Sentencia nº 00588 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Mayo de 2008

Los apoderados judiciales del recurrente señalaron como antecedentes de la presente acción, que luego de cumplir con los requisitos previstos en la normativa vigente para la fecha, su representado obtuvo la condición de jubilado del antiguo Ministerio de Agricultura y Cría, mediante Resolución N° 533 de fecha 22 de diciembre de 1983. Que posteriormente, ocupó diversos cargos de libre nombramiento y remoción o de similar naturaleza, y nunca de carrera, en diferentes instituciones públicas, vinculados todos ellos con el control fiscal del patrimonio público.

Que en fecha 9 de mayo de 2001, el recurrente fue designado como Contralor del Municipio Chacao, luego de haber ganado el concurso público para ocupar el cargo, conforme con la Constitución y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas para la realización de los concursos para la elección de contralores municipales. Que durante el ejercicio de sus funciones, nunca tuvo la Contraloría General de la República alguna objeción sobre su desempeño.

Que el recurrente ocupaba por segundo período consecutivo, el cargo de Contralor del Municipio Chacao, de conformidad con el Acuerdo N° 105-05 de fecha 13 de diciembre de 2005, dictado por el Concejo Municipal del referido Municipio. Señala que oportunamente solicitó ante el Ministerio correspondiente, la suspensión del pago de su jubilación, mientras estuviera en el ejercicio de cargos públicos de libre nombramiento y remoción, a objeto de evitar la afectación de algún patrimonio público.

Que tuvo conocimiento de la existencia de una investigación en la Contraloría General de la República, iniciada con base en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se revisaron supuestas irregularidades ocurridas en el concurso público realizado y del cual obtuvo su designación como Contralor Municipal el día 13 de diciembre de 2005, concretamente por el hecho de ser éste jubilado de la Administración Pública y en consecuencia, ser supuestamente inelegible para ocupar dicho cargo.

Que en virtud de ello, fue presentado ante el Concejo Municipal de Chacao, un Informe Preliminar de fecha 7 de marzo de 2006 elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, donde se concluye que el recurrente no podía ejercer el cargo de Contralor Municipal para el cual fue designado.

Que durante el transcurso del presente proceso contencioso administrativo, mediante Resolución Nro. 01-00-189, de fecha 21 de junio de 2006, el Contralor General de la República, con base en el Informe Definitivo de “Evaluación del P. deS. deC.M. delM.C. delE.M.”, elaborado por la Directora General de Control de Estados y Municipios, decidió lo siguiente:

CONSIDERANDO

Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

CONSIDERANDO

Que los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señalan que los Contralores Municipales serán designados por el Concejo o Cabildo, mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien fue designado o designada para el desempeño del citado cargo.

…

CONSIDERANDO

Que de la actuación fiscal practicada, ordenada mediante Memorandum de Designación Nros. 07-00-032 y 07-00-033 ambos de fecha 10-02-2006. cuyos resultados están contenidos en Informe N° 07-02-46 del 21 de junio de 2006, se determinó, entre otros aspectos, los siguientes:

(…)

1.1. Que del análisis realizado a la documentación suministrada, se evidenció Planilla de Antecedentes de Servicios emitida por el Ministerio de Agricultura y Cría de fecha 16-09-1996, en la cual consta que el ciudadano R.N.S.Á., antes identificado, egresó del referido Ministerio por jubilación fundamentada en el artículo 53 ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa.

1.2. Por otra parte, se constató una comunicación S/N de fecha 27-02-2004, suscrita por el Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del hoy Ministerio de Agricultura y Tierra, Capitán del Ejercito A.J.S.U., delegación de firma contenida en la Resolución DM/N ° 209 DEL 09-10-2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.795 de fecha 13-10-2003, donde remite el movimiento de personal de suspensión de jubilación del referido ciudadano con fecha de vigencia 15-04-1999.

Al respecto, cabe señalar, que del contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública, Nacional de los Estados y de los Municipios (G.O.R.B. N° 3.850 del 18-07-86), existe la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal.

2. Que el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, juramentó en fecha 13-12-2005, al ciudadano R.N.S.Á., como Contralor Municipal de dicha localidad, tal como se desprende de Acuerdo del Concejo Municipal N° 105-05.

RESUELVE:

PRIMERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la designación del ciudadano RAFAEL. N. SAÉZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad No. 982.049, del cargo de Contralor Municipal del Municipio de dicha localidad; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del referido órgano de control fiscal externo.

SEGUNDO: Se advierte que de no ejecutar la presente Resolución, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal

.

Luego, en fecha 30 de junio de 2006, el recurrente fue notificado mediante Oficio N° 0004590 de la misma fecha, emanada del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, del Acuerdo N° 058-06 del 29 de junio de 2006, del mismo órgano legislativo, mediante el cual, en acatamiento de la resolución antes transcrita del Contralor General de la República, revocó el acto de su designación como Contralor del Municipio Chacao, contenido en el Acuerdo N° 105-05 del 13 de diciembre de 2005.

