Decisión nº 581 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito Primer Circuito de Sucre, de 11 de Junio de 2008

Fecha de Resolución11 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito Primer Circuito
PonenteMauro Luis Martínez Vicenth
ProcedimientoIndemnizacion Daños Materiales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO

DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO SUCRE

EXPEDIENTE Nº: 08-4555

DEMANDANTE: CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., empresa inscrita por primera vez ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 25 de Octubre de 1995, bajo el Nº 29, Tomo A-45 (4º Trimestre), y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., empresa inscrita por primera vez ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 117, folios 90 al 96 del Libro de Comercio Nº 2, Tomo 2, de fecha 26 de Noviembre de 1979, ambas representadas por el ciudadano A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.883.229, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87943.

DEMANDADO: DEPOSITARIA JUDICIAL ORFACA, inscrita ante el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 22 de diciembre de 1983, bajo el Nº 135, Tomo II, Cuarto Trimestre del año 1983, representada por su Presidente, ciudadano A.J.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.275.093, ambos de este domicilio, teniendo en este proceso como sus apoderados judiciales a los ciudadanos J.A.M.M., ORLANY MAESTRE BETANCOURT, C.E.R.G., A.M. y HECNIFER BASTARDO MARQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.461.926, 11.826.245, 6.806.986, 12.665.079 y 15.289.901, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.142, 107.349, 113.335, 81.303 y 119.075, en ese orden; y MI CASA, E.A.P., C.A., domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita inicialmente como sociedad civil, protocolizada su Acta Constitutiva estatutos en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del estado Monagas, en fecha 22 de agosto de 1990, bajo el Nº 7, Protocolo Primero, Tomo 9, y sus estatutos Sociales protocolizados en la misma Oficina Subalterna de Registro Público en fecha 13 de mayo de 1977, bajo el Nº 85, folios 228 al 240, Protocolo primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre, luego transformada en Compañía Anónima conforme consta de Acta de asamblea de Accionistas, inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 29 de septiembre de 1998, bajo el Nº 8, Tomo A-9, sucesora a título universal de LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., constituida inicialmente como sociedad civil conforme a Acta Constitutiva Estatutos protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Sucre del estado Sucre, en fecha 5 de agosto de 1964, bajo el Nº 53, folios 104 al 108, Protocolo primero, Tomo II, y luego transformada en Compañía Anónima por Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 4 de enero de 1999, bajo el Nº 50, Tomo A-12, Primer Trimestre, en virtud de fusión por absorción de esta última, conforme consta de Acta de Fusión inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 31 de enero de 2001, bajo el Nº 79, Tomo A-2; y actuaron por ella en este proceso como sus apoderados judiciales los abogados A.H. y A.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 6.611.009 y 14.816.922, en ese orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43756 y 93.152, en ese orden, representación que tienen según consta, respecto del primero de los nombrados, de poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maturín, Estado Monagas, en fecha 03 de Julio de 2003, anotado bajo el Nº 19, del Tomo 94, y por lo que respecta a la segunda apoderada, autenticado ante la Notaría Pública segunda de Maturín, Estado Monagas, en fecha 05 de diciembre de 2005, bajo el Nº 24, del Tomo 157, que corren insertos en este expediente.

NARRATIVA

Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos A.T. y A.H.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 93152 y 43756, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de MI CASA, E.A.P, C.A., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 30 de Enero del año 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, que declaró parcialmente con lugar la demanda de indemnización de daños materiales.

Recibido como fue el presente expediente en este Juzgado Superior en fecha Once (11) de Marzo de 2008, por auto de fecha Doce (12) de Marzo de 2.008, se fijo el Vigésimo (20mo) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos informes, y presentados los mismos, cada parte podría hacer sus observaciones a los informes de la contraria dentro de los ocho días de despacho siguientes.

En fecha 14 de abril del año 2008, la abogada A.T., en su carácter de apoderada judicial del banco MI CASA, E.A.P, C.A., consignó escrito de informes, e igualmente lo hizo en la misma fecha el abogado A.G., actuando en representación de las empresas demandantes. Posteriormente, en fecha 25 de abril de 2008, el abogado A.G., consignó escrito de observaciones a los informes presentados por MI CASA, E.A.P., C.A.

Por auto dictado el 28 de Abril 2008, el Tribunal dijo vistos y entró en etapa para sentenciar, y estando dentro de la oportunidad para ello pasa seguidamente a hacerlo en los términos siguientes:

Revisadas las actuaciones realizadas en este expediente el Tribunal observa que la parte demandante alega en su libelo de demanda que la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A., inició sus actividades en el año 1995, siendo su objeto principal el embotellado, enlatado, venta y distribución de bebidas gaseosas y refrescos, lo cual venía ejerciendo en un galpón perteneciente a la empresa TECONOINDUSTRIA AGX C.A. Alega también que en fecha 7 de Noviembre de 1996, la empresa PRIMOGÉNITA E.A.P. (ahora MI CASA E.A.P., C.A.), introdujo una demanda por Ejecución de Hipoteca contra la empresa TECONOINDUSTRIA AGX C.A., la cual fue admitida el 08 de noviembre de 1998, y que el día 08 de Enero de 1997, se practicó el embargo ejecutivo del galpón propiedad de TECONOINDUSTRIA AGX C.A., donde funcionaba CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. (KOLITA SIFÓN). Alega además que en el galpón embargado se encontraba una gran cantidad de bienes muebles, que describió en la demanda, y de los que alega que el tribunal dejó constancia en el acta. Afirma el demandante que se nombró como Depositaria Judicial a “ORFACA”, y que para finalizar la ejecución de la medida la ciudadana B.A.D.G., en representación de “ORFACA”, expuso: “HAGO DEL CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL QUE PARA EL RESGUARDO DE LOS BIENES EXISTENTES EN LA EMPRESA ES NECESARIO CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO”, y alega también que seguidamente la parte actora, o sea, MI CASA E.A.P, C.A., expuso: “MANIFIESTO AL TRIBUNAL QUE MI REPRESENTADA ESTA CONFORME CON CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO SUFRAGANDO LOS HONORARIOS DEL MISMO.”

Se alega igualmente en la demanda que: “(...) los entes responsables en cuanto a guarda y custodia se refiere de los bienes de mi representada MI CASA E.A.P., y ORFACA, actuaron de una manera totalmente negligente, indolente, apáticos, in diligentes, etc, tal como se refleja en el escrito presentado el día 13 de Noviembre de 2.001, por la Dra. Damelys Reyes, en ese momento representante legal de MI CASA E.A.P., al Tribunal de la causa en donde señala que los bienes allí depositados han sido objeto de múltiples saqueos a pesar de que su representada ha seguido cancelando a través de los años el pago de dos (2) vigilantes a dicho local (...)”.

En resumen, el abogado A.G., representante de la parte demandante alega respecto de MI CASA E.A.P, C.A., que esa institución no podrá ser depositaria en los juicios donde sea parte en razón del interés personal y directo que tiene en las resultas del juicio, que la inhabilita para actuar con la objetividad e imparcialidad exigidos a todo auxiliar de justicia, y que es por ello que no es depositaria judicial pero que al asumir la vigilancia de los bienes de la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN C.A., con el consentimiento y aprobación por parte del Tribunal y convenimiento de las partes, excluyendo al ejecutado y a sus representadas, se convirtió en GUARDIAN MATERIAL, y que en el caso de ORFACA nombrada y juramentada por el Tribunal se convierte en GUARDIAN JURÍDICO, y que es por ello que hay una responsabilidad compartida, ya que la depositaria judicial nombrada y juramentada es ORFACA, delegando ésta parte de sus obligaciones en MI CASA E.,A.P, y aceptando ésta dicha obligación, y que por esa razón las dos empresas son culpables del daño material causado.

Con base en esos argumentos demandó a la DEPOSITARIA JUDICIAL ORFACA y a MI CASA E.A.P, C.A., para que convengan o a ello sean condenadas por el Tribunal, en: PRIMERO: Recuperación de los bienes de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A., que desaparecieron o sustitución de los mismos o su valor equivalente en moneda de curso legal y Reconstrucción de los bienes desmantelados o restitución de los mismos o su valor equivalente en moneda de curso legal por un monto de cinco mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.164.400,oo); SEGUNDO: recuperación de los bienes de LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A. que desaparecieron o sustitución de los mismos o su valor equivalente en moneda de curso legal y reconstrucción de los bienes desmantelados o restitución de los mismos o su valor equivalente en moneda de curso legal por un monto de seiscientos ochenta y tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 683.500.000,oo); TERCERO: Recuperación de accesorios (tubos, materiales eléctricos, válvulas, etc) necesarios para la instalación de los bienes o suministros de los mismos o su equivalente en moneda de curso legal por un monto de seiscientos millones de bolívares (Bs. 600.000.000,oo); CUARTO: Pago de mano de obra para montaje de bienes o su equivalente en moneda de curso legal por un monto de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,oo); QUINTO: la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad que en forma definitiva acuerde el Tribunal; SEXTO: Las costas y costos del presente juicio.

Una vez citadas las empresas demandadas, éstas dieron contestación a la demanda propuesta en su contra, resumida anteriormente, en los términos que se sintetizan seguidamente:

Contestación a la demanda por parte de MI CASA, E.A.P., C.A., el día 10 de mayo de 2006: La referida empresa demandada rechazó la demanda y alegó la falta de cualidad e interés de las empresas demandantes alegando que no tienen la cualidad de propietarias de los bienes descritos en la demanda. Alegó igualmente su propia falta de cualidad diciendo que la demanda se fundamentó alegando, las empresas demandantes, que MI CASA E.A.P., C.A., asumió la labor de depositario o guardián material de los bienes que se encontraban en el inmueble que fue embargado el 08 de enero de 1997, con motivo del juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA E.A.P. (ahora MI CASA, E.A.P., C.A.) contra TECNOINDUSTRIAL AGX, C.A., por haber estado conforme el referido banco en “(...) contratar los servicios de un vigilante privado sufragando los honorarios del mismo”, y que la relación de los hechos que constan en el acta de embargo no acredita de ninguna manera que el banco haya sido designada depositario judicial, y que tampoco acredita que el banco haya asumido la función de depositario judicial o de guardián material, como lo alega la parte demandante. Y agregó que la parte actora no puede pretender que se haya delegado en el banco la obligación que por ley solo corresponde a la depositaria judicial ORFACA.

Contestación a la demanda por parte de la empresa DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), el día 17 de mayo de 2007: Dicha empresa alegó su falta de cualidad pasiva o falta de legitimación ad causam, lo cual alegó desde dos puntos de vista, así: respecto de la Coporación Oriental de Refrescos C.A., señaló que la referida empresa dice que estaba operando dentro de las instalaciones de la empresa TECNOINDUSTRIA AGX C.A., sin explicar ni acreditar el carácter, condición o modalidad bajo la cual estaba allí operando, y que por esa razón supone que estaba en calidad de arrendatario o de comodatario, y que por eso debe demandar a TECNOINDUSTRIA AGX, C.A. Y agrega sobre este punto que la otra alternativa de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., era obtener algún tipo de indemnización demandando a LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., ya que fue dicha empresa la que le vendió los equipos en mal estado por la suma de Bs. 20.000.000,oo (antes de la reconversión monetaria) y que ese hecho sumado a la no disponibilidad de instalaciones donde funcionar, porque el inmueble fue ejecutado por MI CASA E.A.P., C.A., empeoró su estado. En segundo lugar alegó la falta de cualidad pasiva de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA) en relación con CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., diciendo que ORFACA funge desde hace muchos años como depositaria judicial y que en el ejercicio de esa labor fue designada depositaria del inmueble en donde estaba operando CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., el cual fue ejecutado por MI CASA E.A.P., C.A. el 08 de enero de 1997. Agrega igualmente, que al momento de practicarse la medida, se encontraban bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles hoy demandantes, que no quedaron bajo la guarda y c.d.O. ya que solo fue designada depositaria judicial del inmueble que fue objeto de la medida en aquella oportunidad. Y dice además que la parte demandante reconoce en la demanda lo siguiente: “(...) también podrá notar usted ciudadano juez que la depositaria a pesar de no tener la custodia de los bienes”, y luego agrega también que en la demanda se alegó: “estamos claros en cuanto que los bienes aquí descritos no e.e., por lo tanto solicitar su devolución era muy evidente (...)”, concluyendo de esas transcripciones que la parte demandante tiene conocimiento que ORFACA no tiene la custodia de los bienes que se encontraban dentro del inmueble ejecutado, por cuanto no e.e.. Basado en esos alegatos dice que su representada no tiene la cualidad pasiva que se le atribuye. Negó pormenorizadamente la demanda y aceptó de manera particularizada algunos hechos.

El 19 de junio de 2006, el abogado C.R.G., apoderado de la DEPOSITARIA JUDICIAL EL FARO C.A, consignó su escrito de promoción de pruebas.

El 20 de junio de 2006, el abogado A.H., apoderado judicial de MI CASA, E.A.P., C.A., consignó su escrito de promoción de pruebas.

El 22 de junio de 2006, el abogado A.G., con el carácter de autos, consignó su escrito de promoción de pruebas.

El 26 de junio de 2006, el a-quo dictó un auto mediante el cual agregó al expediente los escrito de promoción de pruebas mencionados anteriormente.

El 27 de junio de 2006, el abogado J.A.M.M., apoderado judicial de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte demandante exponiendo las razones que le sirven de fundamento para esa oposición.

El 28 de junio de 2006, el abogado A.G., insistió en hacer valer las pruebas que promovió y contra las cuales hizo oposición el abogado J.A.M.M., alegando las razones en que fundamenta su insistencia.

El 29 de Junio de 2006, el abogado C.R.G., apoderado judicial de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte demandante, alegando las razones que tiene para ello.

El 03 de Julio de 2006, el a-quo dictó un auto mediante el cual provee sobre las pruebas promovidas por las partes, y en el mismo consta lo siguiente: pruebas promovidas por MI CASA E A.P, C.A.: Se admiten en cuanto ha lugar en derecho las contenidas en los Capítulos I, II y IV. Y por lo que respecta a la prueba de informes promovida en el Capítulo II, el Tribunal la inadmite por no haberse indicado los hechos que se pretenden demostrar. PRUEBAS PROMOVIDAS POR CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. y LA GRACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A.: Pruebas Documentales: se admiten en cuanto ha lugar en derecho las del Capítulo I, y respecto del Capítulo II se admiten solo en lo que respecta a los numerales 1 al 6, 17, y 27 al 58. Y en cuanto a los numerales 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del referido Capítulo II, se negó su admisión por ser manifiestamente impertinentes. Bajo esas mismas condiciones se negó la admisión de los numerales 21 al 26. Por lo que respecta a los numerales 59 y 60 del mismo Capítulo II, fueron inadmitidas por no haber cumplido el promovente con la carga del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por no haber promovido el testimonio de los terceros de quienes emanan los documentos. Prueba de Inspección Judicial Promovida en el Capítulo III: fue admitida dicha prueba con excepción de los puntos abiertos ya que con ello se impide a la contraparte ejercer el control y contradicción de los mismos. Prueba de Exhibición de Documentos Promovida en el Capítulo IV: Se negó su admisión porque se trata de un documento de comodato suscrito entre las empresas codemandantes y que mal podría estar en poder de la parte demandada, y aunado a ello el promovente no cumplió la carga exigida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Prueba Testimonial promovida en el Capítulo V: Dicha prueba fue admitida fijándose la oportunidad para que declaren los ciudadanos L.C. y J.R.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.085.785 y 7.957.092, respectivamente.

El 10 de Julio de 2006, el abogado A.H., apoderado judicial de Mi Casa E.A.P., C.A., apeló del auto de fecha 03-07-2006, mediante el cual se negó la admisión de la prueba documental de informes.

El 20 de julio de 2006, el abogado A.G., representante legal de las empresas demandantes, suscribió una diligencia en la cual consignó copia certificada de expediente judicial, expedida por este Juzgado Superior.

El 18 de Septiembre de 2006, el abogado A.H., apoderado judicial de MI CASA, E.A.P., C.A., consignó copia certificada de expediente judicial, expedida por el a-quo.

El 02 de octubre de 2006, el a-quo dictó un auto negando la admisión de la prueba documental promovida por MI CASA E.A.P, C.A., en la etapa de evacuación de pruebas, fundamentado en que dichas copias certificadas contienen diferentes tipos de actuaciones y documentos que no pueden calificarse como documentos públicos.

El 16 de Octubre de 2006, el Tribunal de la causa dictó un auto mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación propuesta por el abogado A.H., contra el auto de fecha 03 de julio de 2006, que negó la admisión de una de las pruebas que promovió.

