Decisión nº 244 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 28 de Abril de 2005

Alega la accionante que ella se comprometió a ejecutar, sobre un inmueble propiedad de ka demandada, la obra que, bajo la denominación de Segunda Etapa, consistía en: “A) Movimiento de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de cloacas, D) Brocales, E) Canalización de aguas blancas. G) Replanteo de parcelas, H) Muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D” y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos que se especifican así: Anexo “A”: presupuesto Nº R-97-101 Conclusión de los Trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: presupuesto Nº R-97-102: Descargas del colector de aguas negras de fecha 27-01-97; y Anexo “C”: relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresa y firmado por los ingenieros O.R. y STEFANO POZZOBON B”.

Alega también la demandante que el precio de la obra contratada fue de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45) a pagar de la manera siguiente: Sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) en dinero efectivo, mediante valuaciones de obra ejecutada; y cuarenta millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 40.999.003,45) mediante locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado”, que la demandada construiría en terrenos de su propiedad, cuya transmisión de dominio y posesión se haría una vez terminado el Centro Comercial señalado, a nombre de la demandante o de la persona natural o jurídica que ésta indicara, a razón de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado del local comercial; que el plazo de ejecución fue de noventa (90) días, contados a partir de la fecha del documento producido “2”, asumiendo la accionante “todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos y cualquier otros beneficios que acuerde la ley del trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo Nacional o Municipal.

Sostiene también la demandante que de acuerdo al informe de la Lic. María Eugenia Rivas Rangel, contador público matriculado Nº 14.984, la obra fue ejecutada y tuvo un incremento en su costo de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (155.772.644,38), el cual, según la accionante, fue debidamente constatado, verificado y aceptado por ambas partes.

Igualmente afirma la actora que recibió de dicho monto global treinta y cinco millones de bolívares (35.000.000,00) en dinero efectivo, veinte millones de bolívares (20.000.000,00) en letras de cambio y cuarenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (47.999.003,45) imputables a locales comerciales, quedando un saldo a su favor de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (52.773.640,93), para el 10 de junio de 1.999; que a su juicio (el de la demandante), la demanda debe otorgar el documento de transmisión de dominio sobre locales comerciales indicados a su favor y pagarle cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (52.773.640,93), que debe considerarse como debidamente aceptado y conforme por la demandada, según la accionante; que la demanda alega no dar cumplimiento a su obligación de pago porque la demandante “debe aún hacer algunas reparaciones en la obra ejecutada”, lo que objeta la accionante alegando que tales reparaciones no le son imputables.

Finalmente, sostiene la actora que según la cláusula segunda del contrato de obra celebrado, la demandada adquirió el compromiso de transmitir a la demandante, la propiedad y posesión de los locales comerciales ya indicados para cubrir la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 47.999.003,45), por lo que a razón de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) el metro cuadrado, da un total ciento treinta y siete metros con catorce centímetros cuadrados (137, 14 m2), por lo que habiendo terminado la obra y el documento de condominio aún no ha sido otorgado, están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para sus exigencias pero pendiente de cumplimiento dicha obligación de hacer.

Es de hacer notar, a los fines de este fallo, que en el aparte F del Capitulo II, titulado éste “SUBSANACIÓN REQUERIDA”, del escrito de fecha 12 de junio de 2001, mediante el cual la parte actora subsana el defecto de forma que le imputó la demandada mediante la correspondiente cuestión previa, la demandante concluye textualmente que “queda un saldo pendiente por pagar equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 40.773.640,96), que es la cantidad cuyo pago se demanda”, subsanación ésta que fue declarada correctamente efectuada por el juzgado de la Causa, sin objeción de la accionante.

Tal es, en síntesis, el planteamiento de la demandante en su libelo de demanda y su escrito de subsanación del defecto de forma que le imputó la demandada.

Al contestar la demanda propuesta en su contra, la parte demandada, fijó su posición en los términos siguientes, luego de que quedara subsanada la cuestión previa de defecto de forma del libelo, propuesta en su respectiva oportunidad procesal.

1) Propuso la excepción de contrato no cumplido por el hecho que para la fecha de la proposición de la demanda (13-11-00) no se había registrado el documento de condominio, lo cual tuvo lugar el 23-11-00, de donde se deduce, su criterio, que la obligación de transferir los locales comerciales para pagar con ellos el saldo del precio no era exigible para el momento en el cual se presentó la demanda y se admitió la misma, pues el término para exigir el cumplimiento de la obligación no había vencido, y por lo tanto no era exigible.

2) Respecto de su contestación de fondo, la demandada, en primer término, rechazó, contradijo y negó, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra. No obstante ello, admitió los siguientes hechos concretos: a) que la demandada, el 26 de noviembre de 1.997 suscribió contrato con la demandante, mediante el cual esta última se obligaba a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización Alto Prado Mérida, ya indicada en el encabezamiento del aparte primero de este fallo, conforme a los presupuesto anexos indicados en dicho ordinal; b) que el precio de la obra contratada es el mismo indicado en el libelo, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45); c) que el plazo de la ejecución de la obra es el mismo indicado por la accionante, es decir, noventa (90) días, contados estos a partir del 26 de febrero de 1.997, fecha esta en la cual se suscribió el instrumento contractual respectivo; y d) que también es cierto que la demandante se obligó a sufragar los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de la nómina del personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley de Trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo Nacional o Municipal.

