Case nº 1146 of Supreme Court - Sala de Casación Social of Tuesday July 14, 2009

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, sigue el ciudadano E.C.Q., representado judicialmente por los abogados R.T., A.G.J., J.A.R.T., E.P.L., V.V., C.P.P., M.S.P., M. delC.L.L., C.G.Z.V., M.V., C.S.P.J.C.R., E.B., Valentia Prada, M.H.P., D.L., D.G., C.A., F.L., K.G. y V.C., contra la sociedad mercantil TELEVISIÓN DE MARGARITA, C.A. “TELECARIBE”, representada judicialmente por los abogados C.E.F.G., R.A.R., A.A.L., N.M.B.P. y R.F. de García; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva en fecha 1° de febrero de 2008, mediante la cual declaró: 1°) sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 19 de noviembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; y 2°) sin lugar la demanda incoada, quedando así confirmado el fallo apelado.

Contra la decisión emitida por la Alzada, en fecha 8 de febrero de 2008, la representación judicial de la parte actora anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en esta Sala, se consignó, en fecha 29 de febrero de 2008, por ante la Secretaria de esta Sala de Casación Social, escrito de formalización. No hubo impugnación.

En fecha 13 de marzo de 2008, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala de fecha 7 de mayo de 2009, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes 30 de junio de 2009, a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la cuarta delación planteada en el escrito de formalización, observando que en esta se indica lo siguiente:

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acusa la infracción de los artículos 41, 42, 45 y 65 del mismo texto normativo.

A efectos de sustentar lo señalado, el formalizante explica:

En la pág. 6, la recurrida analizó y valoró las constancias de trabajo que marcadas A y C produjo la parte actora en su oportunidad, emanadas de la parte demandada, en las cuales se acredita que el ciudadano E.C.Q. laboró en la empresa TELECARIBE desde el 1 de julio de 1993, hasta el 31 de julio de 2005, ocupando el cargo de Vice-Presidente de Administración y Finanzas. Más adelante, en la página 10, declaró la recurrida que según la controversia planteada entre las partes correspondió a la demandada la carga de la prueba según los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, al analizar la naturaleza del vínculo que existió entre las partes, la recurrida, en la página 11, se refirió al artículo 18 de los estatutos de TELECARIBE, que alude a las atribuciones de la Junta Directiva de la cual formaba parte el actor, estableciendo que las funciones de ese órgano se circunscribían a la dirección y supervisión general de los negocios de la compañía, estando investida de todas las atribuciones y facultades allí conferidas (…) se pronunció sobre la naturaleza que a su entender tiene la relación de los administradores de una sociedad con ésta, para concluir que no existen los elementos de subordinación, ni salario, declarando así, en la página 14, que la demandada había logrado destruir la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y dictaminando la improcedencia de los conceptos laborales pedidos en la demanda.

Luego indica que: (…) cuando la recurrida declaró que el ejercicio por el demandante de funciones y atribuciones atinentes a la dirección y supervisión general de los negocios de la compañía, como integrante de la Junta Directiva de la demandada, y en su condición de administrador, lo excluían del ámbito laboral, infringió, por falta de aplicación, tanto el artículo 42, como el 45 de la LOT, ya que de acuerdo con dichas normas, servicios de esa índole permiten que el trabajador se calificable de empleado de dirección, o de confianza. Asimismo, infringió, por falta de aplicación, el artículo 41 de la LOT, de acuerdo con el cual el “empleado”- de confianza o dirección-, es un trabajador.

Asimismo, el formalizante asevera:

(…) al considerar la recurrida que había quedado desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la circunstancia de que el actor ejerciera funciones y atribuciones de dirección y supervisión general de los negocios de la compañía, (…) la recurrida infringió, por errónea interpretación esa norma. En efecto, la recurrida desconoció los efectos y alcance de esa norma, ya que de acuerdo con la interpretación que le ha dado esta Sala, ella impone al demandado “demostrar que el servicio prestado no se hizo por cuenta ajena sino por cuenta propia, sin remuneración, ni bajo la dependencia de otro” (…) En consecuencia, como el ejercicio de funciones de administrador, y participación en la dirección y supervisión de un negocio no constituyen elementos que desvirtúen tal presunción de laboralidad, sino que, por el contrario, la ratifican, ya que subsumen a quien las ejerce en la categoría de empleado de dirección y confianza, la recurrida infringió el referido artículo 65 de la LOT, por errónea interpretación.

