Decisión nº 1382 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteGabriel Fernández Rodríguez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de Noviembre de 2010.

200° y 151

ASUNTO: AP41-U-2008-000556. SENTENCIA N° 1.382.-

Vistos, con los solos informes de la recurrente.

En fecha trece (13) de Agosto de 2008, el ciudadano A.E.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.972.988, actuando en su carácter de Gerente General de la contribuyente “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, sociedad mercantil constituida de conformidad con las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norte América y domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela según se evidencia de documentos inscritos en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de Julio de 1982, bajo el N° 60, Tomo 92-A Sgdo., asistido por la ciudadana A.V.M., titular de la cédula de identidad N° 11.195.287 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 63.052, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° GF/0/2008-000324 de fecha siete (07) de Julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificada a la recurrente en fecha nueve (09) de Julio de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido en fecha once (11) de Junio de 2008, y en consecuencia se ratificó el contenido del Oficio N° 000201 de fecha catorce (14) de Mayo de 2008, emanado de dicha Gerencia y asimismo el contenido del Acta de Fiscalización N° D-034 de fecha trece (13) de Diciembre de 2007, quedando obligada a pagar la cantidad total de Bs. 89.650,67 discriminada de la siguiente manera: Bs. 73.672,41 por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Bs. 15.978,26 en concepto de rendimientos no depositados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Proveniente de la distribución efectuada el trece (13) de Agosto de 2008, por la URDD de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto AP41-U-2008-000556 mediante auto de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2008, se ordenó la notificación a las partes y se solicitó el envío del expediente administrativo.

Estando las partes a derecho y observado el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria N° 133/08 de fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2008, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

El dos (02) de Diciembre de 2008, el ciudadano A.E.T., ya identificado, actuando en su carácter de Gerente General de la contribuyente “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, asistido por la ciudadana A.V.M., igualmente ya identificada, consignó escrito de promoción de pruebas, referidas al mérito favorable de los autos, documentales y de experticia contable, las cuales fueron admitidas por auto de fecha siete (07) de Enero de 2009. El nueve (9) de Enero de 2010, se llevo a cabo el nombramiento de la terna de expertos, la cual se juramentó el catorce (14) de Enero de 2009 y la promovente de la prueba presentó las documentales en fecha tres (3) de Febrero de 2009 y el cinco (5) de Mayo de 2009 fue presentado por la terna de expertos el Informe de la Experticia Contable.

Vencido el lapso probatorio, tuvo lugar la oportunidad de Informes en fecha veintiséis (26) de Junio de 2009, compareciendo únicamente el representante legal de la recurrente, asistido por abogada, quien consignó Informes constante de treinta y siete (37) folios útiles, el Tribunal agregó a los autos las conclusiones presentadas y seguidamente paso a la Vista de la causa.

Posteriormente, mediante auto de fecha primero (01) de Noviembre de 2010, el ciudadano G.A.F.R., Juez Provisorio de este Organo Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Organo Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

ANTECEDENTES

La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha siete (07) de Julio de 2008, dictó la Resolución N° GF/0/2008-000324, notificada a la recurrente en fecha nueve (09) de Julio de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido en fecha once (11) de Junio de 2008 ratificó el contenido del Oficio N° 000201 de fecha catorce (14) de Mayo de 2008 y asimismo el contenido del Acta de Fiscalización N° D-034 de fecha trece (13) de Diciembre de 2007, en la que se determinó que la recurrente no efectuó los aportes correspondientes previstos en el artículo 172 numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por la cantidad de Bs. 89.650,67 incluidos los rendimientos.

Como primera defensa la recurrente alega la violación al debido proceso, en éstos términos:

…omissis

La Administración Tributaria, en el presente caso BANAVIH tiene que asumir el control y la fiscalización de los aportes que dispone la ley, sólo puede expresar su voluntad por medio de los procedimientos establecidos a este fin y con arreglo a los requisitos también fijados por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el incumplimiento o inobservancia de tales extremos o requisitos comportan un vicio de forma o de procedimiento del acto administrativo que envuelve su nulidad absoluta.

