Sentencia nº 1482 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2012
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:09-0946
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Solicitud de Revisión
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 09-0946

El 5 de agosto de 2009, los abogados R.F.V.O., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A., P.E.Z.F., I.T.G.d.S., M.A.B.R. y C.L.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 26.893, 47.196, 65.609, 56.641, 49.685, 18.683, 65.657 y 101.960, respectivamente; actuando en su condición de representantes de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, solicitaron revisión constitucional de la sentencia n.° 765 del 3 de junio de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano F.M.T.B., contra el cardinal 5 del artículo 15 de la Resolución n.° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año, dictada por el Contralor General de la República, contentiva del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, en consecuencia, se declaró la nulidad del citado dispositivo legal, se fijaron los efectos de la mencionada decisión con carácter ex nunc.

El 14 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante diligencias suscritas el 25 de febrero de 2010 y 3 de junio de 2010, las abogadas L.C.A.A. y M.G.M.T., respectivamente, actuando en su carácter de autos, solicitaron pronunciamiento en la presente causa.

En virtud de la reconstitución de la Sala por el nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la Sala quedó constituida de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Mediante diligencias del 17 de febrero de 2011, 11 de enero de 2012, 9 de mayo de 2012, 3 de agosto de 2012 y 16 de octubre de 2012, los representantes judiciales de la Contraloría General de la República, en su carácter de autos, solicitaron pronunciamiento en la presente causa.

I

DE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

La parte solicitante fundamentó la presente solicitud de revisión constitucional, en lo siguiente:

Que la sentencia impugnada sostuvo que la naturaleza de los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, corresponde a cargos de alto nivel en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por lo tanto, asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción; razón por la cual no se podía impedir el reingreso de funcionarios jubilados de la Administración Pública a ejercer dichos cargos, en virtud que la prohibición contemplada en el cardinal 5 del artículo 15 del Reglamento atenta contra el derecho constitucional a la no discriminación contemplada en el artículo 21.1 y 89.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el fallo impugnado al asimilar el cargo de Contralor Municipal a un cargo de libre nombramiento y remoción incurrió en “(…) un error sustancial pues, por aplicación del sentido común, es claro que la asimilación jerárquica a la que alude el legislador, sólo será procedente entre cargos del mismo género, especie o naturaleza jurídica, es decir, sólo entre cargos de libre nombramiento y remoción, cualquiera que sea su modalidad, pues, el propio legislador hizo nugatoria la posibilidad de que los cargos de carrera fuesen desempeñados por un funcionario jubilado”.

Que “(…) en el caso de marras, la Sala Político-Administrativa, si bien afirmó la alta importancia de las funciones inherentes al cargo de Contralor Municipal, (…) omitió tomar en cuenta que dicho cargo posee una naturaleza jurídica muy particular, sui generis, tales como i) no pueden ser suspendidos, removidos ni destituidos sin la previa autorización del Contralor General de la República, ii) su estabilidad es casi absoluta, con la particularidad que está limitada por un período, es decir, el mismo período de tiempo que dura el ejercicio de la función y iii) se elige a través de concurso; características que hace inequiparable a los cargos de libre nombramiento y remoción. Dichas características, lo asemejan en todo caso a los cargos de carrera (…)” (Negrillas del texto).

Que “(…) contrario a lo que sucede con los cargos de libre nombramiento y remoción, -ya sea en la modalidad de alto nivel o de confianza-, donde el aspecto definidor es la discrecionalidad de la máxima autoridad en la designación y remoción de los funcionarios que ostenten estos cargos, el funcionario que desempeñe el cargo de Contralor Municipal no puede ser nombrado libremente por el Concejo Municipal (artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), sino que -al igual que los cargos de carrera-, es designado como resultado del concurso público de credenciales ordenado tanto por los Constituyentistas (artículos 163 y 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como por el legislador (artículos 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), donde haya resultado ganador; concurso que ha de fundamentarse, entre otros, en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia y ha de evaluar, entre otros aspectos, credenciales y experiencia laboral, con el fin de garantizar la mejor selección entre los aspirantes y la transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento. (artículos 1°, 5.3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus entes Descentralizados)” (Negrillas del texto).

