Decisión nº 355-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 10 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Exp. No. 1112-10

Oposición al Decreto de

Medidas Cautelares Autónomas

En fecha 05 de abril de 2010 se recibió escrito interpuesto por el abogado R.R.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 11.338, actuando en su carácter de Apoderado judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, interpuso ante este Tribunal solicitud de MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 2004, bajo el No 66, Tomo 1006-A, con sucursal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de diciembre de 2004, bajo el No. 46, Tomo 70-A.

El 09 de abril de 2010 el apoderado del Municipio R.R.P., otorgó poder apud acta a las abogadas Z.E.L., M.G.B. y C.P.A., portadoras de las cédulas de identidad Nos. 7.600.042, 4.665.948 y 13.480.777 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.549, 19.560 y 89.835 respectivamente.

En fecha 12 de abril de 2010, mediante resolución No. 097-2010 este Tribunal admitió la presente solicitud de medidas cautelares, ordenó la citación de la contribuyente y decretó medida cautelar (preventiva) de embargo sobre bienes muebles y cantidades de dinero propiedad o en posesión de la contribuyente hasta la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 941.594,00); librándose despacho y oficio dirigido al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda, y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para la ejecución.

En la misma fecha (12/04/2010) la apoderada del Municipio solicitó se le nombre correo especial a los fines de llevar el despacho de medidas librado; solicitud proveída en la misma fecha. El 20 de abril de 2010 el apoderado del Municipio R.R., diligenció solicitando la devolución del poder y de la inspección ocular consignada en actas; solicitud proveída en la misma fecha.

El 21 de abril de 2010, la abogada Z.E.L., en su carácter de Apoderada del Municipio Cabimas del Estado Zulia, diligenció solicitando copias certificadas del poder conferido por el abogado R.R.P.; proveída la copia certificada en la misma fecha. En la misma fecha (21/04/2010) la mencionada apoderada del Municipio consignó escrito de solicitud de ejecución de las medidas decretadas preventivamente. El 22 de abril de 2010 se dejó constancia de la entrega de las copias certificadas solicitadas.

En fecha 23 de abril de 2010 la apoderada del Municipio diligenció solicitando copia de la sentencia dictada por este Tribunal; solicitud proveída en la misma fecha y cuya devolución se realizó el 29 de abril de 2010. El 20 de mayo de 2010 se libró boleta de citación dirigida a la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A.

El 12 de julio de 2010 se recibió Oficio No. 158-10 emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda, y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de las resultas del Despacho comisorio, el cual se recibió y se agregó; y en la misma fecha, la Dra. M.I.A., en su carácter de Jueza Temporal designada se avocó al conocimiento de la presente causa, suspendiendo la causa por 3 días de despacho.

En fecha 13 de julio de 2010, la abogada M.G.B., en su carácter de Apoderada judicial del Municipio consignó escrito de solicitud de embargo de las sumas de dinero que la contribuyente demandada tuviere en las entidades bancarias señaladas en dicho escrito. En fecha 16 de julio de 2010 se reanudo el presente proceso.

El 16 de julio de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que practique medida de embargo sobre cantidades de dinero propiedad de la contribuyente DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A., librándose el respectivo oficio y despacho.

En fecha 19 de julio de 2010 la abogada R.C.M., en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. presentó escrito, consignó poder y se dio por citada en el presente procedimiento. El 21 de julio de 2010 el Alguacil de este Tribunal consignó oficio No.417-2010 mediante el cual se remitió el despacho comisorio.

En fecha 26 de julio de 2010, la abogada R.C.M., en su condición de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil “L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A.” se opuso como tercero a las medidas cautelares decretadas por este Tribunal, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A.

En la misma fecha (26/07/2010) la abogada R.C.M., en su carácter de apoderada de la contribuyente demandada DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A. presentó escrito de oposición al decreto de medidas cautelares decretadas por este Tribunal.

El 29 de julio de 2010 la apoderada de la contribuyente diligenció solicitando la devolución del poder original y solicitando a este tribunal se abstenga de admitir nuevas solicitudes de ejecución de medida. En la misma fecha (29/07/2010) la apoderada del Municipio presentó diligencia solicitando se comisione al Juzgado de Medidas del Municipio Maracaibo a los fines del embargo de sumas de dinero que la demandada tenga en cuentas en el Banco Occidental, Corpbanca, Banesco, Banco Mercantil y Banco de Venezuela.

En fecha 30 de julio de 2010, este Tribunal recibió del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante Oficio No. C-4.812.293 de fecha 27 de julio de 2010, Cheque de Gerencia No. 040172221 a nombre de este Tribunal por la cantidad de DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 208.740,34), emitido por el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.); en la misma fecha se dictó auto ordenando oficiar a Bicentenario Banco Universal remitiéndole el mencionado cheque para la apertura de una cuenta de ahorros a nombre de este Juzgado.

El 5 de agosto de 2010 el Alguacil de este Tribunal consignó oficio No. 454-2010 dirigido a Bicentenario, Banco Universal, recibido en la sede de dicha entidad. En fecha 06 de agosto de 2010, las profesionales del derecho M.G. y R.C.M., actuando en su condición de apoderada del Municipio Cabimas y de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A respectivamente, consignaron escritos de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas en la misma fecha.

En fecha 10 de agosto de 2010 el abogado R.R. en su carácter de apoderado judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia presento dos escritos a modo de conclusiones. En la misma fecha (10/08/2010) el Alguacil de este Tribunal consignó actualización de la libreta de ahorros.

El 11 de agosto de 2010 la apoderada de la contribuyente diligenció impugnando las pruebas documentales promovidas por la parte actora (Municipio) por cuanto carecen de valor probatorio y no fueron ratificadas por la actora en su momento procesal. El 17 de septiembre de 2010 la apoderada del Municipio Cabimas del Estado Zulia presentó escrito.

En fecha 21 de septiembre de 2010 se recibió oficio No. TSJ-UAI-2010-0634 de fecha 19/08/2010 emanado de la Unidad de Auditoria Interna del Tribunal Supremo de Justicia. En fechas 21 y 27 de septiembre, 27 de octubre y 18 de noviembre de 2010, el Alguacil de este Tribunal consignó copia fotostática de la libreta de ahorro.

De los alegatos de las partes

1. En su solicitud cautelar, el abogado actor R.R.P., manifiesta que la Dirección de Hacienda del Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia, inicio procedimiento de fiscalización a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A, autorizándose para tal fin al auditor fiscal ciudadano M.G. (P.A.N.. DHM-00106-2009), asimismo señaló que la mencionada auditoria y fiscalización a la oficina de la referida sociedad mercantil no pudo realizarse por cuanto los encargados de la agencia o sucursal no facilitaron la documentación solicitada por el auditor, ante las infructuosas diligencias para efectuar la auditoria a la empresa los representantes del Municipio solicitaron al Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B. la realización de una Inspección Judicial, a las oficinas de la mencionada compañía, con el objeto de determinar diversos aspectos inherentes al funcionamiento real de la señalada Distribuidora. Dicha Inspección fue realizada en fecha 03 de agosto de 2009, dejándose constancia que la empresa “DISTRIBUIDORA URBADICA C.A, desempeña la actividad económica de distribución de cigarrillos de la Tabacalera Nacional y productos de confitería marca Colombina; que dicho local ubicado en el Municipio no funciona como depósito sino como oficina de ventas, y que la misma fue arrendada; que la mercancía proviene todos los días de Maracaibo y otros camiones se encuentran en espera de la misma; que en dicho local se encuentran cinco (05) trabajadores cumpliendo labores para la empresa”.

   Asimismo, se dejó constancia que la contribuyente emite facturas, las cuales fueron debidamente identificadas; y finalmente se dejó constancia que la distribuidora posee dos (2) vehículos para la realización de sus actividades en el Municipio Cabimas del Estado Zulia. En razón de lo anterior, señala el abogado actor que, la Dirección de Hacienda Municipal emitió Resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26 de octubre de 2009, donde se sancionó a DISTRIBUIDORA URBADICA, C. A. con el cierre por tres (3) días del establecimiento. Dicha resolución fue ejecutada por una comisión de la Policía Municipal de Cabimas (POLICABIMAS), en fecha 02 de noviembre de 2009. Igualmente se ejecutó la retención de una camioneta marca Ford, color blanco y rojo, placas 261-XLC, propiedad de la empresa en referencia.

   En fecha 04 de noviembre de 2009, se materializó la entrega del local por parte de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas, y compromiso de pago por parte de la empresa, suscrito mediante acta. Dicho acuerdo de pago y entrega de oficina fue debidamente firmado por la ciudadana R.M., portadora de la cédula de identidad No. 4.988.330, en representación de la contribuyente, y por el ciudadano M.G., portador de la cédula de identidad No. 4.520.394, actuando en nombre de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

   Afirma el abogado representante del Municipio que, posteriormente en fecha 10 de diciembre de 2009, la empresa demandada interpuso Recurso Jerárquico en contra de la Resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26 de octubre de 2009, suspendiendo el procedimiento de fiscalización iniciado en fecha 04 de mayo de 2009. Este recurso fue declarado inadmisible en fecha 11 de febrero de 2010 y notificado mediante oficio No. DA-0076-2010. Posteriormente la Dirección de Hacienda, según oficio No. 0016-2010, concedió un plazo de tres (3) días hábiles a la empresa, a los fines de efectuar la fiscalización correspondiente, la cual no pudo realizarse por cuanto la empresa una vez mas se negó a suministrar la información contable requerida a este efecto, en razón de lo cual la Dirección de Hacienda Municipal en fecha 22 de marzo de 2010, dictó Resolución No. DHM-022-2010 en la cual suspendió por diez (10) días toda actividad de venta, distribución, reparto de mercancías, servicios al cliente y demás actividades a dicha compañía.

   Pero es el caso, señala el abogado actor que, el 24 de marzo de 2010, al efectuarse el traslado de POLICABIMAS y un representante de la Dirección de Hacienda hasta el domicilio de la contribuyente, con el objeto de ejecutar la mencionada Resolución, se pudo constatar que el inmueble ubicado en el Centro Comercial Nuevo Juan, se encontraba cerrado y que la mencionada Distribuidora ya no funcionaba en ese inmueble, sin embargo la comisión policial ubicó en la cercanía de dicho inmueble, un vehículo camioneta de color blanco y rojo, placa 58T-MAL, perteneciente a DISTRIBUIDORA URBADICA, C. A., el cual se procedió a detener y a ser trasladado, evidenciándose una actitud fraudulenta y dolosa de parte de la empresa para evadir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con el Municipio Cabimas del Estado Zulia.

   Afirma el representante del Municipio Cabimas que, las anteriores obligaciones tributarias están integradas por la deuda principal por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales 2005-2009, más los intereses de mora y la multa correspondiente. Tales obligaciones fueron estimadas por el funcionario autorizado por la cantidad de QUINIENTOS DIECISEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 516.000,oo), según informe detallado y presentado ante la Dirección de Hacienda, existiendo un riesgo inminente para el Municipio Cabimas del Estado Zulia de no poder recaudar las obligaciones tributarias, principales y accesorias, a cargo de la empresa DISTRIBUIDORA URBADICA, C. A.

   Manifiesta el representante del Municipio Cabimas del Estado Zulia que, por todo lo anteriormente expuesto, y ante la incertidumbre de no ver recaudados los tributos a los cuales tiene derecho, y cumplidos los extremos legales a que se refiere el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita el Embargo Preventivo de Bienes Muebles propiedad de DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A., hasta por un total de UN MILLÓN TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.032.000,oo), que es el doble de la cantidad estimada por el funcionario actuante en el presente caso, es decir, QUINIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 516.000,oo).

2. Por considerar en principio llenos los extremos legales, el Tribunal en decisión de fecha 12 de abril de 2010 admitió la solicitud de medidas cautelares y decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles y cantidades de dinero propiedad de la contribuyente hasta la cantidad de Bs. 941.594,00.

3. En escrito presentado en fecha 26 de julio de 2010, la abogada R.A.C.M. en representación de la sociedad mercantil L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A., presentó escrito de oposición como tercero a las medidas cautelares decretadas por este Tribunal, en especial sobre un vehículo que según manifiesta es de la única y exclusiva propiedad de L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A. el cual posee las siguientes características: PLACA: 563XDE; SERIAL DE CARROCERIA: AJF1MC11760; SERIAL DE MOTOR: 1.6 CIL; MARCA: FORD; MODELO: F-150; AÑO: 1.991; COLOR: MULTICOLOR; CLASE: CAMIONETA; TIPO; FURGON; USO: CARGA; NUMERO DE PUESTOS TRES (3), NUMERO DE EJES: DOS (2); CAPACIDAD DE CARGA 900 kgs; SERVICIO: PRIVADO; dicho vehículo le pertenece según CERTIFICADO de REGISTRO de VEHICULO No. 28579434-AJF1MC11760-1-2 emitido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ministerio de Infraestructura emitido el día 16 de noviembre de 2.009, Autorización No.9141JD098430 8 (folio 129) y al efecto consignó certificado de registro en original.

   Dicho vehículo según manifiesta la tercera opositora le pertenece y no puede ser objeto de la medida cautelar decretada por este Tribunal.

4. En escrito presentado en la misma fecha (26/07/2010), la abogada R.A.C.M. en representación igualmente de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A. (parte demandada) presentó escrito de oposición a las medidas cautelares decretadas por este Tribunal, en el cual alega la perención de la instancia, y al efecto señala que se desprende del análisis de las actas que componen el presente expediente, que la parte actora solicitante de las presentes MEDIDAS CAUTELARES (ALCADIA BOLIVARIANA DE CABIMAS DEL ESTADO ZULIA), no ha llevado a cabo las cargas inherentes al impulso procesal de la citación, por lo que de un simple cómputo matemático, se observa que desde la fecha en que fue admitida la solicitud de medidas cautelares (12 de abril de 2010) hasta la fecha que la actora solicita que se realicen la compulsa de la misma, es decir, la petición fue hecha el día veinte (20) de mayo de 2010, según su criterio (se puede observar claramente en el expediente) transcurrieron más de treinta (30) días continuos sin que la parte interesada cumpliera con las cargas impuestas por la ley en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, así como las del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial.

   En razón de lo anterior, solicita la perención de la instancia y por consiguiente la suspensión inmediata de todos los efectos de la mencionada medida cautelar.

   - Plantea la contribuyente, que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Cabimas cuando decide dar inicio al procedimiento de fiscalización en fecha 4 de mayo de 2009, jamás fue notificada del inicio del mencionado procedimiento, y mucho menos fue notificada de la P.A.N.. DHM-00106-2009 de fecha 30 de abril de 2009.

   Que es falso lo que manifiesta la actora en su tercer considerando, cuando afirma que la empresa Distribuidora Urbadica, C.A. en fecha 30 de abril de 2009 fue notificada de la P.A.N.. DHM-00106-2009 a fin de iniciar procedimiento de determinación tributaria de sus obligaciones, ya que dicha notificación jamás fue recibida; por lo que es improcedente e ilegal manifestar y basar como uno de los fundamentos para la solicitud de medidas cautelares en contra de la contribuyente la mencionada providencia administrativa que jamás fue notificada, ni existe la mencionada notificación de inicio del procedimiento en todo el expediente, como pretende a su juicio, hacer ver la solicitante.

   - Manifiesta que es falso de toda falsedad, que la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. tuviera, tiene o posee una agencia, sucursal u oficina ubicada en el Centro Comercial Nuevo Juan, local No. 02 del Municipio Cabimas del Estado Zulia, y menos que viene ejerciendo actividades económicas desde el año 2003. Para probar sus aseveraciones consigna copia fotostática del registro de comercio y demás actas de asamblea incluyendo la participación de la apertura de la sucursal en la ciudad de Maracaibo.

   Niega y contradice que la actora no haya podido realizar la fiscalización y auditoria a la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. en su oficina ubicada en el Municipio San F.d.E.Z., porque los encargados de la agencia en ningún momento le facilitaron la documentación solicitada por el auditor.

   - Que la Inspección Judicial, utilizada como argumento para la solicitud de medidas cautelares autónomas, no llena los extremos para demostrar que la contribuyente no cumple con las obligaciones tributarias derivadas del Impuesto sobre Actividades Económicas. Que si se observa lo manifestado en la Inspección, en la cual se deja constancia que “…según lo manifestado por el notificado, la Empresa Urbadica, C.A.; trabaja en éste local con arrendamiento, no conozco al dueño, lo pagan en Maracaibo, me supongo que fue la empresa quién realizó el contrato”.

   Que es falso que la solicitante de las medidas, tenga los fundamentos legales derivados de las resultas de la Inspección Judicial, de donde se demuestra el ejercicio y desempeño de las actividades económicas en el Municipio Cabimas, por lo que la Dirección de Hacienda Municipal emitió resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26 de octubre de 2009.

   - Que la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. en ningún momento ha ejercido en el Municipio Cabimas del Estado Zulia actividades comerciales desde el local ubicado en el Centro Comercial Nuevo Juan, ya que en dicho local, como lo alego en el Recurso Jerárquico, lo único que se ejercía era la planificación, porque las oficinas de ventas de la sucursal del Estado Zulia se encuentra únicamente en la Zona Industrial del Municipio San F.d.E.Z., que es la única oficina que factura en ese estado; por lo que manifiesta que es totalmente falso que tuviera ese local como agencia, sucursal o depósito.

   Que la oficina arrendada, para lo único que se utiliza es para reunirse los vendedores en sus actividades de planificación y en ningún momento para realizar ventas, ya que las ventas se realizan desde la sucursal ubicada en el Municipio San F.d.E.Z..

   - Que luego de tomada la decisión en fecha 26 de octubre de 2009, ilegal, irrita y arbitraria a su juicio, de cerrar y retener los vehículos pertenecientes a la empresa Urbadica, C.A. que circulan por el Municipio Cabimas del Estado Zulia por 3 días hábiles, violando así el derecho de la libre circulación por todo el territorio nacional de la República y el derecho constitucional al libre comercio lícito, por cuanto la empresa tiene conocimiento de todo éste procedimiento el 4 de noviembre de 2009 cuando se da por notificada de la Resolución No. DHM-002-2-2009.

   - Manifiesta la abogada opositora, que jamás firmo compromiso y/o acuerdo de pago, ya que jamás estuvo autorizada para tal efecto; acuerdo de pago que no existe y nunca existió. Que cuando la Alcaldía del Municipio Cabimas se comunicó con Urbadica, se les invito a pasar por la sede de su única sucursal ubicada en el Municipio San F.d.E.Z., y una vez que la Alcaldía del Municipio San Francisco terminara la fiscalización que estaba realizando se le daría toda la documentación y colaboración que requiriera; y para el momento que se presento el autorizado por la Alcaldía del Municipio Cabimas todavía no había terminado y culminado el Acta Fiscal correspondiente el autorizado por el Municipio San Francisco, por lo que se hizo imposible dar los mismos documentos para la fiscalización a dos funcionarios de distintas Alcaldías a la vez.

   Que sin embargo, para darle cumplimiento a la Ley se le hizo entrega a la persona autorizada del listado de clientes que existen en el Municipio Cabimas del Estado Zulia para que pudiera trabajar y obtener mayor información, mientras se terminaba con la otra fiscalización que se encontraba previamente. Que no se pueden hacer dos fiscalizaciones en forma conjunta por cuanto ambos necesitan los mismos documentos y cada uno solicita que se los pongan a disposición.

   - Que en fecha 9 de diciembre de 2009 se presentó Recurso Jerárquico en contra de la Resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26-10-2009, el cual manifestó la solicitante de las medidas cautelares (Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia) fue interpuesto de manera extemporáneo, ya que se debió realizarse desde el momento del cierre de la oficina, agencia o sucursal, es decir, desde el 26 de octubre de 2009, y donde la empresa fue notificada el 4 de noviembre de 2009. Que la decisión tomada en el Recurso Jerárquico, donde se declara inadmisible el recurso en fecha 11 de febrero de 2010 viola totalmente la normativa legar vigente.

   - Explana que la sociedad mercantil opositora fue considerada por la representación fiscal como una fábrica y se le aplicó un impuesto del dos por ciento (2%) aplicando el Rubro: 4 de Industrias Tradicionales (Grupo IV); pero es el caso que la referida sociedad mercantil según su criterio es una simple Distribuidora que le compra cigarrillos a la sociedad mercantil TABACALERA NACIONAL. (CATANA) y vende como una actividad comercial cualquiera, significando esto que debe ser clasificada según la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales y de Servicio y de Índole Similar del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en Rubro No. 7: OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES, con el Código 7.2 como Venta de Cigarrillos, Licores y Cervezas, con una alícuota del uno por ciento (1%), No.1.19 Distribuidores de productos alimenticios , cuya alícuota es el uno punto veinte por ciento (1,20%), en virtud de lo cual a su criterio, la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia toma equivocadamente una alícuota del dos por ciento (2%) para aplicarla en el Informe Fiscal No. MGA-07-2010 de fecha 05 de marzo de 2.010, lo cual se traduce en la cantidad de QUINIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 516.000,00).

   Que el informe presentado por el fiscal que realizó la fiscalización nada dice ni manifiesta en cuanto a que corresponde cada cantidad, si es a cigarrillos o alimentos, y en todo caso, se tendría que rebajar el impuesto pagado al Municipio San Francisco porque las ventas se realizan desde ese Municipio.

   - Que la Alcaldía del Municipio Cabimas jamás presentó ni probó el riego para la percepción de los supuestos créditos por tributos, accesorios y multas; y que del documento que presentó, que nunca fue un reparo, consta la existencia de la obligación. Que la solicitante de la medida, violó totalmente lo establecido en los artículos 177, 178 y 179 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no consignó el expediente administrativo donde se soporte las actuaciones de la administración; tomando la Alcaldía para el cálculo de los montos, el cruce y comparación de terceros que cuya actividad son semejantes a la de la contribuyente, sin tomar en consideración que los terceros o referenciales que se tomaron para la realización de los cálculos poseen sede propia, oficina u agencia en Cabimas, y hacen vida directa en el Municipio.

   Que el funcionario encargado de la fiscalización nunca levantó un acta de reparo para poder sustentar los cálculos presentados; violando lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario; y dejando a la contribuyente sin oportunidad de objetar o interponer recurso alguno ante lo manifestado por la Alcaldía.

   Que el Tribunal consideró en cuanto al riesgo, que el mismo asciende a la cantidad de Bs. 471.594,00 (Impuestos y Multas), sin tomar en cuenta que los ingresos brutos de cigarrillos tienen incluido para el año 2005 y 2006 el 50% por impuesto y el 14% de Impuesto al Valor Agregado; para el año 2007 50% por impuesto y el 11% de Impuesto al Valor Agregado; para el año 2008 el 50% por impuesto y el 9% de Impuesto al Valor Agregado; y, para el año 2009 70% de impuesto y 12% de Impuesto al Valor Agregado, lo que origina un impuesto a pagar de Bs. 30.180,00 y no de Bs. 235.797,00.

   -Que a pesar que no cumplió con sus cargas, la ley prevé que las medidas pueden decretarse aún cuando el crédito fiscal esté en proceso de determinación; eso no obsta para que el documento de donde se desprende la presunción del crédito revista ciertos elementos mínimos que permitan apreciar la presunción de buen derecho.

   - Manifiesta la contribuyente que ejerce actividades económicas en el Municipio San F.d.E.Z. según licencia de actividades económicas No. 2000050586 de fecha 8 de junio de 2006. que en fecha 17 de mayo de 2010 se le hizo llegar al ciudadano R.R. a través de la empresa AGAFIR, empresa dedicada a la recaudación de tributos en el Municipio Cabimas, donde manifiestan la cantidad en bolívares que esta dispuesta a asumir como tributos a la Alcaldía del Municipio Cabimas a pesar de que los mismos han sido cancelados en la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., siempre y cuando se demuestre que legalmente la empresa está incurriendo en un error de pagar donde no corresponde; y al efecto consigna anexo de dicho comunicado.

   - Que la solicitante de las medidas, manifiesta que requiere el dictado de medidas cautelares con base en falsos supuestos, los cuales jamás fueron demostrados. Que el Tribunal no apreció el régimen legal que rige las medidas cautelares autónomas, que requiere el cumplimiento en actas de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo en la percepción del tributo, comprobación que debe darse de manera concurrente y no alternativamente como erradamente lo ha pretendido ver la Alcaldía del Municipio Cabimas; y la solicitante de la cautela no alegó ni trajo pruebas suficientes del riesgo que efectivamente existe en la percepción de los créditos reclamados.

   Que se encuentra embargada una camioneta que es propiedad de L´Urbanos Distributions, C.A., la cual solicitan se ordene la entrega de la misma y de la mercancía, por no tener relación con la contribuyente.

   Concluye solicitando se declare con lugar la oposición y en consecuencia se anulen dichas medidas; ordenando igualmente la entrega del vehículo perteneciente a la empresa y de la mercancía decomisada.

   Para demostrar sus argumentos consignan: Sentencia de la Sala de Casación Social; acta constitutiva y actas de asamblea de la contribuyente; Recurso Jerárquico; comunicación dirigida al ciudadano R.R.d. fecha 17 de mayo de 2010; certificado de registro de vehículo de una camioneta perteneciente a Distribuidora Urbadica, C.A.; y, declaraciones y pago de Impuesto en el Municipio San F.d.E.Z..

5. En fecha 6 de agosto de 2010, las abogadas M.G. y R.C., en representación del Municipio Cabimas del Estado Zulia y de la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. respectivamente, presentaron escrito de promoción de pruebas; admitidas en la misma fecha (06/08/2010).

6. En fecha 10 de agosto de 2010, el abogado R.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, presentó escrito de consideraciones en relación a la oposición formulada por la abogada R.C. en representación de la sociedad mercantil L´Urbano Distributions, C.A. el cual contiene demanda de tercería de dicha sociedad, y al respecto alegó lo siguiente:

   Que la abogada R.C., se ha presentado en la causa ejerciendo una doble representación, por un lado la de Distribuidora Urbadica, C.A. en cuyo nombre ejerció la oposición a las medidas cautelares decretadas y por el otro intento una demanda de tercería en nombre de L´Urbano Distributions, C.A.; representaciones que son inadmisibles pues son excluyentes.

   Que los terceros se pueden hacer parte en el proceso mediante varias modalidades, y en el caso de autos de trata de una tercería de dominio que pretende hacer valer la propiedad sobre la cosa embargada preventivamente.

   Que la empresa L´Urbanos Distributions, C.A. alega la propiedad del vehículo placa 563XDE embargado en fecha 5 de mayo de 2010; no obstante, en dicha tercería se hace presente un conflicto de intereses, toda vez que la ciudadana R.C. quien actúa en nombre y representación de L´Urbano Distributions, C.A. es la misma representante legal de la demandada Distribuidora Urbadica, C.A., lo que genera dudas sobre la legalidad y procedencia de ese doble patrocinio procesal.

   Que del contenido del artículo 30 del Código de Ética del Abogado, se infiere que constituye una violación de los deberes del abogado el patrocinio en forma simultanea a varias partes en un mismo procedimiento, por lo cual es evidente que en la demanda de tercería presentada por la mencionada abogada existe un conflicto de intereses para esta profesional, a los f.d.p.d. dicha tercería, pues se trata de la misma representante legal actuando en nombre de dos personas jurídicas intervinientes en un mismo proceso.

   Que en razón de dicha duplicidad de representación, opone la cuestión previa establecida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo que origina la ilegitimidad para ejercer la representación de la empresa demandada (Distribuidora Urbadica, C.A.).

   Que constituye además para la abogada infracción al citado Código de Ética que establece el deber de patrocinar únicamente a una de las partes intervinientes en el proceso. Que la consecuencia del lado de L´Urbano Distributions, C.A. es la absoluta falta de cualidad procesal para intervenir en el presente procedimiento cautelar al no tener representante alguno en el mismo.

   En razón de lo anterior, solicita el apoderado del Municipio se desestime la demanda de tercería presentada en la presente causa y en consecuencia se mantenga el embargo sobre el vehículo debidamente identificado.

7. En la misma fecha (10/08/20109), el abogado R.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, presentó escrito de consideraciones en relación a la oposición formulada por la abogada R.C. al decreto de medidas cautelares dictadas por este Tribunal, y al efecto expuso:

   En cuanto al alegato de perención, manifiesta el apoderado del Municipio que la tramitación de las medidas cautelares se produce sin contradictorio, bastan solo los elementos de pruebas que presente el solicitante de la medida para que el Juez pueda decretarlas o negarlas, pero sin que se requiera la notificación previa de la parte contra quien obre.

   Que el procedimiento cautelar autónomo no requiere de un juicio principal, sino que bastan se configuren los elementos a que se refiere el Código Orgánico Tributario, que son la existencia o presunción de un crédito fiscal y el riesgo en la percepción del tributo, es decir el peligro o temor fundado de que sea imposible el cumplimiento de la deuda; y que en el presente caso, fue demostrada la existencia de una deuda a favor de la Administración Tributaria Municipal y el peligro inminente de ver ilusoria la satisfacción de dicha deuda, ante el cierre del establecimiento comercial y mudanza intempestiva de dicha empresa del local que ocupaba como arrendatario en el Municipio Cabimas.

   Que en la presente causa fueron agotados los extremos legales necesarios para decretar la medida, y que la solicitud de notificación de la empresa fue hecha como mera formalidad procesal y sin que ello afectase la sumariedad propia de los procedimientos cautelares; y mal puede la demandada solicitar la declaratoria de perención cuando el mismo código señala que la medida cautelar se decreta y ejecuta sin notificación del deudor. En razón de lo cual, solicita se declare improcedente la solicitud de perención.

   Que las defensas esgrimidas por la contribuyente en su escrito, fue suficientemente a.p.e.M. con el apoyo de los documentos y anexos a la solicitud de medidas cautelares y los medios promovidos en el período probatorio; por lo que solicita se declare improcedente la oposición presentada por la contribuyente Distruibuidora Urbadica, C.A.

8. En fecha 11 de agosto de 2010, la abogada R.C.M., en su carácter de apoderada de la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. diligenció impugnando las documentales promovidas por la solicitante de la medida cautelar, consistentes en copias simples del contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano W.P. y M.B.d.S., de un local ubicado en la Planta Baja del Centro Comercial Nuevo Juan del sector Nuevo J.d.C.d.E.Z..

   Dichas documentales las impugna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que son copias fotostáticas simples del mencionado contrato. Manifiesta, que el mencionado contrato la persona que aparece firmando el mencionado documento en representación de la contribuyente no tiene cualidad para realizar dicho acto; ya que del acta constitutiva estatutaria de la contribuyente, la única persona que puede hacer dichos actos es el Presidente de Distribuidora Urbadica, C.A.

   Impugna igualmente, la carta de notificación de aumento de cánones de arrendamiento y prorroga del contrato de arrendamiento, ya que la misma no emana de Distribuidora Urbadica, C.A. ni jamás fue ratificada por la declaración testimonial del tercero (Sra. M.B.d.S.) tal y como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; por lo que la misma carece de valor probatorio, por lo que solicita sea desechada.

9. En fecha 17 de septiembre de 2010 la apoderada del Municipio M.G.B. presentó escrito en el cual da respuesta al escrito de oposición presentado por la abogada R.C. en representación de la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A., en el mismo plantea lo siguiente.

   Que la contribuyente planteo la perención de la instancia, sin embargo a juicio del municipio y por las razones ya explicadas a este Tribunal en el escrito de fecha 9/08/2010 tales argumentos son absolutamente improcedentes.

   Y así, plantea una serie de interrogantes en cuanto a los argumentos plasmados por la contribuyente. Y, concluye solicitando se declare sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 12/04/2010 y en consecuencia se mantenga dicha medida.

   Sustanciado el procedimiento, pasa el Tribunal a resolver así:

   Aspecto previo

   Antes de analizar los alegatos presentados en la presente oposición, este Tribunal pasa a estudiar primeramente la oposición como tercero a las medidas cautelares presentada por la sociedad mercantil L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A., donde manifiesta que es propietaria de un vehículo de la única y exclusiva propiedad de L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A. el cual posee las siguientes características: PLACA: 563XDE; SERIAL DE CARROCERIA: AJF1MC11760; SERIAL DE MOTOR: 1.6 CIL; MARCA: FORD; MODELO: F-150; AÑO: 1.991; COLOR: MULTICOLOR; CLASE: CAMIONETA; TIPO; FURGON; USO: CARGA; NUMERO DE PUESTOS TRES (3), NUMERO DE EJES: DOS (2); CAPACIDAD DE CARGA 900 kgs; SERVICIO: PRIVADO; dicho vehículo le pertenece según CERTIFICADO de REGISTRO de VEHICULO No. 28579434-AJF1MC11760-1-2 emitido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ministerio de Infraestructura emitido el día 16 de noviembre de 2.009, Autorización No.9141JD098430 8 (folio 129) y al efecto consignó certificado de registro en original; y manifiesta que dicho vehículo no puede ser objeto de la medida decretada.

   Por su parte, el representante del Municipio abogado R.R.P. manifiesta en cuanto a esta oposición como tercero presentada por L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A. que la abogada R.C., se ha presentado en la causa ejerciendo una doble representación, por un lado la de Distribuidora Urbadica, C.A. en cuyo nombre ejerció la oposición a las medidas cautelares decretadas y por el otro intento una demanda de tercería en nombre de L´Urbano Distributions, C.A.; representaciones que son inadmisibles pues son excluyentes.

   Que los terceros se pueden hacer parte en el proceso mediante varias modalidades, y en el caso de autos de trata de una tercería de dominio que pretende hacer valer la propiedad sobre la cosa embargada preventivamente. Que en dicha tercería se hace presente un conflicto de intereses, toda vez que la ciudadana R.C. quien actúa en nombre y representación de L´Urbano Distributions, C.A. es la misma representante legal de la demandada Distribuidora Urbadica, C.A., lo que genera dudas sobre la legalidad y procedencia de ese doble patrocinio procesal.

   Que del contenido del artículo 30 del Código de Ética del Abogado, se infiere que constituye una violación de los deberes del abogado el patrocinio en forma simultanea a varias partes en un mismo procedimiento, por lo cual es evidente que en la demanda de tercería presentada por la mencionada abogada existe un conflicto de intereses para esta profesional, a los f.d.p.d. dicha tercería, pues se trata de la misma representante legal actuando en nombre de dos personas jurídicas intervinientes en un mismo proceso.

   Que en razón de dicha duplicidad de representación, opone la cuestión previa establecida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo que origina la ilegitimidad para ejercer la representación de la empresa demandada (Distribuidora Urbadica, C.A.).

   Que constituye además para la abogada infracción al citado Código de Ética que establece el deber de patrocinar únicamente a una de las partes intervinientes en el proceso. Que la consecuencia del lado de L´Urbano Distributions, C.A. es la absoluta falta de cualidad procesal para intervenir en el presente procedimiento cautelar al no tener representante alguno en el mismo.

   A este respecto, observa este Tribunal lo siguiente:

1. En cuanto a la cuestión previa invocada por el apoderado del Municipio, advierte el Tribunal, que aún cuando el Código Orgánico Tributario no prevé la oposición de cuestiones previas en este tipo de procesos, este Juzgador pasa a estudiarlas, por ser una manifestación del derecho a la defensa.

   El Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

   Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   …(omissis)…

   3° La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente

   .

   Las cuestiones previas actúan como despacho saneador, a decir de Barbosa Moreira, “supone la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del tribunal en el futuro (abreviación). Y evitando todo el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declare la nulidad del proceso o la falta de un presupuesto procesal” (Citado en el Código de Procedimiento Civil Tomo III. Ricardo Henríquez La Roche. Ediciones Liber, Caracas 2004).

   La cuestión previa invocada hace referencia a la falta de capacidad de postulación en el apoderado indicada en el artículo 166, sea porque no es abogado o porque no tiene el libre ejercicio de la profesión; o por la ineficiencia del poder o relación de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante por no llenar los requisitos legales, y la insuficiencia del poder para proponer la demanda.

   En el presente caso, el apoderado del Municipio manifiesta que la abogada R.C. se ha presentado en la causa ejerciendo una doble representación, por un lado como opositora en representación de la contribuyente demandada Distribuidora Urbadica, C.A. y por el otro en representación del tercero L´Urbano Distributions, C.A., y que dicha duplicidad de representación origina la ilegitimidad para ejercer la representación de la empresa demandada.

   Observa el Tribunal que el Código de Ética del Abogado establece en su artículo 30 lo siguiente:

   El abogado que ha aceptado prestar su patrocinio a una parte, no puede, en el mismo asunto, encargarse de la representación de la otra parte, ni prestarle sus servicios en dicho asunto, aun cuando ya no represente a la contraria

   .

   Del artículo precedente se concluye, que el abogado que ha aceptado actuar en juicio por una de las partes, no puede aceptar la representación de la otra parte, aun cuando ya no la represente. En el presente caso, la abogada R.C. se presenta como apoderada de la contribuyente demandada y de la tercera opositora, es decir que no estamos en presencia de una abogada representando a la demandante y la demandada, lo que si constituiría violación al artículo denunciado.

   Observa este tribunal que la tercera L´Urbano Distributions, C.A. es una empresa domiciliada en Caracas, Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 1999, bajo el No. 38 Tomo 83-A-Sgdo, según se desprende de documento poder que corre en actas a los folios 126 al 128, y donde se observa que el Notario deja constancia que tuvo a su vista el Documento Constitutivo de la empresa.

   Por su parte, la demandada Distribuidora Urbadica, C.A. es una empresa domiciliada en Caracas, Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2004, bajo el No. 66 Tomo 1006-A, según se desprende de copia fotostática de que corre inserto en actas a los 219 al 229. Con lo cual se observa que son sociedades de comercio con personalidades jurídicas totalmente distintas evidenciándose que no tienen intereses contrapuestos.

   Lo anterior conlleva a este Tribunal a declarar improcedente el alegato del apoderado del Municipio referente al doble patrocinio procesal, y en consecuencia improcedente la cuestión previa opuesta, prevista en ordinal 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. En cuanto al alegato del apoderado del municipio, donde manifiesta que se esta en presencia de una tercería de dominio, observa este Tribunal lo siguiente:

   La normativa procesal civil venezolana en el Capitulo VI de la Intervención de Terceros prevé en su artículo 370 lo siguiente:

   Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

   1°) Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho de ellos.

   2°) Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de u tercero, éste opusiere el mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

   Si el tercero es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo un derecho exigible sobre la cosa embargada podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.

   … (omissis)…

   A este respecto, la doctrina patria ha sido unánime al afirmar que:

   …Brice, por ejemplo, sostiene que la tercería es una acción que intenta un tercero contra las partes que están litigando en un proceso en curso, porque pretende tener derecho preferente, concurrente o excluyente sobre el objeto de la demanda en curso.

   Sanojo la concibió como un juicio que promueve un tercero contra dos personas que litigan. Por su parte, Feo explica que se llama tercería la demanda formal que propone una tercera persona contra dos que siguen entre sí un pleito ante el mismo Juez de éste.

   Borjas define la tercería como la acción que puede promover el tercero contra las partes en un juicio pendiente cuando alegue tener dominio sobre los bienes que son objeto de dicho juicio, o mejor derecho que el actor.

   Todos los autores mencionados concuerdan en que se origina la tercería, cuando el tercero intenta una acción interviniendo en un juicio preexistente que ha sido planteado ante un Tribunal donde mismamente se ventilará la tercería

   . (Parilli Araujo, Oswaldo: “La Intervención de Terceros en el Proceso Civil”. 1997. Págs. 38 y 39).

   La tercería puede ser clasificada en tres tipos, según al naturaleza de la pretensión y de acuerdo a lo que se deduce del texto legal. Así tenemos la tercería concurrente, que es la solución de un derecho subjetivo personal sobre una cosa indeterminada (derecho de crédito); la tercería de dominio, que es aquella que pretende hacer valer la propiedad sobre la cosa litigiosa o sobre la cosa embargada preventivamente o ejecutivamente; y, la tercería por la cual se procura el reconocimiento de algún otro derecho in rem, a usufructuar o simplemente a usar o valerse de algún modo de la cosa.

   En cuanto a la Oposición a medidas de embargo, si fuere practicado un embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste puede oponerse al mismo, alegando ser él propietario de lo que pretende llevar a venta forzosa (remate) con cargo al demandado. Para que esta oposición triunfe es necesario que el tercero exhiba un título, oponible a terceros, que acredite su propiedad sobre la cosa. Si la oposición la hace ipso facto durante el acto del embargo, debe probar además que la cosa se encuentra en su poder (Art. 546), y acreditados ambos extremos la cosa dejará en su poder o se devolverá inmediatamente. Se trata, pues de una tercería incidental de dominio que no incoa juicio alguno que deba discurrir paralelamente hasta lograr la acumulación al juicio donde la intervención procura incidir.

   De lo que se colige que efectivamente, se esta en presencia de una tercería de dominio, donde la abogada R.C. en representación de la sociedad mercantil L´Urbano Distributions, C.A. se presenta para hacer oposición como tercero invocando la propiedad de un vehículo embargado preventivamente en fecha 5 de mayo de 2010. Dicho vehículo le pertenece a la tercera opositora según consta de Certificado de Registro de Vehículo 28579434 emitido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ministerio de Infraestructura en fecha 16 de noviembre de 2009, el cual consignaron en original (folio 129), de donde se desprende que la propiedad del vehículo embargado es de L´Urbano Distributions, C.A., empresa que como quedo sentado en el punto anterior, es otra totalmente distinta a la demandada Distribuidora Urbadica, C.A.

   En razón de lo anterior, demostrado como fue que el vehículo con las siguientes características: Camioneta furgon de carga, multicolor, modelo F-150, año 1991, marca Ford, placa 563XDE, con serial de carrocería AJF1MC11760, le pertenece a la empresa L´Urbanos Distributions, C,A, según certificado de registro 28579434, sociedad mercantil que no es objeto de la medida solicitada por el Municipio Cabimas del Estado Zulia, este Tribunal declara que es procedente la oposición presentada por la empresa L´Urbano Distributions, C.A. de conformidad con el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal levanta la medida de embargo únicamente en lo que respecta al vehículo anteriormente identificado propiedad de la empresa L´Urbanos Distributions, C.A., así se declara.

   Para la ejecución de dicha suspensión se acuerda oficiar a la Depositaria Judicial S.M., C.A. (DEPOSACA) en la persona del ciudadano R.G., quien fuera designado por el Tribunal comisionado como custodio y responsable del vehículo embargado, para que proceda mediante acta a hacer entrega a la contribuyente L´Urbanos Distributions, C.A. del expresado vehículo. Dicha acta deberá ser consignada por ante este Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a su levantamiento.

   Queda en plena vigencia el resto de la medida practicada y recaída sobre otro vehículo y sobre cantidades de dinero. Así se declara.

   Consideraciones para decidir

1. Dispone el artículo 296 del Código Orgánico Tributario que cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentre en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes; añadiendo el artículo 297 que el Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

   Añade el artículo 298 que el decreto de medida se hará sin conocimiento del deudor; y las medidas decretadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito.

   Contempla el artículo 298 del Código Orgánico Tributario la posibilidad de que se revoque la medida si el deudor demuestra que han desaparecido las causas que sirvieron de base para el decreto de medidas; así como la sustitución de las medidas por garantías suficientes (art. 299).

   Finalmente, el artículo 300 del Código Orgánico Tributario consagra que la parte demandada tiene derecho de oponerse a la ejecución de la medida conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su notificación podrá la parte afectada oponerse a la medida.

   La normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por la ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

   Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia. En este sentido, el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

   A tal efecto, es preciso destacar que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   Los elementos enunciados tienen como finalidad conferir al Juez que decrete la cautelar la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego determinar la viabilidad de conceder la medida requerida.

   Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   (…)

   A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)

   .

   Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.

   Así ha sido considerado también por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:

   (…)

   De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses

   .

   Tomando en consideración este conjunto de normas pasa este Tribunal a examinar los planteamientos y pruebas presentadas por ambas partes, con motivo de la oposición formulada por la contribuyente a la medida que le fue decretada y practicada.

2. En su escrito de oposición, la abogada R.C.M. en representación de la contribuyente DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A., plantea:

2. A) Que existe perención de la instancia, y al efecto señala que se desprende del análisis de las actas que componen el presente expediente, que la parte actora solicitante de las presentes MEDIDAS CAUTELARES (ALCADIA BOLIVARIANA DE CABIMAS DEL ESTADO ZULIA), no ha llevado a cabo las cargas inherentes al impulso procesal de la citación, por lo que de un simple cómputo matemático, se observa que desde la fecha en que fue admitida la solicitud de medidas cautelares (12 de abril de 2010) hasta la fecha que la actora solicita que se realicen la compulsa de la misma, es decir, la petición fue hecha el día veinte (20) de mayo de 2010, según su criterio (se puede observar claramente en el expediente) transcurrieron más de treinta (30) días continuos sin que la parte interesada cumpliera con las cargas impuestas por la ley en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, así como las del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial.

   Por su parte el abogado R.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en el escrito de consideraciones en relación a la oposición formulada por la abogada R.C. expuso, en cuanto al alegato de perención, que la tramitación de las medidas cautelares se produce sin contradictorio, bastan solo los elementos de pruebas que presente el solicitante de la medida para que el Juez pueda decretarlas o negarlas, pero sin que se requiera la notificación previa de la parte contra quien obre.

   Observa este Tribunal, en cuanto al alegato de perención lo siguiente:

   El procedimiento para tramitar las medidas cautelares autónomas, se encuentra previsto en el Código Orgánico Tributario de la siguiente manera:

   Dispone el artículo 296 del Código Orgánico Tributario que cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentre en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes; añadiendo el artículo 297 que el Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

   Añade el artículo 298 que el decreto de medida se hará sin conocimiento del deudor; y las medidas decretadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito.

   Contempla el artículo 298 del Código Orgánico Tributario la posibilidad de que se revoque la medida si el deudor demuestra que han desaparecido las causas que sirvieron de base para el decreto de medidas; así como la sustitución de las medidas por garantías suficientes (art. 299).

   Finalmente, el artículo 300 del Código Orgánico Tributario consagra que la parte demandada tiene derecho de oponerse a la ejecución de la medida conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su notificación podrá la parte afectada oponerse a la medida.

   Se trata de un procedimiento siu generis, que se dictan sin conocimiento del contribuyente, es decir sin que la parte haya sido citada, circunstancia que en muchas ocasiones es de vital importancia para la eficacia de la medida, pudiendo en todo caso la parte afectada ejercer posteriormente su derecho a la defensa (Código Orgánico Tributario comentado y comparado. Legis. Abril 2002. Página 448).

   En razón de lo anterior, mal puede la contribuyente argumentar la perención en el procedimiento de medidas cautelares autónomas, conforme lo expuesto precedentemente; por lo cual este Tribunal desecha dicho argumento de perención y así se declara.

2. B) Plantea la contribuyente, que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Cabimas cuando decide dar inicio al procedimiento de fiscalización en fecha 4 de mayo de 2009, Distribuidora Urbadica, C.A. jamás fue notificada del inicio del mencionado procedimiento, y mucho menos fue notificada de la P.A.N.. DHM-00106-2009 de fecha 30 de abril de 2009.

   Que es falso lo que manifiesta la actora en su tercer considerando, cuando afirma que la empresa Distribuidora Urbadica, C.A. en fecha 30 de abril de 2009 fue notificada de la P.A.N.. DHM-00106-2009 a fin de iniciar procedimiento de determinación tributaria de sus obligaciones, ya que dicha notificación jamás fue recibida; por lo que es improcedente e ilegal manifestar y basar como uno de los fundamentos para la solicitud de medidas cautelares en contra de la contribuyente la mencionada providencia administrativa que jamás fue notificada, ni existe la mencionada notificación de inicio del procedimiento en todo el expediente, como pretende a su juicio, hacer ver la solicitante.

   Observa este Tribunal, en cuanto al alegato de la falta de notificación lo siguiente:

   Los artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario establecen:

   Artículo 161: La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales

   .

   Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

   1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable…(omissis)…

   2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quién deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

   3. Por correspondencia postal…(omissis)…

   .

   Igualmente la notificación podrá realizarse con la publicación de un aviso de prensa en la forma prevista en el artículo 166 del Código Tributario.

   Por su parte el artículo 167 del Código eiusdem, establece:

   El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código

   .

   En materia de notificación a personas jurídicas el encabezado del artículo 168 del Código Tributario señala:

   El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades…

   .

   De estas normas se desprende que, en materia tributaria cuando la notificación de las personas jurídicas se practica en un gerente, director, administrador o en general representante de la sociedad mercantil, dicha notificación es válida no obstante cualquier limitación estatutaria.

   Ahora bien, de los instrumentos de autos, observa este Tribunal, que corre en actas copia certificada de la P.A.N.. DHM-00106-2009 que dio inicio al procedimiento de determinación tributaria, la cual aparece firmada y sellada por Distribuidora Urbadica, C.A, pero no se entiende el nombre de quien recibió la comunicación, con cédula de identidad No. 9.726.729, y de fecha 04-05-2009.

   Igualmente, corre en actas Resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26 de octubre de 2009 en la cual la Administración ordena el cierre por 3 días hábiles de la oficina ubicada en el edificio Nuevo Juan, Municipio Cabimas, la cual aparece firmada sin entenderse el nombre de la persona que lo hace, con cédula de identidad no. 4.988.330, de fecha 04-11-2009; pero observa este tribunal que dicha cédula pertenece a la ciudadana abogada R.C.M. apoderada judicial de Distribuidora Urbadica, C.A.

   Corre en actas también, Acta de Entrega de la oficina cerrada, firmada por la mencionada abogada R.C.; y, en dicha acta se observa el compromiso en facilitar toda la información requerida en fecha 10-05-2009, la cual manifiesta el acta, estará disponible el 11-11-2009 en la sede de la empresa ubicada en el Municipio San F.d.E.Z. a fin de realizar la intervención fiscal solicitada. Consta igualmente, Resolución No. DA-0076-2010 de fecha 11-02-2010, en la cual se declara inadmisible el recurso jerárquico intentado por la contribuyente, recibido y firmado por la misma abogada R.C., portadora de la cédula de identidad No. 4.988.330 en fecha 26-02-2010.

   A la par, consta también oficio No. 0016-2010 de fecha 22 de febrero de 2010 dirigido a la empresa Distribuidora Urbadica, C.A., oficio en el cual se solicita la entrega de las ventas realizadas por la mencionada empresa; oficio recibido igualmente por la abogada R.C., portadora de la cédula de identidad No. 4.988.330 en fecha 26-02-2010.

   Sobre dicho particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido reiteradamente que aun frente a la omisión de notificación o la notificación defectuosa, si el interesado ejerce los medios de impugnación a que hubiere a lugar, el vicio queda convalidado y, por tanto, no podría esgrimir válidamente tal alegato como fundamento de nulidad, ya que no se vería efectivamente perjudicado por la actuación administrativa (vid., entre otras, Sentencias de la Sala Político-Administrativa Nos. 01510, 00779 y 00986 de fechas 14 de junio de 2006, 9 de julio de 2008 y 01 de julio de 2009, casos: Colegio Nuestra Señora de Pompei; Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal y Cargill de Venezuela, C.A, respectivamente).

   En razón de lo anterior, considera este juzgador que la contribuyente se encontraba totalmente a derecho del procedimiento de determinación tributaria seguido por la Administración del Municipio Cabimas en su contra, habiendo ejercido oportunamente los recursos que la ley le concede; en razón de lo cual el Tribunal considera improcedente el alegato de la contribuyente referente a la falta de notificación del inicio del procedimiento de fiscalización. Así se declara.

2. C) Manifiesta que es falso de toda falsedad, que la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. tuviera, tiene o posee una agencia, sucursal u oficina ubicada en el Centro Comercial Nuevo Juan, local No. 02 del Municipio Cabimas del Estado Zulia, y menos que viene ejerciendo actividades económicas desde el año 2003. Para probar sus aseveraciones consigna copia fotostática del registro de comercio y demás actas de asamblea incluyendo la participación de la apertura de la sucursal en la ciudad de Maracaibo.

   Que la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. en ningún momento ha ejercido en el Municipio Cabimas del Estado Zulia actividades comerciales desde el local ubicado en el Centro Comercial Nuevo Juan, ya que en dicho local, como lo alego en el Recurso Jerárquico, lo único que se ejercía era la planificación, porque las oficinas de ventas de la sucursal del Estado Zulia se encuentra únicamente en la Zona Industrial del Municipio San F.d.E.Z., que es la única oficina que factura en ese estado; por lo que manifiesta que es totalmente falso que tuviera ese local como agencia, sucursal o depósito.

   Que la oficina arrendada, para lo único que se utiliza es para reunirse los vendedores en sus actividades de planificación y en ningún momento para realizar ventas, ya que las ventas se realizan desde la sucursal ubicada en el Municipio San F.d.E.Z..

   A este respecto, observa el Tribunal lo siguiente:

   Manifiesta primeramente la contribuyente que el falso que posea una agencia u oficina en el Centro Comercial Nuevo Juan y menos que ejerciera actividades económicas, y posteriormente manifiesta que si posee el local, pero allí solo ejerce la planificación, solo se utiliza para reunirse los vendedores en sus actividades de planificación y no para realizar ventas.

   Esto lleva al Tribunal a analizar primeramente las características del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, y al respecto observa:

   Este impuesto, es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio de un Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales conducen a la existencia de un establecimiento permanente.

   La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.

   En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.

   Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.

   Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.).

   En este punto es necesario traer a colación el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al establecimiento permanente. En tal sentido, la referida sala en sentencia No. 2706 de fecha 09 de octubre de 2003, caso: SHELL INTERNATIONALE PETROLEUM MAATSCHAPPIJ B.V. señaló:

   Como ha tenido ocasión de resaltar la doctrina y la jurisprudencia, en ciertas ocasiones es imprescindible tomar un elemento que logre limitar la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial. En el caso del comercio, por ejemplo, es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción.

   De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición

   En este sentido, se tiene que un establecimiento permanente se conforma por una sede física donde el sujeto realice la actividad económica bien sea industrial, comercial, de servicios o de índole similar.

   Ahora bien, conforme a lo anterior el Tribunal observa de autos que la contribuyente acompaño a su escrito de oposición Acta Constitutiva de la empresa, y Actas de Asamblea General Extraordinaria (Establecimiento de Sucursal en Maracaibo y aumento de Capital)

   Para probas sus aseveracione, el Municipio Cabimas del Estado Zulia promovió como uno de los alegatos para pedir la medida cautelar Inspección Judicial realizada por el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se dejó constancia que funciona una oficina de la Distribuidora Urbadica, C.A. y la actividad económica a la cual se dedica es a la distribución de Cigarrillos (folio 20), no funciona depósito, es una oficina de venta y la mercancía viene todo los días de Maracaibo; que laboran 5 vendedores. 2 independientes y 3 directos; y que la empresa tiene dos vehículos.

   De igual forma, promovió en copia fotostática el Municipio, Contrato de Arrendamiento realizado entre la ciudadana M.G.B.d.S. y el ciudadano W.J.P. en su carácter de gerente de Distribuidora Urbadica, C.A. y carta de notificación de aumento de cánones de arrendamiento; copias que fueron impugnadas en fecha 11-08-2010 por la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A.

   Dicha impugnación la realizó de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de otra especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte…”.

   Se observa, que la impugnación de documentales, se subsana con la presentación del original del instrumento impugnado, pero tal impugnación debe realizarse en tiempo oportuno, conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el presente caso, en el lapso de promoción de pruebas, el cual se venció el 6-08-2010 conforme consta de los autos de admisión de la misma fecha (6-08-2010).

   En razón de lo anterior, este Tribunal observa, que la representante de la contribuyente efectuó la impugnación fuera del lapso establecido a tal fin, en razón de lo cual, este tribunal declara improcedente tal impugnación realizada por la abogada R.C.M. en representación de la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. Así se declara.

   En consecuencia, este órgano jurisdiccional valora las pruebas promovidas por el Municipio Cabimas del Estado Zulia, las cuales sustentan el planteamiento del Municipio en cuanto al ejercicio de actividades económicas en el local ubicado en el edificio Nuevo Juan en el Municipio Cabimas del Estado Zulia; por lo cual este Tribunal considera a la oficina antes identificada perteneciente a Distribuidora Urbadica, C.A. como establecimiento permanente mediante el cual se ejerce actividad de comercio. Así se decide.

   En razón de lo cual, este Tribunal rechaza el argumento de la contribuyente referente a que no posee sucursal u oficina en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, y que desde ella no realiza actividades comerciales. Así se declara.

2. D) Que la Inspección Judicial, utilizada como argumento para la solicitud de medidas cautelares autónomas, no llena los extremos para demostrar que la contribuyente no cumple con las obligaciones tributarias derivadas del Impuesto sobre Actividades Económicas. Que si se observa lo manifestado en la Inspección, en la cual se deja constancia que “…según lo manifestado por el notificado, la Empresa Urbadica, C.A.; trabaja en éste local con arrendamiento, no conozco al dueño, lo pagan en Maracaibo, me supongo que fue la empresa quién realizó el contrato”.

   Que es falso que la solicitante de las medidas, tenga los fundamentos legales derivados de las resultas de la Inspección Judicial, de donde se demuestra el ejercicio y desempeño de las actividades económicas en el Municipio Cabimas, por lo que la Dirección de Hacienda Municipal emitió resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26 de octubre de 2009.

   A este respecto observa este Tribunal lo siguiente:

   El artículo 472 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

   El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos.

   La inspección ocular prevista en el Código Civil, se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo

   .

   La inspección judicial tiene una significativa característica, como es verificar mediante la percepción directa del Juez, hechos relevantes para la decisión de la causa, en cuya verificación, tal como fue sostenido por la representación judicial de la contribuyente, el juzgador que está llamado a practicarla, puede recurrir a “uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario” de conformidad con lo establecido en el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil.

   Aplicado al caso concreto, observa este tribunal que la inspección judicial tiene valor de prueba plena respecto de los hechos comprobados por el Juez, y la contribuyente no trajo a actas prueba para desvirtuar la legalidad de tal inspección. Y, en cuanto al desempeño del ejercicio de las actividades económicas derivadas de la mencionada inspección; observa este Tribunal que en el punto 2.C ya quedo demostrado el ejercicio de actividades económicas por parte de la contribuyente. Así se declara.

   En razón de lo cual este Tribunal desecha el argumento de la contribuyente referente a que la inspección judicial utilizada como argumento para la solicitud de medidas cautelares autónomas no llena los extremos. Así se declara.

2. E) Que luego de tomada la decisión en fecha 26 de octubre de 2009, ilegal, irrita y arbitraria a su juicio, de cerrar y retener los vehículos pertenecientes a la empresa Urbadica, C.A. que circulan por el Municipio Cabimas del Estado Zulia por 3 días hábiles, violando así el derecho de la libre circulación por todo el territorio nacional de la República y el derecho constitucional al libre comercio lícito, por cuanto la empresa tiene conocimiento de todo éste procedimiento el 4 de noviembre de 2009 cuando se da por notificada de la Resolución No. DHM-002-2-2009.

   En cuanto a este alegato observa este Tribunal que en el punto 2.B ya quedo demostrado que la contribuyente si fue notificada del inicio del procedimiento de fiscalización; en razón de lo cual resulta inoficioso el análisis del presente punto, quedando en consecuencia desechado dicho argumento. Así se declara.

2. F) Manifiesta la abogada opositora, que jamás firmo compromiso y/o acuerdo de pago, ya que jamás estuvo autorizada para tal efecto; acuerdo de pago que no existe y nunca existió. Que cuando la Alcaldía del Municipio Cabimas se comunicó con Urbadica, se les invito a pasar por la sede de su única sucursal ubicada en el Municipio San F.d.E.Z., y una vez que la Alcaldía del Municipio San Francisco terminara la fiscalización que estaba realizando se le daría toda la documentación y colaboración que requiriera; y para el momento que se presento el autorizado por la Alcaldía del Municipio Cabimas todavía no había terminado y culminado el Acta Fiscal correspondiente el autorizado por el Municipio San Francisco, por lo que se hizo imposible dar los mismos documentos para la fiscalización a dos funcionarios de distintas Alcaldías a la vez.

   Que sin embargo, para darle cumplimiento a la Ley se le hizo entrega a la persona autorizada del listado de clientes que existen en el Municipio Cabimas del Estado Zulia para que pudiera trabajar y obtener mayor información, mientras se terminaba con la otra fiscalización que se encontraba previamente. Que no se pueden hacer dos fiscalizaciones en forma conjunta por cuanto ambos necesitan los mismos documentos y cada uno solicita que se los pongan a disposición.

   Con respecto a este alegato, observa este Tribunal, que la contribuyente no aportó pruebas que desvirtuaran este alegato, teniendo la carga de probar sus aseveraciones, en razón de lo cual este Juzgador desecha el argumento planteado por la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. Así se declara.

2. G) Que en fecha 9 de diciembre de 2009 se presentó Recurso Jerárquico en contra de la Resolución No. DHM-002-2009 de fecha 26-10-2009, el cual manifestó la solicitante de las medidas cautelares (Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia) fue interpuesto de manera extemporáneo, ya que se debió realizarse desde el momento del cierre de la oficina, agencia o sucursal, es decir, desde el 26 de octubre de 2009, y donde la empresa fue notificada el 4 de noviembre de 2009. Que la decisión tomada en el Recurso Jerárquico, donde se declara inadmisible el recurso en fecha 11 de febrero de 2010 viola totalmente la normativa legar vigente.

   A este respecto observa el Tribunal lo siguiente:

   El Código Orgánico Tributario otorga a los contribuyentes la posibilidad de atacar los actos administrativos de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los administrados mediante la interposición del recurso jerárquico (Artículo 242 C.O.T.).

   Por su parte el artículo 259 eiusdem establece:

   El recurso contencioso tributario procederá:

   1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

   2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme el artículo 255 de este Código.

   3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de efectos particulares

   .

   Se observa que la contribuyente tiene la posibilidad de interponer el Recurso Contencioso Tributario previsto en el mencionado artículo 259 eiusdem, a los fines de impugnar la resolución del Recurso Jerárquico, cuando la decisión lo desfavorezca salvaguardando de esta forma sus intereses.

   Este tribunal observa que la contribuyente tenía los medios para impugnar la decisión que resolvió el Recurso Jerárquico; en razón de lo cual, desecha el argumento de la contribuyente referente a la impugnación mediante el ejercicio del Recurso Jerárquico, el cual fue declarado inadmisible. Así se declara.

2. H) Explana que la sociedad mercantil opositora fue considerada por la representación fiscal como una fábrica y se le aplicó un impuesto del dos por ciento (2%) aplicando el Rubro: 4 de Industrias Tradicionales (Grupo IV); pero es el caso que la referida sociedad mercantil según su criterio es una simple Distribuidora que le compra cigarrillos a la sociedad mercantil TABACALERA NACIONAL. (CATANA) y vende como una actividad comercial cualquiera, significando esto que debe ser clasificada según la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales y de Servicio y de Índole Similar del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en Rubro No. 7: OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES, con el Código 7.2 como Venta de Cigarrillos, Licores y Cervezas, con una alícuota del uno por ciento (1%), No.1.19 Distribuidores de productos alimenticios , cuya alícuota es el uno punto veinte por ciento (1,20%), en virtud de lo cual a su criterio, la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia toma equivocadamente una alícuota del dos por ciento (2%) para aplicarla en el Informe Fiscal No. MGA-07-2010 de fecha 05 de marzo de 2.010, lo cual se traduce en la cantidad de QUINIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 516.000,00).

   Que el informe presentado por el fiscal que realizó la fiscalización nada dice ni manifiesta en cuanto a que corresponde cada cantidad, si es a cigarrillos o alimentos, y en todo caso, se tendría que rebajar el impuesto pagado al Municipio San Francisco porque las ventas se realizan desde ese Municipio.

   A este respecto, observa el Tribunal lo siguiente:

   la clasificación de una contribuyente en un rubro u otro, y el correspondiente monto aplicable a los distintos rubros es materia a analizar en un posible Recurso Contencioso Tributario, de tal manera que este Tribunal no puede entrar a pronunciarse en este momento sobre dicha clasificación, ni sobre su cuantía. Así se declara.

2. I) Que la Alcaldía del Municipio Cabimas jamás presentó ni probó el riego para la percepción de los supuestos créditos por tributos, accesorios y multas; y que del documento que presentó, que nunca fue un reparo, consta la existencia de la obligación. Que la solicitante de la medida, violó totalmente lo establecido en los artículos 177, 178 y 179 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no consignó el expediente administrativo donde se soporte las actuaciones de la administración; tomando la Alcaldía para el cálculo de los montos, el cruce y comparación de terceros que cuya actividad son semejantes a la de la contribuyente, sin tomar en consideración que los terceros o referenciales que se tomaron para la realización de los cálculos poseen sede propia, oficina u agencia en Cabimas, y hacen vida directa en el Municipio.

   Que el funcionario encargado de la fiscalización nunca levantó un acta de reparo para poder sustentar los cálculos presentados; violando lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario; y dejando a la contribuyente sin oportunidad de objetar o interponer recurso alguno ante lo manifestado por la Alcaldía.

   Que el Tribunal consideró en cuanto al riesgo, que el mismo asciende a la cantidad de Bs. 471.594,00 (Impuestos y Multas), sin tomar en cuenta que los ingresos brutos de cigarrillos tienen incluido para el año 2005 y 2006 el 50% por impuesto y el 14% de Impuesto al Valor Agregado; para el año 2007 50% por impuesto y el 11% de Impuesto al Valor Agregado; para el año 2008 el 50% por impuesto y el 9% de Impuesto al Valor Agregado; y, para el año 2009 70% de impuesto y 12% de Impuesto al Valor Agregado, lo que origina un impuesto a pagar de Bs. 30.180,00 y no de Bs. 235.797,00.

   Que a pesar que no cumplió con sus cargas, la ley prevé que las medidas pueden decretarse aún cuando el crédito fiscal esté en proceso de determinación; eso no obsta para que el documento de donde se desprende la presunción del crédito revista ciertos elementos mínimos que permitan apreciar la presunción de buen derecho.

   Que la solicitante de las medidas, manifiesta que requiere el dictado de medidas cautelares con base en falsos supuestos, los cuales jamás fueron demostrados. Que el Tribunal no apreció el régimen legal que rige las medidas cautelares autónomas, que requiere el cumplimiento en actas de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo en la percepción del tributo, comprobación que debe darse de manera concurrente y no alternativamente como erradamente lo ha pretendido ver la Alcaldía del Municipio Cabimas; y la solicitante de la cautela no alegó ni trajo pruebas suficientes del riesgo que efectivamente existe en la percepción de los créditos reclamados.

   A este respecto observa el Tribunal lo siguiente:

   Con relación a estos alegatos, el Tribunal reproduce los argumentos utilizados para el decreto de medidas; y observa, que en el decreto cautelar el Tribunal se observó en cuanto a la presunción del crédito fiscal, que en actas corre una autorización al ciudadano M.G.A. para que realice la determinación del Impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar de la expresada empresa desde el ejercicio 2003 hasta el ejercicio 2008; de la Resolución No. DHM-002-2009 en donde la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia indica que la empresa inició sus actividades económicas en dicho Municipio sin haber presentado licencia ni haber efectuado declaración de ingresos brutos y sin haber pagado los impuestos correspondientes; situación esta que dio lugar al cierre temporal del establecimiento según acta que corre en el expediente marcado con la letra “F”; de la Resolución del Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Z.N.. DA-0076-2010 de fecha 11 de febrero de 2010, recibida el 26 de febrero de 2010 por la empresa DISTRIBUIDORA URBADICA, C. A., marcada como anexo “G”; y orden de continuación del procedimiento de fiscalización de fecha 22 de octubre de 2010 marcada como anexo “H”; y, en particular, de informe del Auditor Fiscal dirigido al Director de Hacienda Municipal de fecha 05 de marzo de 2010 en donde estima que por impuesto, intereses y multas la contribuyente adeuda un total de QUINIENTOS DIECISEIS MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 516.162), estimación sobre la cual el Tribunal no puede pronunciarse dado que se trata de una apreciación del funcionario fiscal, por lo cual el Tribunal considera que el riesgo fiscal a valorar en esta etapa del proceso, asciende en principio al equivalente al impuesto y multa que ha calculado el expresado funcionario fiscal, esto es CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 471.594), suma ésta que dicho funcionario determinó de oficio sobre base presunta, a reserva de lo que resulte en la investigación fiscal.

   En cuanto al riesgo en la percepción del crédito, el mismo se deriva de la inspección judicial que corre en actas y de los demás recaudos donde se observa que la empresa no ha colaborado con la realización de la intervención fiscal.

   En razón de lo anterior, y vistos los argumentos esbozados a lo largo de este decisión, este Tribunal no encuentra en actas pruebas que desvirtúen el procedimiento de fiscalización seguido por la Administración del Municipio Cabimas en contra de la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A., así se declara.

3. En conclusión, por las razones expuestas en este caso, en el dispositivo del fallo, este Tribunal declara sin lugar la oposición formulada por la contribuyente DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A. al decreto de medidas cautelares (autónomas) sobre bienes muebles y cantidades de dinero propiedad de la mencionada contribuyente hasta por la cantidad de Bs. 941.594,00, la cual queda ratificada, así se resuelve.

4. Y siendo sin lugar los alegatos de la parte accionada, en el dispositivo del fallo se le condena en costas. Así se declara.

   Dispositivo

   En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente signado bajo el No. 1112-10 contentivo de la solicitud de Medidas Cautelares Autónomas interpuestas por el Municipio Cabimas del Estado Zulia en contra de la contribuyente DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A, declara:

1. CON LUGAR la oposición como tercero presentada por la abogada R.A.C.M. en representación de la sociedad mercantil L´URBANO DISTRIBUTIONS, C.A., en consecuencia se levanta la medida de embargo únicamente en lo que respecta al vehículo con las siguientes características: Camioneta furgon de carga, multicolor, modelo F-150, año 1991, marca Ford, placa 563XDE, con serial de carrocería AJF1MC11760, le pertenece a la empresa L´Urbanos Distributions, C,A, según certificado de registro 28579434.

2. SIN LUGAR la oposición a las medidas cautelares autónomas, presentada por la abogada R.A.C.M., actuando en su carácter de apoderada de la contribuyente DISTRIBUIDORA URBADICA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 2004, bajo el No 66, Tomo 1006-A, con sucursal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de diciembre de 2004, bajo el No. 46, Tomo 70-A.

3. Se condena en COSTAS a la contribuyente Distribuidora Urbadica, C.A. en un 2% del monto debatido en la presente medidas cautelares.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Año: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   Abg. M.I.A.L.S.,

   Abg. Yusmila R.R..

   En la misma fecha, se dictó y publicó la presente resolución bajo el No. _______-2010.

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila R.R..

   MIA/mtdlr.-