Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Noviembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: C.C.U..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: L.E.R..

ORGANISMO QUERELLADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: LAHOSIÉ N.S.V..

OBJETO: REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

En fecha 29 de abril de 2010 el abogado L.E.R., Inpreabogado Nº 33.374, actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.C.U., titular de la cédula de identidad Nº 4.634.261, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En fecha 12 de mayo de 2010 el mencionado abogado en su condición de apoderado judicial de dicha ciudadana, presentó escrito de reformulación de la querella, en tal virtud el día 17 de mayo de 2010 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Presidencia remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

La parte querellante solicita la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio Nº 97-044 dictado en fecha 21 de enero de 2009 por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se dio respuesta a la comunicación de fecha 25/06/2009 en la cual se solicitó el reajuste del monto de la jubilación, por cuanto fueron excluidos los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio, en tal razón pide la revisión del monto de la jubilación contenida en la Resolución de fecha 31/03/2009 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que sean incorporados los conceptos ignorados y que formaban parte del salario integral de la querellante. Así mismo, solicita que de ser procedente lo anterior, se acuerde el monto real de la pensión de jubilación ajustada y pagarla de manera retroactiva desde el 15/03/2009.

En fecha 03 de agosto de 2010 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados y solicitó la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 15 de octubre de 2010 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a dicha audiencia. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante ingresó a prestar servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 17 de noviembre de 1988, permaneciendo como funcionaria de carrera durante veinte (20) años, cuatro (04) meses y catorce (14) días, y se le otorgó el beneficio de jubilación a partir del 31 de marzo de 2009, fecha en la que se dictó Resolución mediante la cual se concedió dicho beneficio, con un monto de mil trescientos sesenta y nueve bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.369,57) mensuales a partir del 17/03/2009 equivalente al 80% de su último sueldo devengado como Enfermera II, adscrito al Hospital Dr. J.A.V.P.N., el cual era un cargo de carrera.

Manifiesta que, desde el momento del otorgamiento de la jubilación, hubo una desmejora sustancial en cuanto al monto, ya que no se tomó en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y adicionalmente no se tomó en cuenta que la hoy querellante, aun cuando estaba de reposo médico por enfermedad laboral hasta el momento en que decidieron jubilarla, devengaba su salario completo con todos los beneficios, es decir, con el pago del bono nocturno, refrigerios y días adicionales. Por tal razón se presentaron diversos escritos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo que en fecha 29 de enero de 2010 el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal de dicho Instituto dictó oficio dando respuesta a comunicación de fecha 25/06/2009 en la cual se solicitó el reajuste del monto de la jubilación, por cuanto fueron excluidos los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio, en tal razón pidió la revisión del monto de la jubilación contenida en la Resolución de fecha 31/03/2009 dictada por el Presidente del mencionado Instituto, a fin de que fuesen incorporados los conceptos ignorados y que formaban parte del salario integral de la querellante. Alega que cuando se encontraba de reposo antes del otorgamiento de su jubilación, le pagaron ciertos beneficios que implicaban la prestación efectiva del servicio, y posteriormente al darle respuesta sobre el reajuste de dicho monto, le negaron el consecuente pago de dichos beneficios.

Señala que aun cuando aceptó el hecho del retiro por jubilación otorgada de conformidad con la Convención Colectiva para los trabajadores que prestan servicio en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no aceptó el hecho de que se la hayan desmejorado sus beneficios, y es por ello que pide la nulidad del acto en lo que se refiere al monto de la pensión acordada, ya que esto constituye de manera expresa una violación a sus derechos laborales, Constitucionales y legales, de conformidad con los artículos 19 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente indica que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la nulidad relativa de aquellos actos que no aseguren la integridad de la Constitución, y por ende el Estado podrá en cualquier oportunidad subsanar los vicios que adolezcan, sin necesidad que todo el acto administrativo dictado pierda su validez. Adicionalmente alega la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 89 Constitucional, las cuales señalan la no discriminación en la aplicación de los beneficios salariales, en virtud de que existen funcionarios adscritos al Ente a quienes sí les otorgaron pensiones de jubilaciones con el salario integral sin descuentos o deducciones derivadas a la prestación efectiva del servicio. Invoca finalmente el contenido de los artículos 19 y 21 de la Carta Magna, alegando que todas las personas son iguales ante la ley y en consecuencia, no se permiten discriminaciones que tiendan a anular o menoscabar sus derechos y libertades, siendo obligación del Estado garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos.

Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado, al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte querellante, en lo que se refiere a la supuesta violación del acto administrativo contenido en Oficio Nº 97-044 dictado en fecha 21 de enero de 2010 suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), “…por medio de la cual se le notificó la decisión con respecto a la comunicación de fecha 25 de junio de 2009 enviada a tal departamento toda vez que en la misma se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la decisión de no ser tomados en cuenta tales conceptos ya que bien lo establece la misma son por Jornada efectivamente laborada y estando de reposo (…) no es partícipe de ese concepto”.

Alega que si bien es cierto que la Ley permite interponer recursos administrativos contra todo acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, o cuando dicho acto lesione sus derechos, no es menos cierto que el oficio relativo al presente caso no encuadra en esos parámetros ya que es un acto de mero trámite, no cumpliendo así los parámetros establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni tampoco lo establecido en el artículo 7 ejusdem. Que en el presente caso se trata de un acto que tiene carácter preparatorio para el acto definitivo, y es por ello que el oficio Nº 97-044 de fecha 21/01/2010 no es un acto administrativo de naturaleza definitiva y por tanto no es recurrible en vía administrativa ni jurisdiccional.

En atención a las observaciones anteriores pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que en la presente querella, no es asunto controvertido la situación de jubilada de la querellante, sino que la cuestión planteada por la parte actora consiste en la necesidad de que este juzgador determine si la suma que señala la querellante y que igualmente se señala en la Resolución que corre inserta al folio 13 del expediente, como el monto que tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria, es el que efectivamente le corresponde, así como también constatar que efectivamente a la actora le asiste o no el derecho al reclamo que hace de reajuste de dicha pensión jubilatoria, o si por el contrario el organismo accionado puede no darle satisfacción a tal reclamo, en razón de que los beneficios solicitados no pueden ser pagados por no haber una prestación efectiva del servicio.

En tal sentido estima este Juzgador que, las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no sólo el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, tomando en cuenta que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita la hoy querellante se consolida como un derecho de la misma, cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración.

Para decidir al respecto estima el Tribunal que lo determinante en este caso es precisar el sueldo básico que devengaba la querellante, a los fines del beneficio de la pensión de jubilación, debiéndose constatar lo que ha dispuesto el legislador sobre lo concerniente al salario, materia ésta que se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Trabajo, observándose para el presente caso que en relación al salario y al bono nocturno los artículos 133 y 156 de dicha Ley establecen:

Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

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Artículo 156: La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna

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En ese mismo orden de ideas, debe mencionarse también lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en lo que se refiere al salario que ha de considerarse a los efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación, observando lo establecido en el artículo 7 de la mencionada Ley, el cual consagra:

Artículo 7: A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo según las características del organismo o del empleo”.

De la última norma parcialmente trascrita puede observarse que el legislador a los efectos de establecer el monto de la pensión de jubilación excluyó ciertos beneficios económicos que integran el salario, los cuales hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los cuales solicitó la actora en comunicación de fecha 25/06/2009 según se observa en el oficio Nº 97-044 (folio 14 del expediente), significando esto que si bien es cierto que, a los efectos del mencionado artículo formarán parte del salario cualquier beneficio, provecho o ventaja evaluable económicamente y que pueda disponer el trabajador voluntariamente; mas es cierto que en cuanto al salario a considerar para el monto de la pensión de jubilación, únicamente formarán parte de éste el salario básico mensual más las asignaciones o compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. Ahora bien, quien aquí decide estima que por lo que se refiere al bono nocturno que percibía la actora, no es un complemento del salario sino que forma parte del salario mismo de la trabajadora, por ser su horario de trabajo el nocturno, aunado a que el legislador es claro al indicar que quien preste servicio en horario nocturno su salario estará comprendido entre el que debe percibir por la jornada diaria más el 30% sobre ésta, de allí que la hoy querellante tiene derecho, a los efectos del cálculo del monto de la jubilación que le fuera otorgada, que se le compute lo que percibía por labor nocturna, resaltando que este beneficio no se refiere a la antigüedad o servicio eficiente, no obstante a ello, tal como se mencionara es inherente al salario mismo, ya que el legislador lo considera como parte integrante de éste (salario básico), por cuanto el trabajador sufre mas desgaste en horario nocturno de allí ese incremento y su diferencia en el salario diurno.

