Decisión nº 003-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Enero de 2012

Fecha de Resolución10 de Enero de 2012
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteNohelia Cristina Díaz García
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1784-11

En fecha 13 de abril de 2011, la ciudadana M.G.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-12.430.038, con la asistencia jurídica de la abogada A.A.D.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.818, consignó ante el Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativos de esta Región, querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo y, subsidiariamente, solicitud medida de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, con oficio Nº 0080, suscrito por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual fue removida del cargo de Auditor Fiscal III que ejercía en ese ente de control fiscal municipal.

Previa distribución efectuada en fecha 14 de abril de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 15 del mismo mes y año.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante fundamentó su pretensión procesal en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó que su representada ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el día 10 de septiembre de 2001, desempeñando el cargo de Auditor IV de la Dirección de Administración Central, en la misma fecha tomó posesión del cargo y prestó juramento por ante el Contralor Municipal R.S..

Asimismo, expresó que estando en el desempeño de sus funciones presento un Síndrome Depresivo Mayor, que interfirió en su capacidad para trabajar, estudiar, dormir, entre otras actividades, luego de varios tratamientos médicos, le ordenaron en octubre de 2009, reposo psiquiátrico.

De igual forma, alegó que estando en reposo ordenado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el 25 de agosto de 2010, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao, abrió una investigación en su contra de conformidad con lo previsto en el artículo 89, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando la causal prevista en el artículo 86 eiusdem, numeral 9, la cual se refiere al abandono injustificado del trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.

Indicó que el 27 de septiembre de 2010, dentro del lapso correspondiente, presentó sus alegatos, por cuanto a partir del mes de julio de 2010, estuvo asistiendo a consulta de psiquiatría del Instituto de los Seguros Sociales en el Ambulatorio del Municipio Chacao, en el cual -según su decir- se aplica el procedimiento de convalidar los reposos por citas, de los cuales se deja constancia en la tarjeta de control de citas, y los reposos fueron convalidados por el Instituto de los Seguros Sociales y consignados oportunamente en la Contraloría Municipal de Chacao.

Explicó que el 5 de octubre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos, acordó el cierre y archivo del expediente Nº 002-2010, abierto en su contra, debido a que la Consultoría Jurídica consideró improcedente la sanción.

Expresó que el día 1º de diciembre de 2010, asistió al Ambulatorio “Dr. Carlos Díez del Ciervo” en el cual la Psiquiatra Dra. C.S. venía convalidando sus reposos médicos, pero la mencionada doctora se encontraba ausente debido a un reposo médico.

Afirmó que “(…) Acudí en varias ocasiones y debido a mi necesidad de asistencia médica, y a la ausencia de médico tratante, día 19 de enero de 2011, fui remitida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en el Cementerio, pero la médico Y.C., me devuelve al Centro de Chacao, ya que por información del Director General M.F., se designaría un médico psiquiatra para el centro de Chacao (…)”.

Señaló que “(…) Nuevamente, para el 3 de febrero de 2011, fui referida al centro Ambulatorio ‘Dr. Á.V. Ochoa’ Sur (Cementerio), de manera que los médicos psiquiatras que laboran en ese Ambulatorio, me traten y gestionen mi Pensión de Incapacidad, ya que desde el 20 de octubre de 2010, se cumplieron 52 semanas de reposo médico continuo e ininterrumpido, tal y como lo demuestra la Constancia expedida por la Directora del Centro Ambulatorio “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, Dra. M.P..”

Manifestó que el 2 de febrero de 2011, estando en la gestión de incapacidad, por haber cumplido 52 semanas de reposo médico continua e ininterrumpidas, le fue notificado que su último cargo de Auditor Fiscal III, es considerado de Confianza, y de conformidad con lo citado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, era removida de su cargo por el Contralor Municipal.

Sostuvo que “(…) estoy legítimamente revestida de derecho, para interponer el presente recurso de nulidad, ya que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, por R.N.S., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, lesiona mis derechos subjetivos, al removerme de mi cargo el Contralor Municipal, estando de reposo médico, lesiona mis intereses legítimos, personales y directos, viola mi derecho a la defensa, mi derecho al trabajo, mi derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 87, 84 y 86 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, viola el artículo 59 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente hasta tanto se publique el que lo sustituya, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra el fuero especial por reposo médico, y por ende la inmovilidad, ya que para hacerse efectiva una remoción en estas condiciones se debe cumplir con el consagrado en el Capítulo II del Título VII de la Ley, el cual se aplica de manera supletoria a las normas consagradas en la Ley del Estatuto de Función Pública”

Manifestó que “Viola mi derecho a permanecer en la Administración Pública Municipal, porque tal como lo establece el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, vencido la suspensión tengo el derecho de ser reincorporada a mi cargo, en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió la suspensión”.

En ese sentido, fundamentó su pretensión alegando la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al derecho al trabajo, al derecho a la salud y a la seguridad social, derechos fundamentales consagrados en los artículos 49, 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido dictado el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, estando de reposo médico, lo cual era del conocimiento de la Contraloría Municipal de Chacao.

Manifestó la existencia del falso supuesto de hecho ya que el Contralor Municipal tergiversó los hechos para forzar la aplicación del artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y obviando que estaba de reposo médico, asimismo alega falso supuesto de hecho al ser destituida sin procedimiento previo alguno, sobre la base de los hechos no demostrados, en virtud de la falsa sustanciación de un procedimiento en que el Contralor Municipal probara, que no esta protegida por un fuero especial, debido a su condición medico psiquiatra.

De igual forma, alegó la violación del principio de confianza legítima o expectativa plausible y la garantía de la seguridad jurídica, ya que no es legal destituir a un funcionario público de carrera que se encuentra en reposo médico psiquiátrico, conculcándolo en el derecho a la defensa, violando su fuero especial, sin abrir un procedimiento previo, sin concederle el mes de disponibilidad consagrado en la ley especial y alegando por el nombre del cargo que se le asigna, la calificación de personal de confianza.

Solicitó se declare con lugar la nulidad de la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, por R.S., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Chacao, que le fue notificado el 02 de febrero de 2011 y en consecuencia su reincorporación definitiva al cargo de Auditor Fiscal III con las mismas funciones, condiciones laborales, económicas y sociales que disfrutaba hasta el momento en que fuera removida hasta su efectiva reincorporación al cargo.

Finalmente solicitó le sean cancelados todos los beneficios económicos que dejó de percibir y el pago de los salarios que haya dejado de percibir hasta el cumplimiento de la sentencia.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del ente de control fiscal querellado negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la querellante en su escrito libelar, con fundamento en los siguientes argumentos:

Afirmó que el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, por el ciudadano R.S., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Chacao, el cual se notificó a la parte querellante el 02 de febrero de 2011, no adolece de ningún vicio que lo haga susceptible de nulidad.

Indicó que la querellante fue retirada del Cargo de Auditor Fiscal III adscrito a la Contraloría Municipal de Chacao por cuanto, conforme a las funciones que ejercía, fue calificada como funcionaria de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyas funciones comprenden principalmente la actividades de fiscalización e Inspección, como se evidencia en el expediente administrativo, carácter que ostenta desde su ingreso a la Contraloría, en consecuencia podía ser removida del cargo a discreción del organismo querellado.

En ese sentido, señaló que, las funciones que desempeñó la querellante, estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de la Administración Centralizada, tales actividades entre otras eran la realización de la programación de las actuaciones fiscales, coordinar equipos de trabajo y supervisar su ejecución a fin de garantizar los resultados esperados, organizar y ejecutar inspecciones fiscales y auditoria mediante la obtención de pruebas e información, elaborar informes de auditorias con el propósito de informar lo observado y proponer las recomendaciones; todas estas funciones que a decir de la parte se encuentran establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao, publicado en la Gaceta Municipal Nº 366 Ordinario del 26 de noviembre de 2010.

Expresó que la ciudadana M.G.P. en ningún momento notificó a la Contraloría Municipal, tal como lo exige el ordenamiento jurídico, de la existencia de los certificados de incapacidad, ni por la consignación de los mismos ni por cualquier otra vía que pudiere poner sobre aviso a ese ente Contralor de la situación medica de la querellante.

Manifestó que los reposos consignados por la ciudadana M.G.P., ante este Tribunal fueron expedidos por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales con fecha posterior al acto administrativo de remoción, pues la ciudadana en referencia consignó 8 certificados de incapacidad con efectos retroactivos, los cuales además presentan inconsistencias en el sentido, de que fueron emitidos un total de ocho (08) certificados de incapacidad con retroactividad de hasta seis (06) meses, además de justificar días de reposo que previamente ya habían sido otorgados por certificados de incapacidad distintos.

Reiteró en relación a la destitución de la querellante durante el reposo médico psiquiátrico, que la exfuncionaria no se encontraba de reposo al momento de ser removida y retirada de ese ente Contralor, cuestión que puede constatarse del contenido del expediente administrativo de la hoy querellante.

En ese sentido manifestó, que el último reposo consignado por la querellante fue el certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el 30 de septiembre de 2010, concedido desde el 23 de septiembre de 2010 hasta el 13 de octubre de 2010, con fecha de recepción por parte de la Contraloría Municipal del 4 de octubre de 2010.

Sostuvo que la querellante ha debido reintegrarse a sus labores o en su defecto presentar los correspondientes justificativos de ausencia, todo dentro de la existencia de una relación funcionarial en la cual la administración tiene el deber de informar a la administración los motivos o razones que la obligan a faltar en el ejercicio de sus labores.

Manifestó que sostener lo contrario, acarrearía una evidente inseguridad jurídica en el entendido de que la administración tendría que soportar la carga que ha de recaer sobre los funcionarios, sometiéndose la legalidad de sus actos a situaciones jurídicas inciertas y por ésta desconocidas.

Expresó que ese Ente de Control Fiscal, no tuvo ninguna información del estado de la salud de la ciudadana querellante desde el mes de octubre de 2010, hasta la interposición del presente recurso, que es cuando se consigna 8 certificados de incapacidad emitidos el 04 de marzo de 2011, con vigencia retroactiva hasta de seis meses a la efectiva emisión.

Señaló que la ciudadana querellante en ningún momento notificó a la Contraloría Municipal la existencia de los referidos certificados de incapacidad.

Insistió en que la funcionaria no era de carrera y no puede entenderse que en algún momento se le haya aperturado un procedimiento que finalmente fue cerrado como una confesión o como una aceptación de la Administración Municipal de que el funcionaria era de carrera.

Asimismo expresó que, el hecho de que la Administración haya realizado evaluaciones de desempeño a la funcionaria tampoco representa ningún tipo de aceptación de que era funcionario de carrera, ya que a todos los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao se les realizan dichas evaluaciones a los fines de determinar sus desempeño y otorgar la bonificaciones correspondientes, en base a esas evaluaciones. Por otra parte, manifestó que si bien es cierto que la condición de la querellante no le impidieron realizar otras actividades como el salir de viaje, tampoco le impedían apersonarse a la Contraloría Municipal de Chacao y justificar sus ausencias.

Por todo lo antes expuesto, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana M.G.P..

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito presentado el 13 de abril de 2011, por la abogada A.A.D.A., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.G.P.B., contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM /002 / 2011 dictada el 31 de enero de 2011, por R.N.S. en su condición de Contralor Municipal del Municipio Chacao, mediante el cual fue removida del cargo de Auditor Fiscal III; y en consecuencia solicitó su efectiva reincorporación al cargo, con las mismas condiciones laborales, económicas y sociales que disfrutaba hasta el momento en que fuera removida, calculado desde la fecha de la remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Asimismo, solicitó el pago de los salarios dejados de percibir y todos los beneficios económicos que conlleva la reparación solicitada, hasta el cumplimiento de la sentencia.

En este sentido, la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo de remoción y de retiro, por cuanto presuntamente lesionaron los artículos 49, 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 59 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la inmovilidad, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, la representación judicial del ente de control fiscal querellado sostuvo que no hubo vulneración al debido proceso, pues el cargo de Auditor Fiscal III, es considerado como de confianza, por tanto, no requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para dar culminación a la relación estatutaria. En torno a la alegada vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social de la querellante, afirmó que, para la fecha de su remoción, es decir el 31 de enero de 2011, el organismo querellado desconocía el estado de salud de la querellante, pues desde octubre de 2010 no se tenía conocimiento del estado de salud de la hoy accionante, sino que es con ocasión a la incoación de la acción jurisdiccional que consignó sendos certificados de incapacidad emitidos el 4 de marzo de 2011, con vigencia retroactiva de hasta seis meses a la efectiva emisión.

Por otra parte, indicó el querellado que tal omisión contraría lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 147 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. También cuestionó el falso supuesto de hecho invocado, pues sostiene que el cargo que ejercía la querellante en razón de las funciones y actividades que desplegaba, así como de su clasificación dentro del Manual de Descripción de Cargos de la Contraloría Municipal, es de los descritos como cargo de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.

Finalmente, pidió que se descarte la denuncia relativa a la violación del principio de confianza legítima, pues la atmósfera de inseguridad es generada por el actuar de la querellante, en cuanto al incumplimiento sistemático de sus obligaciones como funcionaria pública.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional una vez precisado el debate procesal debe orientar su razonamiento hacia dos aspectos. (i) las formalidades y vigencia del reposo psiquiátrico que esgrime como defensa principal la querellante y, (ii) determinado lo anterior, la naturaleza del cargo que ejercía la querellante en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariana de Miranda, a los fines de determinar si el mismo ciertamente se encuentra dentro de la clasificación de los llamados cargos de confianza.

En este orden de ideas, la actora alega que le fue acordado un período de incapacidad desde el 29 de octubre de 2009 hasta el 17 de marzo de 2011, mediante reposos que se encuentran avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que señaló que, para el momento en que fue dictado el acto administrativo mediante el cual se acordó su remoción y retiro, así como para la fecha de publicación del mismo, se encontraba de reposo médico, en razón de lo cual la actuación de la Administración Contralora Municipal viola sus derechos fundamentales, así como los artículos 59, 60 y 61 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no podía ser retirada de la Administración Contralora Municipal, pues, aun cuando el cargo por ella desempeñado fuera de libre nombramiento y remoción, el Organismo debe respetar el reposo médico, hecho éste que no cumplió la Administración empleadora, circunstancia que produce la ilegalidad del acto.

Siendo así lo anterior, considera quien suscribe que para la constatación de lo alegado debe atenderse el marco legal y reglamentario que regula, en forma directa, la situación administrativa cuya lesión se denuncia en el presente caso, a los fines de constatar las denuncias antes descritas y su incidencia en el cabal disfrute del derecho a la salud y a la protección social que reconocen los artículos 83 y 66 de la Constitución vigente.

Con tal propósito, debe este Juzgado señalar en primer lugar, que en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo esta, esto según lo previsto en el artículo 60 eiusdem.

De igual manera, se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social vigente, y a partir del tercer (3º) mes, el organismo solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el articulo 62 del Reglamento General anteriormente mencionado.

En este orden de ideas, se debe señalar que en el caso de los funcionarios públicos según los criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social que dispone “(…) Se considerará inválido, el asegurado que quede con una perdida de mas de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración (…)”, esta invalidez la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y la correspondiente pensión será pagada por el respectivo organismo, para el cual labore el funcionario.

De todo lo anterior, se puede observar, que el funcionario afectado por una enfermedad, invalidez o incapacidad, por un lado tiene el derecho a que se le otorguen los permisos correspondientes por el tiempo que duren tales circunstancias, las cuales deben ser evaluadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el organismo para el cual labora, y por otro lado cuando el funcionario sufra una incapacidad o invalidez permanente, (previa declaratoria de ello) tiene el derecho a percibir una pensión según lo establecido en la Ley del Seguro Social, todo esto a los fines de garantizarle al empleado el derecho a la seguridad social y el derecho a la estabilidad en el trabajo mientras dure la enfermedad, y como un medio de proporcionarle los recursos que se estimen convenientes para su manutención y respectiva rehabilitación.

En el caso bajo examen la querellante alegó que el acto de remoción y retiro fue dictado y notificado, cuando se encontraba de reposo médico, por lo que resulta nulo, para lo cual esta Juzgadora considera necesario analizar las documentales contenidas en el expediente a los fines de verificar las constancias médicas consignadas, y a tal efecto observa que la parte querellante aportó:

  1. Constante de dos (02) folios útiles en original, la Resolución N° CM/002/2011, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el cual removió del cargo de Auditor Fiscal III a la ciudadana M.G.P.B., y comunicación N° 0080 donde se le notifica de la Resolución.

  2. Constante de dos (02) folios útiles en original, del Acta de toma de posesión y juramentación, y designación del 10 de septiembre de 2011.

  3. Constante de seis (06) folios útiles en original, de las designaciones para participar en programas avanzados de gerencia municipal, en el programa avanzado de servicios públicos municipales, en las jornadas de preparación para la transferencia de control previo, designación al cargo de Coordinador de Auditorias, y transferencia a la Gerencia de Control de Gestión Social.

  4. Constante de cinco (05) folios útiles en original, de comunicación N° DRRHH7581/2010 del 25 de agosto de 2010, donde se le notifica del procedimiento con fundamento en el artículo 86 numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comunicación de descargo del 2 de septiembre de 2010, suscrita por la ciudadana M.G.P.B., y recibida en la Dirección de Recursos Humanos el 3 de septiembre de 2010, escrito de pruebas recibido en la Dirección de Recursos Humanos el 15 de septiembre de 2010, y comunicación N° DRRHH7698/2010 del 5 de octubre de 2010, donde se notifica el cierre del procedimiento debido a que la Dirección de Consultoría en memo N° DCJ-095-2010 consideró improcedente la sanción.

  5. Constante de diecisiete (17) folios útiles, formas 14-73, certificado de incapacidad emitido por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 29 de octubre de 2010 al 10 de abril de 2011.

  6. Constante de un (01) folio útil, orden de reemisión del 19 de enero de 2011, para el Servicio de Psiquiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en el cementerio, ya que en Chacao no contaban con médico Psiquiatra que la atendiera, en los días que la correspondía la cita.

  7. Constante de un (01) folio útil, Orden de Remisión nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Chacao, el 31 de enero de 2011, suscrita por la Médico Psiquiatra Y.C., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de el Cementerio, ya que no conocían su historia, y el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Coronel M.F., informó que sería enviado un médico psiquiatra a Chacao.

  8. Constante de un (01) folio útil, reemisión al servicio de Psiquiatría del Cementerio del 3 de febrero de 2011.

  9. Constante de un (01) folio útil en original, constancia expedida el 3 de febrero de 2011, por la Directora del Centro Ambulatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde da fe de que no tenían médico psiquiatra en las fechas que se detallan.

  10. Constante de un (01) folio útil, orden de remisión del 4 de marzo de 2011, por la Junta de Evaluación de Incapacidad Residual (Dr. M.F.), para que siguiendo las instrucciones del Coronel M.F., se refiera a la Junta Evaluadora y solvente la situación médica de la ciudadana M.G.P.B..

Asimismo, consignó junto al escrito de pruebas, la forma 14-08 del 3 de junio de 2011, referida a la evaluación de incapacidad residual suscrita por el médico tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Doctora M.D., el médico que certifica la incapacidad y el Médico Director de la Zona; el control de cita de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del 27 de junio de 2011 y 30 de junio de 2011; C.d.c.d. la Junta de Evaluación Residual para el 27 de septiembre de 2011; las órdenes de evaluación endocrina y psiquiátrica, emitidas por la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad; comunicaciones en original del 5 de agosto de 2011, dirigida por la abogada A.A.d.A. y recibidas por la Consultoría Jurídica, la Contraloría del Municipio Chacao, y la Sindicatura Municipal; finalmente, comunicación original del 5 de agosto de 2011, dirigida al Alcalde del Municipio Chacao y constancia de solicitud de audiencia N° 57941.

Finalmente, invocó el criterio plasmado en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 del 14 de agosto de 2011, ratificado por la Corte Segunda mediante sentencia N° 01434 del 18 de mayo de 2006, que consagra que la condición de suspensión por enfermedad imposibilita a la Administración de retirar a un funcionario hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida.

Por otra parte, la representación judicial del organismo querellado, insiste sistemáticamente en que, a la fecha del acto administrativo impugnado, desconocían circunstancia médica alguna que impedía a la querellante reincorporarse a prestar normalmente sus servicios, por cuanto la aludida funcionaria no presentó en su debida oportunidad los reposos médicos correspondientes y tampoco dio aviso oportuno a su empleador de las gestiones que se encontraba realizado a tal fin, sino que fue informado a través de la consignación de los reposos médicos ante éste órgano Jurisdiccional.

En consecuencia debe esta Juzgadora analizar la actuación administrativa cuya aparente vulneración presupone una afectación directa de los derechos constitucionales a la salud, a la seguridad social y trabajo, tutelados por los artículos 83, 86 y 87 de la Constitución vigente, así como al principio de confianza legítima,

En este sentido, este Tribunal observa que se está ante un reposo médico -que se encuadra en el supuesto de permisos remunerados en el sistema de la carrera administrativa- por lo cual, debe atenderse al régimen estatutario aplicable para comprobar la lesión constitucional denunciada, así se hace necesario señalar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el derecho que tienen los funcionarios públicos a los permisos y licencias previstos en la ley y sus reglamentos. Por su parte el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece del artículo 49 al 68 el régimen de permisos y licencias, estableciendo en el artículo 50 eiusdem que los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo y que aplicando el caso de autos a dicho cuerpo normativo se tiene que el artículo 59 dispone que “En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”.

Por su parte, el artículo 60 eiusdem establece que “Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.

Ahora bien, visto lo anterior debe señalar este Tribunal que todos los permisos deben ser solicitados previamente, salvo aquellos que por causas no imputables al funcionario no puedan tramitarse previamente (enfermedad, enfermedad de las personas llamadas a quien debe prestarse auxilio debido y que se trate de una emergencia debidamente comprobada).

Es así como no queda duda que el artículo 59 del citado instrumento reglamentario, reconoce el derecho del funcionario a obtener el permiso por razones de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta para el ejercicio de su cargo, tratándose, conforme al régimen general, de un permiso remunerado. Luego, el artículo 60 del Reglamento General analizado impone también al funcionario que se encuentre en esta particular situación la obligación de presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Del análisis de los artículos anteriores se colige que la intención de legislador se ve orientada en efecto, a proteger la salud del trabajador, la estabilidad y el derecho al trabajo, pero por otra parte, no concibe en ningún momento que estas nociones sean fundamento para que un trabajador se ausente de su lugar de trabajo durante un período de tiempo prolongado más allá del permitido, sin presentar justificativo alguno que avale las razones de su ausencia, cumpliendo así con lo establecido en el precitado Reglamento, ya que de no cumplirse se generarían situaciones jurídicas inciertas, por lo que se estableció un margen de flexibilidad para la tramitación de este tipo de reposos.

No resulta entonces aceptable, que una vez culminado el lapso para la presentación de dichos justificativos de conformidad con lo establecido en la norma, se pretenda, avalar la existencia de sendos certificados con efectos retroactivos, pues, en criterio de esta Juzgadora, la aceptación de esta conducta generaría una carga a la Administración empleadora que le es esencialmente inherente a los funcionarios, toda vez que si bien es cierto, que la premisa es que la Administración tiene el deber de respetar el reposo médico de los funcionarios que prestan sus servicios a ésta, también es cierto que la carga legal de hacer del conocimiento de su empleador de la situación de enfermedad o reposo es del funcionario público que se halle en esta situación administrativa, todo ello a los fines de adoptar las medidas pertinentes que garanticen la prestación efectiva, continua y permanente del servicio del cual es responsable el funcionario.

En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas de expediente y con el propósito de comprobar el cumplimiento de la carga que le impone la norma al funcionario, se observa que el último reposo del cual se evidencia acuse de recibo por parte del ente contralor querellado, corresponde a la fecha de emisión del día 30 de septiembre de 2010, y establece período de incapacidad o reposo médico desde el 23 de noviembre del 2010 hasta el 13 de octubre del mismo año, señalando como fecha de reintegro a sus labores el día 14 de octubre de 2010, en consecuencia, no existe base que le permita a esta Sentenciadora presumir, sin que ello signifique un desconocimiento de la condición médica que aqueja a la querellante, que a la fecha de su remoción y retiro, la Administración Pública Municipal en efecto estuviese en conocimiento de los reposos médicos que le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Lo anterior no fue desvirtuado pro la querellante en el debate probatorio correspondiente.

Conforme a las pruebas antes discriminadas, esta Juzgadora considera que se evidencia que para el momento en que la actora se le notificó de la decisión de removerla y retirarla del cargo que ostentaba, ésta no había informado oportunamente ante el ente de control fiscal querellado -ni surgen de las actas que tal circunstancia haya sido del previo conocimiento formal de la Administración Municipal- que se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la forma que establecen los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Se concluye entonces que no siendo comprobada la circunstancia antes anotada, esto es, que la Administración Municipal se encontrara oportuna y formalmente informada respecto de la situación médica que invoca la querellante, a través de las formalidades reglamentariamente instituidas, pues, como bien advirtió la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, los reposos cuya validez invoca sistemáticamente la actora, carecen de algún sello o firma de funcionario competente que demuestre la recepción de tales documentales ante la sede de esa entidad contralora -ya que los últimos reposos médicos que cuenta con un sello de recepción y fue recibido por la Administración Contralora Municipal cursa al expediente administrativo a los folios 000454 y 000455 y que se acompañan como documentos anexos a la demanda, al folio 31 del expediente judicial-, por tanto, mal puede la actora invocar sistemáticamente lesión alguna a los derechos constitucionales relativos a la salud y al trabajo.

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera que debe declararse sin lugar la solicitud de la nulidad del acto administrativo de remoción y de retiro, contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual la ciudadana M.G.P.B. fue retirada y removida del cargo de Auditor Fiscal III, toda vez que la misma no puede ser anulada por no ser ilegal y por haber sido dictada dentro de los parámetros de competencia que tiene legalmente atribuido el Contralor Municipal en materia de gestión y administración del personal a su cargo y así se decide.-

Determinado lo anterior, este Tribunal debe a.l.n.d. cargo que ejercía la querellante en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariana de Miranda, a los fines de determinar si el mismo ciertamente se encuentra dentro de la clasificación de los llamados cargos de confianza.

Es por ello que este Tribunal debe adoptar como premisa del análisis subsiguiente que conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puede afirmarse que las contralorías municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa

De esta manera, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.

En ejercicio de tal autonomía, el Contralor Municipal del Municipio Chacao mediante la Resolución Nº CM/037/2010 efectuó la modificación parcial del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao, dictado mediante Resolución Nº CM/015/2010 del 30 de abril de 2010, donde se modifica el Capítulo VI “Listado de Clases de Cargo” y el Capítulo VII “Descripción de Cargos”, deriva de las atribuciones que, en esa materia, le confieren las normas antes mencionadas para dictar su propia normativa, así como para ejercer la dirección, administración y gestión de su personal.

Asimismo, de las consideraciones previamente expuestas, de la lectura emprendida al acto administrativo de remoción mediante la Resolución N° CM/002/2011 del 31 de enero de 2011 también se desprende que la Administración Contralora Municipal al momento de dictarlo sustentó su decisión en las normas constitucionales y legales correspondientes previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en las cuales basó su autonomía orgánica y funcional, a los fines de ejercer la administración del personal a su cargo, señalando asimismo, la Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en la Gaceta Municipal Nº 6821 Extraordinario del 27 de marzo de 2007, y en el artículo 14 numerales 3 y 5 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal dictado mediante Resolución Nº CM/033/2009, publicado en Gaceta Municipal Nº 7752, Extraordinario, del 26 de junio de 2009; así como en los numerales 3 y 5 del Capítulo I, Título II “Del Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao”, dictado mediante la Resolución Nº CM/038/2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 7758 Extraordinario de 06 de julio de 2009, mediante los cuales se realiza una amplia descripción de las funciones que se ejercen en cada uno de ello a los fines de determinar cuáles son los cargos de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, una vez establecida la competencia formal del Contralor Municipal para dictar normas relativas a la dirección, administración y gestión del personal, debe esta Sentenciadora emitir pronunciamiento en torno al alegato de la recurrente relativo a que el cargo de Auditor Fiscal III no es un cargo de confianza, dentro de la estructura del ente contralor municipal.

Con el propósito de dilucidar tal argumento, debe acudirse a los parámetros objetivos de calificación del cargo que ofrece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto de los cargos que el legislador funcionarial consideró como de confianza, de cuyo contenido se extrae literalmente que “(…) serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de la máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directoras o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de los establecido en la Ley”

Aplicando dicha norma al caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, de acuerdo a lo que consta en autos, así como de los mismos dichos de la actora, que la recurrente desempeñaba el cargo de Auditor Fiscal III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría municipal de Chacao de lo cual emerge la conclusión preliminar de que la quejosa efectivamente ejercía un cargo de los catalogados por la autoridad competente como de libre nombramiento y remoción.

Respecto de la precisión de sus funciones, cuya valoración permite al Operador de Justicia determinar si el cargo es de confianza por la naturaleza de las actividades que ejecuta el funcionario en el seno de la Administración, cabe observar que, como surge al folio setenta y dos (72) del expediente judicial, el mencionado Manual Descriptivo de Clases de Cargos describe como funciones propias del cargo de Auditor Fiscal III las de realizar la programación de las actuaciones fiscales; coordinar equipos de trabajo y supervisar su ejecución, a fin de garantizar los resultados esperados; organizar y ejecutar actuaciones fiscales; elaborar informes de auditoría, con el propósito de de informar lo observado y proponer recomendaciones; manejar y tramitar información confidencial; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignado al funcionario. Adminiculado a tales funciones, describe el citado instrumento organizativo que el conocimiento específico requerido para ocupar el cargo abarca el conocimiento específico de la normativa legal vinculada con el Sistema Nacional de Control Fiscal, Poder Público Municipal y Técnicas y Prácticas de Auditoría; la habilidad para programar y evaluar trabajos de auditoría; conocimiento amplio de supervisión de personal, conocimiento amplio del régimen jurídico, organizativo y funcionarial de la Administración Pública y conocimientos de computación.