Sin embargo, la misma parte demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo, los siguientes hechos contenidos en el libelo de la demanda: 1) Que la demandada se hubiese obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00), en dinero efectivo, mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, pues, ésta sólo se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la demandante, en un cincuenta y seis por ciento (56%), hasta cubrir sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) y la diferencia, del cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado; 2) se estableció que el saldo de la obra a ejecutar CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 47.999.003,45), se amortizaría mediante los preindicados locales, cuya transmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno; 3) Que la obra ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo al informe de la Lic. Maria Eugenia Rivas Rangel, ya que la demandada jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que esta se pronunciara sobre el incremento de costos de la obra que le fue encomendada a la demandante; y 4) Que la demandada deba a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 52.663.640,93) por concepto de saldo de la obra ejecutada.

Dados los términos en que fue contestada la demanda y, particularmente de la admisión parcial de los hechos invocados por la accionante, por parte de la demandada, este Tribunal concluye que quedan fuera de toda controversia entre las partes litigantes, los siguientes hechos concretos y determinados: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1.997; 2) el objeto y precio del contrato; 3) el plazo de ejecución; y 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción, limitándose entonces la controversia a resolver o determinar, si en realidad la accionada adeuda a la accionante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de demanda, con la modificación contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada; y si esta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada.

A continuación el Tribunal pasa a efectuar el análisis y valoración de las pruebas aportadas por ambas partes, a los efectos indicados en el aparte numerado que precede, lo cual hace en los términos siguientes:

1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   A.1) Valor y mérito jurídico de los documentos citados y producidos en fotocopia, junto con el escrito de subsanación del defecto de forma imputado al libelo de demanda, a saber:

   A.1.1) Comunicación de fecha 05 de diciembre de 1.996 dirigida a la Constructora Rocal por el señor Pietro S. Milazzo Gesu, Presidente de Inversiones, Hoteles y Turismo C. A., mediante la cual éste le envía a aquella, cantidades de obra-presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra Urbanización Alto Prado, a fin de que se sirvan indicar los respectivos montos, y hojas numeradas 01/ 04 a 04/04, Ref. presupuesto Nº R-97-101 (folios 64 a 68 de este expediente). La exhibición de estos documentos fue solicitada a la demandada, con fundamento en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en el aparte primero del escrito de pruebas de la accionante. Respecto de la admisión de esta prueba hubo objeción de parte de la demandada, la cual fue resuelta por el Juez de la Causa mediante auto del 24 de octubre de 2001, en el cual se lee lo siguiente: “La parte actora en su escrito de pruebas... promovió la prueba de exhibición de los documentos citados y producidos en copia fotostática en el escrito contentivo de la demanda y al revisar sus anexos se entiende que tales documentos son los que obran a los folios 7 y 8, 19 y del 20 al 35”. Y más adelante, el mismo auto agrega: “En orden a las expresadas razones se debe admitir la indicada prueba de exhibición de documentos y declarar sin lugar la oposición formulada a dicha prueba por la representación legal de la parte demandada”. Como consecuencia de esta decisión, el mismo Tribunal de la Causa, al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, lo cual hizo en auto del 26 de octubre de 2001, admite la prueba de exhibición y fija la oportunidad para ello, la cual complementa posteriormente mediante auto del 02 de noviembre de 2001, prescindiendo de la notificación previa de la parte demandada. No obstante, como quiera que el auto denegatorio de la oposición a la admisión de la preindicada prueba y el auto de admisión de la misma, se concatenan y complementan, dado que el último es la consecuencia inmediata del anterior, resulta obvio que al hablar de la admisión de dicha prueba, y dados los términos conclusivos del auto denegatorio de la oposición, la prueba de exhibición admitida está referida a los instrumentos que conforman los folios “7, 8, 19 y 20 al 35” de este expediente, lo cual resulta errado, toda vez que los instrumentos cuya exhibición solicitó la accionante son los constituidos por los que se anexan a su escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta, los cuales son evidentemente distintos de los indicados por el propio Tribunal de la Causa, si se toma en cuenta la correlación entre sus autos del 24 de octubre de 2001 y 27 del mismo mes y año, de todo lo cual deriva una verdadera contradicción entre la prueba de exhibición realmente promovida y la que el a quo ordenó admitir en su auto deneganatorio de la oposición formulada por la demandada. Todo ello conduce a concluir que la referida prueba de exhibición se encuentra viciada, por lo que su resultado y valor probatorio, a los fines de este fallo, debe ser desechado, pues, existe una verdadera incertidumbre acerca de cuáles fueron los documentos que la demandada debió exhibir en el acto fijado para ello. En efecto, ¿debió exhibir los promovidos por la accionante? O ¿debió hacerlo respecto de los indicados por el a quo en el auto donde desechó la oposición hecha por la demandada sobre su admisibilidad?. Es de hacer notar que respecto de este entuerto, la accionante, como promovente de la prueba, no hizo uso de recurso alguno para dilucidar la incertidumbre creada por el Juez de la Causa, por lo que debe cargar con su consecuencias.

