Decisión nº 1580 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de noviembre de 2011

201° y 152°

ASUNTO : AP41-U-2005-000079 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1580

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual los ciudadanos RONALD COLMAN V., E.C. V. y R.D.L.C., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.897.351, 9.968.166 y 13.599.462, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 37.594, 44.426 y 84.819, en su orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil A & C CONSULTORES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de diciembre de 1999, bajo el N° 24, Tomo 258-A-Pro; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, (folios 119 al 120), el 09-02-2005, bajo el N° 70, Tomo 08 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° L/167-07/2004 (folios 139 al 161), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en cuyo contenido se confirma el Acta Fiscal D.A.T. – D.A.F.: 0137-0070-2003 (folios 123 al 137) levantada el día 20 de junio de 2003.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, por lo que se le dio entrada mediante auto del 15 de febrero de 2005, y se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

Con fecha 15 de julio de 2005 (folio 199), la ciudadana I.C.R., Juez Provisoria para ese momento, se aboca al conocimiento de la causa.

El 18-07-2005 (folios 201 al 1349), la Representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, consigna copia certificada del expediente administrativo.

El 21-07-2005 (folios 1350 y 1351), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, y el 08 de agosto de 2005, la Representación del Municipio consigna escrito de promoción de pruebas (folios 1353 al 1366), la cual fue agregado a los autos el 09-08-2005 (folio 1367).

El 23-09-2005, se admiten las pruebas, y el 11 de noviembre de 2005 se dejó constancia que desde el día 02-11-2005 inclusive, comenzó a computarse el lapso de quince (15) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 22-11-2005, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, las Representaciones de las partes consignaron su respectivo escrito (folios 1377 al 1386 y 1388 al 1428).

El 30-11-2005, la Representación del Municipio Chacao consigna anexos (folios 1430 al 1454).

El 09 de diciembre de 2005 (folios 1458 y 388), las Representaciones de las partes consignan escrito de observaciones (folios 1458 al 1463 y 1465 al 1470).

El 12 de diciembre de 2005, este Tribunal dijo Vistos.

En los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, la Representación del Municipio Chacao solicita que se dicte sentencia en la presente causa.

Con fecha 27 de abril de 2009 (folio 1493) la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la causa.

II

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

A través de la Resolución Culminatoria del Procedimiento Sumario L-167.07-2004 del 01-07-2004 (folios 139 al 161), la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda confirma el Acta Fiscal D.A.T. D.A.F. 0137-0070-2003 (folios 123 al 137) levantada el 20 de junio de 2003, mediante la cual se formuló a cargo de la sociedad mercantil A&C CONSULTORES, C.A., un reparo en virtud de que la “…clasificación de la actividad desarrollada por la contribuyente de Oficina de Asesoramiento de Personal, Consultas y Actividad Comercial y Profesional según lo señalado en su Licencia de Industria y Comercio, se encuentra clasificado bajo el código (95999) “Otros servicios personales no clasificados en otra parte” con una alícuota del 1% y un Mínimo Tributable de 07 Unidades Tributarias no siendo éste el código que se ajusta a la actividad que desarrolla la empresa en virtud de que a través de la documentación analizada tales como: Balances de Comprobación, Contratos y/o Propuestas de Servicios, así como, la facturación emitida no reflejan Servicios Personales; y para efectos del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio N° 039-93, del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal 2945 de fecha 14 de marzo de 2.000, este código genérico está dirigido a clasificar aquellas empresas o establecimientos que ejerzan actividades estéticos o corporales prestados al público. En efecto, de acuerdo al Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4352 de fecha 08 de Noviembre de 2.002 del Municipio Chacao del Estado Miranda, al efectuar la conversión del Código (95999) a Grupo le corresponde el Grupo XIII dirigido a Servicios de cuidados estéticos o Corporales actividad ésta que lógicamente no tiene relación alguna con la actividad comercial determinada a través de la auditoria, y en el cual no se señala dentro del objeto de la compañía en el Acta Constitutiva. Con base a lo anteriormente expuesto, todos los elementos analizados en la presenta (sic) auditoria fiscal evidencian que el código a ser reclasificada dicha actividad de acuerdo al Clasificador de Actividades de la ORDENANZA SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO N° 039-93, del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal 2945 de fecha 14 de marzo de 2.000, corresponde al (83299) “Otros servicios prestados a las empresas no clasificados en otra parte” con una alícuota del 1,25% y un Mínimo Tributable de 07 Unidades Tributarias, código en el que en virtud de que este tipo de actividades de Consultoría y Asesoramiento en general prestadas a otras empresas no contempla un código específico, en el mismo, son aforadas todas las empresas que ejercen actividades con una amplia gama de servicios, independientemente del ramo o área en que lo presten u ofrezcan.

En otro orden de ideas y de acuerdo al Clasificador de Actividades de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS, N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 4352 de fecha 08 de Noviembre de 2.002 del Municipio Chacao del Estado Miranda, se procedió a efectuar la conversión del código a ser reclasificada la actividad desarrollada por el contribuyente (83299) a grupo para el año gravable 2.003 quedando la actividad contemplada de la siguiente manera:

GRUPO ACTIVIDAD ALICUOTA MIN. TRIBUTABLE

XXII Actividades de Servicios 1,25% 07 Unid. Tributarias

4. - La Sociedad Mercantil “A & C CONSULTORES, C.A.” no presentó ante la Administración Tributaria la Declaración Jurada de Ingresos Brutos correspondiente a las actividades económicas ejercidas y desarrolladas en jurisdicción de este Municipio, para los períodos comprendidos entre Octubre de 1.996 a Septiembre de 2.001 gravable para los años 1.998, 1.999, 2.000 y 2.002 en su respectiva oportunidad contraviniendo con el Artículo 20 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio; el cual establece que el contribuyente sujeto al pago de la patente deberá presentar ante la Administración Tributaria entre el 1° y 31° de Octubre de cada año una declaración jurada que contenga el monto de sus ventas o ingresos brutos obtenidos por las actividades efectuadas en el período comprendido entre el 1° de Octubre del año anterior, al 30 de Septiembre del año de la declaración; y el Artículo 21, que establece la presentación de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos en los formularios suministrados por la Administración Tributaria.