Para decidir, la Sala observa:

En la cuestión expuesta por el formalizante, se acusa la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por errónea interpretación, esto es, tal y como en innumerables ocasiones ha señalado esta Sala, la recurrida aplicó la norma correcta para la resolución de la litis, pero dándole un sentido distinto a ésta, lo cual trae consecuencias disímiles a las que ocurriesen si se hubiera dado la correcta exégesis a dicho precepto normativo.

De igual forma, se indica que hubo falta de aplicación de los artículos 41, 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, normas que servían de sustento jurídico para dar solución a la litis planteada, pero su contenido fue obviado por la recurrida.

Así las cosas, se aprecia que en el caso de autos, la parte actora alegó la existencia de una relación laboral entre éste y la parte demandada, empero, la accionada negó tal vínculo, indicando que el nexo que hubo entre ellos fue de naturaleza mercantil.

Ante la dualidad de posiciones expuestas por las partes, y con la finalidad de establecer la naturaleza jurídica del nexo que las unió, la recurrida expresa:

De las pruebas traídas por las partes y que fueron analizadas por esta Alzada, encuentra que del Registro de Comercio que contiene el Acta Constitutiva de la demandada se expresa en el Artículo 18 las atribuciones de la Junta Directiva de la cual formaba parte el actor, las cuales se circunscriben a la dirección y supervisión general de los negocios de la Compañía (…) se aprecia que de esas atribuciones especificadas en el artículo que se analiza, que las facultades llegaban al punto que la Junta Directiva podía nombrar y remover al Presidente y al Vicepresidente de la Compañía, al Gerente General, Gerente Administrador y al Gerente Técnico, podía determinar el uso del fondo de reserva de la Compañía, entre las más resaltantes.

No resultó un hecho controvertido la circunstancia fáctica de que el actor fungía de Vicepresidente de Administración y Finanzas (…) la única actividad que aduce realizaba para la demandada, era como miembro de la Junta Directiva, sin que desarrollara ninguna otra, dentro del proceso productivo o dentro del giro económico de ella, esto es no adujo realizaba ninguna otra labor o labor productiva para la demandada.

Así las cosas el Código de Comercio en los Artículos 259, 260 y siguientes regulan todo lo referido a los administradores de la sociedad y en especial la responsabilidad que tienen para con los accionistas y con los terceros. (…)

Como parte de esa estructura orgánica, tampoco es de extrañar que los administradores devenguen una retribución, ya que el Artículo 257 del Código de Comercio faculta a la Asamblea Ordinaria de Accionistas para fijar la retribución que considere necesaria tanto para los administradores y comisarios, la cual ha sido denominada por la doctrina “como dieta, participación en la cifra de negocios, en las ventas o en una combinación de ambos sistemas, con excepción de una participación en los beneficios” (…). En el presente caso, se observa que dicho monto fue acordado por la propia Junta Directiva.

Por consiguiente, no puede considerarse que por la condición del actor, como integrante de la Junta Directiva de la demandada, al establecerse un monto a percibir, este responda a la noción de salario a tenor de lo previsto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…)

De otra manera, se observa del presente expediente, que el actor fue accionista a través de la propiedad accionaria, que poseía la empresa GOLD STAR DE VENEZUELA, C.A. empresa esta representada por el demandante – en la demandada (TELECARIBE) (…) por lo que esta situación abona mas en cuanto a los criterios expuestos supra en cuanto a la inexistencia de la relación laboral.