   A mayor abundamiento, este Tribunal observa que de admitirse la correcta práctica de la prueba de exhibición promovida, los documentos a los cuales la misma se refiere, lo serían los que obran del folio 64 al 68, ambos inclusive, de este expediente, de los cuales, el primero sólo prueba que el representante legal de la demandada remitió a la demandante las cantidades de obra para la elaboración del presupuesto para movimiento de tierra, pavimentación y servicios de la obra Urbanización “Alto Prado”, a fin de que esta última indicara los respectivos montos, sin que de su contenido se derive la existencia real de tales montos, por lo cual nada concreto prueba en relación con la obligación de la demandada de pagar las cantidades indicadas en el petitorio del libelo de la demanda, ni con la de otorgar los documentos de traslado de dominio también requerida en dicho petitorio y así se dice.

   Y en lo que atañe a los instrumentos privados que conforman los folios 65, 66,67 y 68, se trata de un presupuesto de obra que no esta suscrito por representación alguna de la demandada, sino apenas por el representante de la accionante; que no proviene de la accionada; y que, en consecuencia, carece de valor probatorio alguno respecto de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha demandado en este juicio, y así también se decide.

   A.1.2) Certificación emitida por la Lic. Maria Eugenia Rivas Rangel, producida como anexo “3” del libelo de demanda, mediante la cual la accionante pretende demostrar el supuesto incremento de la obra contratada y, además, que la demandada le adeuda la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.773.640,93), cuyo valor probatorio la promovente sustenta en los artículos 38 del Código de Comercio y 8º.de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. Respecto de este instrumento, este Tribunal observa: se trata de un informe técnico contenido en un documento privado emanado de una persona extraña al proceso, esto es, de un tercero, el cual para poder surtir efectos en éste proceso, debió ser ratificado por su otorgante durante el debate probatorio, con las garantías del contradictorio y bajo el régimen de la “prueba testifical”, a tenor de lo preceptuado en artículo 431 del Código del Procedimiento Civil, por lo que no habiendo ocurrido así, carece de todo valor probatorio a los efectos de este fallo, y así se declara.

   En el sentido antes indicado, este Tribunal acoge, mutatis mutandi, el criterio sostenido al respecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de julio de 2004, la cual, a los efectos de apreciar el valor probatorio de un informe rendido por un profesional especialista de la medicina, se expreso en los siguientes términos: “...ahora bien en relación con el informe médico antes señalados y a los fines de verificar su valor probatorio, aprecia la Sala que el mismo debe ser concedido como un instrumento de carácter privado emanado de un tercero que evidentemente no es parte en el juicio, esto es, de un profesional de la medicina en la especialidad de cirugía, razón por la cual esta Sala debe atender a lo dispuesto en el artículo 431 del Código del Procedimiento Civil, el cual reza que: “artículos 431. los documentos privados emanados de terceros que nos son parte en el juicio ni causantes de los mismos, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”. (Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de O.S.d.A. contra la comisión de funcionamiento y reestructuración del sistema judicial, expediente Nº 2000-1248. Obra: Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.P.T., tomo 7, julio 2004, páginas 419 y 420)”. No es óbice a la conclusión desestimatoria que aquí se contiene del precitado instrumento, el contenido de los artículos 38 del Código de Comercio y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. Toda vez que su contenido no desnaturaliza el carácter privado del documento analizado, pues, de ninguno de dichos textos legales puede derivarse que tal documento es un instrumento público o que puede tener tal carácter. En efecto, el artículo 38 citado se refiere al valor probatorio de los libros obligatorios de los comerciantes, en cuanto a sus asientos, ya sea entre los mismos comerciantes, como respecto de las personas que no lo son, pero nada dice respecto de informes como el que es objeto del análisis y valoración que aquí se realiza. Y el artículo 8 también citado, sólo hace referencia a la presunción jurís tantum de certeza que pueda contener el dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, pero nada agrega que pueda desvirtuar la condición de instrumento privado que este Tribunal le ha atribuido al documento analizado.

   De otra parte, ha sido la propia parte demandante la que se ha encargado de desvirtuar su valor, pues, en el escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta por la parte demandada, admite que la suma que a su juicio, le deuda a la demandada, no es la indicada en el informe preindicado, esto es, la de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.773.640,93), sino la de cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolivares con noventa y tres céntimos (Bs. 40.773.640,93), lo cual desvirtúa la conclusión del referido informe y obliga también a ser desechado su valor probatorio, como también así se decide.