5. - La contribuyente presentó ante la Administración Tributaria la Declaración Estimada de Ingresos Brutos correspondientes a las actividades económicas ejercidas y desarrolladas en jurisdicción de este municipio para el periodo comprendido entre el 01 de Octubre de 2.001 al 30 de Septiembre de 2.002 gravable para el año 2.003, determinándose una Omisión de sus ingresos al declarar Ingresos por Servicios de Reclutamiento y Selección e Ingresos por Presentación Terna, por un monto total de Bs. 113.591.480,00 habiéndose evidenciado a través de la auditoria una diferencia entre lo registrado en los Balances de Comprobación Mensuales y las Declaraciones Juradas de IVA presentadas ante el SENIAT resultando un total de ingresos por tales conceptos de Bs. 142.375.753,00. En este sentido, la diferencia de ingresos omitida asciende a un monto de Bs. 28.784.273,00.

   Omisis…

7. - Sobre la base de las observaciones señaladas anteriormente, la contribuyente presenta una situación fiscal para los períodos investigados según se explica a continuación:

   IMPUESTO DEL PERIODO

   (Expresados en Bs.)

   PERIODO AÑO CODIGO O GRUPO ALICUOTA CAUSADOS (1) LIQUIDADOS

   (2) REPARO

   FISCAL

   1996/1997 1.998 83299 1.25 % 3.263.347,00 NO DECLARADO 3.263.347,00

   TOTALES

   1996/1997 3.263.347,00 NO DECLARADO 3.263.347,00

   1997/1998 1.999 83299 1.25 % 5.378.749,00 NO DECLARADO 5.378.749,00

   TOTALES

   1997/1998 5.378.749,00 NO DECLARADO 5.378.749,00

   1998/1999 2.000 83299 1.25 % 1.783.661,00 NO DECLARADO 1.783.661,00

   TOTALES

   1998/1999 1.783.661,00 NO DECLARADO 1.783.661,00

   1999/2000 2.001 83299 1.25 % 1.370.876,00 NO DECLARADO 1.370.876,00

   TOTALES

   1999/2000 1.370.876,00 NO DECLARADO 1.370.876,00

   2000/2001 2.002 83299 1.25 % 3.232.073,00 NO DECLARADO 3.232.073,00

   TOTALES

   2000/2001 3.232.073,00 NO DECLARADO 3.232.073,00

   2001/2002 2.003 XXII 1.25 % 1.779.697,00 1.419.896,00 359.801,00

   TOTALES

   2001/2002 1.779.697,00 1.419.896,00 359.801,00

   TOTALES 16.808.403,00 1.419.896,00 15.388.507,00

   Omisis

8. - Se determinaron diferencias entre los impuestos causados y liquidados para los períodos investigados, lo cual arroja un REPARO FISCAL por la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 15.388.507,00).”.

   Asimismo, se le impone multa por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.530.529,11) por la comisión del ilícito tributario de omisión de presentación de la declaración estimada para los ejercicios fiscales 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Alega que el hecho imponible en el Impuesto de Patente de Industria y Comercio nace con la realización de una actividad comercial o industrial, con fines de lucro y con carácter habitual en la jurisdicción de un determinado Municipio, por lo que no es un impuesto a los ingresos brutos, ni a la ventas, es un impuesto a la actividades comerciales o industriales, de forma que no le está permitido a los entes territoriales menores gravar los ingresos provenientes de actividades esencialmente civil.

   Que se le esta violando la prohibición expresa de la gravabilidad a las actividades civiles con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio, ahora Impuesto a las Actividades Económicas.

   Luego de referirse a los artículos 10, literal 3°, 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.409, artículo 25 y siguientes de la Constitución, manifiesta que “…tanto en el Acta Fiscal N° D.A.T.-D.A.F. 0137-0070-2003, de fecha 20 de junio de 2003, emanada de la ciudadana SUBDELIA CALVO JIMÉNEZ, actuando en su presunta condición de Auditor Fiscal adscrita a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, como en la Resolución Culminatoria del Sumario N° L/167-07/2004, emanada del ciudadano W.R.D., quien dijo actuar en su presunta condición de Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, ambos actos administrativos suficientemente identificados en el encabezamientos del presente recurso, no consta que los mencionados ciudadanos Subdelia Calvo Jiménez y W.R.D., hubieren actuado en sus condiciones de funcionarios públicos o de Auditor Fiscal, la primera; y Director de Administración Tributaria, el segundo…” así como “…tampoco existe constancia alguna de la delegación que debió haberle hecho el ciudadano Alcalde si es que en realidad el ciudadano W.R.D., es Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao…”.

   Por otra parte, indica que la funcionaria actuante incurrió en falso supuesto al considerar que los ingresos obtenidos por la empresa derivado de sus actividades de carácter profesional son susceptibles de ser gravados con el impuesto de patente de industria y comercio (ahora impuestos a las actividades económicas), y que ha venido pagando indebidamente dicho impuesto por sus actividades exclusivamente de orden profesional, de lo cual se ha derivado un enriquecimiento sin causa en provecho del Fisco Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, para lo cual se reserva el derecho de reintegro de las cantidades indebidamente pagadas, toda vez que se pretende gravar a la recurrente por el hecho de ejercer actividad de tipo profesional, es decir de carácter civil, lo cual se encuentra expresamente prohibido en nuestra legislación.

   Agrega que el “…vicio de falso supuesto que presentan los Actos Administrativos de contenido Tributarios contra los cuales se presenta este Recurso Contencioso Tributario, se evidencia cuando se le pretende aplicar un código relativo a actividades que en forma alguna realiza nuestra representada, a sabiendas de que esta se dedica a la prestación de servicios profesionales no mercantiles, específicamente en el asesoramiento de personal, evacuación de consultas, elaboración de instructivos, técnicas y formularios y la preparación de cursos…”.