Que “(…) al igual que los funcionarios de carrera el Contralor Municipal, que ha resultado ganador de un concurso previo, goza de un régimen de estabilidad, que se traduce en la garantía de permanencia en el empleo del funcionario público de mantenerse en la misma situación jurídica, económica, social que posee en la administración activa por efecto del cargo que desempeña. De modo que conforme lo previsto en los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los Contralores Municipales son designados por un período de cinco (5) años, con la posibilidad legal de ser reelegidos por un período igual a través de un nuevo y distinto concurso público”.

Que “(…) las Contralorías Municipales ni siquiera guardan relación de subordinación con la Contraloría General de la República, dado que junto con ésta, las Contralorías Estadales, Distritales, Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional y las Unidades de Auditoría Interna, conforman, en su conjunto, los órganos integrantes del denominado Sistema Nacional de Control Fiscal y, por tanto, sólo deben observar principios que en relación con el mismo se encuentran previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; cuerpo normativo que, por mandato del artículo 290 de la Carta Fundamental, le corresponde regular su organización y funcionamiento”.

Que “(…) el funcionario que funja como titular de una Contraloría Municipal, si bien su desempeño implica el ejercicio de importantes funciones y un alto grado de responsabilidad para su titular, -lo que no se discute-, no lo es menos que el órgano de control fiscal municipal que lideriza, no tiene una relación jerárquica con ningún otro órgano que integre el Poder Público Nacional, Estadal ni Municipal; y ello es así dado que su designación es producto de un concurso público, que conlleva reunir requisitos técnicos y de experiencia, y que no puede ser destituido sin un procedimiento previo por unas causales taxativamente determinadas en la ley y con la autorización expresa del Contralor General de la República”.

Que “(…) en el caso de marras, no ha sido la intención del Organismo Contralor negar las credenciales, experiencia, conocimientos y aptitudes logradas por los funcionarios jubilados, entre ellos, el ciudadano F.T.B., durante su trayectoria en el sector público, ni excluirlo caprichosamente de la posibilidad de ejercer el cargo de Contralor del Municipio, sino que la Contraloría General de la Repúblico se limitó a observar, respetar, acatar la prohibición normativa de carácter absoluto según la cual los jubilados no pueden ingresar al sector público ni desempeñar cargos que no sean de libre nombramiento y remoción, pues, como se ha sostenido tantas veces en el presente escrito- el cargo de Contralor Municipal, en virtud de su naturaleza jurídica, sólo es asimilable a los cargos de carrera; por tanto, no constituye uno de los cargos respecto de los cuales, de manera excepcional, el legislador permitió su desempeño por parte del funcionario jubilado” (Mayúsculas del texto).

Que “Es claro que quien ostente el status de jubilado no podrá optar al cargo de Contralor Municipal, dado que el mismo no se encuentra incluido dentro de los casos de excepción previstos en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por no tratarse de un cargo que pueda calificarse como de similar jerarquía a los de libre nombramiento y remoción, ya en la modalidad de cargo de alto nivel o en el de confianza a que se contraen los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a que hizo referencia el fallo objeto de revisión (…)”, por lo que “(…) no puede ser asimilado, sólo en atención a la jerarquía, a los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que por su naturaleza jurídica y las características que definen la misma, es equiparable, en sentido lato, a los de carrera”.

Finalmente, solicitan se declare ha lugar la presente solicitud de revisión constitucional y se anule la sentencia impugnada.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala Político Administrativa, mediante sentencia n.° 765 del 3 de junio de 2009, declaró con lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano F.M.T.B., contra el cardinal 5 del artículo 15 de la Resolución n.° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año, dictada por el Contralor General de la República, contentiva del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, en consecuencia, se declaró la nulidad del citado dispositivo legal, se fijaron los efectos de la presente decisión con carácter ex nunc; previo a lo cual expuso:

En el presente caso el ciudadano F.M.T.B. solicitó la declaratoria de nulidad del numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, emitido por el Contralor General de la República a través de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año.