   A.1.3) POSICIONES JURADAS ABSUELTAS POR LA PARTE DEMANDADA: Esta prueba fue practicada con la presencia del abogado M.d.J.D.A., apoderado judicial de la parte demandada, debidamente autorizado para absolver las posiciones conforme a diligencia del 20 de marzo de 2002 que obra al folio 344 de este expediente, tal como consta el acta respectiva, la cual no fue objetado por la representación de la demandante, toda vez que su apoderado procedió a formular las posiciones correspondientes.

   En cuanto al resultado de esta prueba, este Tribunal observa que el absolvente, a través de la respuesta dada, fijó su posición en los términos siguientes: 1) negó que la obra que la demandante se obligó a ejecutar fuera la indicada en los presupuestos producidos junto con el escrito de subsanación de la cuestión previa propuesta en su oportunidad, manifestando que la obra que la actora se obligó a realizar es la contenida en el contrato de obra que la propia accionante acompaño como documento fundamental de la acción, agregando que los presupuestos indicados en la posición formulada no están firmados ni autorizados por su representada; 2) que no es cierto que el total de la obra ejecutada sea por el monto de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta bolívares con treinta y ocho céntimos; 3) que la demandada se excedió en el pago de los sesenta millones de bolívares que debió pagar en efectivo y tal exceso debe ser imputado al metro cuadrado de locales y que el traspaso de éstos no se ha realizado porque la obra, tal como fue contratada, no ha sido terminada, y porque, además, el documento de condominio non había sido registrado, y tampoco se ejecutó la obra en el plazo de tres meses que había sido establecido; 4) que las valuaciones insistentemente indicadas por el apoderado de la accionante en sus posiciones, son totalmente falsas, ya que su representada no puede reconocer o desconocer algo que ella no ha firmado; 5) que el precio de la obra fue de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y tres o cuarenta y cinco céntimos; 6) que su representada no está obligada al traspaso de los locales comerciales dado que la demandante no ha querido terminar la obra contratada y, además, porque el documento de condominio aún no ha sido otorgado; 7) que no hay mora en el otorgamiento del documento del traspaso de los locales comerciales, tanto por la falta del registro del documento de condominio, como también porque su representada no está obligada a cumplir su obligación, sí la demandante no ha cumplido la suya y que la mora pesa sobre la actora; 8) que no es cierto que su representada adeude a la accionante cuarenta millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos, ya que los sesenta millones a que se refiere el contrato fueron pagados y la obra se encuentra inconclusa; y 9) que no es cierto que su representada haya representado a la actora el presupuesto número 99-29 y que lo que se pretende con la posición es que reconozca un supuesto escrito que aparece en el expediente que sólo se encuentra suscrito por la Constructora Rocal y no por su representada.

   Como se evidencia de la síntesis que antecede, resultado de las respuestas dadas por el apoderado de la parte demandada, a las posiciones que le fueron formuladas por el apoderado de la parte demandante, de su contenido no deriva nada favorable respecto de la pretensión de esta última, ya que, el absolvente negó repetidas veces la validez de los documentos anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa opuesta, así como también el incremento de ciento cincuenta y cinco millones setecientos sesenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos, y el saldo reclamado por la misma accionante, es la cantidad de cuarenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos destinados a la cancelación del valor de cientos treinta y siete metros cuadrados con catorce decímetros cuadrados de locales comerciales en el Centro Comercial Alto Prado, que es uno de los pedimentos de la demandante; e igualmente ha sostenido, reiteradamente, que esta última no ha terminado la obra contratada, cuyo lapso de ejecución se encuentra vencido. De manera tal que esta prueba, conforme a su resultado, nada aporta a favor de la pretensión de la accionante y este Tribunal, a los defectos de este fallo, así lo decide.

   Aparte de la prueba expresamente promovida en su escrito de pruebas, la demandante acompañó a su libelo los siguientes recaudos:

   1. Como anexo “1” el instrumento poder que acredita la representación que ejercen los abogados HADE H.M.E. Y Y.C.M.V., quienes con tal carácter suscriben el libelo respectivo. Este documento no ha sido objetado por la parte demandada, ni tampoco la representación invocada, por lo cual el mismo surte todos sus efectos jurídicos en el presente juicio y así se declara, a los efectos de probar que los prenombrados abogados son los mandatarios de la accionante en este juicio.

   2. Como anexo “2” el documento autenticado por ante la Notaría Segunda de Mérida, el 26 de febrero de 1.999, bajo el Nº 74, tomo 6, el cual contiene los términos del contrato de obra celebrado por las partes aquí contendientes, el cual tampoco ha sido objetado por la demandada y, además, su existencia y contenido fue admitido expresamente por esta última al dar contestación a la demanda propuesta en su contra, por lo que dicho instrumento surte plenos efectos en este juicio, a los fines de este fallo, acreditando la existencia y las condiciones del referido contrato y así se declara.