   Alega la improcedencia de la sanción aplicada por errada aplicación de la norma y ausencia de los supuestos legales necesarios, además que “…la administración Municipal debe entonces en virtud de los principios doctrinarios y jurisprudenciales referidos, probar, calificar adecuadamente y graduar el grado de culpabilidad del supuesto infractor al momento de imponer la sanción, ya que de lo contrario estaría violando disposiciones expresas de la Constitución de La República…”.

   Agrega que la multa “…es consecuencia de un falso supuesto por parte del funcionario actuante, ello debido a que en texto de la Resolución se observa que la funcionario (sic) actuante se basa en un falso supuesto, para en base a ello aplicar una supuesta multa a todas luces improcedente debido a que proviene de un hecho falso, y siendo falso el supuesto de hecho principal mal podría proceder multa alguna…”.

   Expone la inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por violar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, limitar el acceso a la justicia y con ello el derecho a un debido proceso y a la defensa, la violación a la igualdad y presunción de inocencia, razón por la cual solicita su desaplicación de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y solicita que sea declarado la suspensión total de los efectos de los actos administrativos objetos del presente recurso.

   Solicita que se desaplique el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y se aplique el primer aparte del artículo 218 del Código Orgánico Tributario por disposición expresa del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia sea condenada el Municipio Chacao del Estado Miranda al pago de las costas procesales.

   Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

   En el escrito de informes y observaciones ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

2. La Administración Tributaria Municipal

   En cuanto a la incompetencia de los funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Chacao, los ciudadanos SUBDELIA CALVO JIMÉNEZ y W.R.D., en su carácter de auditora fiscal y Director de Administración Tributaria, en ese orden, alega que consta en el expediente administrativo el Oficio N° 0137/2003 de fecha 5 de marzo de 2003, mediante la cual la ciudadana Subdelia Calvo, titular de la cédula N° 6.401.896, en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda – carácter que adquirió mediante Punto de Cuenta N° 148 de fecha 1 de diciembre de 2000, firmado por el Alcalde del Municipio Chacao L.L.M.- fue designada para realizar una auditoria tributaria sobre las actividades comerciales, industriales y/o de servicios realizados en Jurisdicción del Municipio Chacao.

   Asimismo, agrega que se consignó la Resolución N° 007-02 de fecha 28 de enero de 2002, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 3879 de fecha 28 de enero de 2002, en la cual consta el nombramiento del ciudadano W.R. como Director de la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que ambos funcionarios tenían competencia para realizar actuaciones que constan en el expediente administrativo y que sirven de sustento al reparo formulado a la sociedad mercantil recurrente.

   En cuanto a la delegación del Alcalde para que el ciudadano W.R. actuara como Director de la Administración Tributaria debió constar en el texto del acto administrativo impugnado, como lo prevé el ordinal 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que la Resolución N° L/167.07.04 de fecha 1 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Administración Tributaria, indica al final de manera clara y expresa el carácter con el que actuada dicho funcionario y el instrumento jurídico que le había conferido dicha facultad, razón por la cual resulta incuestionable la competencia del funcionario para realizar las actuaciones que suscribió, de manera que solicita que se deseche la denuncia formulada por la recurrente.

   En cuanto a si los ingresos generados por la contribuyente deben ser considerados gravables, afirma que “…la Administración Tributaria del Municipio Chacao, al formular a la contribuyente A & C CONSULTORES, C.A. el correspondiente reparo y al imponer la multa con motivo de las infracciones tributarias en que incurrió, actuó ajustada a la Ley, pues el Principio de Legalidad que rige sus actuaciones, no es un principio que haya nacido con la Constitución de 1999, pues desde hace mucho tiempo atrás, la doctrina, la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico venezolano reconocen el Principio de Legalidad como un estandarte clásico pero fundamental del Estado de Derecho…”.

   Luego de referirse a los artículos 3, 10 y 200 del Código de Comercio, expone que “…nos encontramos frente a una sociedad de cuyos estatutos se evidencia que fue constituida como sociedad anónima reputándose en consecuencia como una sociedad de comercio, es decir, según la forma, podemos advertir a primera vista que A & C CONSULTORES, C.A., es sin lugar a dudas una sociedad mercantil…”por lo que “…consideramos que ese no es un aspecto controvertido-, que las profesiones liberales realizadas individualmente no podían ser objeto del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, pero cuestión distinta es cuando se trata de una sociedad mercantil…”.

   Agrega que “…se evidencia del expediente administrativo que A & C CONSULTORES, C.A., no es una sociedad civil en la que los socios únicamente regulan ciertos aspectos del ejercicio profesional, sino que, por el contrario las actividades que realiza la Sociedad Mercantil A & C CONSULTORES C.A. son de carácter mercantil, ya que está constituida como una Compañía Anónima, es decir, una asociación de capitales y no de personas que ejercen una profesión civil común, tal como lo señala su Registro Mercantil, y en consecuencia todas las actividades que realice la mencionada contribuyente constituyen actos de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 200 del Código de Comercio. En consecuencia, todas las remuneraciones determinadas son consideradas parte integrante de la base imponible, puesto que todas son efectivamente ejecutadas desde el Municipio Chacao…”.

   Arguye que “…por razones de justicia e igualdad, todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen actividades de tipo comercial en jurisdicción de un Municipio, deben ser sujetos pasivos del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, en virtud de que se aprovechan en igual medida de los servicios prestados por un Municipio y, no sería propio que una persona que realice una actividad comercial por el hecho de prestar servicios no pague los tributos municipales y, aquella que realiza igualmente actividades comerciales pero sin poseer profesionales a su cargo tenga que pagar dichos impuestos, cuando es obvio que ambos se aprovechan de los mismos servicios prestados por el ente municipal y que ambos ejercen actividades de la misma naturaleza…”.

   Manifiesta que la recurrente debió probar que los actos de A & C Consultores, C.A. no eran de comercio sino esencialmente civiles, lo cual no ocurrió en el presente procedimiento judicial.