II

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente alegó en su escrito recursivo, los siguientes vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad:

1. - En primer lugar, denunció la errónea interpretación de la Ley de Jubilaciones, ello, por cuanto la prohibición contenida en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere al reingreso de los jubilados a los cargos de carrera, admitiéndose excepciones para otro tipo de cargos, entre las cuales se encuentran los cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, al cual se asimila el cargo de Contralor Municipal.

   En tal sentido, alega que en efecto, la limitación establecida en la Ley de Jubilaciones, es relativa, ya que en el Reglamento se contemplan excepciones para los casos de continuación en el ejercicio de funciones públicas en cargos que no sean de carrera, a saber: los cargos de libre nombramiento y remoción, cargos de similar jerarquía y cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales. Alega que ello es lógico, “pues un funcionario jubilado no puede continuar ni reingresar para desempeñar un cargo de carrera porque ya ha hecho y concluido tal carrera, en cualquiera de las ramas del poder público de que se trate, al extremo de que ha sido jubilado. La excepción que ampara a los jubilados, permite que quienes capacitados para hacerlo, continúen en la función pública en cargos que no sean de carrera”. En apoyo a este argumento, se cita la sentencia Nº 1022 de esta Sala Político-Administrativa de fecha 31 de julio de 2002, recaído en el caso: C.S.U.M..

   Continúa señalando que la referida Ley de Jubilaciones y su Reglamento, incluyen a los cargos de “similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley”, comparándose con los de libre nombramiento y remoción previstos en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que, como la hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, está referida a la Administración Pública, quedando por fuera los funcionarios que prestan servicios a otros entes u organismos, como lo serían los miembros del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, del Servicio Exterior, entre otros, que si bien, por las particularidades de su régimen especial no son exactamente de libre nombramiento y remoción, son comparables a éstos por ser de alto nivel o de confianza.

   Afirma que entre esos cargos, están los de alto nivel y confianza en organismos diferentes a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, tanto Central como Descentralizada, así como aquellos que tienen un período determinado para su ejercicio, como lo sería el caso del Ministerio Público, la Contraloría o el Poder Judicial y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.

   Es por ello que estima, que en el Informe elaborado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios, se ha hecho una interpretación sesgada de los artículos 11 y 12 de la Ley de Jubilaciones, ya que olvida que los jubilados pueden continuar o reingresar en cargos públicos siempre que no sean de carrera.

   Que en efecto, en dicho informe se olvida incluir la categoría de “cargos de similar jerarquía” que está previsto en la Ley de Jubilaciones en su artículo 11, aplicable al supuesto del artículo 12 eiusdem, que prevé el reingreso de un funcionario jubilado a un cargo de similar nivel que los de libre nombramiento y remoción, como es el caso del Contralor Municipal, limitándose a señalar que éste no es un cargo de libre nombramiento y remoción, aunque acepta también que no es de carrera, “más aún, del más alto nivel en dicha Contraloría municipal, que es uno de los poderes del Poder Público Municipal, al extremo de que tiene una jerarquía constitucional (artículo 176), que su nombramiento ha de ser por concurso público, que dura en sus funciones un tiempo fijo de cinco años, acorde con el período constitucional de los poderes públicos municipales, y que no pueden ser removidos libremente…”.

   Concluye que “no hay duda de que aquel jubilado que pretenda ocupar el cargo de Contralor Municipal está en el supuesto de la excepción prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley de Jubilaciones, por tratarse dicho cargo de Contralor Municipal de un cargo de alto nivel, y por un período constitucional, en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, por lo tanto, de ‘similar jerarquía’ a los así regulados allí, denominados de libre nombramiento y remoción”.

   Por ello considera que se incurre en un falso supuesto de derecho al interpretarse erróneamente los artículos 11 y 12 de la referida Ley, al privar a su representado de la posibilidad que la ley le reconoce de continuar prestando sus servicios en la función pública, en un cargo que no es de carrera, como el de Contralor Municipal, y que es uno de los cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por la ley.

   2.- Igualmente, la parte recurrente considera que se le vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa, ya que estima que la Dirección de Control de Estados y Municipios debió notificarlo en el procedimiento que condujo a la elaboración del informe, donde se recomienda revocar su designación por haberse detectado supuestas irregularidades en el concurso.

   Que en efecto, el procedimiento que condujo a la elaboración del Informe Preliminar de la referida Dirección, se inició en fecha 20 de febrero de 2006 y fue notificado mediante Oficio Nº 070 de la misma fecha, únicamente al Concejo Municipal del Municipio Chacao, autor del acto de designación revisado por la Contraloría General de la República, pero no al Contralor Municipal legítimamente designado por ése órgano legislativo, quien es el más interesado en la defensa y conservación del acto administrativo sometido a revisión, más aun cuando el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República concluye en revocatoria del acto de su designación.

   Sostiene que tanto el Concejo Municipal del Municipio Chacao como el recurrente, en su condición debían ser llamados por la Contraloría General de la República desde el inicio del procedimiento desde antes de la elaboración del Informe Preliminar, que recomienda revocar su designación por haberse detectado ciertas irregularidades.