…omissis…

Entonces, BANAVIH estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente al Código Orgánico Tributario, a la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional, es una Ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte – en el caso del COT – y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen Prestacional (sic) de Vivienda y Hábitat, no es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social.

…omissis…

Ahora bien en este caso concreto, la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto BANAVIH emitió la Resolución sin haber iniciado el correspondiente procedimiento de fiscalización, al no aplicar las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal y demás actos administrativos que ratifican el primer acto administrativo, al no otorgar la oportunidad para que mi representada presente su defensa con documentales, descargos y demás pruebas que demostraran el alegado tantas veces, error cometido por la funcionaria actuante, al cercenarse flagrantemente a mi representada el debido procedimiento única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario y el cual debe ser restablecido por ese D.J. a su cargo, es por lo que respetuosamente ciudadano Juez, en nombre de mi representada, solicito que ese órgano jurisdiccional anule la Resolución impugnada de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) concatenado con el 240 del Código Orgánico Tributario

.

En lo atinente a los vicios de inmotivación y falso supuesto, señaló:

…omissis

En la actuación de BANAVIH hubo ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la determinación de tributos, tal y como fue explicado en el capítulo anterior de este escrito, y como se desprende de la argumentación genérica contenida en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 07/07/2008, que se somete a control jurisdiccional, las supuestas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat, que fueron pagadas de manera indebidamente por mi representada, se generaron porque mi representada no consideró, como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual es más amplio según la Gerencia de Fiscalización, que aquel establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo según criterio de BANAVIH ésta última norma la determinación de la concepción de salario normal para las contribuciones a los tributos (impuestos, tasas o contribuciones), sin hacer referencia a los aportes del Fondo. En consecuencia, en criterio de esta Institución nace la supuesta e improcedente diferencia que da lugar a los reparos.

No obstante, -destaco al Tribunal a su cargo- que la Gerencia de Fiscalización – se limitó- tal y como se evidencia de la simple lectura de los actos administrativos, a señalar que mi representada no utilizó la base de cálculo del “ingreso total mensual” de cada trabajador según la norma aplicable, como mencione anteriormente. Ya que nunca indicó cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por CONTINENTAL AIRLINES, INC, para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por mi representada a sus trabajadores hasta mayo de 2008.

En tal sentido, mi representada está impedida de efectuar un examen comparativo entre las partidas de remuneraciones reflejadas en su contabilidad y las determinaciones efectuadas por la Gerencia de Fiscalización. Esta evidente inmotivación de la Resolución, ha llevado a que CONTINENTAL AIRLINES, INC, se haya visto impedida a la fecha de revisar las determinaciones numéricas realizadas por la Gerencia de Fiscalización, para los ejercicios investigados.

Ya que mi representada desconoce los períodos al detalle revisados por la Gerencia de Fiscalización y los períodos en detalle en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV, así como pudo determinar BANAVIH sin ninguna información solicitada hasta el mes de mayo de 2008.

En consecuencia, al existir ese vacío numérico evidente en la determinación de los períodos fiscalizados, denuncio que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto, sin contradecir la presente denuncia de inmotivación, es decir, la falta de explicación en la Resolución de los elementos y partidas numéricas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por mi representada a sus trabajadores y del fundamento legal y la explicación de cómo fueron calculados por la Gerencia de Fiscalización los denominados “rendimientos”.

Con respecto a ello, destaco que en la Resolución se liquidan “rendimientos”, sin que mi representada, tal y como mencione (sic) anteriormente, conozca el procedimiento utilizado para su cálculo, los parámetros y elementos considerados para ello, así como la naturaleza de dichos rendimientos. En efecto, la única base legal utilizada como fundamento por BANAVIH para liquidar los “rendimientos” es el numeral 2 del artículo 172 de la LRPVH, no obstante, dicha norma se limita a señalar que:

…omissis…

Como se observa de dicha norma, no puede entenderse la relación que tienen los “rendimientos” con el supuesto incumplimiento de aportar al FAOV con base al “ingreso total mensual” de cada trabajador, ni en la misma se explica el modo en que deben ser calculados tales “rendimientos” o la obligación que en estos casos tendría el patrono de asumir el pago de la totalidad de los “rendimientos”. En este sentido, es claro que la Resolución además de encontrarse inmotivada por las sobradas razones antes expuestas, se encuentra inmotivada por cuanto en ella liquidan “rendimientos” sin indicarse la base legal utilizada para liquidar los mismos, ni explicarse el modo en que fueron calculados.