El 25 de octubre de 2006, los abogados C.R.G., A.G. y A.T., con el carácter que tienen acreditado en el expediente, consignaron sus respectivos escritos de informes.

El 22 de Enero de 2006, el a-quo dictó sentencia mediante la cual decretó la reposición de la causa al estado de evacuación de pruebas, y declaró la nulidad del auto dictado el 25-09-2006, mediante el cual se fijó la oportunidad para la presentación de informes, lo cual fundamentó el a-quo en que aún no consta en el expediente la sentencia del Juzgado Superior sobre la apelación oída al abogado A.H..

El 09 de abril de 2007, se reciben las resultas del recurso de apelación intentado por el abogado A.H., el cual fue decidido por esta Alzada en fecha 08 de marzo de 2007, declarándolo sin lugar y confIrmando el auto apelado.

El 10 de abril de 2007, el a-quo dictó un auto fijando la oportunidad para el acto de informes.

El 04 de Mayo de 2007, los abogados A.G., ADIARA TERIUS y J.A.M., con el carácter de autos, consignaron sus respectivos informes.

El 07 de mayo de 2007, el a-quo dijo vistos y entró en la etapa para decidir, dictando sentencia definitiva el día 30 de Enero de 2008, mediante la cual se declaró lo siguiente:

DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MATERIALES incoada por las Sociedades Mercantiles CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA) y GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A. (GLASICA), la primera, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 25-10-1995, bajo el Nº 29, folios 79 al 81 vto., Tomo A-45, Cuarto Trimestre y reformada en fecha 13-11-1997, bajo el Nº 18, Tomo A-17, Cuarto Trimestre; mientras que la segunda, inscrita en el Registro de Comercio bajo el Nº 117, folios 90 al 96 del Libro de Comercio Nº 02, Tomo 02, en fecha 26-11-1979 y reformada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre el día 04-04-1990, bajo el Nº 25 del Libro de Comercio Nº 01, Tomo 01; ambas compañías representadas legal y judicialmente por el Abogado en ejercicio A.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.883.229 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.943; contra MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., inscrita inicialmente como sociedad civil, protocolizada su Acta Constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del Estado Monagas, en fecha 22-08-1990, bajo el Nº 07, Protocolo Primero, Tomo 09 y sus Estatutos Sociales protocolizados en la misma Oficina en fecha 13-05-1977, bajo el Nº 85, folios 228 al 240, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre, luego transformada en Compañía Anónima conforme consta de Acta de Asamblea de Accionistas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 29-09-1998, bajo el Nº 08, Tomo A-9, sucesora a título universal de la Primogénita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.; representada judicialmente por los Abogados en ejercicio M.M., J.O., L.A., C.M., R.D., A.S., M.A., E.V., A.H., J.F., J.D.S., O.W., A.T. y J.G.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.724, 11.302, 31.059, 57.926, 71.191, 36.086, 71.334, 72.853, 43.756, 84.858, 96.390, 46.988, 93.152 y 44.460, respectivamente.-

SEGUNDO: Se condena a la perdidosa al PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS experimentados por las accionantes, en cuanto a los bienes muebles que han quedado discriminados “ut supra”, cuyo monto en moneda de curso legal – por haber sido así requerido opcionalmente por las actoras en su petitorio contenido en el libelo de la demanda –, deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse en cuenta el estado de conservación en que se encontraban los bienes muebles objeto de la pretensión al día 08 de Enero de 1997, fecha del Embargo Ejecutivo a que se contrae el Acta cursante a los folios 395 al 400 de la primera pieza del presente expediente, y cuya propiedad quedó acreditada en autos; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil.-

TERCERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA respecto de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA) denunciada por la demandada MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. antes identificada.-

CUARTO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA respecto de la sociedad de comercio GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A. (GLASICA), en cuanto a los siguientes bienes: Camión marca FORD, placas 182-GBX de carga, en regular estado y funcionamiento desconocido; Camión 350 marca FORD, placas 184-GBX con motor, sin capot y Camión 350 marca FORD, placas 187-GBX, cauchos lisos, faltan vidrios, tapicería y accesorio del motor. Por otra parte, CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA de la aludida empresa, en lo atinente a los demás bienes indicados en el escrito libelar.-

QUINTO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA que, en cuanto de sí misma opusiera MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.-

SEXTO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA que respecto de sí misma alegara la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 22-12-1983, bajo el Nº 135, folios 265 al 269 vtos., Tomo III, Libro I y reformada mediante Actas de Asamblea de fechas 08-12-1993 y 11-10-1994, protocolizadas bajo el Nº 40, Tomo A-18, Cuarto Trimestre y bajo el Nº 12, tomo A-30, Cuarto Trimestre, respectivamente; representada legalmente por el ciudadano A.J.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 12.275.093, y judicialmente por los profesionales del Derecho J.M. MIQUILENA, ORLANY MAESTRE, C.R., A.M. y HECNIFER BASTARDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.142, 107.349, 113.335, 81.303 y 119.075, en ese orden; y, en consecuencia, INADMISIBLE la pretensión de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MATERIALES incoada contra esa Depositaria judicial, por las Sociedades Mercantiles CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA) y GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A. (GLASICA), identificadas “ut supra”.-

SÉPTIMO: FIRME LA CUANTÍA estimada por las accionantes en la suma de SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.748.165.400,00), cuya cantidad, aplicada la reconversión monetaria, equivale actualmente al monto de SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.748.165,40).-

OCTAVO: Se condena a MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. al pago de la suma que corresponda por concepto de CORRECCIÓN MONETARIA, la cual deberá aplicarse sobre la cantidad del daño que se determine, mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, tomando como referencia los índices de precio del consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde el día 25 de Enero de 2006, fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha de la presente sentencia, lo cual se determinará igualmente mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

Los días 12,13 y 18 de febrero de 2008, los abogados A.T. y A.H., apoderados judiciales de MI CASA E.A.P, C.A., apelaron de la sentencia mencionada anteriormente, oyéndose dicho recurso en ambos efectos, mediante auto de fecha 20 de Febrero de 2008, trasladándose así el conocimiento pleno de la causa a esta Alzada, quien le da entrada mediante auto de fecha 12 de Marzo de 2008, en el cual se fijó la oportunidad para la presentación de informes, habiéndolo consignado el 14 de abril de 2008, los abogados A.G. y A.T., luego de lo cual el primero de los nombrados consignó su escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, lo cual hizo en fecha 25 de abril de 2008, y estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, pasa seguidamente esta instancia Superior a hacerlo en los siguientes términos:

MOTIVA

PUNTOS PREVIOS

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Al dar contestación a la demanda, tanto MI CASA E.A.P., C.A., como la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO C.A., alegaron la falta de cualidad activa de las empresas demandantes CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. (CORCA), y LA GRACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., para intentar este juicio, así como su propia falta de cualidad pasiva para sostener este juicio como demandados, lo cual fundamentaron en la forma que seguidamente se resume:

Alegatos de MI CASA, E.A.P., C.A., sobre la falta de cualidad:

Respecto a la falta de cualidad activa: En su escrito de contestación a la demanda consignado el 10 de Mayo de 2006, MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., alegó concretamente la falta de cualidad e interés de las empresas demandantes con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, diciendo que las empresas demandantes no tienen la cualidad de propietarias de los bienes descritos en la demanda.

Respecto a la falta de cualidad Pasiva: Y por lo que respecta a su propia falta de cualidad para sostener este juicio como parte demandada, alega MI CASA, E.A.P, C.A., basada en la misma norma procesal, que al examinarse el libelo de la demanda puede constatarse que la parte actora fundamenta su demanda contra MI CASA E.A.P., C.A., diciendo que esa empresa asumió la labor de depositario o guardián material de los bienes que se encontraban en el inmueble que fue embargado el 08 de enero de 1997, con motivo del juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA E.A.P., contra la empresa TECNOINDUSTRIA AGX, C.A. Y agrega en el referido escrito de contestación que las empresas demandantes hacen esa afirmación diciendo que la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., en el acto de embargo expuso lo siguiente: “Hago del conocimiento del Tribunal que para el resguardo de los bienes existentes en la empresa es necesario contratar los servicios de un vigilante privado”, y que en ese mismo acto la representante judicial de MI CASA E. A.P, C.A., respondió lo siguiente: “Manifiesto al Tribunal que mi representada está conforme con contratar los servicios de un vigilante privado sufragando los honorarios del mismo”.

Hecho el resumen anterior y examinado tanto el libelo de demanda como la contestación a la demanda hecha por MI CASA, E.A.P, C.A., esta Alzada entiende que la parte actora alega la cualidad de guardián material o depositario de MI CASA E.A.P., C.A., basado en la exposición que hizo la representante judicial de dicha empresa al momento de practicarse el embargo del inmueble ejecutado en aquel procedimiento judicial, lo cual se transcribió anteriormente.

Alegatos de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., sobre la falta de cualidad:

El ciudadano A.J.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.275.093, de este domicilio, Presidente de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., asistido por los abogados J.A.M.M., ORLANY MAESTRE BETANCOURT y C.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 63.142, 107.349 y 113.335, respectivamente, al contestar la demanda en fecha 17 de Mayo de 2006, alegó la falta de cualidad desde dos puntos de vista que pueden resumirse así:

Respecto a la falta de cualidad pasiva de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., en relación con la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A.: Esta falta de cualidad la fundamenta la referida empresa demandada diciendo que la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., demanda diciendo que se encontraba operando dentro de las instalaciones de la empresa TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., sin explicar ni acreditar la modalidad bajo la cual estaba desarrollando sus actividades en ese inmueble, o sea, si en calidad de arrendatario o de comodatario, y que por esa razón debe la mencionada empresa demandar a TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., por cumplimiento de contrato ya que no pudo continuar operando dentro del inmueble. Y agrega que la otra posibilidad era demandar a la empresa LA GLASIERE, C.A., porque en el expediente corre inserto un documento en el cual consta que esta empresa le vendió a la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., los bienes cuya indemnización persigue sin obligarse al saneamiento de ley por estar en mal estado de conservación y funcionamiento los equipos en general.

Basado en estos alegatos alega su falta de cualidad respecto de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A.

Respecto a la falta de cualidad pasiva de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., en relación con la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A y LA GLASIERE GASEOSAS SIFÓN C.A.: Alegó que la Depositaria Judicial Oriental El Faro C.A., fue designada depositaria del inmueble ejecutado por MI CASA E.A.P, C.A., en fecha 08 de Enero de 1997, y que al momento de practicarse el embargo se encontraban una serie de bienes muebles dentro del inmueble que bajo ningún concepto quedaron bajo su guarda y custodia ya que solo fue designada depositaria judicial del inmueble que fue objeto de la medida. Y se agrega que en el libelo de demanda la parte actora expuso textualmente: “... también podrá notar usted ciudadano juez que la depositaria judicial a pesar de no tener la custodia de los bienes”, y luego agrega que en la demanda también consta que se alegó: “Estamos claros en cuanto que los bienes aquí descritos no e.e., por lo tanto solicitar su devolución era evidente ...”. Y con esas transcripciones dice que la parte demandante confiesa que tiene conocimiento que la depositaria judicial no tiene la custodia de los bienes por cuanto no e.e..

En los términos resumidos anteriormente fue planteada la falta de cualidad que esta Alzada debe resolver antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, y al efecto se observa:.

Mucho se ha discutido acerca de la falta de cualidad o legitimación ad causam, pero la doctrina dominante en esta materia ha sostenido categóricamente que el problema de la cualidad, como lo afirma L.L., se resuelve: “(...) en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera” (Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. En Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1987. Pag.183).

Sin embargo, debe destacarse que esa misma doctrina enseña que, a los fines de que se entienda como satisfecho el requisito de la cualidad (activa o pasiva), basta la sola afirmación que, en relación a la condición de sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial, efectúe en el libelo de la demanda la parte demandante. Sobre el particular afirma L.L. (Ob. Citada), que: “Por regla general, debe partirse de la idea básica de que cuando un sujeto invoca en propio nombre como actor un interés o situación jurídica concretos, solicitando la tutela jurisdiccional del estado, la sola afirmación de ese interés o situación jurídica es suficiente para investirle de la cualidad a obrar en juicio, como parte actora; y de que el sujeto contra quien obra en nombre propio ese interés o situación jurídica que la acción hace valer, se encuentra investido, sin más, de la cualidad para sostener el juicio (…)”.

En ese mismo sentido se expresa A.R.R., quien afirma que: “Para nosotros, que hemos distinguido la acción de la pretensión y de la demanda, la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente que la pretensión resulte fundada o infundada (…)”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen II, Editorial Arte 1992, Pag. 32).

En resumen, puede afirmarse junto con los autores citados anteriormente que, para obrar o contradecir en juicio (acreditando que se tiene legitimación o cualidad) es necesario, simplemente, que el demandante afirme ser titular activo de un derecho y le atribuya al demandado la titularidad pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida y pida al juez una decisión de mérito sobre la misma.

De manera que, si las partes (demandante y demandado) son realmente titulares activos o pasivos de la relación sustancial demandada, es una cuestión que solo podrá saberse al final del proceso en la sentencia de mérito que declare fundada o infundada la pretensión deducida en la demanda; o dicho de otro modo, basta que el demandante se afirme titular activo del derecho deducido en la demanda y afirme la titularidad pasiva del demandado respecto de la relación jurídica sustancial debatida, para que se tenga por cumplido el requisito de la cualidad o legitimación ad causam, pero, esa afirmación inicial hecha por el demandante en el libelo de la demanda solo legitima a las partes para esa causa y en la sentencia de mérito deberá examinarse si efectivamente el demandante es titular o no del derecho del cual se afirma titular y en ese mismo sentido deberá revisarse igualmente si el demandado tiene la titularidad de la obligación que se le reclama en la demanda.

Aclarado lo anterior y aplicando esos principios al caso concreto de estos autos, esta Alzada encuentra que, en el libelo de la demanda las empresas demandantes CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLASIERE GACEOSASSIFÓN, C.A., se afirman titulares del derecho de propiedad sobre los bienes muebles cuya indemnización y/o restitución demandaron, con lo cual se cumple, respecto de ellos, la cualidad activa o legitimación ad causam requerida para obrar en juicio.

Y por lo que respecta a la parte demandada MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. y la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., en la demanda se afirma textualmente lo siguiente: “(...) después de todas estas exposiciones podemos señalar que estos entes responsables en cuanto a guarda y custodia se refiere de los bienes de mi representada MI CASA E.A.P Y ORFACA, actuaron de una manera negligente, indolente, apáticos, in diligentes etc. (...)”. Y luego, en párrafos siguientes afirman los demandantes en la demanda, textualmente, lo siguiente: “Establecidos los argumentos jurídicos en donde se demuestra la culpabilidad de la Depositaria, debemos aclarar que la responsabilidad no es solo de esta, sino también de MI CASA E.A.P. involucrada esta en ello ya que los bienes anteriormente descritos estaban bajo su vigilancia, asumida por ella en su momento (...).”

Las anteriores afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda legitiman como sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial demandada, tanto a MI CASA E.A.P., C.A. como a la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), puesto que a ambas empresas la parte demandante les atribuye la responsabilidad por los daños que reclama. Pero, como se aclaró anteriormente, si los demandantes o demandados son realmente titulares de los derechos y obligaciones que se afirman en la demanda es un asunto que el Tribunal resolverá en la sentencia de mérito, y así se declara.

Por lo antes expuesto, esta Alzada considera improcedentes la falta de cualidad o legitimación ad causam activa y pasiva, propuesta por los demandados al contestar la demanda, puesto que, como quedó expuesto anteriormente, para cumplir con el requisito de la cualidad basta la simple afirmación en la demanda de la titularidad del derecho activo que se reclama, así como la afirmación pasiva de la obligación en cabeza de los demandados, lo cual fue cumplido en la demanda que nos ocupa, y así se declara.

Llama la atención de este sentenciador de Alzada, que el a-quo, en el Capítulo V del fallo recurrido, literal “A”, al explicar lo que la doctrina y nuestra jurisprudencia han entendido como “cualidad”, necesaria para obrar en juicio, emplea acertadamente la clarificadora opinión de Loreto, quien entiende por cualidad o legitimación ad causam, la: “(...) relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley concede la acción [legitimación activa] o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera [legitimación pasiva] (...)”. Nótese como Loreto explica, muy brevemente, “la cualidad necesaria para obrar en juicio” diciendo que debe observarse tanto al demandante (sujeto activo) como al demandado contra quien obra la acción (sujeto pasivo), concretamente considerados, y compararse con los sujetos abstractos (activos y pasivos) a quienes la ley legitima como sujetos activos y como sujetos pasivos. Para Loreto queda claro que la cualidad para estar en juicio debe verificarse tomando al demandante, plenamente identificado en la demanda (sujeto concreto), con el carácter que este se atribuye para ejercer la acción, y compararlo con un sujeto abstracto cualquiera, a quien la ley legitima para ejercer ese derecho que el demandante pretende con el ejercicio de su acción. Lo propio debe hacerse para determinar la cualidad pasiva.