   Señala que “…la Administración Tributaria no incurren en ninguno de los vicios alegados por la recurrente, vale decir, no hay falso supuesto de hecho ni de derecho de los actos impugnados…” ya que “…no ha gravado la actividad de servicios de naturaleza profesional, sino los ingresos generados por una compañía anónima que persigue un fin de lucro con motivo de una actividad de naturaleza comercial que desarrolla en jurisdicción del Municipio Chacao…”.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario.

   En el escrito de observaciones, los Representantes del ente local ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en su escrito de Informes.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar lo siguiente: i) Si los ingresos obtenidos por la sociedad mercantil de marras son susceptibles o no de ser gravados con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio (hoy en día Impuesto a las Actividades Económicas) ii) Improcedencia de la multa, y iii) Desaplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y se aplique el primer aparte del artículo 218 del Código Orgánico Tributario por disposición expresa del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia sea condenada el Municipio Chacao del Estado Miranda al pago de las costas procesales.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, surgen dos cuestiones de previo pronunciamiento, primero debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   Segundo, es el alegato de la recurrente en torno a la incompetencia de los ciudadanos SUBDELIA CALVO JIMÉNEZ y W.R.D., quienes actuaron con el carácter de auditor fiscal y Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, respectivamente, y a la delegación a éste último por parte del Alcalde del mencionado ente local.

   Por su parte, la Representación Municipal señala que los funcionarios ya mencionados tienen la competencia para realizar las actuaciones que constan en el expediente administrativo.

   Así las cosas, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala lo siguiente:

   Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:

   ...

   7) Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

   …

   De lo anterior se desprende que constituye uno de los requisitos de validez de los actos administrativos la competencia del funcionario, quien deberá suscribir los actos con indicación de la titularidad que ejercen, y en dado caso de actuar por delegación, indicar el número y fecha del acto de delegación.

   Así en Sentencia N° 161 de fecha 03 de marzo de 2004, la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:

   La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

   Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

   Así las cosas, consta al folio 1366 del expediente judicial la Resolución N° 007-02 de fecha 01 de enero del año 2002, en cuyo contenido se desprende que el ciudadano W.R.D., titular de la cédula de identidad N° 10.712.668, fue designado Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente suscrita por el ciudadano L.L.M. en su carácter de Alcalde del referido ente local, y la cual fue publicada en Gaceta Municipal Extraordinario del Municipio Chacao N° 3879 de fecha 28 de enero de 2002 (folio 1365).

   Igualmente, consta al folio 1454 del expediente judicial Punto de Cuenta N° 148 de fecha 01 de diciembre de 2000, donde se somete a consideración el Ingreso de la ciudadana Calvo J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 6.401.896, para ocupar el cargo de Auditor, en la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales de dicha Alcaldía, a partir del 01 de diciembre de 2000, siendo aprobado y suscrito por el ya mencionado ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, y por la ciudadana N.G.d.G. en su carácter de Directora de Personal.

   Asimismo, se evidencia en la Resolución L-167-07-2004 de fecha 01 de julio de 2004, en su parte final que se encuentra suscrita por el ciudadano W.R.D., en su carácter de Director de Administración Tributaria “según Resolución N° 007-02, Extraordinario 3879 de fecha 28 de enero de 2002”.

   Ahora bien, de lo anterior queda demostrado que los mencionados funcionarios si se encontraban facultados para dictar los respectivos actos administrativos, a saber Acta Fiscal D.A.T. D.A.F. 0137-0070-2003 levantada el 20 de junio de 2003, y Resolución Culminatoria del Procedimiento Sumario L-167.07-2004 del 01-07-2004, asimismo en esté último acto se indica la delegación efectuada por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, razón por la cual quien aquí decide desestima el alegato de incompetencia formulado por la recurrente. Así se decide.

   Por otra parte, la recurrente alega el vicio de falso supuesto de los actos administrativos toda vez que la empresa se dedica es a la prestación de servicios profesionales no mercantiles, específicamente el asesoramiento de personal, evacuación de consultas, elaboración de instructivos, técnicas y formularios y la preparación de cursos, cuyos ingresos provienen de actividades esencialmente civil, por lo que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda no puede gravar con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio (hoy en día Impuestos a las Actividades Económicas) aquellos ingresos obtenidos por actividades exclusivamente de carácter profesional; y que ha venido cancelando indebidamente ese impuesto municipal de lo cual se ha derivado en un enriquecimiento sin causa en provecho del referido Municipio.

   Señala también que el Municipio Chacao pretende gravar el impuesto en referencia, por la forma jurídica que adopto la contribuyente, sin atender a la naturaleza de la actividad efectivamente realizada, además que dicho ingreso esta exento del pago del impuesto municipal y que han sido reservados expresamente por la Constitución al Poder Nacional.

   Por su parte, la Representación Municipal señala que la contribuyente realiza una actividad claramente mercantil, con fines de lucro y no actividades de servicios profesionales, no solo porque reviste la forma de sociedad anónima, sino por el hecho de que el ejercicio habitual con fines de lucro de sus actividades hacen que las mimas no puedan reputarse como actos de naturaleza esencialmente civil y por tanto son gravables, ya que las mismas representan actos de comercio.

   De manera que se desprende del Acta Fiscal D.A.T. – D.A.F. : 0137-0070-2003 levantada el día 20 de junio de 2003, lo siguiente:

   …

1. - La contribuyente “ A & C CONSULTORES, C.A.” obtuvo sus Ingresos Brutos en jurisdicción de este Municipio por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica dirigida a suministrar a sus clientes los siguientes servicios que se mencionan a continuación:

   1.1.- Evaluación, Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos dirigido a la búsqueda de profesionales claves, especializados o niveles gerenciales.

   1.2.- Evaluaciones Psicológicas, psicotécnicas y Análisis de competencias completas a los candidatos.

   1.3.- Encuestas de mercadeo salarial, políticas y beneficios del sector petrolero mixto y privado presentados en libros.

   1.4.- Consultarías y asesorías en el área de Recursos Humanos en proyectos que abarcaron Manuales de Descripción de cargos, Valoraciones de cargos, Diagnóstico Remunerativo, Diseños de políticas de Compensación y beneficios salariales y Desarrollo de sistemas integrados de Recursos Humanos.