   Añade que debe tenerse en consideración que la revocatoria de los actos administrativos, que hayan creado derechos subjetivos en cabeza de una persona, supone, según la jurisprudencia del M.T., que el órgano competente para ejercer dicha potestad debe sustanciar un procedimiento previo, en el que no sólo el autor del acto, sino su beneficiario directo, puedan acudir a plantear sus defensas, por lo que resulta ilegal e inconstitucional la exclusión de su representado del procedimiento ante la Contraloría General de la República.

3. - Finalmente, alega la inconstitucionalidad del artículo 32 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República, por violar principios o preceptos constitucionales garantes de la autonomía municipal.

   En este sentido, señaló que la Constitución en sus artículos 163 y 176, contempla que en cada Estado y Municipio existirán una Contraloría Estadal y una Municipal, enfatizando que en este último caso, la designación del máximo jerarca del organismo corresponderá al Concejo Municipal, sin perjuicio de las facultades atribuidas por las leyes a la Contraloría General de la República.

   Afirma que “El que las Contralorías Estadales y Municipales representan en las ramas estadales y municipales del Poder Público unos organismos autónomos funcionalmente, no dependiente de los otros poderes, que es, afín de cuentas, una emanación del Poder Ciudadano, se desprende no solamente de esos artículos constitucionales sino, además, de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”. (sic).

   Continúa señalando que el Texto Fundamental al establecer en su artículo 168, los principios generales del régimen jurídico constitucional de los Municipios, aclara que éstos constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, que gozan de autonomía dentro de los límites que la Constitución y la ley fijan.

   En tal sentido, afirma que algunas de esas leyes son dictadas por el Poder Nacional al establecer el régimen común de los Municipios y al regular las competencias concurrentes de la República y los Municipios, las cuales corresponden o se asemejan a las Leyes de Base previstas en el artículo 165 de la Constitución, disposición que indica que éstas deben estar orientadas por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad, lo que es comprensible, ya que entre los niveles político-territoriales no existe subordinación.

   Que de acuerdo a lo anterior, la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sería la Ley de Base o al menos una análoga, que regula y coordina las relaciones entre la Contraloría General de la República y las Contralorías de los Estados y Municipios, dado que estos órganos ejercen un poder o función concurrente en materia de control fiscal y protección del patrimonio público atribuida a cada nivel político-territorial por la Constitución.

   Señala que en este sentido, dicha Ley debe estar sometida a los principios de interdependencia, coordinación, corresponsabilidad y subsidiariedad, conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Constitución, lo que a su decir, no incluye, en el régimen de relaciones entre la Contraloría Nacional y Estadales y Municipales, relaciones de jerarquía y subordinación.

   Que una de las materias que debe estar sometida a esos principios es la designación de los Contralores Municipales, ya que si bien es cierto que conforme al artículo 290 de la Constitución, la Contraloría General de la República tiene ciertas facultades frente a eventuales irregularidades en tal designación, dichas facultades no pueden implicar un menoscabo de las normas constitucionales que protegen la autonomía de los Municipios y en concreto de las Contralorías Municipales.

   En virtud de ello, señala que lo que no podría permitirse a la Contraloría General de la República, ni por Ley ni Reglamento, es que revoque la designación de un Contralor Municipal o que ordene al Concejo Municipal, a que revoque el acto de designación y lleve a cabo un nuevo concurso para la designación o menos aún, que directamente, mediante intervención administrativa, separe del cargo a una persona designada por un Concejo Municipal y coloque a otra persona, ya que dichas medidas suponen la aplicación a la relación jurídica entre la Contraloría General de la República y las Contralorías Municipales del principio de jerarquía y de subordinación, ninguno de los cuales está contemplado en la Constitución.

   Por lo antes expuesto, estiman que el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, atribuye a la Contraloría General de la República un poder jerárquico sobre un órgano municipal, que además integra otra rama del Poder Público, como lo es la legislativa, lo que vulnera los artículos 4, 168 y 176 de la Constitución y con ello, la autonomía de los Municipios. Por tales razones, solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución, para el presente caso, la desaplicación por control difuso de dicha norma.

   Atendiendo a las razones expuestas, la parte actora solicita se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

   III

   ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

   Luego de la celebración del acto de informes, los abogados R.F.V. y P.Z., inscritos en el INPREABOGADO, bajo los Nros. 6.899.007 y 6.226.573, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de conclusiones en el cual, alegaron lo siguiente:

   En relación con la solicitud de desaplicación del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, señalaron que el artículo 290 de la Constitución, le da rango constitucional al Sistema Nacional de Control Fiscal y dispone que será la Ley la que determine su organización y funcionamiento. En tal sentido, deducen que el artículo 1º de la referida Ley, define su objetivo, el cual consiste en la regulación de las funciones, entre otras cosas, del sistema nacional de control fiscal, definido en su artículo 4.

   De igual forma, destacaron que en los artículos 4 y 33 del mencionado texto legal, se ratifica el carácter del organismo contralor como órgano rector del sistema nacional de control fiscal, lo que, según aprecian, queda corroborado con lo dispuesto en el artículo 14, numeral 10 eiusdem, cuando dispone que entre las atribuciones y obligaciones del Contralor General de la República está ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal.