De manera que, si para el resarcimiento de los daños pretendidos en este juicio nuestra legislación legitima al propietario de los bienes muebles supuestamente dañados y/o extraviados, entonces, la cualidad procesal para obrar se cumple tomando al demandante (sujeto concretamente considerado), que en nuestro caso son CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFGRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., y verificar si éstos se atribuyen la cualidad de propietarios en nombre propio para ejercer su pretensión, y verificar, ahora en abstracto, si nuestra legislación legitima al propietario de esos bienes, caso en el cual con la sola afirmación se cumple con la legitimación ad causam, o si por el contrario nuestra legislación legitima a otro sujeto distinto al propietario (como el arrendatario o comodatario por ejemplo), caso en el cual prosperaría la falta de cualidad.

De manera que, si nuestra legislación legitima al propietario que padece el daño en su patrimonio por la pérdida de esos bienes muebles, y habiendo alegado ambos demandantes su cualidad de propietarios de esos bienes, entonces con esa sola afirmación quedó cumplido el requisito de la cualidad para obrar en derecho.

Igual sucede respecto de la cualidad de los sujetos pasivos. Si nuestra legislación atribuye responsabilidad al depositario judicial o al guardián material (como lo califica la parte demandante) por los daños que cause en el desempeño de sus funciones u obligaciones, entonces la cualidad para obrar se cumple considerando ese sujeto abstracto a quien la ley legitima como responsable y compararlo con el carácter que en la demanda se le atribuye a los demandados, y de existir identidad entre el sujeto abstracto que la ley legitima y el sujeto concreto que fue demandado, entonces, interpretando a Loreto, se cumple la legitimación ad causam o cualidad procesal para obrar en juicio. Y cabe agregar que, el entrar a considerar si los demandante son o no son realmente titulares del derecho de propiedad que se atribuyen para demandar, o considerar si los demandados son o no son realmente depositario judicial o guardián material y por ende responsables de los daños cuya indemnización se demanda, no es un asunto que corresponda a la cualidad para obrar, sino por el contrario, corresponde a los requisitos de procedencia de la acción que el Juez debe examinar al resolver el fondo de la controversia. Y en la sentencia recurrida los argumentos que el a-quo empleó para resolver las distintitas faltas de cualidad (activas y pasivas) que propusieron los demandantes, se corresponden con el examen de los requisitos de procedencia de la acción, es decir, con el examen de la existencia de la titularidad de los derechos de propiedad que se atribuyen los demandantes, y el examen de la existencia de la titularidad de las obligaciones y del carácter que los demandantes le atribuyen a las empresas demandadas, cosa que solo puede resolverse al examinar el fondo del asunto.

Aclarado lo anterior y observando que el a-quo cita expresamente el criterio de Loreto, no es comprensible que la recurrida haya errado en la aplicación las enseñanzas de L.L.. Por esa razón, y con fundamento en todo lo expuesto anteriormente, se modifica la sentencia apelada en cuanto a la falta de cualidad activa y pasiva alegadas por los demandados, y como consecuencia de ello, esta Alzada establece expresamente, que: 1) Se confirma la cualidad activa de ambas empresas demandantes, pero con la motivación expuesta en esta decisión, quedando modificada la motivación expuesta por el a-quo. 2) Se confirma la cualidad pasiva de MI CASA, E.A.P., C.A., con la motivación expuesta en este fallo y quedando modificada la motivación expuesta en la decisión recurrida. 3) Se revoca en todas y cada una de sus partes la decisión de falta de cualidad de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., contenida en el fallo recurrido, quedando establecido que dicha empresa tiene la cualidad necesaria como sujeto pasivo para obrar en este juicio, en los términos antes expuestos; y así se declara.

DE LA IMPUGNACIÓN DEL VALOR DE LA DEMANDA

Por lo que respecta a la cuantía en que fue estimada la demanda, el Tribunal observa:

Las empresas demandantes estimaron su pretensión en la suma de seis mil setecientos cuarenta y ocho millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 6.748.165.400,oo), que reconvertidos al nuevo signo monetario equivalen a la cantidad de seis millones setecientos cuarenta y ocho mil ciento sesenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs.F. 6.748.165,40).

En su escrito de contestación a la demanda, la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., si bien es cierto que criticó la suma de dinero pretendida por uno de los codemandados, a saber, CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., la cual asciende a la cantidad de cinco mil setecientos sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.764.665.400,oo), que luego de reconvertidos equivalen a cinco millones setecientos sesenta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco millones de bolívares con cuarenta céntimos (Bs. F. 5.764.665,40), diciendo que los mismos fueron adquiridos por veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) (reconvertidos hacen Bs. F. 20.000,oo), y que a pesar de ello pretende que se le pague la cantidad ya expresada, no menos cierto es que no impugnó expresamente dicha cuantía, de manera que por lo que respecta a ese cuestionamiento el tribunal no tiene materia sobre que decidir, puesto que se requiere que el interesado impugne la cuantía o estimación hecha por la parte actora señalando los motivos en que funda su impugnación, debiendo indicar si lo hace por exagerada o por irrisoria, lo cual no se hizo.

Pero, la representación judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., al dar contestación a la demanda, procedió a impugnar la estimación total de la demanda alegando que es exagerada. Tal impugnación se hizo en los términos siguientes: “Niego que los bienes descritos en el libelo de la demanda presenten algún daño o hayan sido sustraídos, e igualmente niego el valor que les atribuye la parte demandante por ser exagerado, razón esta por la cual impugno la cuantía estimada por la parte actora para esta demanda.”

Ciertamente que, conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, cuando el valor de la cosa demandada no conste pero sea apreciable en dinero, el demandante debe estimarla; y si la parte demandada considera que esa estimación es errada puede rechazarla por considerarla insuficiente o exagerada, formulando a tal efecto su contradicción. Tal rechazo debe hacerse en forma expresa y además, como acertadamente lo sostiene la recurrida citando decisiones del Alto Tribunal de la Nación, debe señalarse expresamente si se considera exagerada o insuficiente, requisito este cuya omisión conlleva a considerar como no rechazada la cuantía.

En el caso que nos ocupa MI CASA, E.A.P., C.A., al rechazar la demanda alegó que la consideraba exagerada, de manera que con ello se cumple la formalidad que ha venido exigiendo nuestra casación. Ese rechazo le atribuye la carga de demostrar el verdadero valor de la demanda y con ese fin alegó que los bienes de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., fueron comprados a LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., por la suma de veinte millones de bolívares (20.000.000,oo), conforme consta en el documento auténtico que la misma parte demandante promovió oportunamente y que corre inserto a los folios 304 a 308.

Al examinar ese documento el Tribunal aprecia que el mismo ciertamente contiene el valor (Bs. 20.000.000,oo), por el cual fueron adquiridos los bienes que allí se describen, y cuya propiedad quedó establecida en este juicio a favor de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. Sobre el particular el a-quo desestimo ese valor contenido en el documento invocando como fundamento para ello que ese documento no contiene todos los bienes propiedad de la parte demandante que se identificaron en la demanda.

Cabe recordar que en este proceso existe un litisconsorcio activo conformado por CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., de manera que cada una de ellas tiene un interés particular que estimó en su demanda. Dentro de ese interés estimado por los demandantes se encuentran el pago de la mano de obra para el montaje de bienes y recuperación de accesorios para la instalación de los bienes. El rechazo de esa estimación, cuando el valor de la demanda no consta en los autos, como sucede en el caso que nos ocupa, le impone al impugnante la carga de demostrar en forma cierta el valor del derecho deducido en juicio. Ciertamente como lo afirma MI CASA, E.A.P, C.A., en los autos existe el mencionado documento auténtico que acredita la adquisición por la suma de veinte millones de bolívares (bs. 20.000.000,oo) de los bienes cuya propiedad logró demostrar CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., pero, es conveniente aclarar que, independientemente de la propiedad sobre esos bienes el interés que en este juicio se deduce no se circunscribe a la restitución de los mismos, sino que también comprende, como se indicó antes, el pago de la mano de obra y recuperación de accesorios, cuyos valores no consta en los autos y el impugnante no demostró por los medios probatorios que la ley le concede.

En ese mismo orden de ideas, no logró demostrar MI CASA, E.A.P, C.A., el verdadero valor del interés deducido en este juicio por la codemandada LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a este sentenciador a rechazar, como en efecto se rechaza declarándola improcedente, la impugnación de la cuantía realizada por MI CASA, E.A.P., C.A., confirmándose así con ello la estimación que las empresas demandantes hicieron en la demanda, que reconvertida conforme a la ley de la materia asciende a la cantidad de seis millones setecientos cuarenta y ocho mil ciento cuarenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs. F. 6.748.165,40), y así se declara.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Para la resolución de esta controversia debe tenerse presente, en todo momento, que cada parte tiene una carga probatoria dentro del proceso que encuentra su fundamento en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé, en primer lugar, que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. (...)”, y luego, conforme a esa misma disposición del texto adjetivo, el cual encuentra mayor cumplida corroboración en el artículo 1.354 del Código Civil, nuestro legislador prevé, que: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (...).”

De ambas disposiciones resulta sumamente claro que, siendo el demandante quien pretende en el proceso el cumplimiento de una obligación, debe este demostrar la existencia de tal obligación y una vez constatada su existencia corresponderá luego al Juez examinar los hechos extintivos o impeditivos que haya podido alegar la parte demandada. Es decir, que en primer lugar debe examinarse si la obligación cuyo cumplimiento se demanda por parte del demandante realmente existe en cabeza de los demandados. Aclarado esto, pasa seguidamente el sentenciador a analizar los hechos alegados y las pruebas aportadas que conduzcan a demostrar la existencia de la obligación, y el o los sujetos obligados a cumplirla.

ALEGATOS DEL LIBELO DE LA DEMANDA

En ese sentido observa el Tribunal al examinar el libelo de la demanda, que el abogado A.G., apoderado judicial de la parte demandante (CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y la GLASIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A.), alega que el día 08 de Enero de 1997, fue embargado un inmueble (Galpón) propiedad de la empresa TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., sociedad de comercio domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de Mayo de 1991, bajo el Nº 48, Tomo 93-A Sgdo., en el cual operaba su representada. Nótese en primer lugar que son dos las empresas que representa el mencionado abogado, pero al referirse a que en el galpón embargado operaba su representada lo hace en singular y no especifica cual de las dos empresas demandantes operaba en el galpón embargado. Sin embargo, en el acta de embargo el Tribunal que ejecutó la dejó constancia que en el sitio del embargo notificó al ciudadano N.A.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 7.318.000, en su carácter de Jefe de la empresa CORCA, o sea, CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., de manera que con ello queda claro que la empresa a la cual se refiere el abogado A.G., cuando afirma que su representaba operaba en el galpón de TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., es precisamente la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA), lo cual queda corroborado con la afirmación explícita de A.G., en el libelo de la demanda, donde expuso: “(...) y precisamente es en ese inmueble donde estaba operando la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., y por lo tanto donde estaban instalados todos los equipos necesarios para el proceso de producción (...)”.

Se deduce de lo alegado en el libelo de la demanda que el embargo fue practicado el 08 de Enero de 1997, sobre el referido galón propiedad de TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., con motivo del juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que intentó en su contra la empresa LA PRIMOGÉNITA, E.A.P.

Luego, el abogado A.G., apoderado judicial de las empresas demandantes, afirma en la demanda que en la fecha fijada (08 de enero de 1997) se constituyó el Tribunal (Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre) en el lugar de la ejecución, procediendo al embargo ejecutivo (del galpón), nombrándose como depositaria judicial a “ORFACA”, o sea, a la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A., representada en ese acto por la ciudadano B.A.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-8.642.414, aceptando ésta el nombramiento y prestando el el juramento de ley. Y se afirma también en el libelo de la demanda, que dentro de ese galpón había una serie de bienes muebles que fueron descritos en el acta de embargo y que la parte actora identifica en el libelo de la demanda, los cuales son: 1) Máquina de escribir marca XEROX modelo 6015, 2) Estante de madera con dos entrepaños y mesa auxiliar, 3)Archivador de metal de tres gavetas, 4)Archivador de madera y bisopan, 5) Máquina de escribir OLIVETTI, 6)Juego de recibo de tres piezas forrado de tela floreada, 7) Silla secretarial, 8) Dos sillas para visitantes, 9) Dos mesas de centro de metal y tope de vidrio, 10) Archivador de metal de 4 gavetas, 11) Estante de metal de 4 entrepaños, 12) Mesa de bisopan rectangular, 13) Computadora y monitor ESPECTROM, tablero SUNSHINE, floping CREATIVE, 14) Impresora EPSON LQ-1070, 15) Impresora EPSON LX-810, 16) Mause modelo 600, 17) Dos Cornetas Stereos CS-150, 18) Mesa de Computadora, 19) Regulador de Voltaje AVTEX, 20) Fotocopiadora XEROX 1020, 21) Calculadora CASIO, 22) Teléfono PANASONIC, 23) Estante de fórmica de 2 entrepaños, 24) Escritorio de fórmica de 2 gavetas, 25) Silla secretarial, 26) Silla de visitante, 27) Perforador de papel, 28) Sacapuntas eléctrico, 29) Teléfono marca A1, 30) Intercomunicador Nacional, 31) Archivador de 3 gavetas de metal, 32) Fax marca CANNON, 33) Juego de escritorio: mesa principal y una auxiliar de fórmica con silla ejecutiva y dos para visitantes, 34) Telefonera ejecutiva, 35) Nevera ejecutiva marca ADMIRAL, 36) Biblioteca metálica, 37) Dos cuadros, 38) Central telefónica marca AIA412, 39) Caja fuerte TORRES SAFE, 40) Teléfono A12A, 41) Sumadora solar marca DIGITS, 42) Monitor de computadora SAMSUNG, 43) Teclado, floping y mesa de computadota en fórmica, 44) Escritorio de fórmica, 45) Silla ejecutiva, silla secretarial y silla de visitante, 46) Dos estantes de metal con sus entrepaños, 47) Camilla de uso médico, 48) Aire acondicionado GENERAL ELECTRIC, 49) Archivador de 4 gavetas, 50) Seis gabinetes de pared, 51) Tres mesas adosadas a la pared, 52) Escritorio de fórmica secretarial, silla semiejecutiva e intercomunicador nacional, 53) 517 gaveras vacías, 54) 768 gaveras con botellas, 55) Aire acondicionado 21.000 BTU FRILDRICH, 56) Enfriador de agua ETERNA, 57) Freezer FRIGILUX, 58) Dos motores GENERAL ELECTRIC 10 HP, 59) Motor CENTURY PUMP 6 HP, 60) Motor COLOMBO 5 HP, 61) Motor ALTERNATIVE CORRENT 3 HP, 62) Dos motores RELIANCE 10 HP, 63) Motor ASEA 20 HP, 64) Motor VARIATE 30 HP, 65) Motor EURODRIVE 10 HP, 66) Once motores de 5 HP, 67) Tres bombas de agua sumergibles de 10 HP, 68) Caja de herramientas completa, 69) Dos correas de la lavadora de botellas, 70) Taladro de banco, 71) Compresor de amoníaco VILTER de 6 pistones, 72) Compresor de aire de tornillo ATLAS COPCO, 73) Enfriador de aire ATLAS COPCO, 74) Compresor ATLAS COPCO, 75) Tanque recibidor, 76) Torre de enfriamiento, 77) Diez refrigeradores, 78) Cava, 79) Manómetro – Perforadora, 80) Autoclave de 100 PSI, 81) Esterilizador ultravioleta, 82) Bomba sanitaria, 83) Probador de carbonatación, 84) Probador de gas CO2, 85) Probador de porcentaje de agua/jarabe, 86) Refractómetro, 87) Probador de aplicación adecuada, 88) Calibrador, 89) Micrómetro de punto, 90) Desgasificador, 91) Clorímetro, 92) PH-METRO marca ESTECH, 93) Porta buretra, 94) Bomba de presión MILIPORE, 95) Estufa MILIPORE, 96) Tres motores bomba marca SULZER de 7.5 HP, 97) Cuatro motores eléctricos marca NEUMAN 250, 98) Tanque de acero inoxidable 430 lts, 99) Tanque de acero inoxidable 500 lts, 100) Tanque acero inoxidable 1.300 lts, 101) Cuatro tanques acero inoxidable 2.500 lts, 102) Tanque acero inoxidable 8.000 lts, 103) Tanque de acero inoxidable LIGHTIN NC-4 420 galones con agitador, 104) Tanque de filtrado de jarabe de acero inoxidable, 105) Tanque de suministro de CO2, 106) Dos tanques con filtros de arena y de carbón en acero al carbono de 4.500 lts/hr cada uno, 107) Tanque purificador con resina en acero al carbono de 5.600 lts/hr, 108) Tanque para cal de 500 lts, 109) Tanque para tratamiento de aguas blancas con motoreductor en acero al carbono de 7.500 lts, 110) Tanque filtro de carbón en acero al carbono de 29.000 lts, 111) Cava de refrigeración, 112) Caldera tubular marca ECLIPSE, 113) Cuatro bombas marcas BALDOR, CENTURY PUMP MOTOR, USA ELECTRICAL y BBC (sistema hidroneumático y contra incendio), 114) Bomba dosificadora, 115) Registrador de botellas, 116) Túnel de pasteurización, 117) Detector de nivel de llenado, 118) Detector de cajas llenas, 119) Carbo – rodillo, 120) Tapadora, 121) Codificador, 122) Encajonador, 123) Máquina para mezclar refrescos marca CARBO COOLER, 124) Máquina para mezclar refrescos FLOW-MIX, 125) Máquina termoencigible Nº 0389, 126) Desempacadora de botellas, 127) Despaletizador, 128) Mesa de distribución, 129) Rinser (enjuagadora), 130) 23 mts de bandas transportadoras, 131) Lavadora de botellas LA DE WIG, 132) Enjuagadora de gaveras, 133) Balanza tipo plataforma marca TOLEDO, 134) Máquina llenadora tapadora marca MEYER de 36 válvulas, 135) Etiquetadora marca TOVER, 136) Tolva recicladora de vidrio, 137) Accesorios de máquinas, 138) Materiales eléctricos, 139) Stock de repuestos de equipos varios, 140) Equipo para el suministro de CO2, y 141) Monta-carga FIAT serial 3188-78F.