Al efecto, el recurrente esgrimió que la norma antes referida deviene lesiva de su derecho constitucional a la no discriminación contemplado en el artículo 89, aparte 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto que impide a los funcionarios jubilados de la Administración Pública Nacional, Estadal, Distrital o Municipal, participar en los concursos públicos para la provisión de los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

Como se observa, en el presente caso estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra un acto administrativo de efectos generales de carácter normativo, como lo es el numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, emitido por el Contralor General de la República en ejercicio de la potestad normativa que le confiere el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Los argumentos sobre los cuales descansa la impugnación de la norma in commento, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1.- Que los cargos objeto de regulación a través del Reglamento cuya nulidad parcial se solicita, están insertos dentro de la Administración Pública.

2.- Que el artículo 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, permite que un ciudadano sujeto al beneficio de jubilación pueda reingresar a la Administración Pública, siempre que ocupe cualesquiera de los cargos descritos en el artículo 11 eiusdem.

3.- Que este último dispositivo legal estatuye expresamente que las personas jubiladas que reingresen al servicio activo, sólo pueden ocupar los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, así como destinos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

4.- Que los cargos sujetos a la aplicación del Reglamento dictado por el Contralor General de la República tienen igual o superior rango al de un Director, por lo que podrían calificarse como cargos de Alto Nivel y, en consecuencia, resulta inconstitucional, por discriminatoria, la limitación contenida en el numeral 5 del artículo 15 del citado Reglamento, que impide a las personas beneficiarias de jubilación concursar para la designación de los cargos que allí se mencionan.

Delimitada la pretensión anulatoria en tales términos, se observa que el dispositivo sometido a impugnación es del siguiente tenor:

‘No podrán participar como aspirantes en los concursos a que se refiere el presente Reglamento, quienes:

(…Omissis…)

5) Sean jubilados de órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal…’.

Como se colige de la norma transcrita, no pueden postularse como aspirantes a concursar para la designación de los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, aquellas personas que, al tiempo de convocarse el concurso, sean objeto del beneficio de jubilación otorgado por los órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal.

Por tal motivo, se hace preciso abordar el análisis de la constitucionalidad del dispositivo cuya nulidad ha sido solicitada conforme a la interpretación que este M.T. ha dado al derecho a la no discriminación, contemplado en los artículos 21, numeral 1, y 89, numeral 5, del Texto Fundamental.

Las normas in commento disponen:

Artículo 21

‘Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona…’.

Artículo 89

‘El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…Omissis…)

5.- Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición…’.

De acuerdo con los preceptos constitucionales antes invocados, no se permitirán discriminaciones fundadas en orientaciones políticas, en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Tal postulado, que se encuentra establecido con carácter general en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se manifiesta con mayor énfasis en las normas que consagran los derechos sociales y, más concretamente, el derecho al trabajo, siendo ejemplo de ello la prohibición de discriminación laboral a que se contrae el numeral 5 del artículo 89 eiusdem.

…omissis…

Como se colige de la jurisprudencia antes invocada, el Texto Constitucional vigente consagra una posición progresista del derecho a la no discriminación, al impedir no sólo las distinciones fundadas por motivos políticos, religiosos, raciales, o de género, como se ha establecido en la tradición constitucional venezolana, sino que también prohíbe las desigualdades que, de cualquier forma, menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho.

Es importante resaltar, que este principio si bien veda toda forma de discriminación o trato desigual, sin embargo precisa la concurrencia de un requisito fundamental para su procedencia, como lo es la paridad de situaciones en que debe encontrarse el sujeto que alega la discriminación respecto de aquellos otros a los que se les dispensa mejor trato. Esto es, que frente a casos análogos, se dé preferencia a unos en detrimento de otros.