Luego de lo anterior, la recurrida establece: Como consecuencia de todo lo expuesto se concluye en que la demandada logró destruir la presunción de laboralidad contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declaran improcedentes los reclamos explanados en su libelo por los conceptos de salarios dejados de percibir, antigüedad, compensación por transferencia establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus respectivos intereses, ni intereses de mora, vacaciones y bono vacacional vencidos correspondiente al periodo 1998 al 2005, salarios retenidos de 1996 al 2005, antigüedad periodo 1997 al 2005, intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios, indexación y costos procesales, debiéndose declarar sin lugar la apelación que ejerció el ciudadano E.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial (…).

Observado lo expuesto en las líneas que anteceden, se aprecia que la recurrida, luego del análisis de las pruebas cursantes en autos, consideró que la parte accionada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo, trayendo como consecuencia inmediata la improcedencia de la demanda propuesta.

Ahora bien, con respecto al contenido del artículo 65 de Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala, mediante decisión N° 204, de fecha 21 de junio de 2000, recordó:

Esta Sala ha fijado la aplicación e interpretación que debe dársele al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C. contra Seguros La Metropolitana S.A., se estableció lo siguiente:

...es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

‘Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

‘Puede definirse la relación de trabajo, ’como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción iuris tantum a favor del mismo.

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza’. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70).

De la lectura anterior, se observa que la jurisprudencia de esta Sala considera que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al alegarse una relación distinta a la laboral, se enerva conforme a los elementos fácticos y jurídicos que a bien tenga traer a los autos la parte accionada, ya que la carga de la prueba le corresponde a ella.

Para el caso objeto de estudio, la recurrida concluye que estaba desvirtuada la presunción de laboralidad conforme a la evaluación de las probanzas cursantes en autos, empero, no muestra suficiente sustento jurídico y de hecho a dicha determinación, esto es, yerra en la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al darle una consecuencia jurídica distinta a la que hubiese surgido si no daba por desvirtuada la relación laboral alegada por la parte actora.

Como consecuencia de lo indicado, y verificado el texto íntegro de la recurrida, se observa que la demandada no cumplió con la debida carga probatoria a efectos de enervar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual debe declararse con lugar la presente denuncia. Así se decide.

En virtud de la procedencia de la denuncia analizada precedentemente, se considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes delaciones expuestas, y se declara con lugar el recurso de casación anunciado. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a resolver el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DECISIÓN DE FONDO

La demanda que nos ocupa se circunscribe a una acción por cobro de prestaciones sociales, siendo que la misma se sustenta en los siguientes argumentos expuestos por la parte actora:

Pretensión

El ciudadano E.C. ingresó en fecha 1° de julio de 1993, a prestar sus servicios personales, bajo subordinación y dependencia laboral, y de forma ininterrumpida en la sociedad mercantil Televisión de Margarita, C.A. “TELECARIBE”.

Que en el tiempo que duró la relación laboral, ejerció el cargo de Vicepresidente de Administración y Finanzas en la empresa demandada, hasta que en fecha 31 de julio de 2005, procedió a renunciar a ese cargo.

Al momento de su retiro devengaba un salario de Bs. 3.500.000,00.

Explica, que durante su permanencia como trabajador en la empresa demandada, su salario sufrió modificaciones; así, para el momento de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el trabajador tenía un antigüedad de 3 años, 11 meses y 19 días, devengando para el 19 de junio de 1997, un salario básico mensual de Bs. 300.000,00; sueldo que se mantuvo hasta el 8 de junio de 1998, fecha en la cual, mediante Acta de Junta Directiva, se acordó un incremento salarial de Bs. 750.000,00. Este salario rigió hasta el 21 de septiembre de 1999, fecha en la cual la Junta Directiva acordó elevarlo a Bs. 2.000.000,00; y finalmente, en mayo de 2004, se estableció un salario de Bs. 3.5000.000,00, cantidad que estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2005, fecha en que finalizó la relación laboral.