   1.5.- Preparación de talleres dictados al personal de diferentes empresas.

   …

   En efecto, a través de la auditoria realizada “in situ” y de la revisión de los contratos señalados como ejemplos, se desprende que todas las actividades realizadas por la contribuyente corresponden a Servicios en el Área de Recursos Humanos en sus diversas variantes, y son ejecutadas en o desde el Municipio Chacao, tal como lo demuestran las facturas emitidas, revisadas en el domicilio fiscal del contribuyente. Adicionalmente, los Ingresos Brutos obtenidos producto del cumplimiento de los servicios debidamente identificados e inherentes al cumplimiento de los objetivos de los proyectos al cual han sido asignados se encuentran registrados y así reflejados básicamente bajo la cuentas contables (4.1.01.01) de Ingresos por Servicios de Reclutamiento y Selección y (4.1.01.02) Ingresos por Servicios de Consultorías y Asesoría tal como se desprende de los Balances de Comprobación Mensuales, Estados Financieros, así como de las facturas de servicio emitidas por la empresa antes mencionadas.

2. - Las actividades económicas que realiza son de carácter mercantil, ya que la empresa A & C CONSULTORES, C.A. está constituida como una Compañía Anónima, es decir, una asociación de capitales y no de personas que ejercen una profesión civil común, tal como lo señala su Registro Mercantil y sus modificaciones subsecuentes, y en consecuencia todas las actividades que realice la mencionada contribuyente constituyen actos de comercio en conformidad con lo establecido en el Artículo 200 del Código de Comercio vigente. Por lo tanto, todas las remuneraciones determinadas son consideradas parte integrante de la base imponible, puesto que todas son efectivamente ejecutadas desde el Municipio Chacao, por la misma contribuyente, pero en nombre de la contribuyente (única obligada frente a las empresas contratantes, y por tanto quien recibe el ingreso de éstas para sí, todo según los ejemplos de los dos (2) contratos y/o propuestas de servicios como se explico en el punto anterior de esta acta), y en este sentido, a través de la presente auditoria y con base a los Balances de Comprobación que para los años auditados fueron consignados (años 1.996, 1.997, 1.998, 1.999 y 2.000 en forma incompleta) y (años 2.001 y 2.002 en forma completa) se pudo determinar que las remuneraciones percibidas como contraprestación de los servicios prestados a sus clientes están registradas como ingresos de la contribuyente A & C CONSULTORES, C.A., en su contabilidad, declaradas al Impuesto al Valor Agregado y al Impuesto sobre la Renta, quedando evidencia de esto en los Folios Número 700 y 701, insertos en el respectivo expediente. De igual manera, la contribuyente A & C CONSULTORES, C.A. está constituida como una Compañía Anónima, tal como se señaló anteriormente, realizando su actividad con la ayuda de otros que venden su conocimiento y trabajo a la contribuyente a cambio de sueldos y honorarios profesionales, fungiendo de entidad mercantil que presta servicios al público (todas las personas naturales y/o jurídicas que solicitan o que reciben los servicios prestados por la contribuyente). Igualmente, esta contribuyente, organizada por voluntad de los socios como lo ha hecho, se limita a cumplir con sus propios objetos societarios establecidos en sus Estatutos, obteniendo con su actividad un beneficio propio de la Compañía Anónima que va a engrosar su capital y cuyos dividendos no son repartidos sino entre sus socios, sacándole provecho a la explotación del trabajo ajeno.

   …

3. - La clasificación de la actividad desarrollada por la contribuyente de Oficina de Asesoramiento de Personal, Consultas y Actividad Comercial y Profesional según lo señalado en su Licencia de Industria y Comercio, se encuentra clasificado bajo el código (95999) “Otros servicios personales no clasificados en otra parte” con una alícuota del 1% y un Mínimo Tributable de 07 Unidades Tributarias no siendo éste el código que se ajusta a la actividad que desarrolla la empresa en virtud de que a través de la documentación analizada tales como: Balances de Comprobación, Contratos y/o Propuestas de Servicios, así como, la facturación emitida no reflejan Servicios Personales; y para efectos del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio N° 039-93, del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal 2945 de fecha 14 de marzo de 2.000, este código genérico está dirigido a clasificar aquellas empresas o establecimientos que ejerzan actividades estéticos o corporales prestados al público. En efecto, de acuerdo al Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4352 de fecha 08 de Noviembre de 2.002 del Municipio Chacao del Estado Miranda, al efectuar la conversión del Código (95999) a Grupo le corresponde el Grupo XIII dirigido a Servicios de cuidados estéticos o Corporales actividad ésta que lógicamente no tiene relación alguna con la actividad comercial determinada a través de la auditoria, y en el cual no se señala dentro del objeto de la compañía en el Acta Constitutiva. Con base a lo anteriormente expuesto, todos los elementos analizados en la presente auditoria fiscal evidencian que el código a ser reclasificada dicha actividad dicha actividad de acuerdo al Clasificador de Actividades de la ORDENANZA SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO N° 039-93, del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal 2945 de fecha 14 de marzo de 2.000, corresponde al (83299) “Otros servicios prestados a las empresas no clasificados en otra parte” con una alícuota del 1,25% y un Mínimo Tributable de 07 Unidades Tributarias, código en el que en virtud de que este tipo de actividades de Consultoría y Asesoramiento en general prestadas a otras empresas no contempla un código específico, en el mismo, son aforadas todas las empresas que ejercen actividades con una amplia gama de servicios, independientemente del ramo o área en que lo prestan u ofrezcan.

   …

   De lo anterior se desprende que entre algunos de los argumentos en que se fundamenta la Auditora Fiscal para considerar que la sociedad mercantil de marras realiza actividades de carácter mercantil, es la figura societaria bajo la cual se constituyó, además de que todas las actividades que realiza la misma constituyen actos de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 200 del Código de Comercio.