   3. Como anexo “3” el informe suministrado por la Lic. MARIA EUGENIA RIVAS RANGEL, Contador Público matriculado bajo el Nº 14.984, el cual ya fue objeto de análisis y valoración con anterioridad en este fallo, conduciendo a ser desechado a los fines de este fallo, por las razones entonces expuestas que aquí se ratifican.

   4. Como anexo “4” la comunicación de fecha 16 de junio de 2000, dirigida a la demandada por Constructora Rocal C. A., la cual carece de firma alguna, tanto respecto de la propia demandante como de la demandada, además de lo cual tampoco está dirigida a ninguna persona natural concreta, ni suscrita tampoco por persona alguna, a nombre de la accionante, lo cual conduce a concluir que este instrumento carece de toda validez respecto de los fines de este fallo y así se declara. A ello se une que tampoco consta de dicha comunicación que la misma haya sido recibida por la demandada

   5. Como anexo “5” la comunicación de fecha 28 de junio de 2000, suscrita por el Presidente de demandada, Pietro S. Milazzo Gesu, y dirigida a señores Constructora Rocal C. A., mediante la cual se envía a esta última, como su anexo, “informe técnico realizado por el Ing. Steffano Pozobon, de pavimento de Urbanización Alto Prado II Etapa, a fin de que sea revisado por ustedes”. En dicho informe, quien lo suscribe hace saber a la demandada que el pavimento flexible colocado por la demandante en las calles y avenidas de la segunda etapa de la Urbanización Alto Prado en la ciudad de Mérida, presenta un severo y extendido deterioro del pavimento, indicando las fallas detectadas, así como sus causas, concluyendo que “por las condiciones en las cuales se encuentra el pavimento resulta evidente que ni el procedimiento constructivo ni los materiales empleados cumplieron con las especificaciones establecidas para este tipo de obra”. Este informe está acompañado de las fotografías que indican las fallas observadas por quien lo suscribe. Este Tribunal valora este documento como un instrumento que acredita que la acciónate fue oportunamente notificada de las deficiencias, que a juicio, de la demandada, presentaba la obra contratada en lo que respecta a su pavimento y así se declara.

   6. Como anexo “6” la comunicación de fecha 04 de julio de 2000, dirigida a los señores Inversiones, Hoteles y Turismo Compañía Anónima (INTHURCA), Att. Sr. P.M.G.p.e. Ingeniero Residente, O.R.G., a nombre de la demandante, en la cual se fija la posición de esta última respecto de las observaciones contenidas en la comunicación precedentemente analizada, lo cual demuestra, a juicio de este Tribunal, la discordia existente respecto de la comunicación analizada en el aparte que precede, pero termina admitiendo que se debe proceder a efectuar los correctivos necesarios, previa verificación de los sectores afectados, por parte de del representante técnico de INTHUR y la presentación por parte de éste de las soluciones que considere convenientes. Esta comunicación, a juicio de este Tribunal, determina que la obra contratada, para su fecha no se encontraba totalmente terminada y así se decide.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   B.1) Valor y mérito jurídico probatorio de las actas procesales que integran el presente expediente, en todo lo que sea favorable a la demandada. Respecto de esta promoción, este Tribunal Superior, comparte el criterio de la Primera Instancia y hace suyos sus argumentos para desecharla, reforzando su fundamentación con sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “dicho mérito favorable no es un medio de prueba válido, de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia no arroja mérito alguno al promovente”. (Sent. del 30-6-02, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en juicio de Proyecto N. T., Compañía Anónima, expediente 0293). Además, a ello se opone el principio de la comunidad de la prueba, conforma al cual una prueba producida y evacuada en autos pertenece al proceso como tal, independientemente de quien la haya promovido o producido, por lo que ninguna de las partes puede atribuirse solamente los resultados que le sean favorables, desestimando los que le sean adversos. En consecuencia, se desecha este pretendido medio de prueba a los fines de este fallo y así se decide.

   B.2) Valor y mérito jurídico del documento autenticado el 26 de febrero de 1.997, con sus respectivos anexos, el cual contiene los términos del contrato de obra celebrado entre la actora y la demandada, conforme al cual aquella se obligó a construir en el término de noventa días, el cual venció el 26 de mayo de 1.997, las obras ya indicadas; así como el monto del precio de dicha obra, montante a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45). Respecto de este instrumento, ambas partes han invocado su mérito para determinar la existencia misma del contrato celebrado, la obra a realizar y el monto convenido de la misma, razón por la cual este Tribunal le atribuye pleno valor probatorio para determinar la existencia de los hechos antes indicados y así se decide.

   B.3) Valor y mérito jurídico de los recibos de fechas 13 de mayo de 1.998, 26 de agosto de 1.997 y 12 de agosto de 1.997, según los cuales la demandante recibió de la demandada, respectivamente, las cantidades de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) y, finalmente, otros cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), imputables al precio de la obra contratada, según el contrato Nº R-97-101. Respecto de estos instrumentos el Tribunal observa que aparecen otorgados por el señor R.A.A. a nombre de Constructora Rocal C. A., sin que ésta los haya objetado en forma alguna, razón por la cual surten plenos efectos probatorios a los fines de este fallo, en el sentido de que la demandante efectivamente recibió de la demandada la suma global de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) imputables al precio de la obra a ejecutar, y así se decide.