   Afirman que dada la importancia y trascendencia de las amplísimas competencias que, sobre la organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Control Fiscal, le corresponden ejercer a la Contraloría General de la República y que aparecen desarrolladas en su Ley Orgánica, el constituyente, a los fines de efectivo y expedito ejercicio de las mismas, dio al principio de la autonomía de la autoridad fiscalizadora superior, el rango constitucional. (Artículo 287 de la Constitución).

   Asimismo, indicaron que los artículos 27 al 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, consagran un régimen de administración personal especial cuando prevé la figura del concurso público como el medio legalmente aplicable para la escogencia y designación. Por tanto, estiman que se legitimó al Organismo Contralor para regular por vía de reglamento, las bases para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, tal como se establece en el artículo 28.

   Por tal motivo adujeron que siendo la Contraloría General de la República el custodio de la efectividad del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como de la transparencia de los concursos celebrados para la elección de los titulares de los órganos de control fiscal, ésta es competente para revisar los mismos y en el caso de detectar irregularidades, se encuentra facultada para ordenar a las autoridades competentes revocar dichos actos y proceder a la apertura de un nuevo concurso.

   En consecuencia, alegan que en ejercicio de la atribución establecida en el numeral 10 del artículo 14 de la Ley Orgánica Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, conforme a la cual al máximo jerarca del organismo contralor corresponde ejercer la rectoría sobre el sistema nacional de control fiscal, y en aplicación del artículo 32 eiusdem, se revisó el concurso realizado en el Municipio Chacao, todo lo cual, en su criterio, en modo alguno contraría el principio de autonomía municipal.

   Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, indicaron que tanto el Informe Preliminar como Definitivo no constituyen actos administrativos definitivos, por cuanto su contenido se limita a exponer observaciones y conclusiones sobre la existencia de hechos irregulares que el funcionario con conocimiento técnico constató, por lo que en el caso específico de la revisión del concurso de contralores, no se estableció en la respectiva ley, la obligación del Contralor General de la República, de notificar al contralor designado en el concurso objeto de revisión de las diferentes actuaciones que preceden a las resoluciones que pudieran dictarse en ejercicio de sus facultades de revisión.

   Alegan que además, el recurrente tuvo conocimiento de la investigación adelantada por la Contraloría General de la República sobre la base del artículo 32 eiusdem, donde se ordena revisar el concurso público donde fue designado Contralor Municipal, por el hecho de ser jubilado de la Administración Pública, por lo que, estiman, no se produjo una disminución de las posibilidades de su defensa.

   Con respecto al alegato referido a la interpretación de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, señalan que de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución y 27 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los Contralores Municipales son designados mediante concurso público con la finalidad de garantizar la idoneidad y capacidad de la persona seleccionada, la cual no puede ser removida ni destituida, sin la previa autorización del Contralor General de la República.

   Que el cargo de Contralor Municipal tiene una naturaleza sui generis, “ya que no puede ser ubicado dentro de los cargos de carrera, por cuanto si bien es cierto que para optar al mismo es necesaria la realización de un concurso público, no es menos cierto que la estabilidad del funcionario seleccionado es relativa, pues el ejercicio del cargo se encuentra limitado al período de cinco (5) años. Por otra parte, el funcionario que desempeñe el cargo de Contralor Municipal, no es nombrado, ni removido libremente, así como tampoco puede ser destituido sin que previamente se remita la información correspondiente al Contralor General de la República para que autorice la adopción de dicha medida.”

   Que en consecuencia, “no resulte factible considerar que la naturaleza de tal cargo se corresponda con los de libre nombramiento y remoción ni con los de similar jerarquía a éstos; por tanto, quien ostentara el status de jubilado no podía optar al cargo de Contralor Municipal, dado que el mismo no se encontraba incluido dentro de los casos de excepción previstos en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios”.

   Añaden que si bien el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, y sus entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.311 de fecha 10 de noviembre de 2005, vigente para el momento del concurso, no contemplaba prohibición expresa para la participación de jubilados en los referidos concursos, la irregularidad se fundamentó en la limitante consagrada en el régimen general de jubilaciones de los funcionarios.

   Por lo expuesto, la representación de la Contraloría General de la República concluyó que el M.Ó. contralor no incurrió en falso supuesto de derecho, ya que se fundamentó en la normativa vigente para la fecha, la cual, según estima, se interpretó correctamente.

   Con respecto a la medida cautelar solicitada, señalaron que atendiendo a lo ordenado en el acto recurrido, el Concejo Municipal del Municipio Chacao, procedió a revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría de ese Municipio, así como la designación del ciudadano R.N.S.Á., como titular del referido órgano de control fiscal. Que en consecuencia, el órgano legislativo municipal realizó la convocatoria de un nuevo concurso para la designación de titular de la Contraloría, resultando ganador el ciudadano R.L., quien fue designado para tal cargo, por lo que resulta improcedente la cautelar solicitada.