Ahora bien, como el tema de la jubilación se encuentra indisolublemente asociado al factor ‘edad’, como elemento relevante para el desempeño de un determinado trabajo o labor, surgen las discusiones relacionadas con las aptitudes y actitudes necesarias para desarrollarse en una específica actividad, cuestión que, sin duda, se ve acompañada de un alto ingrediente cultural, pues dependiendo de la sociedad que se trate, es decir, si está constituida en su mayoría por una población joven o de más edad, existirá, a su vez, mayor o menor flexibilidad sobre esta materia.

Así, se observa que por tratarse la nuestra de una sociedad joven, generalmente se cree que las actividades laborales, en general, sólo pueden ser llevadas por personas que se encuentren dentro de un grupo específico de años, sin considerar que previo a establecer cualquier limitación, se hace necesario examinar si se trata de una actividad de tipo manual o que, como tal, involucre la fuerza física, en cuyo caso podría estar supeditada a la edad de la persona encargada de ejecutarla, por las habilidades y condiciones que podrían necesitarse; o por el contrario, si la labor se desarrolla en el ámbito del pensamiento y, por ende, atendiendo a su naturaleza, admite que sea llevada a cabo indistintamente de la edad de la persona, en tanto no estén disminuidas las aptitudes mentales de ésta. (Vid. sentencia de esta Sala N° 267/2007 antes citada).

Tales consideraciones resultan pertinentes, en la medida que el presente caso está indirectamente relacionado con que el recurrente, en su condición de jubilado de la Administración Pública Nacional, pueda figurar como aspirante en los concursos dirigidos a proveer los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titular de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; actividad ésta vinculada a una función netamente intelectual y que, por ende, conlleva a tener en cuenta que en estos casos se suman aspectos como el conocimiento y la experiencia que otorgan los años de trabajo, los cuales normalmente coadyuvan a mejorar las capacidades de la persona para desempeñar un determinado cargo, cada vez de mayor envergadura y responsabilidad, por lo que, en principio, ante la expectativa en favor de la persona, y asumiendo que las condiciones mentales e intelectuales existen, aunadas al conocimiento y la experiencia adquiridas, no debería producirse objeción alguna para admitir su ingreso y desarrollo dentro de la actividad intelectual que se trate.

Sobre este punto, es importante reiterar que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las normas que consagran los derechos sociales, establece en su artículo 89, numeral 5, que ‘Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición’. (Negrillas de la Sala).

Sin duda, de la letra de la disposición se infiere la intención del Constituyente mediante la cual busca no sólo lograr, sino mantener y mejorar las condiciones mentales, morales e intelectuales de los trabajadores, lo que significa que mientras existan las capacidades necesarias para desempeñar un cargo o empleo, el trabajador deberá ser respaldado, principalmente por el Estado y luego por la propia sociedad, para que continúe desarrollándose dentro de su ámbito de conocimiento. En el caso concreto del recurrente, al área de control fiscal, donde éste -según relató- tiene los conocimientos y experiencia necesarios que le habilitarían a concursar para detentar cualquiera de los cargos a que alude el Reglamento parcialmente impugnado.

Por tales motivos, esta Sala no encuentra razón alguna para excluir la participación de las personas jubiladas en los concursos para proveer los cargos a que hace alusión el Reglamento dictado por el Contralor General de la República, ya que si bien este beneficio constituye ‘…un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años…’ (Vid., sentencia de esta Sala N° 00016 del 14 de enero de 2009), sin embargo, no debe obviarse la circunstancia que la actividad a desempeñar en tales destinos públicos es exclusivamente intelectual, no implica un esfuerzo físico que obre en desmedro de la salud y, por tanto, estará condicionada únicamente a las aptitudes y facultades mentales y de conocimiento de los aspirantes.

Ahora bien, no pasa inadvertido para la Sala que la base sobre la cual descansa la defensa del precitado organismo para argüir la constitucionalidad de la norma impugnada, es que los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no encuadran en ninguno de los supuestos previstos en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en el artículo 13 de su Reglamento, que permiten, por vía de excepción, el reingreso de los funcionarios jubilados a la Administración Pública.