Y luego, alega el abogado A.G., en el libelo de la demanda que, para finalizar la ejecución de la medida de embargo, la ciudadana B.A., en representación de la Depositaria Judicial, expuso lo siguiente: “Hago del conocimiento del Tribunal que para el resguardo de los bienes existentes en la empresa es necesario contratar los servicios de un vigilante privado”, y afirma también el abogado A.G., que luego de ello en forma seguida la parte actora, o sea, LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., expuso lo siguiente: “Manifiesto al Tribunal que mi representada está conforme con contratar los servicios de un vigilante privado sufragando los honorarios del mismo”. Y para corroborar esa afirmación suya se remite a la página 75 del Anexo “F”.

En otro párrafo de la demanda el abogado ARURO GUTIERREZ, alega que el 12 de Marzo de 1997, la ciudadana B.A., representante de la Depositaria Judicial, diligenció haciendo saber el Tribunal que el servicio de electricidad en el galpón fue suspendido, y que de no reestablecerse el Tribunal ordene el traslado de los bienes muebles a los depósitos de ORFACA. Para corroborar esa afirmación igualmente se remite a las páginas 77 y 78 del Anexo “F”.

Y sigue alegando A.G., en el libelo de la demanda, que el 19 de Marzo de 1997, el Tribunal de la causa participó al Gerente de LA PRIMOGÉNITA, E.A.P, lo referido a la suspensión del servicio eléctrico a fin de que se sirviera hacer los trámites necesarios para que el servicio sea restablecido, y para constatar esa afirmación suya se remite a la página 79 del Anexo “F”. Afirma también el apoderado judicial de las empresas demandantes, que se realizaron varias inspecciones en el inmueble para dejar constancia de su deterioro y de la falta de algunos bienes muebles que se encontraban en el mismo. También afirma que MI CASA, E.,A.P, C.A. y ORFACA, actuaron de manera negligente, indolente, apática, indiligente, y que la vigilancia asumida por MI CASA, E.A.P., C.A., fue totalmente inoperante ya que en sus propios ojos se extraviaron la mayoría de los bienes. Posteriormente, en el capítulo correspondiente a las “conclusiones y petitorio” del referido libelo de la demanda, el abogado A.G., apoderado de las empresas demandantes, alega que, al ser nombrada como depositaria judicial la empresa ORFACA, esta adquirió las obligaciones que le impone la ley de custodiar, conservar, administrar y defender los bienes como un buen padre de familia, pero que las diferentes inspecciones judiciales revelan que esas obligaciones nunca se cumplieron por el mal estado de algunos bienes y el extravío de otros. Y agrega que la mencionada depositaria judicial incumplió absolutamente su responsabilidad, porque nunca proveyó lo necesario para la conservación de los bienes, y alega también que la responsabilidad no es solo de la depositaria judicial sino también de MI CASA, E.A.P., ya que los bienes estaban bajo su vigilancia, asumida por ella en su momento, y que ésta debía informar la desaparición de los bienes y no lo hizo. Y afirma que MI CASA, E.A.P., en este caso actuó como Guardián Material al asumir la vigilancia de los bienes de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFON, C.A., con el consentimiento y aprobación del Tribunal y convenimiento de las partes, excluyendo al ejecutado y a su representada; y que en el caso de la depositaria judicial ORFACA, nombrada y juramentada por el Tribunal, se convierte en guardián jurídico , y que por ello existe una responsabilidad compartida, ya que la depositaria judicial nombrada y juramentada es ORFACA, y esta delegó parte de sus obligaciones en MI CASA, E.A,.P., aceptando ésta dicha obligación, y que por ello ambas sociedades son culpables de daño material causado.

De todo lo resumido anteriormente se evidencia que la parte actora alega la responsabilidad de MI CASA, E.A.P, C.A. y la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A. (ORFACA), por haber asumido la primera la obligación de guardián material de los bienes que se encontraban dentro del galpón embargado, y la segunda por haber sido designada y juramentada como depositaria judicial, que delegó en MI CASA, E.A.P., C.A., parte de sus obligaciones.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA PARTE ACTORA

En resumen, lo expuesto anteriormente delimita la carga probatoria que corresponde a las empresas demandantes, puesto que, como se indicó anteriormente con fundamento en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, las partes tienen la carga de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla. En ese sentido, el Tribunal observa que la parte actora alega ser propietaria de los bienes muebles que se encontraban dentro del galpón embargado, los cuales señaló en el libelo de la demanda (los enumerados en este fallo), de manera que le corresponde demostrar el título de propietario que de esos bienes le corresponde a las empresas demandantes. También se afirmó que esos bienes fueron extraviados algunos y deteriorados otros, es decir, alegó el daño de esos bienes cuya propiedad se atribuye, razón por la cual debe demostrar en forma fehaciente la ocurrencia de ese daño que alega. Y también se alega que los responsables de ese daño son MI CASA, E.A.P, C.A., por haber asumido la obligación de guardián material de los bienes, y porque la depositaria Judicial ORFACA le delegó parte de sus obligaciones, y que ORFACA es responsable como guardián jurídico por ser la Depositaria Judicial nombrada y juramentada por el tribunal. Es decir, que la responsabilidad que la parte demandante le atribuye a MI CASA, E.A.P, C.A., se fundamenta en la afirmación que hace la parte actora de que dicha empresa asumió la obligación de guardián material en el acta de embargo de fecha 08 de Enero de 1997, y la responsabilidad que le atribuye a la Depositaria Judicial ORFACA, se fundamenta en haber sido nombrada como depositaria judicial en el acto de embargo de fecha 08 de enero de 1997. De manera que corresponde a la parte actora demostrar en forma fehaciente que MI CASA, E.A.P., C.A., asumió la obligación de guardián material de los bienes cuya indemnización se demanda, y que la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), fue nombrada depositaria judicial de los mismos. Ello en virtud de que la parte actora demanda la responsabilidad objetiva de ambas empresas derivadas de la obligación de custodia de los bienes que le atribuyó en la demanda a cada una. Para ello, como es obvio, resulta de suma importancia conocer las actas procesales del expediente judicial contentivo del juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA, E.A.P contra la empresa TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., y en el cual se practicó el embargo de fecha 08 de Enero de 1997, con motivo del cual la parte demandante alega que las empresas demandadas asumieron la obligación de guardián material (MI CASA, E.A.P, C.A.) y guardián jurídico (ORFACA).

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Consta en los autos que el a-quo, en fecha 30 de Enero de 2008, dictó sentencia en este juicio en la cual declaró sin lugar la falta de cualidad pasiva y activa invocada por MI CASA, E.A.P, C.A., declarando al afecto que la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., tiene cualidad activa, sobre la base de que afirmó que funcionaba en el inmueble embargado propiedad de TECNOINDUSTRA AGX, C.A., y que esa afirmación no fue desvirtuada sino que se confirma por el acta de embargo donde el tribunal ejecutante dejó constancia de haber notificado a N.G., en su carácter de Jefe de Transporte de la empresa CORCA, y de allí, concluyó el a-quo que dicha empresa tenía la posesión de esos bienes muebles, aplicando la consecuencia del artículo 794 del Código Civil presumiendo por ello que al estar en posesión de los bienes muebles tal posesión equivale a título. Así estableció la recurrida la propiedad de los bienes a favor de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA), y por esa razón declaró que sí tiene cualidad activa. Por lo que respecta a LA GLACIERE GASEOSAS SIFON, C.A., la recurrida estableció que dicha empresa solo demostró, mediante prueba documental, la propiedad sobre tres (3) vehículos, y respecto de los mismos quedó legitimada pero para el resto de los bienes cuya indemnización pidió la deslegitimó por no haber acreditado su propiedad sobre los mismos. Luego, por lo que respecta a la falta de cualidad pasiva de MI CASA, E.A.P., C.A., la recurrida consideró que dicha entidad financiera sí tiene cualidad porque en el acta de embargo ejecutivo de fecha 08 de Enero de 1997, si bien es cierto que LA PRIMOGÉNITA, E.A.P, C.A., no fue designada depositaria judicial de bien mueble alguno, también es cierto que dicha entidad financiera asumió, por sí misma, el compromiso de su guarda y custodia. Y por último, por lo que respecta a la falta de cualidad activa y pasiva alegada por la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A. (ORFACA), se observa que la Depositaria Judicial fundamentó la falta de cualidad de CORPORACUIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., alegando que dicha empresa compró los bienes a LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., en mal estado, y que por esa razón debía demandarse a la vendedora por saneamiento. La referida falta de cualidad fue resuelta por el a-quo, así:

En este sentido, observa quien aquí decide, que los planteamientos antes expuestos no son pertinentes para fundamentar la falta de cualidad pasiva de la que alega adolecer la Depositaria Judicial co-demandada de autos, en tanto y en cuanto, no aportan razón alguna que justifique esa falta de cualidad que invoca, para actuar en el presente procedimiento como demandada; además que, cabe advertir, el alegato de la insatisfacción del presupuesto procesal de la legitimación ad causam, no puede sostenerse pretendiendo traer a los autos supuestos de hechos excluyentes de los fundamentos de hecho contenidos en la demanda, al punto de modificar la causa de pedir del accionante. En consecuencia, este Tribunal desecha tales argumentos por impertinentes y así se establece.

Y por lo que respecta a la falta de cualidad pasiva de la Depositaria Judicial, sustentada en que no fueron embargados los bienes muebles y no se le nombró como depositaria judicial de los mismos, el aquo declaró procedente la referida falta de cualidad, exponiendo lo siguiente:

Por otra parte, dicho sea de paso, si bien consta al folio 401 del presente expediente, copia certificada de diligencia de fecha 12 de Marzo de 1997, suscrita por la representante legal de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., a través de la cual pone en conocimiento a la PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. (en el juicio que ésta siguiera por Ejecución de Hipoteca contra TECNOINDUSTRIA AGX, C.A.) de la suspensión del servicio de energía eléctrica en el inmueble que mantenía bajo su guarda y custodia; y asimismo, manifiesta “…que si dentro de tres días no se restablece el servicio de Energía Eléctrica, le solicito al Tribunal ordenar el traslado de los bienes muebles a los Depósitos de la Depositaria…”, tal como lo adujera la representación judicial accionante en su libelo de demanda; sin embargo, observa esta operadora de justicia que, no se demostró en el juicio que nos ocupa, que tal traslado se haya acordado judicialmente o de otra forma realizado; por lo que en criterio de este Tribunal, no está acreditado que la Depositaria Judicial haya asumido la guarda y custodia de aquellos bienes muebles y así se establece.-

En conclusión, sobre la base de los razonamientos esgrimidos y, en el entendido de que el Depósito Judicial en fase ejecutiva, concierne exclusivamente a los bienes que han sido afectados por el Embargo Ejecutivo, tal como se desprende de los artículos 539 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, estima quien aquí decide que la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), carece de cualidad para actuar como demandada en la causa que nos ocupa, por cuanto no recayó en ella designación ni juramentación alguna, como depositaria de los bienes muebles que se hallaban dentro del inmueble embargado, puesto que dichos bienes muebles no habían sido afectados por medida preventiva ni ejecutiva; a la par de que no se acreditó en autos siquiera, que ORFACA hubiese asumido de hecho la guarda y custodia de los mismos. Así se establece.

Por último, a modo de complemento, sirva como aclaratoria que, no siendo ORFACA depositaria judicial de los bienes muebles tantas veces nombrados, no delegó ella función o responsabilidad alguna de tal naturaleza, en la sociedad mercantil LA PRIMOGÉNITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. (hoy MI CASA, E.A.P., C.A.), toda vez que carecía de ellas. Y así se resuelve.

Posteriormente, la recurrida estableció la responsabilidad de MI CASA, E.A.P, C.A., por los daños reclamados en este juicio, sustentado en las inspecciones judiciales practicadas y que acreditan el deterioro, desmantelamiento y extravío de los bienes, y sobre la base de que, a su juicio, LA PRIMOGÉNITA, E.A.P, C.A., exteriorizó espontáneamente su voluntad de resguardar los bienes muebles, recibiendo éstos ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, frente al cual adquirió tal compromiso, produciéndose así la tradición de los muebles. Y agrega que, “Debe entenderse de esta manera, pese a que no los retiró del inmueble embargado, habida cuenta de que la particularidad o modalidad del “resguardo” asumido, consistió en conservarlos en el inmueble donde reposaban para el momento del embargo, procurando su vigilancia privada”.

Y en el párrafo siguiente agrega la recurrida, que: “En consecuencia, conforme al argumento que precede, LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A. sí fungió como un verdadero depositario de los bienes muebles señalados en el Acta de embargo, siendo ese depósito de tipo voluntario, por nacer de la voluntad de la entidad bancaria depositaria y así se establece”.

En opinión del a-quo, la responsabilidad de MI CASA, E.A.P, C.A., resulta de que LA PRIMOGÉNITA,, E.A.P, C.A., asumió voluntariamente la custodia de los bienes muebles y que por esa razón quedó constituido un depósito voluntario frente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.