Indica, que durante los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2005, no recibió en forma total el salario mensual correspondiente, lo que conlleva a una acreencia acumulada de Bs. 18.161.923,88, describiendo el monto correspondiente a cada año; y señalando además, que dicha cantidad generó intereses de mora, por la falta de pago oportuno.

Que la relación laboral entre las partes se mantuvo con parcial normalidad, por cuanto, además de los incumplimientos constantes en que incurría el patrono con relación al pago de los salarios mensuales, el actor nunca recibió el pago de los demás beneficios laborales que por ley le correspondían, es decir, lo relativo a prestación de antigüedad por el antiguo régimen (corte de cuenta Ley Orgánica del Trabajo de 1997), compensación por transferencia, prestación de antigüedad según la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), utilidades, bono vacacional, vacaciones e intereses sobre prestación de antigüedad.

Reclama los siguientes conceptos y montos:

1. - Prestación de antigüedad, conforme al antiguo régimen: desde el 1° de julio de 1993 hasta la fecha del corte de cuenta por la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el día 19 de junio de 1997, lo cual resulta una antigüedad de 3 años, 11 meses y 19 días, multiplicado por 30 días de salario por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, da un total de 120 días de antigüedad; y tomando en cuenta que el salario diario era de Bs. 11.111,11, derivado del salario integral, correspondiente a Bs. 333.333,33, arroja la suma de Bs. 1.333.333,33, por concepto de antigüedad conforme al régimen anterior, cantidad que generó intereses conforme al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales solicitan sean calculados mediante experticia complementaria del fallo.

2. - Compensación por transferencia: concepto reclamado conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; el mismo se calcula de acuerdo al salario básico mensual del trabajador, es decir, Bs. 100.000, 00 para el día 31 de diciembre de 1996, arroja la cantidad de 90 días de compensación por transferencia, conforme a la fecha que se indica como inicio de la relación laboral. Así, siendo que el salario diario era de Bs. 3.333,33, -multiplicado por 90- da la cantidad de Bs 300.000,00, por el concepto reclamado. Este monto generó intereses por no ser pagado en la oportunidad correspondiente, razón por la cual se solicita experticia complementaria a efectos que se determinen los mismos.

3. - Prestación de antigüedad e intereses con la nueva Ley Orgánica del Trabajo: haciendo el cálculo desde el 19 de junio de 1997, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, lo cual genera una acreencia por 536 días de salario integral, más diez días adicionales, para un total de 546 días por prestación de antigüedad que equivalen a un monto de Bs. 38.859.513,89. Adicionalmente, y conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses que la cantidad anterior generó, por un monto de Bs. 23.793.266,29. Luego, en el capítulo denominado Petitorio, expresamente se indica que estos montos son de Bs. 38.800.593,61 y Bs. 23.758.422,47, respectivamente.

4. - Utilidades: la empresa demandada cancela 30 días de utilidades a sus trabajadores, y al demandante se le adeuda lo correspondiente a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2002, 2003 y 2004, la fracción correspondiente a 1993 (15 días), la fracción del año 2001 (15 días), y la fracción correspondiente al año 2005 ( 17, 5 días), cantidad que se demanda conforme al último salario, lo cual arroja la cantidad de Bs. 37.041.666,67.

5. - Bono vacacional: concepto nunca recibido, razón por la cual, y conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeudan 151,5 días , cantidad que se calcula conforme al último salario del trabajador, lo cual da un total de Bs. 17.674.998,99.

6. -Vacaciones: desde 1993 hasta 2005, por aplicación del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeudan un total de 248,25 días, lo cual arroja un monto de Bs. 28.962.498, 35, calculados conforme al último salario.

7. -Salarios no pagados: cantidad proveniente del incumplimiento del patrono en el pago total de los salarios en los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2005, lo cual arroja una cantidad de Bs. 18.211.923, 88.

8. - Intereses moratorios: conforme a los cálculos anteriormente indicados, la demandada debe al accionante la cantidad de Bs. 166.083.437,30, deuda exigible desde el 31 de julio de 2005, la cual ha generado intereses moratorios en virtud del retardo culposo e injustificado en el que ha incurrido Televisión de Margarita, C.A. TELECARIBE.