Corresponde entonces a la Sala examinar si los destinos públicos a los que hace alusión el Reglamento parcialmente impugnado se enmarcan en alguna de las hipótesis que admiten el reingreso de los jubilados al servicio activo, para con ello a.s.e., en el presente caso la norma recurrida quebranta el derecho a la no discriminación aducido por el accionante.

Al respecto, es pertinente señalar que no estando discutida la condición de jubilado del ciudadano F.M.T.B., hecho que se desprende de la comunicación fechada 12 de enero de 2007 que cursa al folio 37 del expediente, emanada del Gerente General de Recursos Humanos del -entonces- Ministerio de Infraestructura, a través de la cual se le participó su otorgamiento, el thema decidendum se circunscribe a dilucidar si la norma que prohíbe la participación de los funcionarios jubilados en los concursos para proveer los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, vulnera el derecho constitucional a la no discriminación de las personas que, al igual que el recurrente, gozan del precitado beneficio.

Así, tenemos que los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, así como el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (…).

De la lectura de las normas supra transcritas se concluye que la intención del legislador, por una parte, es limitar la estadía en el tiempo en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que ya hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas. No obstante, tales circunstancias tienen sus excepciones, las cuales fueron apuntadas en términos casi idénticos en las tres normas transcritas.

Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de carrera, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (equivalentes a los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa) o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en destinos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

…omissis…

Una vez expuesto el criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita -Sentencia de la Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 1022 del 31 de julio de 2002-, tenemos que los destinos públicos a los cuales podrían optar los funcionarios jubilados para reingresar a la Administración Pública, de acuerdo con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serían:

a) Los cargos de alto nivel:

a.1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

a.2. Los ministros o ministras.

a.3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

a.4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

a.5. Los viceministros o viceministras.

a.6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

a.7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

a.8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

a.9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

a.10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

a.11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

a.12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

b) Los cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

c) Los cargos de similar jerarquía (a los previamente mencionados) en los organismos no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública; y

d) Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

Como se puede apreciar, la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de la variante de subdividir dicha categoría en cargos de alto nivel o de confianza, no representa mayor modificación respecto de la prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa; claramente lo que hace es incluir los cargos de los nuevos organismos que, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, son similares a los existentes para la época en que fue dictada esta última Ley.

Así las cosas, se aprecia que de acuerdo al texto de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y del artículo 13 de su Reglamento, en tres supuestos es admisible el reingreso de funcionarios jubilados a los cargos de la Administración Pública, a saber:

1.- Los identificados en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

2.- Los de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley; y

3.- Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

Como quiera que los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no pueden ser considerados de carrera, ya que éstos responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas de los órganos de la Administración Pública, que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o la prestación de un concreto servicio público; así como tampoco pueden ser identificados con los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que su nombramiento y remoción no se efectúa libremente, sino que deben cumplirse ciertas condiciones, y no pueden ser identificados con los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales, resulta pertinente examinar si encuadran en el supuesto contemplado en el punto ‘2’ de la anterior enumeración, esto es, si constituyen ‘cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley’, a cuyo efecto se observa:

1.- En lo que se refiere a la condición de ‘cargo de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción’, la doctrina ha señalado que para su ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, derivado del alto nivel de responsabilidad asignado, y los funcionarios que los ocupan si bien no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, su principal distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad. (Vid. sentencias de esta Sala números 00588 y 00624 del 14 y 21 de mayo de 2008, respectivamente).

En el caso específico de los Contralores Distritales y Municipales, así como de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, encontramos que éstos configuran el denominado Sistema Nacional de Control Fiscal, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ‘tiene como objetivo fortalecer la capacidad del estado (sic) para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades aludidas en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley’ (Resaltado de esta Sala).

El artículo 26 eiusdem, dispone expresamente que dicho Sistema está conformado de la siguiente manera:

‘Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación.