DE LA DETERMINACIÓN DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. LA PROPIEDAD

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente con el fin de establecer si la parte actora demostró los hechos que debe acreditar en esta causa, es decir, los requisitos de procedencia de la acción, como lo son: A) la propiedad que se atribuye sobre los bienes cuya indemnización reclama, B) los daños causados a los bienes muebles cuya propiedad se atribuye o el extravío o deterioro de los mismos, C) así como la responsabilidad por los daños causados, determinada por una relación de causalidad (causa a efecto) que determine la obligación de MI CASA, E.A.P., C.A. de cuidar dichos bienes como guardián material, y que el a-quo consideró como un depósito voluntario, y la obligación de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), como depositario judicial o guardián jurídico de dichos bienes muebles, esta Alzada encuentra lo siguiente:

Propiedad de los bienes muebles por parte de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A.: En el libelo de la demanda la referida empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., se atribuye la propiedad sobre los bienes siguientes: 1) Máquina de escribir marca XEROX modelo 6015, 2) Estante de madera con dos entrepaños y mesa auxiliar, 3)Archivador de metal de tres gavetas, 4)Archivador de madera y bisopan, 5) Máquina de escribir OLIVETTI, 6)Juego de recibo de tres piezas forrado de tela floreada, 7) Silla secretarial, 8) Dos sillas para visitantes, 9) Dos mesas de centro de metal y tope de vidrio, 10) Archivador de metal de 4 gavetas, 11) Estante de metal de 4 entrepaños, 12) Mesa de bisopan rectangular, 13) Computadora y monitor ESPECTROM, tablero SUNSHINE, floping CREATIVE, 14) Impresora EPSON LQ-1070, 15) Impresora EPSON LX-810, 16) Mause modelo 600, 17) Dos Cornetas Stereos CS-150, 18) Mesa de Computadora, 19) Regulador de Voltaje AVTEX, 20) Fotocopiadora XEROX 1020, 21) Calculadora CASIO, 22) Teléfono PANASONIC, 23) Estante de fórmica de 2 entrepaños, 24) Escritorio de fórmica de 2 gavetas, 25) Silla secretarial, 26) Silla de visitante, 27) Perforador de papel, 28) Sacapuntas eléctrico, 29) Teléfono marca A1, 30) Intercomunicador Nacional, 31) Archivador de 3 gavetas de metal, 32) Fax marca CANNON, 33) Juego de escritorio: mesa principal y una auxiliar de fórmica con silla ejecutiva y dos para visitantes, 34) Telefonera ejecutiva, 35) Nevera ejecutiva marca ADMIRAL, 36) Biblioteca metálica, 37) Dos cuadros, 38) Central telefónica marca AIA412, 39) Caja fuerte TORRES SAFE, 40) Teléfono A12A, 41) Sumadora solar marca DIGITS, 42) Monitor de computadora SAMSUNG, 43) Teclado, floping y mesa de computadota en fórmica, 44) Escritorio de fórmica, 45) Silla ejecutiva, silla secretarial y silla de visitante, 46) Dos estantes de metal con sus entrepaños, 47) Camilla de uso médico, 48) Aire acondicionado GENERAL ELECTRIC, 49) Archivador de 4 gavetas, 50) Seis gabinetes de pared, 51) Tres mesas adosadas a la pared, 52) Escritorio de fórmica secretarial, silla semiejecutiva e intercomunicador nacional, 53) 517 gaveras vacías, 54) 768 gaveras con botellas, 55) Aire acondicionado 21.000 BTU FRILDRICH, 56) Enfriador de agua ETERNA, 57) Freezer FRIGILUX, 58) Dos motores GENERAL ELECTRIC 10 HP, 59) Motor CENTURY PUMP 6 HP, 60) Motor COLOMBO 5 HP, 61) Motor ALTERNATIVE CORRENT 3 HP, 62) Dos motores RELIANCE 10 HP, 63) Motor ASEA 20 HP, 64) Motor VARIATE 30 HP, 65) Motor EURODRIVE 10 HP, 66) Once motores de 5 HP, 67) Tres bombas de agua sumergibles de 10 HP, 68) Caja de herramientas completa, 69) Dos correas de la lavadora de botellas, 70) Taladro de banco, 71) Compresor de amoníaco VILTER de 6 pistones, 72) Compresor de aire de tornillo ATLAS COPCO, 73) Enfriador de aire ATLAS COPCO, 74) Compresor ATLAS COPCO, 75) Tanque recibidor, 76) Torre de enfriamiento, 77) Diez refrigeradores, 78) Cava, 79) Manómetro – Perforadora, 80) Autoclave de 100 PSI, 81) Esterilizador ultravioleta, 82) Bomba sanitaria, 83) Probador de carbonatación, 84) Probador de gas CO2, 85) Probador de porcentaje de agua/jarabe, 86) Refractómetro, 87) Probador de aplicación adecuada, 88) Calibrador, 89) Micrómetro de punto, 90) Desgasificador, 91) Clorímetro, 92) PH-METRO marca ESTECH, 93) Porta buretra, 94) Bomba de presión MILIPORE, 95) Estufa MILIPORE, 96) Tres motores bomba marca SULZER de 7.5 HP, 97) Cuatro motores eléctricos marca NEUMAN 250, 98) Tanque de acero inoxidable 430 lts, 99) Tanque de acero inoxidable 500 lts, 100) Tanque acero inoxidable 1.300 lts, 101) Cuatro tanques acero inoxidable 2.500 lts, 102) Tanque acero inoxidable 8.000 lts, 103) Tanque de acero inoxidable LIGHTIN NC-4 420 galones con agitador, 104) Tanque de filtrado de jarabe de acero inoxidable, 105) Tanque de suministro de CO2, 106) Dos tanques con filtros de arena y de carbón en acero al carbono de 4.500 lts/hr cada uno, 107) Tanque purificador con resina en acero al carbono de 5.600 lts/hr, 108) Tanque para cal de 500 lts, 109) Tanque para tratamiento de aguas blancas con motoreductor en acero al carbono de 7.500 lts, 110) Tanque filtro de carbón en acero al carbono de 29.000 lts, 111) Cava de refrigeración, 112) Caldera tubular marca ECLIPSE, 113) Cuatro bombas marcas BALDOR, CENTURY PUMP MOTOR, USA ELECTRICAL y BBC (sistema hidroneumático y contra incendio), 114) Bomba dosificadora, 115) Registrador de botellas, 116) Túnel de pasteurización, 117) Detector de nivel de llenado, 118) Detector de cajas llenas, 119) Carbo – rodillo, 120) Tapadora, 121) Codificador, 122) Encajonador, 123) Máquina para mezclar refrescos marca CARBO COOLER, 124) Máquina para mezclar refrescos FLOW-MIX, 125) Máquina termoencigible Nº 0389, 126) Desempacadora de botellas, 127) Despaletizador, 128) Mesa de distribución, 129) Rinser (enjuagadora), 130) 23 mts de bandas transportadoras, 131) Lavadora de botellas LA DE WIG, 132) Enjuagadora de gaveras, 133) Balanza tipo plataforma marca TOLEDO, 134) Máquina llenadora tapadora marca MEYER de 36 válvulas, 135) Etiquetadora marca TOVER, 136) Tolva recicladora de vidrio, 137) Accesorios de máquinas, 138) Materiales eléctricos, 139) Stock de repuestos de equipos varios, 140) Equipo para el suministro de CO2, y 141) Monta-carga FIAT serial 3188-78F.

La propiedad sobre los bienes descritos anteriormente, la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., se la atribuyó con fundamento en el documento autenticado que en copia simple anexó marcado con la letra “H” al libelo de la demanda (folios 118 al 122), autenticado ante la Notaría Pública Vigésima octava de Caracas, en fecha 25 de Marzo de 1996, bajo el Nº 22, Tomo 22 (el original de dicho documento corre inserto a los folios 304 al 308 de este expediente).

Esa propiedad sobre los referidos bienes fue desconocida expresamente por MI CASA, E.A.P, C.A., en su escrito de contestación a la demanda, consignado el 10 de mayo de 2006, y además, constituye un de los presupuestos de procedencia de la acción deducida por las empresas demandadas, de manera que su demostración incube a la parte actora.

Ciertamente que el original de dicho documento acredita en forma auténtica que la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., compró de LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., los bienes siguientes: 1) Compresor marca VITER 6 pistones, 2) Compresor marca ATLAS COPCO, serial ARP760408, 3) Manómetro-perforadora, 4) Autoclave de 100 PSI, 5) Clorímetro, 6) PH-METRO marca ESTECH, 7) Porta buretra, 8) Bomba de presión de aire marca MILIPORE, 9) Estufa marca MILIPORE, 10) Tres motores bomba marca SULZER de 7.5 HP, 11) Cuatro motores eléctricos marcas NEUMAN ELECTRICAL MOTORS, de 250 HP, 12) Ocho tanques de acero inoxidable con distintas capacidades, 13) Siete tanques filtros de carbón en acero al carbono, con capacidades distintas, 14) Cava de refrigeración, 15) Caldera Tubular marca ECLIPSE, 16) Una motobomba BALDOR, de 7.5 HP, 17) Una motobomba US ELECTRICAL, 18) Una motobomba CENTURY PUMP MOTOR, 19) Una motobomba BBC, 20) Bomba dosificadora, 21) Máquina para mezclas marca CABBO-COOLER, 22) Máquina termoencogible Nº 0289, 23) Desempacadora de botellas PLASTIC SHIELD, 24) Despaletizadora marca DUMORE MEYER, 25) Enjuagadora de botellas marca PLASTIC SHIELD, 26) Banda transportadora de correa de 20 mts, 27) Lavadora de botellas LA DE WIG, 28) Balanza tipo plataforma marca TOLEDO, 29) Llenadora tapadora marca MEYER FILTER, 30) Monta-carga FIAT, serial de carrocería 9-296-074, modelo 20125.

La copia fotostática simple del referido documento auténtico fue impugnada por MI CASA, E.A.P, C.A., al dar contestación a la demanda, puesto que en dicho escrito se impugnaron todas las copias fotostáticas y documentos que no emanan de la referida institución financiera. Pero, el original del referido documento auténtico corre inserto a los folios 607 al 611 de este expediente, y al ser comparada con su original resultó tener el mismo tenor. Ahora bien, como quiera que el original fue aportado al proceso oportunamente por la parte actora, debe este sentenciador atribuirle el valor probatorio que le atribuyen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en el sentido de que hace fé tanto entre las partes (del documento) como respecto de terceros (los demandados de este juicio), de todos los hechos jurídicos que el funcionario público declaró haber efectuado, visto u oído, puesto que habiéndose otorgado ante un Notario Público, este tiene facultad para hacer constar ese otorgamiento; y además, hace plena fe de la verdad de las declaraciones contenidas en esa escritura puesto que no se alegó ni demostró la simulación.

Sin embargo, de acuerdo a dicho documento CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., solo es propietaria de los bienes siguientes: 1) Compresor marca VITER 6 pistones, 2) Compresor marca ATLAS COPCO, serial ARP760408, 3) Manómetro-perforadora, 4) Autoclave de 100 PSI, 5) Clorímetro, 6) PH-METRO marca ESTECH, 7) Porta buretra, 8) Bomba de presión de aire marca MILIPORE, 9) Estufa marca MILIPORE, 10) Tres motores bomba marca SULZER de 7.5 HP, 11) Cuatro motores eléctricos marcas NEUMAN ELECTRICAL MOTORS, de 250 HP, 12) Ocho tanques de acero inoxidable con distintas capacidades, 13) Siete tanques filtros de carbón en acero al carbono, con capacidades distintas, 14) Cava de refrigeración, 15) Caldera Tubular marca ECLIPSE, 16) Una motobomba BALDOR, de 7.5 HP, 17) Una motobomba US ELECTRICAL, 18) Una motobomba CENTURY PUMP MOTOR, 19) Una motobomba BBC, 20) Bomba dosificadora, 21) Máquina para mezclas marca CABBO-COOLER, 22) Máquina termoencogible Nº 0289, 23) Desempacadora de botellas PLASTIC SHIELD, 24) Despaletizadora marca DUMORE MEYER, 25) Enjuagadora de botellas marca PLASTIC SHIELD, 26) Banda transportadora de correa de 20 mts, 27) Lavadora de botellas LA DE WIG, 28) Balanza tipo plataforma marca TOLEDO, 29) Llenadora tapadora marca MEYER FILTER, 30) Monta-carga FIAT, serial de carrocería 9-296-074, modelo 20125.

Y siendo que dicho documento acredita a la referida empresa como propietaria de los bienes descritos en el párrafo anterior, tratándose de un documento auténtico que tiene la fuerza probatoria ya indicada, debe este Tribunal de Alzada, al igual que lo hizo la recurrida, considerar como propietario de tales bienes a la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., y así se decide.

Ahora bien, por lo que respecta al resto de los bienes, es decir, aquellos bienes cuya propiedad no aparece acreditada a favor de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., en el documento auténtico mencionado anteriormente, el Tribunal observa lo siguiente:

En los autos no existe ninguna prueba documental que acredite la propiedad de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA), sobre el resto de esos bienes no mencionados en el documento auténtico; sin embargo, la recurrida advirtió, que:

“(...) por tratarse de bienes muebles, el título de propiedad no siempre lo constituye un instrumento jurídico; en tanto y en cuanto, el sistema registral o régimen de publicidad instrumental característico en materia inmobiliaria, no existe en cuanto a los muebles, sino excepcionalmente. En efecto, es regla general que “…el único signo visible que permite conocer a los terceros la transferencia de la propiedad de los muebles o la constitución o transmisión de derechos reales sobre ellos, es el desplazamiento de la posesión. La publicidad, por tanto, proviene en este caso de la posesión y no del registro de documentos o instrumentos” (Negritas añadidas) (JOSÉ L.A.G.: Derecho Civil II. Cosas, Bienes y Derechos Reales. 2ª ed. Manuales de Derecho. Fondo de Publicaciones UCAB – Fundación Polar, Caracas, 1991, p. 69)”.

Ciertamente, como lo afirma el a-quo apoyado en el texto de J.L.A.G., la propiedad de los bienes muebles, en nuestro país, puede acreditarse con su posesión como se prevé en el artículo 794 del Código Civil. Se requiere para ello, como lo prevé la citada disposición legislativa, entre otros, que se trate de bienes muebles por su naturaleza y que el tercero ejerza una posesión de buena fe. Respecto de la buena fe en materia posesoria el artículo 789 del Código Civil, dispone que la misma se presume que es de buena fe y que, quien alegue la mala fe debe probarla. De suerte que, para que prospere el criterio empleado por al a-quo para resolver la titularidad del derecho de propiedad sobre esos bienes, resulta indispensable que haya quedado demostrado en estos autos la posesión que de esos bienes ejercía CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., puesto que la buena fe se presume siempre por el hecho mismo de la posesión, tal como lo prevé el artículo 789 ejusdem.

En ese sentido esta Alzada observa que la parte actora promovió en estos autos un documento privado, sin fecha alguna de emisión, que contiene un contrato de comodato suscrito entre TECNO INDISTRIA AGX, C.A., representada por su Presidente A.G., identificado en estos autos, como COMODANTE, y la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., representada por C.M.G.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.539.200. El objeto de dicho comodato es un galpón ubicado en la Zona Industrial El Peñón, detrás de Iveco, por el lapso de dos (2) años contados a partir del 01 de Noviembre de 1996, debiendo ser devuelto el 01 de noviembre de 1998 (folios 327-329, pieza 1).

Se trata de un documento privado que, de acuerdo a su contenido emana de TECNO INDUSTRIA AGX, C.A. y CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., y se advierte que MI CASA, E.A.P., C.A. (antes LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A.) y la DEPOSITARIA JURIDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., no forman parte de esa convención de comodato, ni consta en dicha escritura que la misma emane de algún causante de esa dos empresas demandadas. Sobre el particular el Tribunal advierte que, los documentos privados que pueden oponerse en juicio a la parte adversa son aquellos que emanen del mismo adversario o de algún causante suyo; así se prevé en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, no existiendo prueba alguna que demuestre que ese contrato de comodato haya emanando de MI CASA, E.A.P, C.A. o de su causante LA PRIMOGÉNITA, E.A.P, C.A., ni de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., ni de ningún causante de estas, resulta prudente concluir, con arreglo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que dicha escritura no es oponible a la parte demandada, razón por la cual se le desecha como prueba para acreditar la posesión de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA) sobre el referido galpón en condición de comodataria, y así se resuelve.

El Tribunal de la causa, en el fallo recurrido, dejó asentado que la propiedad del resto de los bienes muebles a favor de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA), quedó demostrada, en primer lugar, con lo expuesto por el ciudadano N.A.G., al momento de ser notificado de su misión de embargar por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y del Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. La decisión apelada dice:

En el caso particular bajo estudio, la representación judicial accionante, ha sostenido que la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. funcionaba en el inmueble propiedad de TECNOINDUSTRIA AGX, C.A. que fue embargado ejecutivamente, alegación ésta que no resultó desvirtuada en el presente procedimiento; sino que por el contrario se confirma a través de la constancia que hace asentar en el Acta de Embargo, el Tribunal ejecutante de la medida, consistente en haber notificado de su misión “…al ciudadano N.A.G.,… en su carácter de Jefe de Transporte de la Empresa CORCA…”, enfatizando seguida e inmediatamente “…sitio donde se encuentra constituido”. Se desprende pues, del Acta de Embargo, que en el lugar donde se constituyó el Tribunal a ejecutar la medida, y que se corresponde con el inmueble afectado por la misma, operaba la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A (CORCA).

Como se observa, el a-quo se fundó en la afirmación que hizo el notificado de que es Jefe de Transporte de la empresa CORCA, y de que el Tribunal que ejecutó la medida de embargo señaló en el acta que es el sitio donde se encuentra constituido, para dejar establecido, erróneamente, que esos bienes eran poseídos por CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A.