   Se solicita la corrección monetaria sobre la cantidad de Bs. 166.083.437, 30.

   Contestación

   La empresa demandada al contestar la pretensión, indica que el accionante E.C. forma parte del grupo económico familiar que dirigía la empresa TELEVISIÓN DE MARGARITA, C.A. TELECARIBE, con plena autonomía de acción, y sin subordinación a la autoridad de algún patrón o empleador.

   Que la labor desempeñada por el actor fue el cuidado de sus propios intereses personales, en su condición de Vice-Presidente de Administración y Finanzas en la empresa demandada, la cual era manejada de manera familiar por la familia Contreras-Laguado y Contreras Quiroz.

   Indica, que un importante lote de las acciones societarias de TELECARIBE pertenecían al actor, de manera directa o por interpuestas personas.

   Señala, que al no haber prestado el demandante sus servicios a la accionada bajo notas de subordinación laboral, opera automáticamente la exclusión del ámbito de validez personal de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Alega, que la demandada jamás mantuvo una relación laboral con el actor, sino que el vínculo que los unió fue de naturaleza mercantil y/o civil, donde el accionante, lejos de ser empleado era el patrono.

   Que el demandante ejercía el control y dirección absoluto de la demandada, junto con su grupo familiar, ello, al tener amplias facultades en la actuación, administración y dirección de ésta.

   Se alega que el actor no ostentó frente a la demandada la condición de trabajador en los términos definidos en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal puede pretender la protección de la legislación laboral, cuando representaba y administraba a la accionada, pues, formaba parte del órgano (Junta Directiva) mediante el cual ésta expresa su voluntad y además el actor desempeñaba un alto cargo dentro de la misma.

   Se niegan, rechazan y contradicen de forma pormenorizada los conceptos demandados por el actor. Se indica que las cantidades que el actor alega que percibía como salario, corresponden a honorarios profesionales.

   Se alega que: El ciudadano E.C., como VICE-PRESIDENTE de ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS de la empresa Televisión de Margarita, C.A., TELECARIBE, miembro de la Junta Directiva junto con su grupo familiar, accionista, director y apoderado de varias empresas que fueron dueñas de TELECARIBE, era Patrón, director de su tiempo, su actividad y hasta de sus honorarios, fijados por él mismo en mesa directiva, por lo tanto no existía subordinación. Tampoco gestionaba intereses de terceros, por cuanto su presencia en la Junta Directiva obedecía a la gestión de sus propios intereses y los intereses de su grupo familiar en la empresa accionada y en otras empresas. Se proponía y asignaba los honorarios profesionales en Junta Directiva de la cual formaba parte, razones, todas estas, por las cuales no se conforma en la parte actora la figura de trabajador. Todo lo cual ha sido demostrado con las pruebas producidas en su oportunidad correspondiente.

   Pruebas de la parte actora

   1.- Reproduce el mérito favorable de los autos. Al respecto, debe indicársele al actor, que ello no puede ser considerado como prueba, por tanto, no susceptible de valoración, sino que constituye una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre y sin necesidad de alegación de parte.

   2.- Carta de trabajo expedida por la sociedad mercantil Televisión de Margarita C.A., TELECARIBE, donde se deja constancia que el actor laboró en esa empresa desde el 1° de julio de 1993, hasta el 31 de julio de 2005, con el cargo allí señalado, devengando un último salario de Bs. 3.500.000,00. La prueba en cuestión se valora en cuanto a los hechos allí indicados, es decir, tiempo que duró el vínculo entre el accionante y la demandada, cargo que ocupaba y cantidad dineraria percibida mensualmente por el ciudadano E.C.Q..

   3.- Copia del documento contentivo del acta de asamblea general ordinaria de accionistas, de fecha 28 de abril de 2004, realizada por la demandada, donde se designa al actor como Director Principal de la Junta Directiva de ésta, para el período 2004 y 2006. Dicha prueba se le otorga valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de ésta la designación del accionante como Director Principal de la Junta Directiva de la accionada.

   4.- Copia simple de la comunicación dirigida al Banco Provincial, de fecha 7 de junio de 2005, mediante la cual se deja constancia que el accionante prestaba sus servicios para la demandada desde octubre de 1993, ocupando el cargo de Vicepresidente de Administración y Finanzas, con un salario mensual de Bs. 3.500.000,00. La prueba señalada no se valora por haberse reproducido ese instrumento privado en copia simple.

   5.- Copia certificada del libelo de demanda, junto con el auto de admisión, la orden de comparecencia de la demandada, y la boleta de notificación librada a ésta. Dicha prueba se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de esta el registro del libelo de la demanda que nos ocupa.

   6.- Se promueve la exhibición por parte de la accionada, del libro mayor de contabilidad llevado por ésta, donde se evidencian las cuentas por pagar al actor, correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. De igual forma, con dicha prueba se pretende demostrar cuáles fueron los salarios devengados por el accionante desde enero de 1999 hasta mayo de 2005; así como también el pago de 30 días de utilidades a sus trabajadores. Dicha prueba no es objeto de valoración, por cuanto fue negada por el Tribunal de Juicio correspondiente, en la oportunidad en que se pronunció sobre la admisión de éstas. Amén de lo anterior, dicha prueba carece de firma, lo que hace que no sean oponibles a la parte accionada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Reproduce el mérito favorable de los autos. Al respecto, debe indicársele a la actora, que ello no puede ser considerado como prueba, por tanto no susceptible de valoración, sino que constituye una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre y sin necesidad de alegación de parte.

2. - Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa demandada, en la que se reflejan las atribuciones de la Junta Directiva de ésta. Dicha prueba se valora, observándose de ésta, las amplias facultades de administración y dirección que tiene la Junta Directiva en la empresa demandada.

3. - Solicita se requiera al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, copia de todo el expediente de la empresa TELEVISIÓN DE MARGARITA, C.A. “TELECARIBE” inscrita el 23 de mayo de 1998, bajo el N° 306, Tomo IV. Adic. 3, a los fines de demostrar que el accionante dirigía su grupo económico familiar. Dicha prueba no es objeto de valoración, por cuanto fue negada por el Tribunal de Juicio correspondiente, en la oportunidad en que se pronunció sobre la admisión de éstas.

4. - Promueve Actas de Asambleas Ordinarias de Accionistas, de fechas 28 de abril de 1991, 28 de abril de 1992, 28 de abril de 1993, 28 de abril de 1998, 29 de abril de 2000, 29 de abril de 2002, 28 de abril de 2004 y 6 de junio de 2005, en las cuales aparece el ciudadano E.C. como representante de una empresa dueña de las acciones de la demandada. Dichas probanzas se valoran, en cuanto demuestran que el actor, en las fechas señaladas en los referidos documentos, era representante de una compañía que fungía como propietaria de unas acciones de la empresa demandada.

5. - Solicita se requiera del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda y del Registro Segundo (sic), los expediente de las empresas: Inversora Carmigued, C.A., Servicios Dislot, S.A., Oriental Films Producciones, C.A. ORIFILCA, Gold Star de Venezuela. Dicha prueba no es objeto de valoración, por cuanto fue negada por el Tribunal de Juicio correspondiente, en la oportunidad en que se pronunció sobre la admisión de estas.

6. - Acta de Junta Directiva de la demandada de fecha 5 de mayo de 2004. Dicha prueba es valorada en cuanto demuestra el ajuste de honorarios profesionales que perciben los miembros de la Junta Directiva de la empresa demandada, y donde se indica que el actor percibirá la cantidad de Bs. 3.500.000,00.

7. - Se promueve la testimonial de la ciudadana I.D., cédula de identidad N° 12.087.202. Dicho testigo no compareció, por lo tanto no hay valoración que establecer.

8. - Declaración del actor en la Audiencia de Juicio. La referida declaración fue tomada por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en ésta, el accionante indicó que fue contratado para el cargo de asesor contable, luego fue designado Vicepresidente en la demandada, que tenía un poder de representación sólo para asistir a las Juntas Directivas, que se le ofreció un salario de Bs.3.500.000,00, que cumplía horario y estaba subordinado a la Junta Directiva y al Presidente, que a ellos nunca se le cancelaron los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, por la situación en la que se encontraba la empresa, que al resto del personal sí se le cancelaba estos conceptos, que nunca los reclamó hasta terminar la relación de trabajo. Los dichos expuestos por el accionante, se valoran, en cuanto a la ratificación de la existencia de un vínculo jurídico entre éste y la demandada. No obstante ello, no se aprecian en cuanto a que el actor fue contratado como asesor contable de la accionada, ya que en la demanda se alega expresamente que desde el inicio de la relación jurídica el cargo que ocupaba el ciudadano E.C., era Vicepresidente de Administración y Finanzas.

   Ahora bien, vistos los argumentos que plantean las partes, así como las pruebas que le sustentan, la Sala para decidir observa:

   En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

   Para el caso de autos, se negó la existencia de una relación laboral, ya que la accionada alegó un hecho nuevo, esto es, la existencia de un vínculo de naturaleza mercantil entre ella y el accionante; en consecuencia, la demandada tiene la carga probatoria para lograr demostrar tal argumento. De lo contrario, obrará a favor del actor la presunción de laboralidad señalada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ya valoradas las pruebas conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

   La parte accionada, tal y como ya se dijo, negó la existencia del vínculo laboral alegado por la parte actora, por el contrario, indicó que entre ellos existió un nexo jurídico de naturaleza mercantil.

   A tal fin, procuró con las pruebas traídas a los autos, demostrar tal relación mercantil, señalando que el demandante era parte de la Junta Directiva de Televisión de Margarita, C.A., TELECARIBE, y que su actividad estaba dirigida al cuidado de sus intereses patrimoniales, por cuanto, la empresa era una sociedad familiar; amén, de que, como miembro de la Junta Directiva -con amplias facultades de administración y dirección-, no estaba sujeto a subordinación alguna y el pago que recibía era por honorarios profesionales.

   Así las cosas, se distingue que el actor ostentaba el cargo de Vicepresidente en la Junta Directiva de la demandada -con las amplias facultades señaladas-, asunto no discutido por las partes, y de igual forma, logró demostrar la accionada, que el actor fue representante de una sociedad mercantil que poseía un lote de acciones de la empresa demandada, sin embargo, estos elementos, en conjunto con las demás probanzas ya valoradas por esta Sala, no logran enervar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la existencia de la relación laboral alegada por el demandante.

   Por el contrario, las pruebas en su conjunto, dan a entender, al igual que en otras casos decididos por esta Sala (v. gr. sentencia N° 801 del 5 de junio de 2008 y sentencia N° 602 del 28 de abril de 2009), que se trataba de un trabajador de alto nivel de dirección en la empresa demandada, dada la actividad que desarrollaba. Así se decide.

   A tal efecto, es menester indicar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que: se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   En relación a este tipo de trabajador, esta Sala, conforme decisión N° 2145 de fecha 16 de diciembre de 2008, remembró:

   Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A. contra IBM de Venezuela, C.A.), señaló lo que de inmediato se explana:

   La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

   Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

   (Omissis)

   Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero madantario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

   Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno (…)

   De igual forma, y en adición a lo anterior, la doctrina laboral calificada, ha señalado:

   La razón de la exclusión de la antigua y de la actual consideración del alto directivo como trabajador "especial" se halla en la singular relación de confianza que le liga con el empresario, que hacen de difícil aplicación las normas comunes del contrato de trabajo, especialmente las de su extinción, porque son precisamente los intereses empresariales los confiados al alto directivo en el seno de la empresa. Históricamente se ha de añadir que la remuneración comparativamente elevada de este personal hacía innecesaria la protección de un Derecho entonces calificado como protector o tutelar del trabajador; histórica y actualmente, la individualización extremada de los salarios y condiciones de trabajo del alto directivo se prestan mal a la regulación general imperativa. (Manuel A.O. y M.E.C.B.. Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, págs. 59 y 79).