1. La Contraloría General de la República.

2. La Contraloría de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios.

3. La Contraloría general de la fuerza armada nacional.

4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley…’. (Resaltado de esta Sala).

De igual forma, el artículo 27 del texto normativo en referencia establece que los funcionarios encargados de desempeñar los cargos del Sistema Nacional de Control Fiscal deben ingresar por concurso, con excepción del Contralor General de la República, y que:

‘…Los titulares así designados no podrán ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera’.

Como se infiere de las disposiciones antes invocadas, los funcionarios titulares de las Contralorías Distritales y Municipales, así como de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, si bien ingresan por concurso -exigencia propia de los cargos de carrera-, gozan de una estabilidad relativa, ya que pueden ser removidos o destituidos de sus cargos si previamente se cuenta con la aprobación del Contralor General de la República, lo que les asemeja en este aspecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

A ello, debe aunarse el hecho relativo a que el ejercicio de tales cargos está delimitado en el tiempo, puesto que conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

‘Con excepción del Contralor General de la República, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley, durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelegidos mediante concurso público por una sola vez’.

Excepción hecha del Contralor o Contralora Metropolitana que, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 15 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, durará cuatro (4) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser destituido por faltas graves calificadas por el Poder Ciudadano Nacional.

Además, desde el punto de vista de las actividades que desarrollan, los titulares los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal no tienen una relación de dependencia jerárquica ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Estadal, Distrital y Municipal, ni con su rama ejecutiva ni con su rama legislativa, y están dotados de autonomía orgánica, funcional y administrativa. A tal efecto, el artículo 44 eiusdem, prevé lo siguiente:

‘Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control de conformidad con la ley y a tales fines gozarán de autonomía orgánica funcional y administrativa’.

Conforme a las consideraciones antes expuestas, es patente el alto nivel de responsabilidad que supone la dirección de las Contralorías Distritales y Municipales, así como de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados de acuerdo con las características antes referidas, lo cual sin duda alguna podría asemejar jerárquicamente el nivel de responsabilidad de tales cargos, con los previstos en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: ‘Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía’.

Sobre todo, si se toma en cuenta que corresponde a dichos órganos de control fiscal externo la vigilancia, control y fiscalización de las actividades desempeñadas por todas las ramas del Poder Público Distrital y Municipal, así como de los demás órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, a que hacen alusión los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

2.- Determinado lo anterior, debe evaluarse si los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, se encuentran en organismos no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como quiera que la excepción bajo análisis se refiere a los cargos de similar jerarquía a los previstos en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los organismos no regidos por dicha Ley.

Al efecto, tenemos que la precitada Ley en el parágrafo único de su artículo 1, expresamente dispuso:

‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

(…Omissis…)

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional.

2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior.

3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial.

4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano.

5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral.

6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.

7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República.

8. Los funcionarios y funcionarias públicos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales’. (Destacados de esta Sala).

En el listado supra enumerado se observa que no se excluyó a la generalidad de los funcionarios de las Contralorías Distritales y Municipales, así como de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados de la aplicación de dicha Ley, no obstante, aun cuando las relaciones de empleo público de los funcionarios pertenecientes estén sujetas a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Sala que la específica categoría del cargo de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titular de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no debe ser incluida dentro de las regulaciones previstas en dicha Ley, habida cuenta que, una vez analizado el ordenamiento jurídico aplicable en la materia, esto es, a partir de la regulación contenida en los artículos 27, 31 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se debe concluir que tales cargos, por las características del órgano que dirige, por la naturaleza de las funciones que ejerce, por el régimen de estabilidad relativa que ostenta, por las condiciones establecidas para su designación, escapan a la aplicación del régimen general establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00723 del 27 de mayo de 2009).

En efecto, piénsese por ejemplo en los cargos de Alcalde o Concejales Municipales quienes no se rigen por la prenombrada Ley en lo relativo a la regulación de sus funciones, que aun con las diferencias que pueda presentar respecto del cargo de Contralor Municipal por ser aquéllos de elección popular, es indudable la analogía existente sobre todo tomando en cuenta que, conforme al artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le corresponde a este último la representación de una de las cuatro funciones del Poder Público Municipal, cual es la actividad de control fiscal.