En el caso particular de estos autos el acta de embargo, en opinión de esta Alzada, no puede emplearse como medio de prueba para acreditar la posesión de un conjunto de bienes descritos en el acta de embargo de fecha 08 de Enero de 1997. Nótese que el a-quo, partiendo de lo que expuso el notificado N.G., de que es Jefe de Transporte de CORCA, y tomando la afirmación que hizo el tribunal que ejecutó el embargo de que allí se encontraba constituido (en CORCA), dejó establecido que la afirmación hecha por los demandantes en su libelo de que CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., se encontraba operando en el galpón embargado, no fue desvirtuada sino que por el contrario quedó corroborada con esos elementos. Incurre en grave error el a-quo al tomar como prueba el acta de embargo para esos fines, puesto que, en primer lugar, el acta de embargo recoge un acto procesal de naturaleza distinta a los actos probatorios, de manera que, el derecho a la defensa de las partes, concretamente el derecho de controlar esos hechos, no puede ejercerse ya que el fin del acto no es la obtención de una prueba sino la ejecución de una medida de embargo ejecutivo; en otro orden de ideas, atribuirle valor probatorio a la simple exposición del notificado violenta todos principios del debido proceso, del derecho a la defensa y de la necesaria posibilidad de las partes de controlar la obtención de un elemento probatorio, al margen, claro está, de que ello desnaturaliza el fin del acto de embargo, que es lo que en realidad contiene esa acta de fecha 08 de Enero de 1997. Esa exposición del notificado no puede considerarse ni como confesión, ni como prueba testimonial, ni como prueba de ninguna innominada, y en fin, no puede atribuírsele naturaleza probatoria alguna.

En ese mismo orden de ideas cabe agregar, también, que la afirmación hecha por el Tribunal que ejecutó la medida de embargo de fecha 08 de enero de 1997, al dejar constancia, como lo reseña el a-quo, que: “(...) sitio donde se encuentra constituido”, sin mas explicaciones, entiende esta Alzada que aquel Tribunal dio por sentado, sin constatar la certeza de ese hecho, que estaba constituido en la empresa CORCA sobre la base de la afirmación hecha por el notificado y sin considerar ningún otro elemento que pueda corroborar esa afirmación. De manera que, el a-quo, partiendo de hechos no establecidos con certeza en el acta de embargo, dedujo, erróneamente, una posesión que esa acta no acredita ni contiene elemento alguno que permita deducir ni por presunción, que esos bienes se encontraban en posesión de la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., y así se establece.

En ese mismo orden de ideas, la recurrida apoya la presumida posesión de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., en la declaración que rindieron los ciudadanos L.J.C. y J.D.L.C.R.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.085.785 y 7.957.092, respectivamente, promovidos por la parte demandante, quienes rindieron su declaración ante el Tribunal de la causa el día 25 de julio de 2006, según consta en a los folios 35 al 41 de la pieza 2 de este expediente. Al examinarse las actas de este juicio, esta Superior instancia, pudo constatar que la representación judicial de MI CASA, E.A.P., C.A., en forma muy concreta cuestionó ambas testimoniales en su escrito de informes consignado el día 04 de Mayo de 2007, en la primera instancia del proceso. Y debe advertir esta Alzada que el a-quo no analizó en forma alguna los cuestionamientos hechos oportunamente por MI CASA, E.A.P, C.A., en el referido escrito de informes, omisión esta que nuestra casación a censurado severamente.

El Tribunal de la causa, sin mas formalidad que el haber considerado que ambos testigos estaban contestes y concordaban entre sí al afirmar que en el galpón embargado se encontraba operando la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., validó esas testimoniales y las adminiculó a la afirmación del notificado en el acta de embargo (referida en párrafos anteriores), para dejar incorrectamente establecido, que la referida empresa tenía la posesión de los bienes muebles porque se encontraba operando en el galpón embargado. Y, como se señaló anteriormente, no consideró los cuestionamientos y observaciones que hizo MI CASA, E.A.P, C.A., al consignar sus informes, tendientes a invalidar el testimonio de ambos testigos, grave omisión esa que este sentenciador de Alzada debe corregir examinando los argumentos de la mencionada institución financiera porque de ello pudiera resultar acreditado un hecho distinto al establecido por la recurrida, por una parte, y de otro lado, porque es obligación del Juez examinar todos los argumentos de hecho y de derecho que las partes realicen en sus informes y responder debidamente, en forma positiva o negativa, tales observaciones y objeciones, máxime cuando tales objeciones están referidas a las pruebas aportadas al proceso.

En ese orden de ideas, en el escrito presentado el 4 de Mayo de 2007, por la abogada A.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.152, representando a MI CASA, E.A.P, C.A., la mencionada abogada expuso, lo siguiente:

2.- La Prueba Testimonial: La parte actora evacuó la testimonial de los ciudadanos L.J.C. y J.D.L.C.R.C., respecto de los cuales debo destacar lo siguiente:

2.1.- En cuanto al ciudadano L.J.C., debo advertir que, el examen de su testimonio revela el marcado interés que tiene en las resultas de este juicio. Ese interés puede corroborarlo el Tribunal al examinar lo dicho por el testigo. Éste afirmó haber trabajado para las empresas demandantes (ver repregunta “Primera” que le formuló el apoderado judicial de la Depositaria Judicial ORFACA), y afirmó también que la terminación de su relación laboral se debió al cierre de la empresa (ver la repregunta “Cuarta” que le formuló el apoderado judicial de la Depositaria Judicial ORFACA), y luego, al ser interrogado por el mismo apoderado judicial de la Depositaria Judicial acerca de la suma de dinero que recibió por concepto de prestaciones sociales, el testigo contestó textualmente: “NO RECIBÍ, ESPERANDO EL NUEVO INGRESO O APERTURA DE LA PLANTA” (ver la repregunta “Quinta”). Y por último, en vista de la anterior respuesta dada por el testigo, que sugiere un interés directo en las resultas del juicio, se le interrogó en la repregunta “SEXTA”, así: “Diga el testigo si la nueva apertura de la planta depende de la resulta de este juicio?”, y el testigo respondió lo siguiente: “SI ES POSIBLE”.

Ciudadana Juez, las anteriores afirmaciones revelen, a nuestro juicio, un marcado interés del testigo en las resultas del juicio, puesto que, de las resultas del mismo pudiera depender la apertura de la planta y con ello el cobro de sus prestaciones sociales. Debido a esa circunstancia, pido al Tribunal que, con fundamento en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, deseche el referido testimonio.

2.2.- En cuanto al ciudadano J.D.L.C.R.C., llama la atención un hecho en particular, que revela que el testigo está mintiendo. En la repregunta “Cuarta” que le formuló el apoderado judicial de la Depositaria Judicial ORFACA, se le pide al testigo que responda hasta que fecha trabajó en la empresa CORCA (o sea, Corporación Oriental de Refrescos, C.A.), y el testigo respondió que trabajó hasta el 2007. El testigo rindió su declaración en el año 2006, de manera que no pudo haber terminado su relación de trabajo hacia el futuro. De manera que, ese hecho debe descalificarlo como testigo con fundamento en el citado artículo 508.

En otro orden de ideas, conforme a lo previsto en el artículo 508 ejusdem, para la apreciación de la prueba de testigos el Juez debe examinar si las deposiciones de éstos, es decir de los testigos, concuerdan entre sí y con las demás pruebas, lo cual indica que, nuestra legislación no admite el testigo singular, sino que, necesariamente debe tratarse de una pluralidad de testimonios (2 o mas), puesto que solo así pueden compararse las deposiciones. En efecto, un solo testimonio no es conducente como medio probatorio; debe tratarse de al menos dos testimonios que concuerden entre sí, y no solo entre sí sino también con las demás pruebas de autos, y en el caso que nos ocupa, al desecharse la testimonial de L.J.C., por las razones antes expuestas, no queda ninguna otra testimonial con la cual pueda compararse la de J.D.L.C.R.C., razón esa por la cual debe desecharse el testimonio por ser inconducente.

Para resolver los planteamientos hechos por la representación judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., el Tribunal observa que, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

Artículo 508.- Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y examinará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

Uno de los aspectos que el Tribunal debe examinar al analizar la prueba de testigos son los motivos de las declaraciones, y en ese sentido este sentenciador observa que MI CASA, E.A.P, C.A., cuestiona la declaración del ciudadano L.J.C., basado en los posibles motivos que dicha persona podría tener para declarar. Ello puede constatarse del escrito de informes parcialmente transcrito en los párrafos anteriores. Se denuncia en esos informes que el mencionado testigo tiene “un marcado interés” en las resultas de este juicio, porque al haber sido repreguntado por la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A., acerca de las sumas de dinero que recibió por concepto de sus prestaciones sociales, el testigo respondió que: “No recibí, esperando el nuevo ingreso o apertura de la planta”. Y también se agrega que fue repreguntado posteriormente por la misma Depositaria Judicial si la nueva apertura de la planta depende de las resultas de este juicio, a lo cual el mencionado testigo contestó: “Si es posible”.

En opinión de este Tribunal Superior, las referidas respuestas dadas por el mencionado testigo, revelan, como acertadamente lo afirma MI CASA, E.A.P, C.A., la posibilidad de que dicho testigo pudiera estar influenciado por un interés en las resultas de este juicio puesto que expuso al declarar que no recibió el pago de sus prestaciones sociales esperando la nueva apertura de la planta, la cual , según lo expone el testigo, pudiera depender de las resultas de este juicio. De suerte que, el motivo por el cual este testigo acudió a declarar en este juicio pudiera obedecer al interés que tiene en el pago de sus prestaciones sociales, lo cual pudiera depender, según lo afirma el testigo, de la nueva apertura de la planta, y tal nueva apertura pudiera depender a su vez, como también lo afirma el testigo, de las resultas de este juicio. Y ese interés, como lo prevé el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, constituye una inhabilidad relativa para atestiguar en esta causa en particular.

Sobre la base de los anteriores razonamientos, este sentenciador, tiene serias dudas acerca de la fiabilidad del testimonio rendido por L.J.C., el cual pudiera estar influenciado por el interés del pago de sus prestaciones sociales, lo cual depende, como lo afirma el testigo, de la nueva reapertura de la planta, lo cual a su vez también pudiera depender de las resultas de este juicio, es por lo que esta Alzada, en aras de una sana, recta e imparcial administración de justicia, desecha la testimonial rendida por L.J.C., y así se decide.

Igualmente la representación judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., en el tantas veces mencionado escrito de informes, cuestionó el testimonio de J.D.L.C.R.C., haciendo las observaciones que quedaron asentadas en los párrafos anteriores, de esta misma decisión. La testimonial de este ciudadano se cuestiona sobre la base de que incurre en contradicción al ser repreguntado por el apoderado de la Depositaria Judicial oriental El Faro, C.A., en el sentido de que dijera el testigo hasta que fecha trabajó en la empresa CORCA (CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A.), a lo cual el testigo respondió que hasta el 2007. Y observa la abogada A.T., que la declaración de ese testigo fue rendida en el año 2006, y que por esa razón no pudo terminar su relación laboral hacia el futuro y que ese hecho lo descalifica.

Sobre el particular este sentenciador no comparte la apreciación de la referida abogada puesto que no se trata de una contradicción sino de un error no calificable como grave, excusable si se toma en cuenta que el embargo de que trata el testimonio de ese testigo se realizó en el año 1997, es decir, 9 años antes de rendirse la declaración. Ciertamente que el error en el año fue hacia el futuro respecto de la fecha en que rinde su declaración (año 2006), pero considerando este Tribunal, por sus máximas de experiencia, que el interrogatorio agota la mente del testigo y los sujeta a presiones que pudieran hacerlo incurrir en errores como el denunciado, entonces debe el Juez analizar si se trata de un error excusable que carece de importancia para la validación del testimonio, o si por el contrario, resulta relevante. En el caso que nos ocupa, considera esta Alzada que se trata de un simple error que no debe invalidar el testimonio.

Sin embargo, la prueba testimonial singular, es decir, una sola prueba testimonial no puede considerarse como elemento de prueba para dar por demostrado los hechos sobre los que versa el testimonio. Nuestra opinión se sustenta en el artículo 508, transcrito anteriormente, conforme al cual: “(...) el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas (...)”, de lo cual se deduce que debe tratarse de una pluralidad de testigos, es decir, de dos (2) o mas testigos contestes y concordantes entre sí, como acertadamente lo alega la abogada A.T. en sus informes, y adicionalmente, debe concordar con las demás pruebas de autos. Y en el caso que nos ocupa, la sola prueba testimonial de J.D.L.C.R.C., no puede compararse con ninguna otra testimonial ya que además de la suya solo existe la de L.J.C., que fue desechada anteriormente, de modo que existe la imposibilidad de comparar la concordancia de ese testimonio rendido por J.D.L.C.R.C., para determinar si coincide o no con otra testimonial, para luego establecer si la pluralidad de testigos coincide también con las demás pruebas de autos.

Por esa circunstancia, no sirviendo ese testimonio único para establecer los hechos debatidos, el tribunal lo desecha, y así se decide.

En conclusión, a criterio de este Tribunal Superior, no existe en estos autos ninguna otra prueba que conduzca a la demostración del derecho de propiedad que CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. (CORCA) se atribuye sobre el resto de los bienes cuya propiedad se atribuyó en el libelo de la demanda, y así se declara.

Cabe agregar sobre el particular, que la presunción de propiedad sobre los bienes muebles establecida por el a-quo, con base en el artículo 794 del Código Civil, no tiene cabida en el caso de marras por cuanto, no habiéndose demostrado la necesaria posesión de esos bienes por parte de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., resulta improcedente la aplicación de la referida disposición legal, y así se declara.

De manera que, CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., solo demostró su propiedad sobre los bienes descritos en el documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Octava de Caracas, en fecha 25 de Marzo de 1996, anotado bajo el Nº 22, Tomo 22, suficientemente mencionados en esta decisión, y solo respecto de esos bienes tendría derecho a indemnización de resultar procedente en derecho su pretensión, y así se declara.

Propiedad de los bienes muebles por parte de LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A.: Consta en el libelo de la demanda que la parte actora alegó que son propiedad de LA GLACIERE GACEOSAS SIFÓN, C.A., los bienes muebles siguientes: 1) Camión 350, serial AJF37V55641 DIESEL, 2) Camión FORD, placas 182-GBX DIESEL, 3) dos motores DIESEL, 4) Máquina de soldar, 5) tres cajas de velocidad, 6) Camión FORD 600 616DAAV207764, 7) Camión 350 FORD, placas 925-RAG, 8) dos camiones CHEVROLET sin placas, 9) Camión 600 sin placas, 10) tres cabinas de 350 FORD, 11) Chasis de 350, 12) Cabina de JEEP TOYOTA, 13) Camión 350 FORD, placas 184-GBX, 14) Chasis de FORD 350 GRÚA, serial AYF3EG24777, 15) Camión FORD 350, placas 187-GBX, y, 16) Chasis y cabina CHEVROLET, placas 021-RAG.

Al examinarse las actas procesales que conforman este expediente el Tribunal pudo constatar que la parte actora promovió, entre otras, una serie de pruebas documentales que acreditan la propiedad de la referida empresa sobre una serie de bienes muebles, los cuales deben ser examinados para constatar si tales documentos se corresponden con los bienes cuya propiedad se atribuye LA GLACIERE GACEOSASSIFÓN, C.A.

Se trata de nueve (9) Certificados de Registro de Vehículo expedidos por el Servicio Autónomo de Transporte y T.T., del Ministerio de Transporte y Comunicaciones de nuestro país. Respecto de estos documentos el Tribunal debe observar que, de acuerdo a la Ley de T.T. de fecha 20 de septiembre de 1986, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 3.920 Extraordinario, de fecha 10 de Octubre de 1986, vigente para la fecha de ocurrir el embargo de fecha 08 de enero de 1997, el artículo 3 de la mencionada Ley contemplaba la existencia de un Registro de Vehículos, y de acuerdo al artículo 4 de la misma Ley, se consideraba como propietario de un vehículo a quien figure en el Registro de Vehículos como adquirente, aún cuando haya adquirido el vehículo con reserva de dominio. Dicha disposición legislativa se conservó en la reforma de la referida Ley, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (ahora República Bolivariana de Venezuela) Nº 5.085 Extraordinario, de fecha 09 de Agosto de 1996, que entró en vigencia el 05 de Febrero de 1997, de acuerdo a la vacatio legis prevista en su artículo 135. El artículo 6 de la señalada reforma contemplaba el Registro Nacional de Vehículos, y adicionalmente agregó que El Ministerio de Transporte y Comunicaciones merece fé pública en todos los actos y certificaciones que autorice con ocasión del Registro Nacional de Vehículos.