   Por las razones expuestas, los representantes de la Contraloría General de la República solicitaron se declare sin lugar el presente recurso.

   IV

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   La representante del Ministerio Público presentó escrito de informes, en el cual estima que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, con base en los siguientes argumentos:

   Afirma que de la norma contenida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se desprende con claridad, el poder de control que la Ley otorga al Contralor General de la República, por lo que la norma responde a principios establecidos en el Texto Constitucional, “que cumple con la misión constitucional impuesta, como es la de inspeccionar a los organismos y entidades sujetas a su control”, razón por la cual, estima que no debe ser desaplicada la norma.

   Por otra parte, alega que el accionante tuvo conocimiento del procedimiento adelantado, en virtud de lo cual se sintió amenazado y ocurrió por ante esta Sala, por lo que estima, que no se ha verificado la violación al debido proceso.

   Señala que los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la imposibilidad de reingresar al servicio de la Administración, en cargos de carrera, tal como el de Contralor Municipal, por lo que solicitó sea desestimada la denuncia de violación a tales normas.

   Finalmente, alega que visto que el motivo de la revocatoria tanto del concurso como del nombramiento del recurrente, se debe a su condición de jubilado, éste será compensando por el esfuerzo del trabajo realizado luego de haber sido jubilado, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de la Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Funcionarios y Empleados de la Administración, que ordena el recálculo de la pensión tomado en cuenta el sueldo percibido en el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.

   Por las razones antes expuestas, solicitó que la presente acción sea declarada sin lugar.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Como punto preliminar, la Sala observa que resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, ya que la causa ha entrado en fase de decisión.

   Precisado lo anterior, corresponde a la Sala conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano R.N.S.Á., contra el acto administrativo dictado por el Contralor General de la República, contenido en la Resolución Nº 01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, que con base en el Informe Definitivo de Evaluación del P. deS. deC.M. delM.C. decidió ordenar al Concejo Municipal del Municipio Chacao revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, así como la designación del mencionado ciudadano de dicho cargo de Contralor.

   En primer lugar, se observa que la razón por la cual le fue revocada la designación del recurrente como Contralor Municipal del Municipio Chacao se fundamenta en el hecho de su condición de ser jubilado, que según la Contraloría General de la República lo incapacita para optar a dicho cargo.

   En efecto, la decisión objeto del presente recurso de nulidad fue adoptada con fundamento en el Informe Definitivo Nº 07-02-46 del 21 de junio de 2006, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, relativo a los resultados de la evaluación practicada al concurso para la designación del titular de la Contraloría Municipal del referido Municipio, donde se concluye que el concurso celebrado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, presenta irregularidades en cuanto a la calificación del ganador del concurso quien es jubilado de la Administración Pública, situación que estima contraria a lo establecido en la Carta Magna y las normas que regulan la administración de personal.

   Ahora bien, corresponde a esta Sala determinar si el ciudadano R.N.S.Á., se encontraba incapacitado para optar al cargo antes referido, de acuerdo al análisis que se efectuará sobre las normas aplicables vigentes para el momento en que participó en el concurso que al efecto se celebró en ese Municipio en el mes de noviembre de 2005, a tal efecto se observa:

1. - Normativa aplicable a la designación del Contralor o Contralora Municipal. Con respecto a las normas que regulaban lo referente a la designación de los Contralores Municipales, vigentes para ese momento, se observa lo siguiente:

   El artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el Contralor o Contralora Municipal será designado o designada por el Concejo Municipal mediante concurso público, el cual debe garantizar la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

   Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé en sus artículos 27 y 28 lo siguiente:

   Artículo 27: Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.

   Los titulares así designados no podrán ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera

   Artículo 28: El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para la designación de Contralor o Contralora del estado mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley

   .

   Asimismo, los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 del 8 de junio de 2005) aplicable ratione temporis, establecen los requisitos para poder optar al cargo de Contralor Municipal, así como lo concerniente a su designación; en particular, en lo relativo al mencionado concurso el artículo 103, dispone lo siguiente:

   Artículo 103: El contralor o contralora municipal será designado o designada por un período de cinco años, contados a partir de la fecha de la toma de posesión, y cesará en su cargo una vez juramentado o juramentada el nuevo o la nueva titular. Podrá ser reelegido o reelegida para un nuevo período mediante concurso público.

   Será designado o designada por el respectivo Concejo Municipal, dentro de los sesenta días siguientes a su instalación, mediante concurso público, cuyas bases y organización serán determinadas en el reglamento parcial que se dicte a tal efecto…

   .

   El artículo 295 (contenido en el capítulo relativo a las disposiciones transitorias y finales), dispone acerca del Reglamento Parcial al cual alude la norma mencionada, lo siguiente: “Mientras se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre nombramiento de Contralores o Contraloras Municipales, el procedimiento del concurso público se regirá por el Reglamento sobre los Concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales dictado por la Contraloría General de la República”.

   De acuerdo a las disposiciones antes referidas, el Reglamento vigente para el momento de la celebración del concurso para la designación del Contralor Municipal del Municipio Chacao, que suscitó la presente controversia, es el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.311 del 11 de noviembre de 2005) dictado por el Contralor General de la República según Resolución del 4 de noviembre de 2005.

   Así, conforme a lo antes señalado, corresponde al Concejo Municipal la designación del Contralor o Contralora Municipal mediante la celebración de un concurso público, cuyas bases y organización, hasta la presente fecha, han sido reglamentadas por el Contralor General de la República mediante Resolución, hasta tanto sea dictado el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Ahora bien, el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -aplicable ratione temporis- establece los requisitos mínimos, que deben ser considerados al momento de evaluar las credenciales de los aspirantes que participen en los aludidos concursos, los cuales se transcriben a continuación:

   Artículo 102: La Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del contralor o contralora municipal, quien deberá:

   1. Ser de nacionalidad venezolana.

   2. Mayor de veinticinco años.

   3. No estar inhabilitado o inhabilitada para el ejercicio de la función pública.

   4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del Ejecutivo Municipal o Distrital, ni con los Miembros del Concejo Municipal o Cabildo.

   5. Poseer título de abogado o abogada, economista, administrador o administradora comercial, contador o contadora pública o en ciencias fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional.

   6. Poseer no menos de tres años de experiencia en materia de control fiscal.

   7. Ser de reconocida solvencia moral

   .

   A los requisitos antes transcritos deben agregársele los establecidos en el Reglamento dictado por el Contralor General de la República, vigente para el momento en que se celebró el concurso para proveer el cargo de Contralor Municipal en el Municipio Chacao, previstos en su artículo 13 el cual establece expresamente:

   Requisitos para participar en el concurso. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:

   1. Tener nacionalidad venezolana.

   2. Ser mayor de veinticinco (25) años de edad.

   3. No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública.

   4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ni sociedad de intereses con las máximas autoridades jerárquicas u otros directivos del ente u organismo convocante; ni con el Alcalde o los Concejales del respectivo Distrito o Municipio, cuando se trate de los concursos celebrados para la designación de Contralores Distritales o Municipales.

   5. Ser de reconocida solvencia moral.

   6. Poseer título universitario en Derecho, Economía, Administración, Contaduría pública o Ciencias Fiscales, emitido por una universidad venezolana o extranjera…

   7. Poseer al menos, título de Técnico Superior en Administración, Gerencia Pública, Contaduría o Ciencias Fiscales, expedido por una institución venezolana o extranjera ….

   8. Poseer no menos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal,

   9. No estar desempeñando para el momento de la inscripción funciones como titular de un órgano de control fiscal interno o externo en entes u organismos distinto al convocante, salvo que hubiere concluido el período para el cual fue designado

   ·.

   Dicho lo anterior, observa la Sala que de las normas aplicables para el momento en que se celebró el concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao, del cual resultó ganador el ciudadano R.N.S.Á., contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y particularmente las establecidas en el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, (publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.311 de fecha 11 -11-2005), dictado por el Contralor General de la República, aplicable ratione temporis, no se desprende que estaba prevista la prohibición dirigida al personal jubilado por la Administración Pública, para participar en el referido concurso a fin de optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao, celebrado en el mes de diciembre de 2005. Así se decide.

   2.- Normativa reguladora del reingreso de los funcionarios jubilados.

   Precisado lo anterior, debe esta Sala revisar las normas que regulan las limitaciones del reingreso en la función pública de los funcionarios jubilados por la Administración Pública, ya que en el presente caso, se observa que el nombramiento del ciudadano R.N.S.Á., se revocó con base en lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 3.850 del 18 de julio de 1986, de los cuales, según el órgano contralor, se deriva “la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la Administración Pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control Fiscal”.

   En tal sentido, los artículos 11 y 12 de la referida ley, aplicable ratione temporis, establecen:

   Artículo 11. El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.

   Sin embargo, el funcionario o empleado podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3°, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

   Artículo 12. El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el articulo 2°, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior”.

   Asimismo, el artículo 13 del Reglamento de esta Ley de Jubilaciones (Gaceta Oficial Nº 36.618 del 11 de enero de 1999), establece:

   Artículo 13. El jubilado no podrá reingresar a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo de que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1° y 2° del articulo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.

   El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere al aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto, y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento ….

   .

   Del análisis concatenado de las normas antes referidas, puede afirmarse que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, contemplándose excepciones al reingreso de personal jubilado para ocupar: (i) cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por dicha Ley, (iii) cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales. De lo que se extrae que los funcionarios jubilados no pueden continuar en la función pública en cargos de carrera.

   En efecto, se puede concluir que la intención del legislador, por una parte, es limitar la estadía en el tiempo en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas en los cargos de carrera, ya que se entiende que el funcionario jubilado ha concluido la carrera administrativa. No obstante, lo anterior tiene sus excepciones, permitiéndose su reingreso en cargos que no son de carrera, en aras de aprovechar la experiencia de estas personas jubiladas en cargos de alto nivel, entre otros.