Siendo ello así, concluye esta Sala que la imposibilidad de reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resulta aplicable para optar a los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, toda vez que ‘…constituye un cargo de alto nivel en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción…’. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 00588/2008 antes referida, y 644 del 20 de mayo de 2009).

En consecuencia, la prohibición contemplada en el numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, emitido por el Contralor General de la República a través de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, según la cual no pueden figurar como aspirantes a los concursos para proveer tales cargos quienes ‘…5) Sean jubilados de órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal…’, atenta contra el derecho constitucional a la no discriminación contemplado en artículo 21, numeral 1 y en el artículo 89, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En atención a estas consideraciones, se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, por ende, se decreta la nulidad de la norma impugnada. Así se decide.

De conformidad con lo estatuido en el artículo 21, aparte 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijan los efectos de la declaratoria de nulidad contenida en este fallo con carácter ex nunc.

De igual forma y con base en lo prescrito en el aparte 17 del precitado artículo, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá anunciarse de la siguiente manera: ‘Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que declara la nulidad del numeral 5 del artículo 15 de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contentiva del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados’. Así se establece

. (Negrillas y Mayúsculas del Texto).

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en el artículo 25, cardinales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales

.

Asimismo, en el fallo n.° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia n.° 765 dictada el 3 de junio de 2009 por la Sala Político Administrativa, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia n.° 765 del 3 de junio de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano F.M.T.B., contra el cardinal 5 del artículo 15 de la Resolución n.° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año, dictada por el Contralor General de la República, contentiva del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, en consecuencia, se declaró la nulidad del citado dispositivo legal, se fijaron los efectos de la mencionada decisión con carácter ex nunc.

Así se aprecia, que la parte solicitante fundamenta la presente revisión constitucional en la errónea calificación efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al calificar el cargo de Contralor Municipal como un cargo de libre nombramiento y remoción y por vía de consecuencia, al declarar que no se podía impedir el reingreso de funcionarios jubilados de la Administración Pública a ejercer dichos cargos, en virtud de que la prohibición contemplada en el cardinal 5 del artículo 15 del Reglamento atenta contra el derecho constitucional a la no discriminación contemplada en el artículo 21.1 y 89.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional advertir que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se ha establecido que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que tal solicitud no implica una instancia adicional de conocimiento de la causa (Vid. Sentencia de esta Sala N° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: “Francia Josefina Rondón Astor”).

Asimismo, debe destacarse que la solicitud de revisión no se configura como la posibilidad de una nueva instancia de la cual disponen los ciudadanos para fundamentar la misma en los posibles errores de juzgamiento en que incurran los jueces, sino que la misma se constituye como un medio extraordinario y excepcional de control de la Sala sobre la interpretación de principios y normas constitucionales que atenten de tal modo contra los derechos de los justiciables que hagan factible su revisión y posterior anulatoria de la sentencia impugnada por parte de la Sala.

En este orden de ideas, esta Sala mediante sentencia n.° 1321/2010, declaró no ha lugar la revisión constitucional interpuesta por la representación de la Contraloría General de la República en un caso similar al de autos, en torno a la posibilidad de funcionarios previamente jubilados para concursar para el cargo de Contralor Municipal, al efecto, se dispuso que:

Esta Sala Constitucional, en casos anteriores, se ha pronunciado sobre esta materia, ratificando el criterio de la Sala Político Administrativa en torno a la posibilidad de que un trabajador o trabajadora jubilado, pueda reingresar a trabajar en la Administración Pública, estableciendo como presupuestos los siguientes:

(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.

(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.

(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.

(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación

.