   Al respecto, este Tribunal considera necesario traer a colación la Sentencia N° 01048 de fecha 03 de agosto de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa, Caso: Proyecta Corp. S.A., en donde señaló lo siguiente:

   Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento en relación con la denuncia planteada resulta imperativo traer a colación el criterio que esta Sala sostuvo en su fallo Nro. 01078 de fecha 12 de agosto de 2004, caso: Tecnofluor, C.A., ratificado posteriormente en sentencias Nros. 01977 del 2 de agosto de 2006, 01836 del 14 de noviembre de 2007 y 01655 de fecha 18 de noviembre de 2009, casos: Suelopetrol C.A., Cambridge Technology Partners (Venezuela), C.A., y Steel, Héctor & Davis, S.C., respectivamente, respecto de las actividades económicas gravables con el nombrado impuesto, en los términos siguientes:

   (…) debe esta Sala partir del criterio adoptado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2002, en ocasión de pronunciarse respecto al recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la COMPAÑÍA VENEZOLANA DE INSPECCIÓN, S.A. (COVEIN) contra el artículo 1° de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., en cuyo fallo se dejó asentado lo siguiente:

   ´…Este marco histórico y económico permite concluir que sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

   En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial N° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan (sic) como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

   Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinario, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

   Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y la leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200 del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

   Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar sólo aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también que son susceptibles de imposición las actividades económicas ‘de índole similar’ a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

   Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas las actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara’.

   De manera cónsona a la posición asumida en la sentencia antes transcrita, esta Sala Político-Administrativa, mediante fallo N° 1.078 de fecha 12 de agosto de 2004, dictado en Sala Accidental, con voto salvado, (caso: Tecnoconsult Servicios Profesionales, S.A vs. Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón), decidió sumarse al precitado fallo, siendo que la mayoría de sus integrantes dejó establecido que sólo las actividades económicas de naturaleza mercantil son susceptibles de ser gravadas con impuestos comercio-industriales, como premisa fundamental para excluir de este tipo de imposición a los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de las actividades denominadas liberales de naturaleza eminentemente civil, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, por constituir un supuesto de no sujeción.

   Se determinó pues, que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria, no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales, a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas, con motivo de una profesión liberal, tales como: la ingeniería, arquitectura, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Ejercicio de las Profesiones de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones afines, publicada en la Gaceta Oficial N° 25.822 del 26 de noviembre de 1958, impide que dicha actividad sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado; posición jurisprudencial que ha sido recientemente ratificada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en su fallo N° 1678 del 03 de agosto de 2007 (SUELOPETROL, C.A.).

   Ello así, dejando a un lado el criterio sentado previamente por esta Sala Político-Administrativa en fecha 15 de mayo de 2001, a través de su fallo dictado en ocasión de decidir un debate similar (caso: TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES vs. INCE), invocada ahora por los representantes judiciales del Municipio como parte del fundamento del reparo formulado a la citada empresa el 20 de febrero de 2002 (…)

   . (Destacado de la Sala).

   En tal virtud, sólo resta a esta Sala Político-Administrativa concluir en atención al carácter vinculante que ampara a la doctrina sentada por dicha Sala Constitucional, que aun considerando las particularidades propias de la presente causa, las actividades desarrolladas por CAMBRIDGE TECHNOLOGY PARTNERS (VENEZUELA), C.A., en jurisdicción del referido Municipio, en el período que va desde el 01-10-1999 al 30-09-2000, gravable para el año 2001, son de naturaleza civil, realizadas además con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería (de consulta), entre otras, y por tanto, no gravadas o sujetas al otrora impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, no obstante haber adoptado una forma societaria mercantil para constituirse y organizarse. Así se decide (…)

   .

   De las anteriores consideraciones se desprende que no son gravables con el otrora impuesto sobre patente de industria y comercio, las actividades económicas de naturaleza civil, es decir, aquellas donde concurran las características siguientes: a) realizadas con fines de lucro; b) que tengan su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras -que es precisamente el supuesto de los contratos profesionales que celebran las personas naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras-; c) a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

   Teniendo como premisa lo expuesto entiende la Sala que a los efectos de precisar la naturaleza mercantil o civil de una actividad económica en concreto y por tanto a los fines de determinar si resulta o no gravable con el impuesto bajo estudio habrá que analizar : 1) la naturaleza jurídica del o los contratos suscritos por el contribuyente en el período fiscal investigado con independencia de que se trate de una persona natural o jurídica; 2) los estatutos de creación -en el caso de personas jurídicas- a fin de determinar su objeto social; 3) y cualquier otro elemento probatorio, por ejemplo: las facturas, del cual se desprenda de manera indubitable el tipo de actividad económica realizada.

   En consonancia a la posición asumida por la Sala Constitucional y por la Sala Político Administrativa, se extracta que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de profesiones liberales, dado su carácter no mercantil, por lo que no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna, y que deben concurrir las siguientes características: i) realizadas con fines de lucro; ii) que tengan su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras; iii) a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

   De forma que la Administración Tributaria Municipal erró al considerar que las actividades económicas realizada por la empresa de marras son de carácter mercantil, por el simple hecho de que la misma está constituida como una compañía anónima, y que además todas las actividades que realiza la sociedad mercantil constituyen actos de comercio conforme a lo establecido en el artículo 200 del Código de Comercio, toda vez que como bien se señaló las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, y pueden adoptar una forma societaria mercantil.

   Asimismo, la Administración Tributaria Municipal señala que la sociedad mercantil de marras realiza su actividad con la ayuda de otros que venden su conocimiento y trabajo a cambio de sueldos y honorarios profesionales, fungiendo de entidad mercantil que presta servicios al público. Además, que la misma esta organizada por voluntad de los socios como lo ha hecho, y se limita a cumplir con sus propios objetos societarios establecidos en sus estatutos, obteniendo con su actividad un beneficio propio de la compañía anónima que va a engrosar su capital y cuyos dividendos no son repartidos sino entre sus socios, sacándole provecho a la explotación del trabajo ajeno.