   B.4) Mediante la prueba de informes a que se contrae el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada requirió del Juez de la Causa que se solicitara de las entidades bancarias BANCO LA PRIMERA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, BANCO LARA, BANCO INTERBANK y BANCO CORP BANCA, información acerca del pago de los cheques que se indican en los distintos apartes de la promoción tercera de su escrito de pruebas, a fin de acreditar los pagos hechos a la demandante. Esta prueba tuvo el siguiente resultado: 1) Banco Mercantil, debido a su fusión con Interbank, mediante comunicación de fecha 22 de noviembre de 2001 (folio 215), dio respuesta al oficio dirigido a este último Banco e informó al a quo que el cheque Nº 41621002, por tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), con cargo a la cuenta Nº 041-011527-1, fue cobrado por su beneficiaria Constructora Rocal el 05 de septiembre de 1.997. 2) Corp Banca C.A., Banco Universal, por medio de correspondencia fechada en Mérida, el 11 de diciembre de 2001 (folio 217), dio cuenta de haber pagado los cheques números 19778522 y 40574008 por el monto de ocho millones quinientos mil bolívares (Bs. 8.500.000,00) cada uno, librados a favor de A.R.M., apoderado de la demandante, con cargo a la cuenta 313-642001-0. 3) Por su parte, el Banco Provincial, mediante comunicación fechada en Caracas el 02 de abril de 2002 (folio 385), da respuesta al oficio Nº 3685, de fecha 26 de octubre de 2001, dirigido por el Juez de la Causa al Banco de Lara, e informa haber pagado los cheque números 35670243 por dos millones de bolívares; 84860257 por tres millones de bolívares; 37860294 por cuatro millones novecientos mil bolívares; 50860303 por cuatro millones novecientos mil bolívares; y 56860310 por un millón novecientos mil bolívares con cargo a la cuenta corriente número 414-01502-E, manifestando abstenerse de informar acerca de los cheques números 12950391, 68860278 y 21950368, por falta de información exacta acerca su fecha de presentación al cobro. El resultado de esta prueba acredita en autos el pago de la demandada a la demandante de la cantidad de treinta y seis millones setecientos mil bolívares (Bs. 36.700.000,00). Respecto de esta prueba de informes y dada la objeción de la parte demandante en su escrito de informes de Primera Instancia, acerca de la falta de indicación de su objeto al promoverla, este Tribunal hace suyo el criterio en contrario sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual no invalidda la prueba el hecho de que se omita el señalamiento de su objeto, cuando al respecto dice lo siguiente: “...en ninguna parte se establece la indicación del objeto de la prueba como requisito de validez de su promoción, y que el artículo 398 del Código de procedimiento Civil, sólo autoriza a inadmitir las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pueda considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción el objeto de la misma”. (Sent. RC535, 18 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente Nº 02568).

   B.5) Valor y mérito jurídico probatorio de los documentos en los cuales consta que la empresa demandante recibió los cheques a que se hace referencia la contestación de la demanda, los cuales acompañó a su escrito de pruebas marcados con las letras “D” hasta la “O”. Mediante estos documentos, no objetados por la parte demandante, resulta probado que esta última recibió de la demandada la cantidad de sesenta y seis millones ochocientos setenta y cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 66.874.166,68).

   B.6) Valor y mérito jurídico probatorio del documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, protocolizado en la Oficina del Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, con sede en esta ciudad de Mérida, el 23 de noviembre de 2000, bajo el Nº 32, folios 205 al 290 del Protocolo Primero, tomo décimo noveno, cuarto trimestre, con el cual la demandada logra el objetivo de dicha prueba, cual es el de demostrar que dicho instrumento fue registrado con posterioridad a las fechas en que fue presentada y admitida la demanda propuesta, lo cual ocurrió, respectivamente, el 13 y el 20 de noviembre de 2000, y así se decide.