Al efecto, se aprecia que el mencionado fallo se fundó en la sentencia de esta Sala Constitucional n.° 165/2005, en la cual no solo se analizó el supuesto relacionado con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública sino los supuesto en cuanto al órgano que asume los pagos de la pensión correspondiente, al respecto, en el referido fallo se estableció que:

Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura-; se debe tener en consideración lo siguiente:

(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.

(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.

(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.

(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-.

.

En este orden de ideas, se aprecia que la participación de un funcionario jubilado en un concurso para ocupar el cargo de Contralor Municipal no colide con norma constitucional alguna que imposibilite su ejercicio siempre que se encuadre dentro de los supuestos permitidos en la legislación cuyo análisis fue correctamente abarcado por la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa y objeto de impugnación en la presente revisión constitucional, ya que incluso como fue expuesto en el obiter dictum del fallo n.° 1321/2010 de esta Sala, dicho impedimento fue posteriormente eliminado. En el referido capítulo se expuso que: “(…) con posterioridad a la celebración del concurso de oposición impugnado en el presente caso, en fecha 23 de marzo de 2006, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 38.386, la Resolución N° 01-00-000091 de fecha 17 de febrero de 2006, por la cual se dictó el Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados. El 9 de julio de 2009 se publica en la Gaceta Oficial de la República N° 39.217, la Ley que deroga la Ley para la Designación y Destitución del Contralor o Contralora del Estado y se faculta al Contralor General de la República para que designe de manera provisional a los Contralores o Contraloras de los Estados. Más recientemente, en fecha 20 de enero de 2010, se publica en la Gaceta Oficial de la República N° 39.350, se publica la Resolución N° 01-00-000004 de fecha 14 de enero de 2010, que contiene el nuevo Reglamento sobre los concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados. Este Reglamento deroga el dictado en el año 2006, ya aludido y todas las disposiciones normativas que colidan con él. El Reglamento vigente, por cierto, elimina la prohibición que existía para que los jubilados de los órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal, participen de los concursos públicos para proveer los cargos de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados” (Vid. En idénticos términos, sentencia de esta Sala n.° 1320/2010).

Ello así, estima la Sala que la apreciación fáctica realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es congruente con el respeto del derecho a la igualdad y a la no discriminación, siempre y cuando el referido funcionario cumpla con las condiciones objetivas para el desempeño de sus funciones como Contralor Municipal, la cual por ser una labor predominantemente intelectual no sufre un menoscabo por su condición de funcionario jubilado, la cual, por el contrario implica una experiencia apriorística que hacen aprovechable su experiencia técnica en el desempeño de sus funciones, en razón de lo cual, se advierte del fallo impugnado que la motivación explanada se realizó en ejercicio de su función de juzgamiento, sin trascendencia práctica fuera de dicha esfera subjetiva de intereses, y cuya tutela particular no constituye el objeto de la revisión, por tanto, no se evidencia del mismo que se haya realizado una incorrecta interpretación constitucional o se haya apartado de un criterio vinculante de la Sala, a su vez que no se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales; por lo que se considera que la revisión solicitada no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos de los solicitantes lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses.

De esta forma, debe esta Sala reiterar una vez más que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones por supuestos errores de juzgamiento del juez de mérito, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad es el mantenimiento de la homogeneidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica.

En razón de ello, esta Sala juzga que la revisión planteada de la sentencia n.° 765 del 3 de junio de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser declarada no ha lugar. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por los abogados R.F.V.O., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A., P.E.Z.F., I.T.G.d.S., M.A.B.R. y C.L.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 26.893, 47.196, 65.609, 56.641, 49.685, 18.683, 65.657 y 101.960, respectivamente; actuando en su condición de representantes de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la sentencia n.° 765 del 3 de junio de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano F.M.T.B., contra el cardinal 5 del artículo 15 de la Resolución n.° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año, dictada por el Contralor General de la República, contentiva del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, en consecuencia, se declaró la nulidad del citado dispositivo legal, se fijaron los efectos de la mencionada decisión con carácter ex nunc.

Publíquese y regístrese. Remítase copia de la presente decisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 09-0946

LEML/