   Ahora bien, este Tribunal estima necesario entrar a conocer las particularidades propias de la presente causa, a fin de esclarecer si las actividades realizadas por la recurrente son actividades económicas de naturaleza civil.

   La recurrente señala que se dedica a la prestación de servicios profesionales no mercantiles, específicamente el asesoramiento de personal, evacuación de consultas, elaboración de instructivos, técnicas y formularios y la preparación de curso.

   Así las cosas, del expediente administrativo consta el documento constitutivo de la recurrente, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el día 15 de abril de 1977, bajo el N° 51, Tomo 53-A (folios 710 al 717), donde se desprende lo siguiente:

   Nosotros, O.M.G., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de Identidad N° 6.856.928, y M.R.T., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas y titular de la Cédula de Identidad N° 2.155.239, por el presente documento declaramos que hemos decidido constituir una sociedad mercantil que se regirá por la forma de Compañía Anónima, todo de acuerdo con las disposiciones que se citan seguidamente y que se han efectuado a la vez con bastante amplitud para que sirvan a la vez de Estatutos Sociales:

   …

PRIMERO

La sociedad se denominará A & C CONSULTORES, C.A.

…

CUARTO

El objeto de la compañía será el asesoramiento de personal, la evacuación de consultas, la elaboración de instructivos, técnicas y formularios necesarios para la ejecución de cualquier tipo de actividad comercial, industrial o profesional; la preparación de cursos para ser dictados al personal de cualquier tipo de empresas; y en general podrá realizar cualquier acto de lícito comercio, pudiendo al efecto, celebrar todo tipo de contratos, abrir cuentas bancarias, celebrar contratos de arrendamiento inclusive por más de dos años, y en general todo contrato que vaya al mejor cumplimiento del objeto, ya que la anterior enumeración es simplemente indicativa y no taxativa…

Asimismo, del expediente administrativo se desprende también las facturas Nos. 0829, 0809, 3042, 3037, 3027, 3025, 3022, 3021, 3014, 3012, 3011, 3010, 3002, emitidas en el año 2002, Nos. 3000, 2088, 2087, 2076, 2069, 2057, 2055, 2044, 2016, 2011, 2005, 2008, 1999, emitidas en el año 2001, Nos. 1998, 1987, 1977, 1973, 1971, 1970, 1967, 1949, 1940, 1932, 1939, emitidas en el año 2000, 1930, 1927, 1912, 1907, 1885, 1883, 1877, 1878, 1879, 1875, 1873, 1871, emitidas en el año 1999, Nos. 1405, 1847, 1839, 1837, 1813, 1796, 1783, 1782, 1781, 1845, 1815, 1826, 1855, 1760, 1750, 1752, 1701, 1706, emitidas en el año 1998, Nos. 1576, 1558, 1557, 1556, 1555, 1487, 1459, 1442, 1645, 1612, 1574, 1534, 1533, 1529, 1521, 1485, 1487, 1479, 1468, 1466, 1453, 1440, 1441, 1442, emitidas en el año 1997, Nos. 1439, 1428, 1415, 1399, 1395, 1392, 1389, 1388, 1384, 1376, 1374, 1372, 1371, 1370, 1368, 1428, 1424, 1423, 1414, 1413, 1415, 1398, 1397, 1396, 1403, 1400, emitidas en el año 1996, libradas todas por concepto de honorarios profesionales por: evaluación, reclutamiento y selección de personal; por estudios psicológicos y análisis de competencias; por descripciones y valoraciones de cargos y desarrollo de sistemas integrados de Recursos Humanos; por Taller de Selección; por Estudio, Compensación, Políticas y Beneficios de Personal; por asesoría a la Gerencia de Recursos Humanos realizada en el mes de diciembre de 1996; por P.A. en la Encuesta de Mercadeo Salarial, Políticas y Beneficios del Sector Petrolero Extranjero “Survey 96”; por la realización del Taller de Reflexión Gerencial y Visión Estratégica; por concepto de Reclutamiento y Selección de Personal; por evaluaciones Psicotécnica; por Ejecución de Flash Salarial 2000 Sector Petrolero; por concepto de Análisis y Diseño de Política de Venta-Alquiler de Vehículos para labores en Texaco; por el diseño de Estructura Salarial (escenarios salariales); por el Patrocinio en la Quinta Encuesta de Remuneración, Beneficios y Políticas de Administración de Personal para las Empresas del Sector Petrolero Mixto y Privado Radicado en Venezuela “Survey 98”; por Proyecto de Consultoría.

Igualmente en el expediente administrativo cursa a los folios 285 al 272 Propuesta de Servicio entre P.C.d.V., S.A. y la empresa A & C CONSULTORES, C.A. del 26 de marzo de 1998, en cuyo contenido se lee lo siguiente:

Propuesta Outsourcing Reclutamiento y Selección

Objetivo: Organizar todo el Servicio de Reclutamiento y Selección a través de A & C CONSULTORES, C.A., obteniendo a través de esta tercerización programada un aprovechamiento integral del servicio, con un importante ahorro en el porcentaje de los honorarios profesionales y en la afectación de recursos internos para la coordinación y realización del mismo.

También cursa a los folios 275 al 280 Propuesta de Servicio entre Baker Hughes, S.A. y la empresa A & C CONSULTORES, C.A. del 18 de noviembre de 1997, en la cual se desprende lo siguiente:

1. ANTECEDENTES Y OBJETIVOS:

   Específicamente, los objetivos a alcanzar para este proyecto son los siguientes:

   1. - Describir y analizar los cargos a fin de proveer la claridad de responsabilidades necesarias para el buen funcionamiento organizativo.

   2. - Asignarle un peso relativo a los cargos mediante el método de “Valoración de Puntos por Factor” el cual consiste en comparar cada cargo existente en la organización, sobre la base de los factores comunes a ellos: conocimientos, habilidades, destrezas, experiencia, responsabilidades, etc.

   3. - Establecer una política salarial que considere variables como: competitividad, remuneración total, antigüedad e inflación, entre otros.

2. ETAPAS DEL PROYECTO:

   A fin de lograr los objetivos establecidos anteriormente, el Proyecto ha sido estructurado en las siguientes cuatro fases:

   Fase I.- Descripciones de Cargos: El p.d.D.d.C. comprende las siguientes etapas:

   …

   Fase II.- Valoraciones de Cargos: Una vez descritos los cargos, en esta fase se utilizará el p.d.V.d.P.d.F., para definir y determinar el peso relativo de los cargos en la organización…

   Fase III.- Diagnóstico y Análisis Remunerativo: basado en la información generada por la valoración de los cargos y en la remuneración actual de sus ocupantes…

   Fase IV.- Política Salarial: en esta fase se fijan los criterios para establecer una política que considere la remuneración total, incluyendo sueldo base y beneficios, y su competitividad con el mercado, variables internas como: equidad y antigüedad, y variables externas tales como inflación.

   Se diseña un instrumento guía para la administración de la política salarial …

   De igual forma, consta a los folios 259 y 260, comunicado dirigido a Orbitel Venezuela del 09 de noviembre de 2001, donde se desprende lo siguiente:

   De acuerdo a lo conversado en nuestra reunión, a continuación presentamos nuestra propuesta de servicios para la entrevista y chequeo de referencias laborales y académicas, evaluación psicológica y evaluación médica de los potenciales candidatos a ser ingresados en su organización.

   • Chequeo de referencias laborales y académicas: En una entrevista profesional un consultor de nuestra firma evalúa el Currículo Viate y levanta información laboral y académica suministrada por el candidato de manera de validar la misma a través de un contacto directo con los supervisores inmediatos a lo largo de su trayectoria laboral…

   • Evaluaciones psicológicas: Es posible aplicar distintas pruebas según el perfil del cargo y su área funcional dentro de la organización…

   • Evaluación Médica – Clínica: A través de nuestra alianza estratégica con la Policlínica M.G. se presta un servicio integral a nuestros clientes en cuanto a la evaluación médica de Pre –empleo…

   La Clínica M.d.G. emitirá quincenalmente la factura correspondiente al número de evaluaciones realizadas, la cual será directamente cancelada por ustedes.

   De manera que atendiendo a la naturaleza de la actividad efectivamente realizada por la empresa de marras, se desprende de su objeto social, así como de las facturas emitidas y de las Propuestas de servicios, que las actividades realizadas por la misma no están sujetas a la mercantilidad, todas vez que son actividades netamente civiles –correspondientes al asesoramiento de personal, la evacuación de consultas, la elaboración de instructivos, técnicas y formularios necesarios para la ejecución de cualquier tipo de actividad comercial, industrial o profesional; la preparación de cursos para ser dictados al personal de cualquier tipo de empresas- que son prestadas en distintas áreas profesionales (psicología, administración, economía, etc),- y que constituyen actividades no susceptible de ser gravado con el impuesto in comento, y aún -como se dijo antes- la sociedad mercantil contase con un ánimo de lucro.

   En virtud a lo expuesto anteriormente, y conforme a los elementos probatorios que cursan en autos, esta Juzgadora confirma el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente. Así se declara.

   Vista la declaratoria efectuada, y a partir de la accesoriedad que enmarca a la multa se declara improcedente la misma. Así también se declara.

   Por último, la recurrente solicita que se desaplique el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y se aplique el primer aparte del artículo 218 del Código Orgánico Tributario de 1994, por disposición expresa del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia sea condenada al pago de las costas procesales el Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Así las cosas el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

   Artículo 105.- Para que proceda la condenatoria en costas contra el Municipio será necesario que este resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme en juicio de contenido patrimonial. En ningún caso se condenara en costas al Municipio, cuando se trate de juicios Contencioso Administrativos de anulación de actos administrativos municipales. El monto de la condenatoria en costas del Municipio, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. La retasa será siempre obligatoria. En todo caso, el Juez podrá eximir de al Municipio, cuando este haya tenido motivos racionales para litigar. (Negritas del Tribunal).

   Y el artículo 218 del Código Orgánico Tributario de 1994, se lee lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 218.- Declarado totalmente sin lugar el Recurso, la acción o en su caso las excepciones en el juicio de cobro, o cuando estas últimas no hubiesen sido opuestas y hubiese vencido el lapso para que el deudor acreditare el pago, procederá en la respectiva sentencia la condenatoria en costas del contribuyente o responsable, las cuales no excederán el diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o acción de la demanda, según corresponda.

   Cuando, a su vez, el sujeto activo del respectivo tributo resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, será condenado en costas en los términos previstos en este artículo.

   Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

   El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de ello en la sentencia.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán por el tiempo durante el cual esté paralizado el juicio.

   Ahora bien, vista la declaratoria sin lugar del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa que la norma prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal no contraríe directamente, se oponga o sea incompatible con los Principios Constitucionales, y que además en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., donde señala que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”; sin embargo, quien aquí decide exime del pago de las costas procesales al Municipio Chacao, en virtud de la dificultad para el momento en que se levantó el Acta Fiscal, año 2003, en cuanto a la naturaleza de las actividades profesionales, y así finalmente se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil A & C CONSULTORES, C.A.. En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA la Resolución Culminatoria del Procedimiento Sumario L-167.07-2004 del 01-07-2004, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal D.A.T. D.A.F. 0137-0070-2003 levantada el 20 de junio de 2003, en cuyo contenido se le determinaron a la sociedad mercantil diferencias de impuestos para los períodos comprendidos entre octubre de 1996 a septiembre de 2001, gravable para los años 1998, 1999, 2000 y 2002, por la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 15.388.507,00) ahora BOLÍVARES FUERTES QUINCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y ÚN CÉNTIMOS (Bs.F. 15.388,51) y multa por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.530.529,11) ahora BOLÍVARES FUERTES MIL QUINIENTOS TREINTA CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 1.530,53).

SEGUNDO

Se EXIME de costas procésales al Municipio Chacao del Estado Miranda conforme a lo expresado en el presente fallo.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes Noviembre del año 2011. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las una y cuarenta y seis minutos de la tarde (01:46 p.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/NLCV