De manera que, a juicio de este sentenciador, los documentos aportados por la parte actora en la etapa probatoria se corresponden con documentos que emanan del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, autorizado por la Ley para llevar el Registro Nacional de Vehículos y emitir las correspondientes certificaciones, razón por la cual dichos documentos pueden calificarse como administrativos y por ende merecen fé publica hasta que se pruebe lo contrario. Y en ese orden de ideas cabe destacar que en los autos no existe ninguna prueba que conduzca a desvirtuar el contenido de los mencionados Certificados de Registro de Vehículos. Dichos certificados se encuentran insertos en estos autos a los folios 488 al 496 de la Pieza 1, y se identifican así: 1) Nº AJF3GE24960-1-2 (670669), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 184-GBX, serial de carrocería AJF3GE24960, serial del motor 6 CIL; 2) Nº AJF3EG24953-1-2 (670671), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 182-GBX, serial de carrocería AJF3EG24953, serial del motor 6 CIL; 3) Nº AJF3EG25003-1-2 (670674), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 187-GBX, serial de carrocería AJF3EG25003, serial del motor 6 CIL; 4) Nº AJF3EG25002-1-2 (670670), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 186-GBX, serial de carrocería AJF3EG25002, serial del motor 6 CIL; 5) Nº AJF3EG25004-1-2 (670672), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 188-GBX, serial de carrocería AJF3EG25004, serial del motor 6 CIL; 6) Nº AJF3EG24386-1-2 (670673), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 178-GBX, serial de carrocería AJF3EG24386, serial del motor 6 CIL; 7) Nº CR33THV209911-1-3 (670676), correspondiente a un vehículo marca Chevrolet, modelo C-31, año 87, color Blanco, clase Camión, tipo Estaca, uso Carga, placa 464-XAM, serial de carrocería CR33THV209911, serial del motor THV209911; 8) Nº CR33THV212131-1-1, correspondiente a un vehículo marca Chevrolet, modelo C-31, año 87, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 366-XAN, serial de carrocería CR33THV212131, serial del motor THV212131; y, 9) Nº AJF37B55641-1-2 (670668), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 81, color Marrón, clase Camión, tipo Estaca, uso Carga, placa 860-NAA, serial de carrocería AJF37B55641, serial del motor L 6.

Ahora bien, al examinar el contenido de dichos documentos y compararlos con los vehículos descritos en la demanda y cuya propiedad se atribuye la empresa LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., el Tribunal pudo observar que solo cuatro (4) y no tres (3) como se indica en el fallo recurrido, de los vehículos cuya propiedad se atribuye la mencionada empresa, coinciden con la descripción contenida en los Certificados de Registro de Vehículo descritos anteriormente. Esto significa, obviamente, que LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., solo acreditó su propiedad sobre cuatro (4) vehículos, a saber: 1) Nº AJF3GE24960-1-2 (670669), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 184-GBX, serial de carrocería AJF3GE24960, serial del motor 6 CIL; 2) Nº AJF3EG24953-1-2 (670671), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 182-GBX, serial de carrocería AJF3EG24953, serial del motor 6 CIL; 3) Nº AJF3EG25003-1-2 (670674), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 187-GBX, serial de carrocería AJF3EG25003, serial del motor 6 CIL; y, 4) Nº AJF37B55641-1-2 (670668), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 81, color Marrón, clase Camión, tipo Estaca, uso Carga, placa 860-NAA, serial de carrocería AJF37B55641, serial del motor L 6. Dicho vehículo, si bien es cierto que en la demanda y en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, en el cual se dejó constancia de su existencia, no se le identifica por su correspondiente Placa y serial de motor, pero, al examinar el serial de carrocería mencionado en la referida acta así como en el libelo de la demanda, el Tribunal encuentra que dicho serial coincide con el señalado en el Certificado de Registro de Vehículos Nº AJF37B55641-1-2 (670668), tanto por su serial de carrocería como por su color (marrón), marca (Ford) y modelo (F-350), de lo cual se deduce que se trata del mismo vehículo.

En conclusión, conforme a lo expuesto anteriormente y apoyado en los Certificados de Registro de Vehículos mencionados anteriormente, este tribunal concluye que LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., solo logró demostrar su propiedad sobre los cuatro vehículos descritos anteriormente, respecto de los cuales se encuentra legitimada para obrar, pero no así respecto del resto de los bienes cuya propiedad se atribuye, y así se declara.

LOS DAÑOS

Respecto del daño, el Tribunal advierte que la parte actora no expuso de manera clara y determinante en que consistieron los daños que reclama, pues la infeliz redacción empleada en el libelo de la demanda es muy ambigua en este sentido; sin embargo, releyendo el libelo el sentenciador pudo apreciar que la parte actora alega que MI CASA, E.A.P, C.A. y ORFACA, actuaron de manera totalmente negligente, indolente, apáticos, in diligente (Sic), y luego, en párrafos posteriores del mismo libelo de la demanda alega que:

(...) con esto se demuestra que la vigilancia asumida por MI CASA, E.A.P., C.A., fue totalmente inoperante ya que ante sus propios ojos la mayoría de los bienes se extraviaron o fueron desmantelados dejándolos totalmente in operativos (Sic) y podemos expresar con él (Sic) mas profundo dolor que una empresa que estaba funcionando, que estaba generando fuentes de empleo para el Estado y que por motivos si se quiere mezquinos y materialistas se empeñaron en acabar con ella, dejándola en un estado de Absoluta (Sic) destrucción; es por eso que tanto la Depositaria Judicial ORFACA y la Entidad Bancaria MI CASA E.A.P., llevaron a cabo la proeza del Siglo de acabar con una Empresa con un futuro muy provisor y generadora de empleo para el Estado Sucre.

Y en el párrafo siguiente alega:

Estamos claros en cuanto a que los bienes aquí descritos no e.e., por lo tanto solicitar su devolución era muy evidente, pero, estamos hablando de una Empresa, cuya magnitud en cuanto a los equipos se refiere, representan un gasto, tanto para desmontarla como para instalarla en otro lugar, cuantiosos gastos que las Empresas que represento no estaban en capacidad de hacerlos, por lo tanto esperamos a que la situación de embargo del Inmueble se resolviera para poder activar nuevamente la operatividad de la misma, pero ya sabemos lo que sucedió.

Los alegatos de la parte actora, transcritos anteriormente, aún no revelan con claridad si la acción deducida es la de responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, o si se trata, por el contrario, de la responsabilidad objetiva que corresponde al depositario, ello por una parte, y de otro lado, tampoco revela que daños se reclaman, si los daños a los bienes descritos en la demanda y cuya propiedad se atribuyen las empresas demandantes, o si se trata, como se alega en la demanda, del daño por haber llevado a cabo la parte demandada: “(...) la proeza del Siglo de acabar con una Empresa con un futuro muy provisor y generadora de empleo para el Estado Sucre.

Sin embargo, al examinarse el capítulo de la demanda que la parte actora tituló “CONCLUSIONES Y PETITORIO”, este sentenciador pudo deducir que se trata de una acción de indemnización de daños y perjuicios por el mal estado de algunos bienes y el extravío de otros (de los bienes descritos en el acta de embargo y que no estaban sujetos a la medida de embargo pero se encontraban en el inmueble embargado), de lo cual la parte actora responsabilizó a la Depositaria Judicial ORFACA (Depositaria Judicial oriental El Faro, C.A), respecto de la cual alega que al ser nombrada Depositaria Judicial adquirió una serie de obligaciones de ley, que comprenden la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, y también responsabilizó a MI CASA, E.A.P., C.A., respecto de quien alegó que la referida entidad financiera está involucrada en esa responsabilidad ya que los bienes descritos (los bienes que no se embargaron pero que se encontraban en el galpón embargado y de los cuales se dejó constancia en el acta de embargo del 08 de enero de 1997), estaban bajo su vigilancia, asumida por ella en su momento.

Queda claro así, en primer lugar, que la demanda no versa sobre daños al inmueble embargado, y en segundo lugar, que la parte actora reclama los daños por el deterioro de los bienes cuya propiedad se atribuyó en la demanda, y por el extravío de otros; sin embargo, no se precisó en la demanda cuáles bienes están deteriorados y cuáles extraviados, para lo cual este sentenciador deberá extremar la revisión de estas actas en procura de conocer qué bienes que sean propiedad de las empresas demandantes según lo establecido en esta decisión, se dañaron y que bienes se extraviaron, de acuerdo a las pruebas aportadas por las partes a este proceso. Pero antes que nada, debemos recordar que los bienes cuya propiedad lograron acreditar a su favor las empresas demandantes, son los señalados anteriormente en esta decisión, y solo respecto de ellos esta Alzada verificará si se produjo daños, deterioro o extravío, como se alegó en la demanda, para lo cual resulta conveniente enumerar nuevamente los referidos bienes cuya propiedad quedó establecida.

Respecto de los bienes propiedad de la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFGRESCOS, C.A.: Los bienes pertenecientes a la referida empresa son los siguientes: 1) Compresor marca VITER 6 pistones, 2) Compresor marca ATLAS COPCO, serial ARP760408, 3) Manómetro-perforadora, 4) Autoclave de 100 PSI, 5) Clorímetro, 6) PH-METRO marca ESTECH, 7) Porta buretra, 8) Bomba de presión de aire marca MILIPORE, 9) Estufa marca MILIPORE, 10) Tres motores bomba marca SULZER de 7.5 HP, 11) Cuatro motores eléctricos marcas NEUMAN ELECTRICAL MOTORS, de 250 HP, 12) Ocho tanques de acero inoxidable con distintas capacidades, 13) Siete tanques filtros de carbón en acero al carbono, con capacidades distintas, 14) Cava de refrigeración, 15) Caldera Tubular marca ECLIPSE, 16) Una motobomba BALDOR, de 7.5 HP, 17) Una motobomba US ELECTRICAL, 18) Una motobomba CENTURY PUMP MOTOR, 19) Una motobomba BBC, 20) Bomba dosificadora, 21) Máquina para mezclas marca CABBO-COOLER, 22) Máquina termoencogible Nº 0289, 23) Desempacadora de botellas PLASTIC SHIELD, 24) Despaletizadora marca DUMORE MEYER, 25) Enjuagadora de botellas marca PLASTIC SHIELD, 26) Banda transportadora de correa de 20 mts, 27) Lavadora de botellas LA DE WIG, 28) Balanza tipo plataforma marca TOLEDO, 29) Llenadora tapadora marca MEYER FILTER, 30) Monta-carga FIAT, serial de carrocería 9-296-074, modelo 20125.

Respecto de los bienes propiedad de la empresa LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A.: Los bienes pertenecientes a la referida empresa son los siguientes: 1) Nº AJF3GE24960-1-2 (670669), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 184-GBX, serial de carrocería AJF3GE24960, serial del motor 6 CIL; 2) Nº AJF3EG24953-1-2 (670671), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 182-GBX, serial de carrocería AJF3EG24953, serial del motor 6 CIL; 3) Nº AJF3EG25003-1-2 (670674), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 84, color Blanco, clase Camión, tipo Casillero, uso Carga, placa 187-GBX, serial de carrocería AJF3EG25003, serial del motor 6 CIL; y, 4) Nº AJF37B55641-1-2 (670668), correspondiente a un vehículo marca Ford, modelo F-350, año 81, color Marrón, clase Camión, tipo Estaca, uso Carga, placa 860-NAA, serial de carrocería AJF37B55641, serial del motor L 6.

Análisis de las pruebas que pudieran conducir a la demostración de los daños y extravío de los bienes propiedad de las empresas demandantes, ya señalados: Una vez examinado el expediente, el Tribunal encuentra que la parte actora, así como la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A., aportaron una serie de inspecciones judiciales que viene al caso analizar.

  1. La primera inspección aportada al proceso fue consignada por el abogado A.G., en el libelo de la demanda, en el anexo que marcó con la letra “F” y que distinguió con los números 47 al 57 (ver la pieza 1 del expediente). Esa misma inspección fue consignada posteriormente por el mencionado abogado A.G., en el escrito de promoción de pruebas, y se encuentra en copia certificada a los folios 385 al 390 de la Pieza 1. La referida inspección fue solicitada por el ciudadano A.G., ya identificado, actuando como Presidente de la empresa TECNO INDUSTRIA AGX, C.A., el día 20 de julio de 1999, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, y evacuada por este el día 03 de Agosto de 1999. En el particular primero el Tribunal dejó constancia del lugar donde se encontraba constituido, el cual identificó como un inmueble integrado por un galpón principal, edificaciones para oficinas y talleres, ubicado en la Zona Industrial El Peñón, detrás de Iveco, jurisdicción de la Parroquia V.V., Municipio Sucre del Estado Sucre. En el particular segundo el Tribunal dejó constancia que el mantenimiento y conservación del galpón es bueno, con los deterioros de suciesa, pintura producto del tiempo en que el mismo se encuentra cerrado inoperativo. En el particular tercero, se dejó constancia que maquinaria, enceres y vehículos que se encuentran dentro del inmueble, se observan en buen estado de apariencia. Se dejó constancia que se observaron nueve (9) vehículos camiones desarmados, un montacargas desarmado, un depósito o equipo de gas CO2 en buen estado de apariencia. Respecto del particular cuarto que se reservó el solicitante de la inspección, éste solicitó se nombre a un práctico para que tome fotografías del estado de los muebles, enceres, maquinarias y galpón, lo cual fue acordado por el mencionado Tribunal.

    La inspección judicial comentada anteriormente forma parte del legajo de copias certificadas del expediente Nº 99-2013 de la nomenclatura correspondiente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contentivo del juicio que por Ejecución de Hipoteca intentó LA PRIMOGÉNITA, E.A.P contra TECNO INDUSTRIA AGX, C.A., que la parte actora acompañó al libelo de la demanda marcado como “Anexo F”, al libelo de demanda. Y luego, esa misma inspección fue consignada en el lapso de promoción de pruebas por el abogado A.G., en copia certificada del expediente Nº 16.063, de la nomenclatura interna correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con motivo del juicio que por Ejecución de Hipoteca intentó LA PRIMOGÉNITA, E.A.P contra TECNO INDUSTRIA AGX, C.A..

    Respecto de la inspección judicial a que se refiere este literal “A”, practicada el día 03 de Agosto de 1999, esta Alzada encuentra que, en su particular primero se dejó constancia del lugar donde se encuentra constituido, a saber, en el galpón situado en la Zona Industrial El Peñón, detrás de Iveco. Este particular, solo acredita el lugar donde el Tribunal realizó la inspección judicial pero no acredita los daños a los bienes muebles ni el extravío de estos, que fueron demandados. En el particular segundo se dejó constancia del estado del galpón, o sea del inmueble, asentándose en el acta que el estado es bueno, pero solo con el deterioro por suciesa y de pintura. Pero como se aclaró al analizar la inspección anterior, no son los daños al inmueble el objeto de esta controversia sino el daño y extravío de los bienes muebles propiedad de las empresas demandantes. De manera que este segundo particular nada aporta a la demostración de los daños que se reclaman. Por último, en el particular tercero se dejó constancia que la maquinaría, enceres y vehículos que se encuentran dentro del inmueble se observan en buen estado de apariencia. La prueba de inspección judicial es una prueba, valga la redundancia, de percepción directa por parte del Juez que la practica, de manera que, si en ella se dejó constancia que la maquinaria, enceres y vehículos que se encuentran dentro del inmueble se encuentran en buen estado de apariencia, es porque el juez así lo percibió a través de sus sentidos. Y siendo así, mal puede arribarse a la conclusión que hizo el a-quo cuando al examinar las inspecciones señaló: “de las resultas de las inspecciones judiciales practicadas, resulta más que evidente, que desde la fecha del Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble perteneciente a TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., esto es el día 08 de Enero de 1997, y a medida del transcurso del tiempo, el deterioro, desmantelamiento y extravío de los bienes muebles que reposaban en el inmueble embargado y discriminados en el acta de embargo, se agravó al extremo (...)”

    La conclusión de la recurrida, un tanto apresurada a nuestro juicio, no se detuvo a analizar lo que la inspección judicial bajo análisis hizo constar respecto de los bienes muebles. El día 03 de agosto de 1999, fecha en que fue practicada, ya habían transcurrido poco mas de dos años y seis meses desde el embargo (08-01-1997), y aún así el Tribunal que practicó esa inspección dejó constancia que los bienes muebles tales como maquinaria, enceres y vehículos se encuentran en buen estado de apariencia. De manera que no puede el a-quo concluir que desde el 08-01-1997, cuando se practicó el embargo, se fueron deteriorando y extraviando los bienes. De hecho, en esa inspección no se deja constancia del extravío de algún bien.