   Lo antes expuesto, queda confirmado en la sentencia de esta Sala N° 1022 de fecha 31 de julio de 2002 (caso: C.S.U.M.), en los siguientes términos:

   Respecto al segundo elemento, el sustantivo, referido a la negativa de homologación del beneficio de pensión por jubilación, se observa que el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé que: (…)

   En efecto, la norma antes transcrita estatuye el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administración Pública.

   Dicha posibilidad – que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido previsto por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.

   No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio – prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.

   En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:

   (i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;

   (ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;

   (iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;

   (iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;

   (v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados.

   Ahora bien, respecto de este último beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justificación legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algún beneficio o estímulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar sus beneficios de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio - además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo para el momento en que la jubilación sea reactivada

   .

   De tal forma que según la normativa aplicable y atendiendo el criterio antes expuesto, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta frente a los cargos de carrera y no así frente a los que no son de esta categoría. Así, el reingreso de un jubilado a la Administración Pública es admisible en tres supuestos:

1. - En cargos de libre nombramiento y remoción, identificados en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,

2. - En cargo de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley;

3. - En los cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

   Precisado lo anterior, pasa la Sala a determinar la naturaleza del cargo de Contralor Municipal, a los fines de establecer si dicho cargo puede ser considerado como de carrera o puede ser ubicado en alguna de las categorías de los cargos señalados como supuestos de excepción previstos en la Ley antes referida, todo ello con el objeto de verificar si el recurrente, en su condición de jubilado por la Administración Pública estaba o no legalmente impedido para optar por el cargo de Contralor Municipal.

3. - De la Naturaleza del cargo de Contralor o Contralora Municipal.

   En el Informe Definitivo Nº 07-02-46 de fecha 21 de junio de 2006, titulado: “Evaluación del P. deS. deC.M. delM.C. delE.M.”, emanado de la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, sobre el cual se fundamenta el órgano contralor para dictar el acto recurrido, se señala expresamente:

   Del análisis concatenado a las normas supra citadas puede afirmarse, que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

   … el cargo de Contralor o Contralora Municipal es un cargo que podría definirse como sui generis, toda vez que no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera, por cuanto si bien para ejercer el mismo es previo concurso público, la estabilidad de la que gozan es especial, ya que es por un tiempo determinado, es decir de cinco (5) años, asimismo no pueden ser objeto de destitución, sin que medie la autorización del Contralor General de la República, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, tampoco puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que tal como se precisara con anterioridad, no son nombrados libremente, ni destituidos ni removidos, sino que deben cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la norma.

   Por las razones expuestas, y en virtud que el cargo de Contralor o Contralora Municipal, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, es por lo que se ratifica la prohibición de la participación por parte del personal jubilado en el curso para optar al cargo de Contralor o Contralora Municipal, por cuanto resultaría incompatible, ya que se entendería como una vía de reingreso a la Administración Pública, toda vez que de reingresar a los cargos de la Administración Pública, salvo que se traten de cargos de libre nombramiento y remoción, cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales

   . (Resaltado de esta Sala).

   Ahora bien, siguiendo el análisis antes transcrito, se observa que efectivamente el cargo de Contralor Municipal no puede ser considerado como de carrera, ya que tal como ha señalado la doctrina, los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del órgano de la Administración, dependencia que no solo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera.

   El cargo de Contralor Municipal, además de constituir un cargo del más alto nivel municipal por las funciones que ostenta, se ejerce sin sujeción jerárquica alguna, por un período determinado, (cinco años, acorde con el período constitucional de los poderes públicos municipales) y su titular no puede ser objeto de destitución sin que medie autorización del Contralor General de la República, conforme a lo previsto en el artículo 27 de la Ley que rige este organismo.

   Asimismo, tampoco puede ser identificado con los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su nombramiento y remoción no se efectúa libremente, sino que deben cumplirse ciertas condiciones.

   Finalmente, tampoco puede ser identificado con los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

   No obstante, observa la Sala que la Contraloría General de la República, cuando hace el análisis de las normas contenidas en la Ley que regula las jubilaciones de los funcionarios públicos, omitió señalar en el referido Informe Definitivo, la excepción relativa a los “cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley”, incluida en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que resulta necesario precisar si el cargo de Contralor Municipal, encuadra en la segunda categoría de las excepciones, es decir, si es un cargo de similar jerarquía a los establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que forme parte de algún organismo no regido por la ley que regula la carrera administrativa y a tal efecto, se observa:

1. - En lo que se refiere a la condición de “cargo de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción”:

   La doctrina ha señalado que para su ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, derivado del alto nivel de responsabilidad asignado y los funcionarios que los ocupan si bien no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad.

   Ahora bien, el cargo de Contralor Municipal constituye un cargo del más alto nivel en la Contraloría Municipal, que es uno de las ramas del Poder Público Municipal, diferenciada de la Legislativa y la Ejecutiva a nivel municipal, y está consagrado en el artículo 176 de la Constitución, destacándose entre sus características, el hecho de que el nombramiento de su titular se efectúa por concurso público, quien dura en sus funciones un período acorde con el constitucional de los poderes públicos municipales, y que no puede ser removido libremente sino por los supuestos expresamente previstos.