…omissis…

En razón a todo lo antes expuesto, se demuestra ante ese honorable Juzgado a su cargo, que para la contribución –innegablemente de carácter tributario- al fondo Obligatorio de Vivienda, el numeral 1) del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual señala como base imponible para el cálculo de dichos aportes el ingreso total mensual, de la manera siguiente:

…omissis…

Por todo lo antes expuesto, y una vez dilucidada las diferencias que nacieron de la falta de aplicación de una norma legal (parágrafo cuarto del artículo 133 LOT), es por lo cual se evidencia inclusive un vicio en el elemento causal tanto del Acta de Fiscalización No.D-034 de fecha 13/12/07, como de la Resolución No. GF/0/2008-000324 emanadas ambas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, BANAVIH, de fecha 07 de julio de 2008, notificada ésta última a mi representada, en fecha 09 de julio de 2008.

Para finalizar, debemos concluir que esta manera de actuar de la Administración Tributaria (BANAVIH), vulneró derechos fundamentales de mi representada “CONTINENTAL AIRLINES INC”…omissis…

Asimismo, en aras de garantizar a la seguridad jurídica de mi representada consagrada en el artículo 299 de la Constitución, solicito respetuosamente a ese Tribunal que, aun cuando considere que la Resolución es nula por haber sido dictada con ausencia total y absoluta de procedimiento y por estar de tal forma inmotivada que impide a mi representada ejercer debidamente su derecho a la defensa, se pronuncie sobre la presente denuncia de que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho. Ello a los fines de que mi representada pueda disponer de un pronunciamiento judicial que le permita orientar su posición acerca de cuáles son los elementos que deben tomarse en consideración para fijar la base imponible de los aportes al FAOV…omissis

(Subrayados y destacados de la recurrente).

Para mayor abundamiento hizo referencia al Convenio para evitar la doble tributación en materia de Impuesto Sobre la Renta, destacando lo siguiente:

…omissis

Ahora bien, mi representada “CONTINENTAL AIRLINES INC”, es una empresa de nacionalidad norteamericana con domicilio en la República Bolivariana de Venezuela, acogida al convenio para evitar la doble tributación en materia de Impuesto sobre la Renta, tal y como se evidencia en la Gaceta Oficial Nro. 34.010 de fecha 19 de julio de 1988, identificada con el anexo marcado con la letra “ K ”. Además el artículo 36 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece lo siguiente:

…omissis…

Ello es la razón de derecho por la cual en su Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISLR), no se refleja la casilla de los sueldos y salarios. En tal sentido, por ser un hecho notorio y no valorado por la funcionario actuante tal y como lo señala la Resolución impugnada, entre otros, es por lo que se debe considerar, éste como un elemento más para la nulidad del acto administrativo aquí recurrido. Y así solicito respetuosamente en nombre de mi representada sea declarado por ese Tribunal a su cargo.

No obstante, me permito a manera ilustrativa citar los artículos 3, 9 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, de la manera siguiente:

…omissis…

Asimismo es oportuno señalar el contenido del articulo 52 de la ley in commento, lo cual establece:

…omissis…

En cuanto a los intereses moratorios que la contribuyente solicita a su favor, ésta manifestó que:

…omissis

Una vez dilucidado lo antes expuesto, es oportuno resaltar que en el caso de pagos indebidos a los entes revestidos con potestad tributaria, como lo es el BANAVIH, se causan intereses moratorios de pleno derecho a partir de los sesenta (60) días siguientes de la reclamación del contribuyente, tal como lo expresa el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, al señalar:

…omissis…

En consecuencia, solicito en nombre de mi representada, que se tome en la presente causa, que visto que la reclamación fue notificada a la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, mediante comunicación de fecha 06 de agosto de 2008, con copia del depósito bancario No.8179425 correspondiente al pago indebido, marcado con la letra “H”. Comience a computarse el lapso de sesenta (60) días y empiece a correr los intereses moratorios a favor de mi representada. Intereses estos que podrán ser compensados con los futuros aportes que tenga que hacer mi representada al Instituto. Y así solicito que sea declarado por ese Tribunal a su cargo…omissis”.

