomo décimo noveno, cuarto trimestre, que tal instrumento, referido al Centro Comercial Alto Prado, fue otorgado con posterioridad a la presentación de la demanda, hecho este ocurrido el 13 de noviembre de 2.000, y a su admisión, la cual tuvo lugar el 20 del mismo mes y año citados, lo cual evidencia que para dichas fechas, no se había dado cumplimiento al otro extremo contractual requerido para el traspaso de los locales comerciales que habrían de ser dados en pago como parte del precio de la obra contratada, cual era la efectiva realización he dicho otorgamiento, por lo que para entonces (la fecha de proposición de la demanda y aun de su admisión), la obligación de pago demandado no era exigible, como así alegó la demandada al contestar la demanda propuesta en su contra, y así se decide. A este respecto, valga apuntar que si bien la parte demandada planteó este alegato como una excepción de contrato no cumplido, el tribunal dados sus fundamentos fácticos, la entiende y la resuelve como relacionada con la existencia de un plazo pendiente para el cumplimiento de la obligación demandada, haciendo uso de la facultad que tienen los jueces para establecer el derecho aplicable a los hechos alegados y controvertidos.

       Como consecuencia de las razones que anteceden y habiendo estado fundada la demanda, según el planteamiento fáctico de la actora, en la terminación de la obra contratada y en el incremento de sus costos y demostrada la falta de otorgamiento del preindicado documento de condominio para la fecha de proposición de la demanda, hecho este último que la propia demandante admite en su libelo, es forzoso concluir para este Tribunal, que la accionante no probó los presupuestos fácticos de su pretensión, lo cual le hace necesariamente sucumbir en este juicio, y, por consiguiente, ha lugar a la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la Causa en este juicio, así como a la declaratoria sin lugar de la demanda propuesta, y así se decide

       - IV -

Por las razones expuestas en la motivación de este fallo, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y A.C. DE LA CIRICUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: