Decisión nº KE01-X-2010-000262 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 22 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000262

En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana M.d.R.M.d.G., titular de la cédula de identidad No. 18.654.058, actuando en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA PATAURO 8924 R.L., inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de octubre de 2004, bajo el Nº 36, Tomo 4, protocolo primero, asistida por el abogado M.J.A.Q.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 75.754, contra el “acto ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra No. CM-CO-003-2008”, de fecha 11 de marzo de 2010, No. 0148-2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En fecha 17 de agosto del 2010, se recibió informáticamente en este Juzgado el presente recurso.

En fecha 17 de septiembre de 2010, se admitió el presente recurso.

Siendo la oportunidad para conocer del a.c.s. en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Y DEL A.C.S.

Mediante escrito consignado en fecha 11 de agosto de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 15 de julio de 2008, suscribió en nombre de su representada, la Asociación Cooperativa Patauro 8924, R.L., con la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, el Contrato de Obras Nº CM CO 003 2008, referido a la ejecución de la obra denominada “ADECUACION DEL EDIFICIO SEDE DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL”, previo cumplimiento del concurso cerrado.

Que en dicho contrato se previó originalmente para la ejecución del contrato, sesenta (60) días hábiles contados a partir de la firma del mismo. Que asimismo se acuerda en el acta de inicio.

Que en fecha 26 de agosto de 2008 se hace el primer informe de desempeño en el cual se califica como un buen desempeño todos los trabajos hasta ese momento realizados por la Asociación Cooperativa Patauro 8924, R.L.

Que en fecha 27 de agosto de 2008 el Jefe de la División de Obras, Ing. R.C., le envía una página del contrato suscrito originalmente, en donde se cambia el modo de contar los días de ejecución de hábiles a continuos. Que luego el Ing. R.C., como consecuencia de la modificación ilegal del contrato, le informa que la fecha de culminación de la obra queda fijada para el día 12 de septiembre de 2008 y no para 12 de octubre como originalmente fue convenido por las partes.

Que en fecha 13 de agosto de 2008, el Ing. R.C. aprobó diez (10) días hábiles adicionales para la culminación de la obra, para el 12 de octubre de 2008.

Que en fecha 04 de mayo 2008 de 2009 se le comunicó que debía presentarse en la sede de la Contraloría el 05 de mayo de 2009 con el fin de realizar el corte de cuentas de los trabajos, lo cual daba inicio al procedimiento administrativo de rescisión del contrato de obras.

Que en fecha 09 de junio de 2009, luego de haber culminado la valuación numero 5, se le canceló a su representada el cúmulo de obras hasta ese momento ejecutadas, cabe referir que la valuación numero 5 trata sobre los trabajos que culminan la obra, por lo que la Contraloría no podía plantear este incumplimiento.

Que en fecha 08 de octubre de 2009, motivado a la reiterada negativa de hacerle entrega de la evaluación número 5 por parte del Jefe de la División de Obras, suscribió una solicitud ante el Contralor Municipal, Abg. Á.C., siendo que dicha valuación era necesaria para hacer el cierre administrativo de la obra.

Que la Asociación Cooperativa Patauro 8924, R.L., pasó todos los informes de desempeño en el cual se califica con un desempeño bueno todos los trabajos realizados en valuación.

Que el 11 de marzo de 2010 es dictado por el Contralor de Municipio Iribarren, Estado Lara, ciudadano Á.J.C., bajo el numero 0148 2010, el acto ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra N. CM CO 003 2008, el cual es objeto de nulidad.

Adujo falso supuesto de hecho, reiterando la existencia de un acta la cual desconoce y niega haber suscrito en fecha 01 de mayo de 2009. Que en el presente caso el supuesto acuerdo de fecha 01 de marzo de 2009, trascrito parcialmente en el acto administrativo, en ningún momento expresa que las partes acuerdan resolver de mutuo acuerdo el contrato. Que tampoco expresa supuestamente que ante un incumplimiento se aplicarán las sanciones correspondientes, tal como alega la Administración; que tampoco significa que su representada, en el supuesto negado, de que hubiera suscrito el acta, haya aceptado la asunción de multas por parte de la Contraloría, que al contrario dicha acta es solamente una nueva concesión de prórroga iguales a las otorgadas a su representada en otras oportunidades, las cuales tienen curiosamente la misma advertencia sobre su incumplimiento .

Finalmente solicita amparo cautelar, y al respecto señala en cuanto al fumus boni iuris que en el referido acto ejecutorio la Administración en forma efímera e infundada señala a su representada como culpable de todos y cada uno de los supuestos incumplimientos que allí se imputan los cuales además están basados en falsos hechos, siendo además de ello subvertido el orden procedimental, ya que se le negó el derecho a esgrimir argumentos de defensa y probar descargos, se le violó el derecho a la defensa de su representada al negarle la entrega de la valuación Nro 5, y posteriormente ser escuchado para esgrimir defensas, ante las desconocidas imputaciones a la que sólo tuvo acceso al notificarle el cuestionado acto ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra N. CM CO 003 2008, que colocó a su representada en un verdadero estado indefensión y minusvalía jurídica.

Que, por otro lado se establece una indemnización “CONVENIDA DE MUTUO ACUERDO”, lo cual resulta ser un hecho falso, a favor del fisco Municipal de Iribarren por la cantidad de Dos Mil Setecientos Doce Bolívares Con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 2.712,57), y por último se establece el pago de una multa a favor del Fisco Municipal por la cantidad de “Noventa y Cinco Mil Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 95.072,32) (sic)” correspondientes al 15 por ciento del total de la obra ejecutada sin mediar procedimiento administrativo alguno. Es por lo que en el presente casó se violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó se decrete medida cautelar de amparo constitucional en el sentido de que se ordene la suspensión del acto ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra Nº CM CO 003 2008.

Que el periculum in mora es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a su representada ya que supera con creses su capital.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Así, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el a.c.s., y al respecto cabe destacar que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el acto ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra Nº CM CO 003 2008, alegando que se le violentó la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se le negó el derecho a esgrimir argumentos de defensa y probar descargos, siendo además que tuvo conocimiento de las imputaciones al momento de la notificación del acto impugnado.

Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, de manera preliminar puede desprender este Juzgado del “Acto Ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra Nº CM-CJ-CO-003-2008, Adecuación del Edificio Sede de la Contraloría Municipal Resolución Nº C.M.I.-004-2010”, la resolución del contrato mencionado, aparentemente por un retraso en la ejecución de la obra, aludiéndose, entre otras consideraciones, a la Cláusula Novena del Contrato de Obra la cual –indica el acto- dispone que el contrato podría ser rescindido o resuelto de manera unilateral y de pleno derecho por la contratante por lo establecido en el artículo 112 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Que en el caso que ello ocurriera, bastará con la simple notificación por escrito efectuada por la contratante a la contratista, la cual -señala- se realizó según Oficio Nº CMI-0510-2009 de fecha 25 de Agosto de 2009, lo cual observa prima facie este Órgano Jurisdiccional del Contrato CM-CJ-CO-003-2008 cursante a los folios 23 al 25.

En este orden de ideas, estima este Juzgado de manera preliminar que el contrato en cuestión presenta características que hacen presumir que tiene naturaleza administrativa, pues destaca en él la intervención de un órgano de la Administración Pública.

En él también se aprecia la existencia de cláusulas exorbitantes, por cuanto el ente contratante estaba autorizado rescindir o resolver unilateralmente la relación contractual a través de la Cláusula Novena.

Ahora bien, sin incurrir en adelanto de opinión, la rescisión está prevista en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto No. 1.417 del 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, aplicables al caso de auto por razón del tiempo. En este sentido, disponen los artículos 116 y 117 de dicho cuerpo normativo, lo que sigue:

Artículo 116: El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista:

a) Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado.

b) Acuerde la disolución o liquidación de su empresa, solicite se le declare judicialmente en estado de atraso o de quiebra, o cuando alguna de esas circunstancias haya sido declarada judicialmente.

c) Ceda o traspase el contrato, sin la previa autorización del Ente Contratante, dada por escrito.

d) No comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal o en el de la prórroga, si la hubiere.

e) Interrumpa los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada.

f) Cometa errores u omisiones de carácter grave en la ejecución de los trabajos.

g) Haya sido objeto de sanciones por parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por incumplimiento de las leyes y reglamentos que rigen las materias que les competen.

h) Esté ejecutando los trabajos en contravención a las disposiciones de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines.

i) Haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de datos falsos, concusión, comisiones o regalos o haber empleado tales medios para obtener beneficios con ocasión del contrato, siempre que esto se compruebe mediante la averiguación administrativa o judicial que al efecto se practique.

j) No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de este Decreto.

k) Cometa cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del Ente Contratante.