Como última defensa, la recurrente solicita la compensación, en éstos términos:

…omissis

En vista de todos y cada uno de los alegatos aquí expuestos, ciudadano Juez se evidencia con meridiana claridad que mi representada tiene a favor un crédito en contra del BANAVIH, por conceptos de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de vivienda y Hábitat, mas (sic) los rendimientos generados al mes de mayo de 2008, pagados indebidamente por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON DOS CENTIMOS (Bs.F. 79.419,02), a lo que se sumarían los futuros intereses moratorios que se generen o causen de acuerdo a lo antes mencionado, hasta su devolución definitiva de lo pagado indebidamente – insisto – a BANAVIH.

En tal sentido, solicito a ese Juzgado a su cargo, que considere como formula (sic) alternativa al reintegro en efectivo del monto pagado de manera indebida, la compensación tanto del monto integro (sic) como de sus intereses, con los futuros aportes que en cumplimiento de nuestra obligación tributaria, debamos hacer a dicho Instituto, logrando de esta manera el reintegro del pago indebido…omissis

.

En la oportunidad de informes la contribuyente luego de realizar un breve resumen del curso del proceso, ratifica los vicios denunciados en su escrito recursorio, pero solicitando adicionalmente, la repetición de lo pagado, a su decir, indebidamente.

- II -

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal para decidir observa lo siguiente:

En cuanto al debido proceso la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

En efecto, la jurisprudencia de dicha Sala sobre el tema, ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se haya iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (vid. sentencia de la mencionada Sala N° 00659 del 07 de Julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).

En el presente caso se observa que la “Visita de Fiscalización” sin número con la credencial N° D-034, así como la Providencia N° 000201 de fecha catorce (14) de Mayo de 2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fueron debidamente notificados a la contribuyente en fechas veintisiete (27) de Noviembre de 2007 y diecinueve (19) de Mayo de 2008, respectivamente; que en el último de los actos referidos se le informó a la empresa fiscalizada los medios de defensa que procedían contra él (artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); ejerciendo la contribuyente en fecha once (11) de Junio de 2008, el Recurso de Reconsideración previsto en dicha ley, y contra la resolución decisoria de aquél, el Recurso Contencioso Tributario que aquí se decide.

De esta forma, juzga el Tribunal que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, por concepto de diferencia en el aporte habitacional establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y rendimientos no depositados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Providencia impugnada.

En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias emanadas de la Sala Político Administrativa N° 1970 del 17 de Diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A.; N° 1110 del 04 de Mayo de 2006, caso: F.S.V.; Nº 01552 del 4 de Noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.; y N° 00659 del 07 de Julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).

Por tales razones, considera este Tribunal que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente- frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes. Así se decide.

La recurrente en su escrito, fundamenta su pretensión en el vicio de inmotivación así como del falso supuesto, lo cual es contrario a la doctrina de la Sala Político Administrativa sobre este particular, ya que a través de criterios reiterados, resulta incoherente señalar tanto el vicio de inmotivación como el de falso supuesto conjuntamente.

Nuestro M.T. aprecia que resulta incompatible denunciar el vicio de falso supuesto y la inmotivación de un mismo acto, tal como se transcribe a continuación:

(Omissis)…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos...

(Sentencia de fecha 3 de Octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A., emanada de la Sala Político Administrativa).

Incluso, mantiene su criterio pacífico y reiterado al afirmar:

"(Omissis)…la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados." Sentencia Nro. 00330 del 26 de Febrero 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Es importante señalar sobre la existencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación, que una cosa es la carencia de motivación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual, el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto.

Es por eso que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales la administración dicta el acto, siendo por ende incompatibles ambas denuncias.

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

Además, respecto a la inmotivación alegada, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 145, de fecha once (11) de Febrero de 2010, caso Aquamarina de la Costa, dejó sentado lo siguiente:

“Es jurisprudencia de este Supremo Tribunal, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Por otra parte, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. Sentencia Nº 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisiones Nros. 00387 del 16 de febrero de 2006 y 00649 del 20 de mayo de 2009, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, Valores e Inversiones C.A. y Corporación Inlaca, C.A. ).

En definitiva, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Ahora bien, circunscribiendo lo anteriormente señalado al caso de autos, la Sala observa de la Resolución impugnada una exposición suficiente de las razones por la cuales la Administración Tributaria rechazó parte de los créditos fiscales solicitados por la contribuyente, basándose fundamentalmente en que “algunas facturas no pertenecían al período impositivo cuya devolución fue solicitada”, “facturas con enmendaduras”, “facturas a nombre de terceros” y “facturas que no cumplen con lo establecido en la Resolución 3.146 “; por ello, esta Sala considera que se encuentra satisfecho el requisito de la motivación, por lo que resulta infundado el vicio invocado. Así se declara.”

Con fundamento en el criterio jurisprudencial y en el razonamiento antes planteado, este Tribunal desestima el argumento de inmotivación de los actos impugnados. Así se declara.

Respecto al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, tal como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T., es:

(omissis)…un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la administración se apoya en una norma que no resulte aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…(omissis)

Sentencia N° 00330 de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de Febrero de 2002.

De manera reiterada, el Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia posterior, patentiza de dos maneras el vicio de falso supuesto, a saber (cita ad pedem litterae):

"(omissis)… cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto." Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 01117 del 19 de Septiembre de 2002.

En definitiva, de esta Jurisprudencia, distinguimos el vicio de falso supuesto de derecho, cuya definición también comparte la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 75 del veinticuatro (24) de Abril de 2002:

"(omissis)… el falso supuesto de derecho supone entonces, que a un determinado hecho le ha sido aplicada la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquél al que tal consecuencia se imputa, incidiendo esta decisión negativamente en la esfera jurídica subjetiva de aquellas personas a quienes tal decisión involucra".

Igualmente queda distinguido el vicio de falso supuesto de hecho. La Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01752 del veintisiete (27) de Julio de 2000, puntualizó cuándo se verifica el vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo, y citamos:

"el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas.".

De los razonamientos transcritos, se desprende que para que se configure el vicio de falso supuesto, es necesario comprobar que los actos impugnados se fundamenten en hechos inexistentes o que fueron apreciados de una manera distinta, de forma que la administración tributaria dictó un acto totalmente diferente al que debió dictar (falso supuesto en los hechos); o bien que se fundamente en un supuesto legal que no guarda congruencia con los hechos que dieron origen al acto administrativo, (falso supuesto de derecho).

La fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la contribuyente abarcó los períodos fiscales comprendidos desde Enero de 2001 hasta Septiembre de 2007, determinándose una deuda de Bs. 89.650,67 por diferencia de aportes y rendimientos dejados de pagar al mencionado fondo, de los cuales la contribuyente reconoció y pagó la cantidad de Bs. 10.231,65 en fecha dieciséis (16) de Junio de 2008, por ante el BFC Banco Fondo Común, Banco Universal, Agencia El Rosal, mediante Planilla Serial N° 8155583; y pagó bajo protesto la cantidad de Bs. 79.419,02 en fecha cinco (5) de Agosto de 2008, por ante el BFC Banco Fondo Común, Banco Universal, Agencia El Rosal, mediante Planilla Serial N° 8179425, todo ello según se desprende del escrito de notificación de dichos pagos, recibido por la Receptoría de Correspondencia del BANAVIH en fecha seis (6) de Agosto de 2008, y de la copia simple de dichos depósitos, no impugnada, que corren insertas en autos a los folios 514, 515 y 516 y de la verificación realizada por los expertos contables en la experticia evacuada en el transcurso del proceso.

Así, visto que los aportes supuestamente omitidos, abarcan períodos fiscales comprendidos entre los años 2001 hasta 2007, habrán de deslindarse éstos, a fin de establecer cuál es la normativa aplicable y con fundamento en ello determinar la base para el cálculo de los referidos aportes.

En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 el 30 de Octubre de 2000), aplicable a los períodos fiscales comprendidos entre el año 2001 hasta Mayo de 2005, en su artículo 36 disponía lo siguiente:

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

(…omissis…)

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)

. (Destaca el Tribunal).

Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de Junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de Diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre Junio de 2005 hasta Septiembre de 2007, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

(…omissis…)

. (Destaca el Tribunal).

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(…omissis…)

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

(…omissis…)

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

(…omissis…)

. (Destaca el Tribunal).

Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en su sentencia Nº 301 del veintisiete (27) de Febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

.

De igual forma, la Sala Constitucional reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del nueve (9) de Marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en casos precedentes ha delimitado, a los efectos del cálculo de la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que el mismo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando de éste todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nº 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).

Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye este Tribunal tal como lo hizo la Sala Político Administrativa en casos similares al de autos (Vid. Sentencias de la mencionada Sala Nº 001102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nº 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A.) que resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se observó que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) tomó como base imponible de los referidos aportes, el “ingreso total mensual del trabajador”, el cual comprende el ingreso por los conceptos de vacaciones, utilidades, bonificaciones especiales, viáticos, cesta ticket, gastos de comida, entre otros, tal como se desprende del cuadro Anexo 2 de la experticia contable (folios 541 al 564 ambos inclusive), los cuales -tal como fue expresado precedentemente- no deben incluirse por no estar contenidos dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa este Tribunal que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios de la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del cálculo de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, este Tribunal observa que durante el curso del proceso se llevó a cabo una experticia contable, que arrojó los siguientes resultados:

Es necesario informar que el total de las mencionadas partidas, coincide exactamente con el total de las partidas de sueldos presentada por la fiscalización; sin embargo al confrontar las partidas consideradas por la fiscalización (BANAVIH) contra las partidas que la experticia considera como gravables y no gravables para el aporte FAOV se establecen diferencias. Estas diferencias se originan, debido a que la fiscalización realizada por BANAVIH, tomó como base de cálculo el total de sueldos de las siguientes partidas: Gastos Personal Operativo, Gastos Personal Ventas y Gastos Personal Administrativo, registros que se evidencian en el Libro Diario (Anexo N° 1), obviando que estas partidas incluyen otros conceptos como: Beneficios de Ley para Prestaciones Sociales, Cesta ticket, Gastos de Comida, entre otros (Anexo No. 2); procedimiento este que incumple con lo establecido en la Ley de Política Habitacional y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

...omissis…

Conclusión

El análisis de las cifras presentadas en el cuadro anterior, demuestra que existe una diferencia entre las cifras presentadas por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH y las cifras determinadas por la Experticia; la cual asciende a la cantidad SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. F. 79.419,02); que incluye el cálculo de los rendimientos correspondientes. Esta diferencia constituye un Saldo a Favor de la empresa CONTINENTAL AIRLINES INC, ya que dicho monto fue pagado bajo protesto, según consta en el depósito N° 8155583 de fecha 16/06/08; verificado por los expertos. De esta manera queda demostrado de manera fehaciente, la inexistencia de deuda pendiente, ni rendimientos con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), aludida por la funcionaria del BANAVIH.

De manera que verificado como ha sido que la contribuyente “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, realizó en fecha dieciséis (16) de Junio de 2008, un pago de lo indebido por la cantidad de Bs. 79.419,02 procederá a su favor el cálculo de los Intereses de Mora, a la tasa activa bancaria, incrementada en 1.2 veces, aplicable respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes, causados de pleno derecho pasados sesenta (60) días después del seis (6) de Agosto de 2008, fecha en que fue notificado el BANAVIH del pago bajo protesto, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en este fallo. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de compensación formulada por la recurrente, este Tribunal observa que el artículo 49 del Código Orgánico Tributario dispone lo siguiente:

La compensación extingue, de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente, por concepto de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo. Asimismo, se aplicará el orden de imputación establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de este Código.

El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas y costas procesales, o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho. El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación, y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente. La falta de notificación dentro del lapso previsto generará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.

Por su parte, la Administración podrá oponer la compensación frente al contribuyente, responsable o cesionario, a fin de extinguir, bajo las mismas condiciones, cualesquiera créditos invocados por ellos.

Parágrafo Único: La compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.

La imposibilidad de oponer la compensación establecida en este Parágrafo será extensible tanto al débito y crédito fiscales previstos en la estructura y traslación del impuesto indirecto, como a la cuota tributaria resultante de su proceso de determinación.

El Artículo transcrito contiene supuestos de procedencia para que la compensación opere, a saber, en primer lugar se puede oponer esta figura de extinción de obligaciones cuando las deudas no estén prescritas con base a los plazos establecidos en el propio Código Orgánico Tributario. En segundo lugar tales créditos deben ser líquidos y exigibles.

La expresión liquidez presupone que los créditos están debidamente cuantificados y exigibles porque en el momento en que se opuso la compensación, no se ha extinguido la obligación por los medios previstos en el Código Orgánico Tributario, y que además se sepa sin duda qué se debe y la cantidad debida.

Mas se debe añadir, que al tratarse en autos una de las características de la cosa debida, se habla de los efectos que surgen de la obligación tributaria la cual no es otra que actividades u obligaciones de dar y de hacer, las cuales se traducen en la determinación de la cuota obtenida a través de la interpretación de la norma expresada en números, el pago en dinero y el cumplimiento de deberes formales.

En otras palabras, la naturaleza de la obligación tributaria principalmente es de dar, por que consiste en la entrega de una cantidad de dinero determinada por el contribuyente en los casos de autoliquidación, o por la Administración según el tipo de impuesto.

La compensación es un método de simplificación de pago por deudas recíprocas, y se justifica en materia tributaria por lo complicado en el proceso de reintegro de pagos en exceso, en virtud de la propia dinámica de los ingresos fiscales y los privilegios con los cuales cuenta el ente exactor (Sentencia N° 1.944 de fecha 15 de Julio de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: H.B. y Otros). El Tribunal observa que el sujeto pasivo puede por tanto oponer la compensación, manifestar su voluntad de valerse de ella y puede hacerlo en el formulario de la declaración correspondiente o mediante una comunicación dirigida al ente exactor y ante el hecho objetivo de la coexistencia de "débitos" y "créditos" entre los mismos sujetos, se extinguirá la obligación, siempre dando cumplimiento a las obligaciones establecidas en el citado artículo 49 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Finalmente hay que destacar, que la recurrente en su escrito de informes trajo a los autos un nuevo alegato, referido al reintegro de las cantidades pagadas indebidamente y bajo protesto, el cual no fue hecho valer al momento de interponer el Recurso Contencioso Tributario por medio del cual delimitó el objeto de la litis, razón por la cual al no corresponderse tal pedimento con un vicio de nulidad absoluta que pueda aducirse en cualquier etapa y grado del proceso, resulta de obligada consecuencia la declaratoria de improcedencia de dicho alegato. Así se decide.

- III -

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha trece (13) de Agosto de 2008, por el ciudadano A.E.T., ya identificado, actuando en su carácter de Gerente General de la contribuyente “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, asistido en el este acto por la ciudadana A.V.M., igualmente ya identificada; contra la Resolución N° GF/0/2008-000324 de fecha siete (07) de Julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificada a la recurrente en fecha nueve (09) de Julio de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido en fecha once (11) de Junio de 2008, y en consecuencia se ratificó el contenido del Oficio N° 000201 de fecha catorce (14) de Mayo de 2008, emanado de dicha Gerencia y asimismo el contenido del Acta de Fiscalización N° D-034 de fecha trece (13) de Diciembre de 2007; actos administrativos estos que se declaran nulos y sin efecto legal alguno.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “CONTINENTAL AIRLINES INC.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01068 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2010, caso: Inversiones Selva, C.A., exime en el presente juicio al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), del pago de las Costas, por gozar éste de las mismas prerrogativas conferidas a la República. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Noviembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R.. La Secretaria Suplente,

María de la C.B.N..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y veinticinco minutos de la mañana (9:25 a.m.).------La Secretaria Suplente,

María de la C.B.N..

ASUNTO: AP41-U-2008-000556.

GAFR.-

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