   Cabe destacar que la dirección de las Contralorías Municipales detenta un alto nivel de responsabilidad, ya que según mandato constitucional, a estos órganos le corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos. Así, a nivel municipal, el Contralor Municipal representa lo que para el Poder Nacional es el Contralor General de la República.

   Adicionalmente, en virtud de que las Contralorías Municipales han sido dotadas de autonomía orgánica, funcional y administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, éstas no mantienen una relación jerárquica, ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Municipal, ni forman parte de los poderes ejecutivo o legislativo a nivel municipal.

   En consecuencia, concluye la Sala que se trata de un cargo de alto nivel y por lo tanto se asemeja jerárquicamente a los cargos regulados por la ley, denominados de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

2. - Con respecto a la otra condición, referida a si este cargo se encuentra en algún organismo no regido por la ley que regula la materia funcionarial, esta Sala observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 1º estableció que esa ley regirá las relaciones de empleo público entre funcionarios públicos y administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Igualmente, en el parágrafo único, numeral 4 de su artículo 1, expresamente se excluyó de la aplicación de la Ley, a “Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano”.

   Ahora bien, a fin de aclarar la ubicación de las Contralorías Municipales, dentro del régimen constitucional del Estado venezolano y de la división del Poder Público, la Sala observa que el artículo 136 de la Constitución, consagra el principio de división y distribución del Poder Público, al establecer que éste se divide en cinco ramas de acuerdo con la especialidad de sus funciones (legislativa, judicial, ejecutiva, electoral y ciudadana) y se distribuye en tres niveles político-territoriales autónomos (nacional, estadal y el municipal).

   De estas ramas en que se divide el Poder Público, los poderes ejecutivo y legislativo se encuentran atribuidos, a la República, a los Estados y a los Municipios, mientras que los poderes judicial y electoral sólo están atribuidos al Poder Nacional, ejercidos mediante los órganos especializados en dichas funciones.

   Cabe señalar que conforme a lo previsto en los artículos 280 y 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la rama ciudadana conformada por el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, se encuentra parcialmente centralizada, en el caso de los dos primeros órganos antes mencionados, ya que no tienen equivalente a nivel estadal o municipal; mientras que no sucede así, respecto de la función contralora, toda vez que la Constitución, en sus artículos 163 y 176, contempla en cada Estado y en cada Municipio, la existencia de una Contraloría Estadal y una Municipal, que son autónomos funcionalmente, es decir, no dependientes de los otros poderes, lo que constituye una manifestación del Poder Ciudadano a nivel político-territorial.

   En consecuencia, estima la Sala que debe entenderse que el cargo de Contralor Municipal, como manifestación del Poder Ciudadano a nivel municipal, constituye un cargo de alto nivel en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

   Ahora bien, determinado como ha sido que el cargo de Contralor Municipal constituye un cargo que puede ser considerado como de “similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción en los organismos no regidos por esta ley”, es evidente que la prohibición sobre el reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resultaba aplicable para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao.

   Así, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, esta Sala concluye que tanto el acto administrativo recurrido, como el Informe Definitivo con base en el cual el Contralor General de la República dictó el acto, adolecen del vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente los artículos 11 y 12 de la Ley de Jubilaciones, y excluir al recurrente de la posibilidad que la ley le reconoce de continuar prestando servicios en la función pública, en un cargo que no es de carrera. En efecto, la Resolución Nº 01-00-189 del 21 de junio de 2006, dictada por el Contralor General de la República, incurrió en este vicio al haberse fundamentado en la siguiente motivación: “… del contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O R.B. Nº 3850 del 18-07-86), existe la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de Control Fiscal”.

   En consecuencia, vista la procedencia de la denuncia de vicio de falso de derecho, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos formulados con ocasión al presente recurso de nulidad. Así se decide.

   En atención a las consideraciones antes expuestas, se declara con lugar el presente recurso de nulidad y en consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Contralor General de la República, mediante el cual se ordenó revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal de Chacao, así como la designación del ciudadano R.N.S.Á. en el cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao, la convocatoria de un nuevo concurso para proveer dicho cargo y la imposición de multas. En consecuencia de lo anterior, se debe ordenar la reincorporación inmediata del ciudadano R.N.S.Á., como Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que concluya el período de cinco años para el cual fue designado, tomando en consideración que fue juramentado para su ejercicio en fecha 13 de diciembre de 2005; y se declara que se presumen válidos los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda durante la vigencia de la resolución impugnada.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por la representación judicial del ciudadano R.N.S.Á., antes identificado y en consecuencia, se anula el acto contenido en la Resolución N° 01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Contralor General de la República.

   2. Se ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano R.N.S.Á., como Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los términos antes expuestos.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese al Alcalde, Síndico Procurador y al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Notifíquese al ciudadano Contralor General de la República. Cúmplase lo ordenado.

   Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   Ponente

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En catorce (14) de mayo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00588, la cual no esta firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.