Ahora bien, este Tribunal revisa las actas que conforman el presente expediente y constata que a los folios 15 al 17, cursan copias de los recibos de pago de la querellante de los cuales se desprende que durante los meses octubre de 2008, enero y febrero de 2009, la actora percibió de manera continua y permanente el pago del 30% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna de conformidad con la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); adicionalmente puede constatarse que a los folios 83 y 84 del expediente corre inserto oficio Nº 531 de fecha 12 de agosto de 2009 emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, y suscrito por la Jefa de División de Relaciones Laborales, en el cual indica a la Jefa de Departamento de Asistencia Técnica que a los trabajadores a quienes se les haya otorgado el beneficio de jubilación por incapacidad y que para el momento hayan estado devengando los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales, estos deberán ser incluidos en el cálculo correspondiente a su pensión de jubilación; lo cual no se corresponde con los conceptos económicos-salariales que el legislador previó a los efectos de evaluar el monto correspondiente a la pensión de jubilación, de allí que conceptos distintos del salario básico, prima por antigüedad y eficiencia, no pueden ser considerados a los efectos de establecer el quantum del monto de la jubilación, pues el legislador es claro y preciso con respecto a que han de considerarse las últimas 24 mensualidades incluidas sólo las primas a que se han hecho referencia, la inclusión de estos conceptos iría en contra de las previsiones legales, salvo como se dijo antes que debe incluirse el Bono Nocturno ya que este no es un concepto económico distinto al salario, sino que es salario propiamente dicho, por consiguiente este ha debido computarse dentro de las últimas 24 mensualidades para el cálculo del monto de la pensión de jubilación otorgada al querellante.

De todo lo anteriormente expuesto se puede derivar que efectivamente la Administración no tomó en cuenta el 30% adicional, correspondiente al bono nocturno por trabajo desempeñado en jornada nocturna, para el cálculo para la determinación de la remuneración base para el otorgamiento de la pensión de jubilación, por lo que deberá ordenarse su inserción a los fines de su determinación, sobre el cual se aplicará el nuevo porcentaje correspondiente a los efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación, en consecuencia se ordena el reajuste de la remuneración efectivamente devengada, en la cual se deberá incluir el concepto señalado anteriormente, y como consecuencia, el reajuste de la pensión de jubilación de la hoy querellante.

En cuanto al pago de la diferencia de Pensión de Jubilación, y los que se sigan causando hasta que se corrija la Resolución que otorgó el beneficio de jubilación, este Tribunal ordena dicho pago a partir del 31 de marzo de 2009 (fecha a partir de la cual se le concedió el beneficio de jubilación), hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste, y así se decide.

En conclusión, este Juzgado ordena realizar el recálculo del monto de la jubilación de la querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerando como sueldo a promediar, los que percibió en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio; deberá sumársele a ese cálculo la suma que percibió del 30% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, a la suma resultante se le aplicará el ochenta por ciento (80%) como porcentaje de jubilación, el nuevo monto deberá pagársele a partir del 31 de marzo de 2009, fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación a la hoy querellante, y así se decide.

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado L.E.R., actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.C.U., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

SEGUNDO

Se ORDENA recalcular el monto de la jubilación de la querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerándose como sueldos a promediar, los que percibió en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio; deberá sumársele a ese cálculo el 30% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, a la suma resultante se le aplicará el 80% como porcentaje de jubilación. El nuevo monto deberá pagársele desde el 31 de marzo de 2009 en adelante, fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación a la querellante.

TERCERO

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actor como monto de la pensión de jubilación, así como la diferencia entre ésta y la que verdaderamente le corresponde, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

CUARTO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) pagarle a la querellante el monto que le corresponda por reajuste de su pensión de jubilación, por la motivación expuesta en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 02 de noviembre de 2010, siendo las once de la mañana (11:00 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 10-2684