   B.7) Posiciones Juradas absueltas por la parte demandante. Esta prueba fue practicada con la asistencia del ciudadano O.S.R.C., en representación de la demandada, quien a las posiciones formuladas por la apoderado de la demandada, admitió los siguientes hechos concretos: Que es cierto que el 26 de febrero de 1.997, la empresa que representa celebró contrato con la demandada para las obras indicadas en el libelo de la demanda; que se establecieron noventa días como lapso para la ejecución, pero que la obra no fue realizada en ese lapso porque la demandada no había definido el material a utilizar para la construcción de terraplenes, lo cual ocurrió en mayo y que fue en septiembre de 1.997 cuando la Ingeniería Municipal autoriza las descargas de agua negras que se incluyó en el contrato; que el contrato no preveía prórroga alguna, pero los motivos de variación del lapso no son imputables a la demandante, por las razones antes indicadas; que es cierto que la cantidad de ciento siete millones novecientos noventa y nueve mil tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 107.999.003,45) es el que corresponde a la sumatoria de los presupuestos parciales R-97-101, relacionados con movimientos de tierra, drenajes (sic) cloacales, acueductos, pavimentación y muros de contención de la segunda etapa y del presupuesto R-97-102, relacionada con la descargas del urbanismo Alto Prado y que este monto es consecuencia de los presupuestos de ciento un millones novecientos ochenta y siete mil doscientos veintitrés bolívares con treinta y un céntimos y cinco millones once mil ochenta y siete bolívares, agregando que en marzo de 99, a solicitud del señor Pedro Milazzo, se elabora un presupuesto para culminar la segunda etapa de la Urbanización Alto Prado y corresponde a todas las actividades de pavimentación, suministro y colocación de rejas para los sumideros, el cual asciende a ochenta millones de bolívares, tal como se refleja en el presupuesto R-99-29, el cual fue ejecutado a partir de mayo de 99; que es cierto que la cláusula quinta contractual señala que materiales y equipos sean suministrados por su representada, pero que al momento de elaborar el presupuesto para la descarga de aguas negras se debió ajustar a lo solicitado por la empresa INTHUR (sic), tal como consta de comunicación que consignó en el acto de posiciones, así como también de la parte relacionada con el material para la construcción de la base granulada, tal como se establece en la valuación de obra por un monto de sesenta y siete millones, correspondiente al presupuesto R-99-29; que es cierto que la empresa INTHUR (sic) pagaría la cantidad de sesenta millones de bolívares a la demandante, mediante valuaciones mensuales a las cuales pagaría el 56% en efectivo y la diferencia, es decir, 44% mediante locales comerciales, pero habiendo presentado su representada valuaciones con los números uno y dos, relacionadas con el presupuesto R. 97-101 y R-97-102 por la suma de ochenta millones de bolívares, lo abonado en efectivo en el año 97, apenas asciende a veinte millones de bolívares y el resto de los abonos fueron con cargo a los años 98 y99, según relación de pagos que presenta para ser agregados al acta, constante de trece folios útiles, lo cual demuestra los retardos en la cancelación de las obras ejecutadas; que es cierto que según lo establecido en el contrato, se contempla unos locales comerciales como parte de pago, pero habiendo ejecutado la demandante obras por un monto de ciento cincuenta y cinco millones de bolívares, hasta la presente su representada no dispone de los mencionados locales y en comunicaciones recibidas por INTHUR (sic) donde se trata los compromisos contraídos, se omiten dichos locales; que es cierto que la demanda fue admitida por el Tribunal el 20 de noviembre de 2000; que es cierto que el documento de condominio fue registrado el 23 de noviembre de 2000, bajo el Nº 32, Protocolo Primero, tomo 19, cuarto trimestre; que es cierto que para la fecha en que se introdujo la demanda la obligación de la demandada de hacer el traspaso de los locales comerciales no era exigible por cuanto la fecha de introducción de la demanda es el trece de noviembre de dos mil y el documento fue protocolizado el día 23 de noviembre de dos mil; que no es cierto que en la demanda presentada por la demandante contra la demandada, se señaló que se debía la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos cuarenta y tres bolívares por cuanto la cifra señalada no corresponde con los cálculos de la empresa; que no es cierto que hayan presentado escrito en donde reflejaran modificación en el monto de la demanda; que no es cierto que la obra esté concluida en su totalidad, por cuanto para obtener el permiso de habitabilidad municipal es necesario el funcionamiento de los servicios básicos, tales como vialidad, acueducto, cloacas, drenaje, electricidad y teléfono, aun cuando se puede observar una serie de detalles que presenta la vialidad, tales como roturas en el pavimento, debidas a los cruces de instalaciones eléctricas y telefónicas, que fueron construidas con posterioridad a la pavimentación, así como una zanja de sección considerable motivado al empalme de la tubería que surte el tanque de almacenamiento y el sistema de bombeo principal, obra ésta también ejecutada posterior a la pavimentación y que no estuvo a cargo de la demandante. Los hechos antes expuestos los aprecia este Tribunal a los fines del presente fallo, no obstante desecha, por presentación extemporánea, el valor probatorio que el absolvente pretende atribuir a los instrumentos consignados por éste en el acto de responder a las posiciones juradas formuladas por la parte demandada, dado que tratándose como se trata, de documentos privados, ellos carecen de todo valor probatorio a los efectos de este juicio por no haber sido promovidos en la oportunidad legalmente prevista para ello, esto es, junto con el libelo de demanda o dentro del lapso previsto para la promoción de pruebas por los artículos 395 y 396 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto, este Tribunal acoge el criterio doctrinario del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal Libre” (págs. 104-109), cuando expresa que “los documentos no auténticos, no están contemplados en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil, por lo que en cuanto a la oportunidad de promoverlos y producirlos, tenemos para el actor que ella es el libelo, en cuanto a los fundamentales (ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil) y el término de promoción de pruebas (artículo 339 y 434 del mismo Código) para cualquier otro instrumento privado... no existiendo en la ley ningún otro momento fuera de los nombrados, para la promoción de esta categoría de instrumentos privados”.