   Así pues, bajo el sustento de la consideraciones que anteceden, y conforme a la valoración de la pruebas cursantes en autos, se determina que el asunto que nos ocupa, surgió la existencia de un vínculo laboral entre la parte demandada y la actora, ya que esta última se erigió como un trabajador de dirección, es decir, bajo el supuesto previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, y evidenciadas las amplias facultades del accionante dentro de la empresa demandada, se aprecia que éste pretende reclamar conceptos laborales que él, en conjunto con los demás miembros de la Junta Directiva, otorgaban a sus trabajadores, empero, dichos conceptos y montos no contienen sustento probatorio que los amparen, como por ejemplo la diferencia salarial alegada.

   Por lo tanto, sólo será declarado procedente el concepto relativo a la antigüedad. Así se decide.

   Prestación de Antigüedad:

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 1° de julio de 1993, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es por ello, que lo procedente en el caso de autos es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días por cada mes efectivo de servicio más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículos 108 eiusdem.

   Desde el 1/07/1993 al 19/06/1997.

   1.1) Indemnización de Antigüedad, literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (1/07/1993 al 19/06/1997): al accionante le corresponde un total de 120 días de salario, que deberán ser calculados con base al salario devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual era de Bs. 300.000, 00 mensual según lo alegado por el actor, es decir, Bs. 10.000,00 diarios, lo cual arroja un total de Bs. 1.200.000,00, en la actualidad Bs. f. 1.200,00.

   1.2) Compensación por transferencia: conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días por cada año de servicio, hasta el 19 de junio de 1997. El salario mensual devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996, era de Bs. 100.000,00, lo que equivale a un salario diario de Bs. 3.333,3. Así, conforme a los elementos que cursan en autos y por cuanto la relación laboral comenzó el 1° de julio de 1993, al actor le corresponden 90 días de salario, por el concepto ya referido, lo cual arroja la cantidad de Bs.299.997, es decir, Bs. f. 299,99.

   1.3) Antigüedad desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de julio de 2005: a razón de cinco (5) días por cada mes efectivo de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, discriminados así:

   19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998, 60 días de antigüedad.

   19 de junio 1998 al 19 de junio de 1999, 60 días de antigüedad + dos días adicionales, para un total de 62 días.

   19 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000, 60 días + 4 días adicionales= 64 días.

   19 de junio de 2000 al 19 de junio de 2001, 60 días + 6 días adicionales=66 días.

   19 de junio de 2001 al 19 de junio de 2002, 60 días + 8 días adicionales= 68 días.

   19 de junio de 2002 al 19 de junio de 2003, 60 días + 10 días adicionales= 70 días

   19 de junio de 2003 al 19 de junio de 2004, 60 días +12 días adicionales=72 días.

   19 de junio de 2004 al 19 de junio de 2005, 60 días + 14 días adicionales=74 días.

   19 de junio de 2005 al 31 de julio de 2005, 5 días.

   Se ordena la experticia complementaria del fallo a afectos de calcular la prestación de antigüedad acordada con base a los salarios devengados por el actor en los meses que se origina la misma. Asimismo, los intereses sobre los montos antes indicados, la cual se debe practicar: 1) por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde junio de 1997 hasta la fecha en que terminó la relación laboral.

   No procede la indexación por tener la presente sentencia carácter mero declarativo, ya que en esta oportunidad es cuando se determina la existencia del vínculo laboral entre actor y demandada. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 1° de febrero de 2008, por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2) se ANULA el fallo recurrido, y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada, a cancelar al actor sólo los conceptos antes señalados.

   No hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Esta decisión no la firma el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, ya que no asistió a la audiencia por motivos justificados.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   _____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ ______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

   ________________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2008-000504

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,