Razonablemente apreciadas tales funciones y visto que la querellante no demostró que ejerciese un cargo de distinta naturaleza o funciones distintas a las enunciadas -pues al denunciar el vicio de falso supuesto, insistió con su condición médica, como se puede apreciar a los folios siete (07) y ocho (08) del expediente judicial y en la audiencia preliminar simplemente alegó que nunca había ejercido tal cargo (vid. ff. 276 y 277 del expediente judicial)- considera esta Juzgadora que el cargo está concebido dentro de la estructura organizativa para el ejercicio de las funciones de control fiscal -a través de los métodos de fiscalización y auditorías- según las instrucciones que le sean asignadas, en el seno del ámbito de control que corresponde a dicho ente contralor municipal. Como se pudo apreciar de un análisis adminiculado del Manual Descriptivo de Clases de Cargos y de las pruebas aportadas por la querellante, su ingreso a la Administración Contralora Municipal y los cargos que ha desempeñado se orientan hacia el ejercicio de auditorías que, a criterio de esta Sentenciadora, suponen una técnica dirigida a la revisión en organismos y entidades sujetas al control fiscal de la legalidad, exactitud y sinceridad, así como eficacia, economía, eficiencia e impacto de las operaciones y actividades susceptibles de ser controladas, ello en ejercicio de su control interno o externo, según sea el caso.

Tales actividades, en criterio de esta Sentenciadora, se encuentran en la noción continente de “fiscalización” por cuanto se verifica la legalidad de los actos, operaciones y procedimientos de gestión del ente, órgano o persona natural o jurídica fiscalizada, conforme a los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en las directrices o normativas que dicte en forma complementaria el Contralor o Contralora General de la República. Asimismo, puede abarcar la fiscalización de los aspectos financieros y de operatividad que permitan lograr la transparencia y eficiencia del manejo de los recursos públicos y establecer las correlativas responsabilidades administrativas en caso de su manejo irregular. De allí que, tratándose de una actividad que eventualmente compromete la responsabilidad administrativa de un funcionario o acarrea la imposición de sanciones para personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables, según el Código Orgánico Tributario, un informe de auditoría contiene elementos de verificación que pueden reflejar eventualmente la ocurrencia de alguna irregularidad que deba ser investigada y sancionada. De allí que, la autoridad jerárquica a quien competa la efectiva imposición de una sanción, apoyada en tal elemento documental, debe confiar o, al menos, brindarle un alto margen de credibilidad a las actuaciones ejecutadas por el funcionario fiscal. Es por ello que, concluye esta Sentenciadora que las características y efectos materiales de las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal III, tiene elementos que suponen un alto grado de confianza en la labor que se realiza.

De allí que, visto que el acto recurrido fue dictado por la autoridad competente para la dirección, gestión y administración de personal en el seno de la Contraloría Municipal querellada; que cuenta con una motivación razonada de las funciones encomendadas de tal forma que el cargo cuya calificación se cuestiona, sí tiene elementos que lo hacen calificable como de confianza y, por último, visto que no se trata de la aplicación subrepticia de alguna causal de destitución, sino un acto normal de administración de personal, considera esta Sentenciadora que el acto administrativo recurrido sí fue dictado conforme a Derecho.

En consecuencia, este Tribunal considera que el alegato de la recurrente en torno a que el cargo ejercido por ésta no era de libre nombramiento y remoción no tiene sustento, en virtud del razonamiento expuesto en líneas precedentes, reiterándose que la calificación de confianza del cargo ejercido por la quejosa sí se encuentra consagrado en un instrumento, cual es, la Resolución N° 037/2010, y la Resolución Nº CM/015/2010 del 30 de abril de 2010 previamente aludidas, para cuyo dictado el Contralor Municipal recurrido ostentaba facultades para ello y que sus funciones requieren un alto grado de confiabilidad. Tales motivos son suficientes para desechar la denuncia esgrimida por la actora. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana M.G.P.B., con la asistencia jurídica de la abogada A.A.d.A., ya identificadas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/002/2011, dictada el 31 de enero de 2011, con oficio Nº 0080, suscrito por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual fue removida del cargo de Auditor Fiscal III que ejercía en ese ente de control fiscal municipal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal y en el cuaderno de medidas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Jueza Temporal,

La Secretaria,

N.C.D.G.

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha diez (10) de enero de dos mil doce (2012), siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 003-2012.-

La Secretaria,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Expediente Nº 1784-11 NCDG/RVM/OM

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