   CONCLUSIONES:

En el capítulo II, titulado CUESTION PLANTEADA, con el número 5 y bajo el rubro Obligación de hacer pendiente de cumplimiento, del libelo de demanda que encabeza este expediente, la actora sostuvo haber terminado la obra contratada, cuando textualmente expresa lo siguiente: “Ahora bien, como quiera que la obra fue terminada y el documento de condominio aún no ha sido otorgado... están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para su exigencia pero pendiente de cumplimiento dicha obligación de hacer”. Es decir que la demandante fundamentó su petitorio en el hecho de haber cumplido, según ella, su obligación de construir y terminar la obra contratada, presupuesto necesario para hacer exigible el traspaso de los locales comerciales, a tenor del contenido de la cláusula tercera del instrumento contractual invocado por ambas partes, según el cual dicho traspaso sólo corresponde hacerlo una vez terminado el Centro Comercial Alto Prado y, además, luego de otorgado el documento de condominio. Ahora bien, al dar contestación a la demanda propuesta en su contra, la demandada la rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por lo que no estando la terminación de la obra dentro de los hechos expresamente admitidos por la parte demandada, al dar dicha contestación, está arrojó sobre la demandante la carga de probar la terminación de la obra, para poder hacer exigible las obligaciones demandadas, conforme al principio jurídico universal que regula la carga de la prueba, según los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil. No obstante ello, del análisis y valoración de la prueba promovida y practicada a instancia de la demandante, resulta que ésta no hizo prueba alguna al respecto, al contrario de los instrumentos anexos a su libelo (numerados 5 y 6) resulta que la actora admite que la obra contratada presenta deficiencias, de lo cual lógicamente se infiere que la misma no está totalmente terminada. En consecuencia, resulta de autos que la demandante no probó la terminación de la obra contratada, presupuesto contractualmente necesario para exigir el pago del precio, y así se decide.

Tampoco la parte actora, ante la negativa de la demandada de admitir que hubiese habido incremento en los costos de la obra contratada, hizo prueba alguna en relación con tal incremento, pues, las pruebas fundamentales invocadas para ello, cuales son: El informe de la contadora pública, Licenciada María Eugenia Rivas Rangel y los presupuestos anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa planteada por la demandada, han sido desechadas con anterioridad a los efectos de este fallo, por las razones entonces expuestas, y así se decide.

Ha quedado establecido en autos que el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, se registró el 20 de noviembre de 2000, ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el Nº 32, folios 205 al 290 del Protocolo Primero, tomo décimo noveno, cuarto trimestre, lo cual evidencia que dicho registro tuvo lugar con posterioridad a la presentación de la demanda (13 de noviembre de 2000) y a su admisión (20 del mismo mes y año citados), lo cual indica que para estas fechas, no se había dado el requisito contractual que posibilita la exigencia del traspaso de los locales comerciales para satisfacer parte del pago del precio de la obra contratada, por lo que para entonces tal obligación no era exigible, como así lo ha alegado la demandada al contestar la demanda propuesta en su contra, y así se decide.

Cimentada la demanda en la terminación de la obra y en el incremento del costo de la misma, hechos éstos que la demandante no logró probar en la oportunidad legalmente prevista para ello; y demostrado, además, que el documento de condominio del Centro Comercial Alto Prado, no había sido aún registrado para las fechas de proposición y admisión de la demanda que encabeza este expediente, forzoso es concluir, para este Tribunal, que debe prosperar el recurso de apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia recurrida y que, en consecuencia, dicha demanda debe ser declarada sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y A.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, Constituido con Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, la empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INTHUR C. A.), ya identificada en la parte expositiva de este fallo, por medio de apoderado, contra la sentencia definitiva dictada en este juicio por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el 21 de junio de 2004; SEGUNDO: Declara sin lugar la demanda propuesta por la empresa CONSTRUCTORA ROCAL C. A., también identificada en la expositiva de esta sentencia, por medio de sus apoderados, contra la también empresa INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INTHUR C. A.), igualmente identificada en dicha parte expositiva, mediante la cual aquella primera empresa exige a esta última el otorgamiento de documento de traspaso de dominio y posesión del local o locales comerciales, obligación contenida en la cláusula segunda del instrumento contractual adjunto como anexo “2” al libelo de demanda cabeza de autos; los pagos de las sumas de bolívares indicadas en los apartes segundo y tercero del petitorio del mismo libelo, con la modificación reductiva contenida en el escrito subsanatorio de la cuestión previa propuesta por la demandada en su oportunidad legal; y la corrección monetaria también exigida. TERCERO: Queda revocada la sentencia recurrida por lo cual no hay condenatoria en costas.-

Publíquese y cópiese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Superior,

Los Jueces Asociados

A.J.B.M.A.M.

ponente

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once (11:00 a.m) de la mañana.

Sria.