Artículo 117: Cuando el Ente Contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el Contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas, lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere. (omissis)

. (Negrillas de este Juzgado).

En cuanto al objeto del contrato, si bien aparentemente el mismo no está dirigido a satisfacer de manera directa e inmediata el interés del colectivo, hay una presunción de su incidencia al tratarse de la Contraloría Municipal y sus funciones.

Se observa así que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas, supuesto en el cual tal rescisión devendría en una sanción por el anotado incumplimiento o inobservancia.

Ahora, si bien la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del contratante, también ha dejado sentado que en tales supuestos existe la necesidad de seguir un procedimiento en el que se garantice a aquél el derecho a la defensa y al debido proceso. (Véase entre otras sentencias Nos. 0060 y 1002 del 6 de febrero de 2001 y 5 de agosto de 2004 y sentencia N° 1369 del 4 de septiembre de 2003). Asimismo ha señalado que, en todo caso, por la naturaleza del incumplimiento imputado, no se requerirá de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, siendo suficiente la notificación efectuada por la Administración a la Contratista.

En el presente caso, en el acto administrativo impugnado se desprenden diversas actuaciones y entre ellas un Acta de fecha 1º de marzo de 2009, indicando la Administración Municipal que en virtud del retraso en la entrega de la obra a pesar de las prorrogas concedidas a la Asociación Cooperativa Patauro 8924. R.L. se le otorgó un último plazo de quince (15) días continuos para la finalización de la obra.

Asimismo, cursa en autos al folio cincuenta y ocho (58) comunicación dirigida a la representante de la Asociación Cooperativa recurrente, de fecha 4 de mayo de 2009, notificándole que debe presentarse en la sede de la Contraloría Municipal de Iribarren, “lo cual dará inicio al procedimiento administrativo de rescisión del Contrato de Obra, a razón del retraso en la ejecución de la Obra (…)”.

Igualmente cursa en autos Oficio Nº CMI-0510-2009 de fecha 25 de agosto de 2009, dirigido igualmente a la parte actora, notificándole que en virtud del retraso en la ejecución de la Obra y del incumplimiento del acuerdo celebrado “(…) han transcurrido ciento setenta y seis (176) días sin que la obra se encuentre concluida (…)”, debía presentarse igualmente en la mencionada Sede a los fines de realizar el corte de cuenta de los trabajos realizados.

De los documentos señalados supra, consignados por la propia parte actora, surge la presunción de que la Asociación recurrente tuvo conocimiento con anterioridad del aparente retraso que le imputó la Administración Municipal, aludiéndose además a un procedimiento previo, siendo así, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 06483, de fecha 8 de diciembre de 2005, la Administración al advertir el incumplimiento de la contratista -en principio- se entiende preliminarmente cumplió con su obligación de notificarla, siendo así se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

Por otra parte, con respecto al presunto falso supuesto, tal como ha afirmado la doctrina, las medidas cautelares son un medio para el logro de la justicia, de donde se deriva su naturaleza instrumental, teniendo como límite natural el no constituirse en sentencia definitiva. Además, las referidas medidas detentan un carácter provisional, pues el juez no queda atado a la cautelar antes dictada para decidir el fondo del asunto, sino que siempre existirá la posibilidad de revertir la situación provisional creada. (Vid. Sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, No. 00451 del 11 de mayo de 2004).

Así, observa este Juzgado que analizar dichos alegatos sobrepasaría el límite natural de una tutela cautelar ya que se estaría anticipando al fondo de la controversia y vaciaría de contenido a la sentencia que deba resolver del asunto.

En consecuencia, al no desprender este Juzgado la presencia del fumus boni iuris, resulta forzoso declara improcedente el a.c.s.. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el a.c.s. en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana M.d.R.M.d.G., titular de la cédula de identidad No. 18.654.058, actuando en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA PATAURO 8924 R.L., inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de octubre de 2004, bajo el Nº 36, Tomo 4, protocolo primero, asistida por el abogado M.J.A.Q.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 75.754, contra el “acto ejecutorio de la Resolución del Contrato de Obra No. CM-CO-003-2008”, de fecha 11 de marzo de 2010, No. 0148-2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a la 1:47 p.m.

Al.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a la 1:47 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..