    Quizás su afirmación se deba a la otra parte del particular tercero de esa misma inspección, donde se dejó constancia que se observaron nueve (9) vehículos (camiones) desarmados, un montacargas desarmado, un depósito o equipo de gas CO2 en buen estado de apariencia. Respecto de ese hecho acreditado en el particular tercero de la inspección bajo análisis, esta Alzada advierte, en primer lugar, que, efectivamente se deja constancia de nueve vehículos camiones y un montacargas, todos desarmados. Pero para poder arribar a la conclusión que se deterioraron o fueron saqueados o desvalijados después de la medida de embargo, resulta preciso, indispensable, que el juez examine el acta de embargo para conocer el estado que esos bienes tenían el día 08 de Enero de 1997. Y al examina esta Superioridad el acta de embargo ejecutivo del inmueble, fechada el 08 de Enero de 1997, donde se describieron los bienes muebles, entre ellos los vehículos y el montacargas, pudo apreciar con meridiana claridad la existencia de vehículos, entre ellos camiones, en mal estado y desarmados. Así, a manera de ejemplo, si se examina cuidadosamente el acta de fecha 08 de Enero de 1997, se constatará que se dejó constancia de los siguientes bienes y su estado: 1) Un camión 600, serial 616DAAV207764, Chevrolet, sin cauchos, totalmente desvalijado, sin cojines, ni chasis ni motor ni caja; 2) Un camión 350 Chevrolet, 925-RAG, Chasis y Motor totalmente desvalijado, sin capó; 3) Un camión 350 Chevrolet, chasis y carrocería sin accesorios, desvalijado; 4) Un camión 350 chevrolet, totalmente desvalijado, sin cauchos, con motor pero sin accesorios; 5) Un camión Chevrolet (...) 600 (Cabina, cajón y chasis) sin los demás accesorio; 6) Un camión 350 Ford, placas 184-GBX, con motor, sin capó; 7) Un chasis de Ford 350, de grúa, serial (....); 8) Un camión 350 Ford, (187-GBX), cauchos lisos, faltando vidrios y tapicería, y accesorios del motor; 9) Un chasis y cabina de 350 chevrolet, Placa 021-RAG, sin motor y sin caja; 10) Un montacarga sin sus accesorios, no tiene la parte de funcionamiento de gas, serial 3188-78F.

    Obsérvese pues que, al examinar el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, solo por lo que respecta a los vehículos del tipo camión, podrá constatarse que existen nueve (9), como se afirma en la mencionada inspección, que se observan en mal estado, desvalijados, faltándoles piezas, de manera que, si ese era el estado que tenían esos vehículos y el montacargas el día 08 de Enero de 1997, entonces los daños o deterioros mencionados en esa inspección no fueron posteriores al 08 de enero de 1997, porque ya para esa fecha los vehículos se encontraban en mal estado y desvalijados como se hizo constar en el acta de embargo del 08 de enero de 1997. De allí que este sentenciador deba llamar la atención del a-quo a fin de que se examine con celo y sentido común los elementos probatorios aportados a los autos, pues era de simple lógica y hasta obligatorio para el juez comparar el estado que tenían esos vehículos el día 08 de enero de 1997, según el acta de embargo, con el estado que se hace constar en la mencionada inspección judicial. De haberse hecho esta comparación el a-quo habría desechado esta prueba, como lo hace esta alzada, porque nada aporta para la demostración de los daños reclamados, y así se declara.

    En otro orden de ideas, el Tribunal advierte que, la mencionada inspección practicada el 03 de agosto de 1999, si bien es cierto que acredita el mal estado de nueve vehículos del tipo camión y un montacargas, también es cierto que en la misma no se identificaron los vehículos para poder constatar si se corresponden con aquellos que son propiedad de la parte demandada. Recordemos que la parte demandada no demostró su propiedad sobre todos los vehículos sino sobre una parte de ellos, y esto hace necesario que deba compararse si los vehículos a que se refiere la mencionada inspección son los mismos de los que es propietaria la co-demandada LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A. De manera que, aún sin haberse hecho aquella comparación referente al estado de esos vehículos en el acta de embargo, aún así, esa inspección no demostraría si los vehículos en ella referidos son los mismos de los que es propietaria LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN C.A., y por esta nueva circunstancia debería desecharse nuevamente esta prueba, y así se declara.

    En conclusión, la mencionada inspección judicial practicada el día 03 de agosto de 1999, no demuestra los daños reclamados en esta causa a los bienes que son propiedad de la parte actora, y así se declara.

  2. La segunda inspección aportada al proceso fue consignada en original por el abogado A.G., en el libelo de la demanda, en el anexo que marcó con la letra “I” (ver la pieza 1 del expediente, folios 140 al 198). La referida inspección fue solicitada por el ciudadano A.G., ya identificado, actuando como Presidente de la empresa TECNO INDUSTRIA AGX, C.A., el día 11 de noviembre de 2003, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Trabajo y de Estabilidad Laboral del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo y de Estabilidad Laboral del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, y evacuada por éste en fecha 26 de noviembre de 2003. En el particular primero se le pide al Tribunal dejar constancia del lugar donde se encuentra el inmueble, y respecto de esto se dejó constancia que el inmueble donde se encuentra constituido está en la Zona Industrial de Cumaná. En el particular segundo se le pide al Tribunal que deje constancia del estado de conservación y mantenimiento del inmueble y demás bienes allí constituidos. Respecto de esta petición el Tribunal designó un experto fotógrafo en vista que la apreciación del juez no podrá abarcar la magnitud del deterioro en que se encuentran dichas instalaciones. De ese modo fue designado al ciudadano J.Q.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.980.898, quien fue juramentado debidamente y tomo las fotografías del lugar, las cuales consignó mediante diligencia de fecha 02 de diciembre de 2003.

    La inspección ocular a que se refiere este literal “B”, practicada el día 26 de Noviembre de 2003, deja constancia, en primer lugar, que el inmueble inspeccionado se encuentra en la Zona Industrial de Cumaná. Luego, en el particular segundo, donde se pide que se deje constancia del estado de conservación y mantenimiento del inmueble y demás bienes allí constituidos, el Tribunal designa un práctico fotógrafo a fin de que tome fotografías del lugar por la magnitud del deterioro. El práctico consignó cincuenta y dos (52) fotografías, que en su mayoría muestran el inmueble, deteriorado en sus paredes y techo, ventanas y puertas, sí, ciertamente que así se evidencia de esas muestras fotográficas; pero recordemos que los daños que se reclaman en este juicio no son los que hayan podido causarse al inmueble, sino a los bienes muebles cuya propiedad corresponde a las empresas demandantes. En ese sentido el Tribunal no dejó constancia de los bienes existentes en el inmueble, a manera que pueda compararse con la lista contenida en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, para determinar si para el momento de la inspección faltaba algún bien. Al tratarse de una inspección practicada en sede de jurisdicción voluntaria corresponde exclusivamente al interesado peticionante de la inspección, pedir al juez lo que desea acreditar y ello no fue solicitado. Solo el peticionante de la inspección conocía el uso que daría a esa prueba anticipada, de manera que debió tomar las previsiones necesarias para hacer constar minuciosamente la identificación de los bienes y sus daños o extravío, puesto que solo así podría compararse con los bienes que son propiedad de los demandantes.

    Ciertamente que las fotografías muestran vehículos, montacargas, motores y alguna maquinaria y tanques, y sobre ello se observa lo siguiente: En cuanto a los vehículos, si bien es cierto que su mal estado se hace evidente con las fotografías, este sentenciador se sujeta a la opinión que sostuvo al analizar la inspección contenida en el literal “A”, puesto que, si bien es cierto que las fotografías muestran vehículos deteriorados, también es cierto que el 08 de enero de 1997, existían vehículos deteriorados y desvalijados, como se hizo constar en el acta de embargo del 08 de enero de 1997, de manera que la inspección no demuestra que tales deteriores sean consecuencia de una acción u omisión de los demandados. Lo propio aplica para el montacargas.

    Y en cuanto al resto de los bienes que se observan en esas fotografías, el Tribunal reitera que la parte actora solo acreditó su propiedad sobre los bienes señalados expresamente en esta decisión, y siendo ello así, las fotografías tomadas en la mencionada inspección ocular no describen la maquinaria allí fotografiada, de manera que este sentenciador no puede constatar si esa maquinaria se corresponde con los que son propiedad de la parte demandante, y ante esa imposibilidad la prueba no brinda ninguna utilidad en ese sentido, ya que no existe en los autos ninguna otra prueba que pueda adminicularse a esta para determinar la identidad de esos bienes. A juicio de este sentenciador, el hecho de que las fotografías tomadas en esa inspección acrediten el deterioro de bienes, aún así se hace necesario demostrar qué bienes son para conocer si esos bienes son de la propiedad de los demandados. Y ello resulta necesario porque los demandantes no acreditaron la propiedad sobre todos los bienes que se atribuyeron en la demanda sino sobre una parte de ellos. De manera que, resulta forzoso para este sentenciador desechar la mencionada prueba, y así se declara.

  3. La tercera inspección aportada al proceso fue consignada en copia certificada por el abogado A.G., en su escrito de promoción de pruebas, en el anexo que marcó como “XXV” (ver la pieza 1 del expediente, folios 406 al 419). La referida inspección fue solicitada por la ciudadana BETTIS ARREDONDO DE GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.642.414, actuando como representante legal de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., el día 04 de agosto de 1997, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo y de Estabilidad Laboral del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, admitida por el referido Tribunal el mismo 04 de agosto de 1997, y evacuada por éste en fecha 05 de Agosto de 1997. En la referida inspección judicial se dejó constancia, exclusivamente, del estado en que se encontraba el inmueble donde se constituyó el Tribunal para la realización de la inspección, a saber, en las instalaciones de la empresa TECNO INDUSTRIAL AGX, C.A., situada en la Zona Industrial El Peñón, jurisdicción de la Parroquia V.V., Municipio Sucre del Estado Sucre.

    La inspección ocular a que se refiere este literal “C”, es decir, la evacuada el 05 de agosto de 1997, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo y de Estabilidad Laboral del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a solicitud de la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A., que corre inserta a los folios 406 al 419 de la Pieza 1, versa, como consta en el acta levantada al efecto y así se hizo constar en este fallo, exclusivamente sobre el estado del inmueble donde se constituyó el Tribunal, a saber, en las instalaciones de la empresa TECNO INDUSTRIAL AGX, C.A., situada en la Zona Industrial El Peñón, jurisdicción de la Parroquia V.V., Municipio Sucre del Estado Sucre. Es claro pues, y así se expuso en párrafos anteriores de esta misma decisión, que la pretensión de la parte actora no persigue indemnización por daños al inmueble sino por los bienes que se encontraban dentro del mismo, y siendo así, resulta obvio concluir que la referida inspección judicial no es pertinente con los hechos que se debaten en este juicio ya que deja constancia acerca de hechos no ventilados en esta causa como lo es el estado del inmueble. En ello comparte este sentenciador la opinión del a-quo, quien acertadamente desechó la referida inspección. De manera que, motivado a su impertinencia se le desecha, y así se decide.

  4. La cuarta inspección judicial que cursa en estos autos (folios 96 y 97 de la Pieza 2), fue promovida por la parte demandante en este juicio, en su escrito de promoción de pruebas, y fue evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 20 de Septiembre de 2006. En la referida inspección se dejó constancia de lo siguiente: respecto del particular Primero, el Tribunal de la causa hizo constar que el inmueble donde funcionaba TECNOINDUSTRIA AGX, C.A., y CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., se encuentra ubicado en la Zona Industrial El Peñón, detrás de Iveco, Parroquia V.V.d.M.S.d.E.S., siendo que por su lado Sur se encuentra un galpón destinado para el depósito de aluminio (chatarra). Respecto del particular Segundo, el Tribunal de la causa dejó constancia que en el inmueble donde se halla constituido no existe ningún equipo ni maquinaria, solo se observan escombros y paredes en ruinas, lo que permite el libre acceso a este inmueble objeto de inspección.

    Esta inspección judicial, evacuada dentro de este proceso por el Tribunal de la causa, acredita que los bienes muebles que debían encontrarse dentro del inmueble inspeccionado no se encontraban ahí, de hecho, se dejó constancia que no existe ningún equipo ni maquinaria.

    A juicio de este sentenciador la referida inspección judicial conduce a establecer que ciertamente los bienes están extraviados, como se alega en la demanda, lo cual se deduce del hecho cierto de que dentro del inmueble no existen equipos ni maquinaria, y del hecho de que en estos autos no existe ninguna prueba que demuestre que los bienes se encuentren resguardados en algún otro lugar. Y siendo así, ello es una prueba del extravío de los bienes que se alega en este juicio como fundamento para la indemnización que se reclama, y así se declara.

    LA RESPONSABILIDAD

    Consta en la demanda que la parte actora atribuye la responsabilidad por daños y extravío de los bienes muebles a la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A. (ORFACA) y a Mi Casa, E.A.P., C.A. Respecto de la primera le atribuye el carácter de guardián jurídico por su condición de Depositario Judicial designado, y a la segunda le atribuye el carácter de guardián material y alega que comparte su responsabilidad con la Depositaria porque ésta le delegó parte de sus funciones u obligaciones.

    Lo expuesto por la parte demandante en su libelo de demanda puede resumirse de la siguiente manera:

    La parte demandante alega que la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A., inició sus actividades en el año 1995, siendo su objeto principal el embotellado, enlatado, venta y distribución de bebidas gaseosas y refrescos, lo cual venía ejerciendo en un galpón perteneciente a la empresa TECONOINDUSTRIA AGX C.A. Alega también que en fecha 7 de Noviembre de 1996, la empresa PRIMOGÉNITA E.A.P. (ahora MI CASA E.A.P., C.A.) introdujo una demanda por Ejecución de Hipoteca contra la empresa TECONOINDUSTRIA AGX C.A., la cual fue admitida el 08 de noviembre de 1998, y que el día 08 de Enero de 1997, se practicó el embargo ejecutivo del galpón propiedad de TECONOINDUSTRIA AGX C.A., donde funcionaba CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. Alega además que en el galpón embargado se encontraba una gran cantidad de bienes muebles, que describió en la demanda, y de los que alega que el tribunal dejó constancia en el acta. Afirma el demandante que se nombró como Depositaria Judicial a “ORFACA”, y que para finalizar la ejecución de la medida la ciudadana B.A.D.G., en representación de “ORFACA”, expuso: “HAGO DEL CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL QUE PARA EL RESGUARDO DE LOS BIENES EXISTENTES EN LA EMPRESA ES NECESARIO CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO”, y alega también que seguidamente la parte actora, o sea, MI CASA E.A.P, C.A., expuso: “MANIFIESTO AL TRIBUNAL QUE MI REPRESENTADA ESTA CONFORME CON CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO SUFRAGANDO LOS HONORARIOS DEL MISMO.”

    Se alega igualmente en la demanda que: “(...) los entes responsables en cuanto a guarda y custodia se refiere de los bienes de mi representada MI CASA E.A.P., y ORFACA, actuaron de una manera totalmente negligente, indolente, apáticos, in diligentes, etc, tal como se refleja en el escrito presentado el día 13 de Noviembre de 2.001, por la Dra. Damelys Reyes en ese momento representante legal de MI CASA E.A.P., al Tribunal de la causa en donde señala que los bienes ahí depositados han sido objeto de múltiples saqueos a pesar de que su representada ha seguido cancelando a través de los años el pago de dos (2) vigilantes a dicho local (...)”.

    En resumen, el abogado A.G., representante de la parte demandante alega respecto de MI CASA E.A.P, C.A., que esa institución no podrá ser depositaria en los juicios donde sea parte en razón del interés personal y directo que tiene en las resultas del juicio, que la inhabilita para actuar con la objetividad e imparcialidad exigidos a todo auxiliar de justicia, y que es por ello que no es depositaria judicial pero que al asumir la vigilancia de los bienes de la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN C.A., con el consentimiento y aprobación por parte del Tribunal y convenimiento de las partes, excluyendo al ejecutado y a sus representadas se convirtió en GUARDIAN MATERIAL, y que en el caso de ORFACA, nombrada y juramentada por el Tribunal se convierte en GUARDIAN JURÍDICO, y que es por ello que hay una responsabilidad compartida, ya que la depositaria judicial nombrada y juramentada es ORFACA, delegando ésta parte de sus obligaciones en MI CASA E.,A.P, y aceptando ésta dicha obligación, y que por esa razón las dos empresas son culpables del daño material causado.

    Y más adelante en el mismo libelo de demanda se alega lo siguiente:

    (...) con esto se demuestra que la vigilancia asumida por MI CASA, E.A.P., C.A., fue totalmente inoperante ya que ante sus propios ojos la mayoría de los bienes se extraviaron o fueron desmantelados dejándolos totalmente in operativos (Sic) y podemos expresar con él (Sic) mas profundo dolor que una empresa que estaba funcionando, que estaba generando fuentes de empleo para el Estado y que por motivos si se quiere mezquinos y materialistas se empeñaron en acabar con ella, dejándola en un estado de Absoluta (Sic) destrucción; es por eso que tanto la Depositaria Judicial ORFACA y la Entidad Bancaria MI CASA E.A.P., llevaron a cabo la proeza del Siglo de acabar con una Empresa con un futuro muy provisor y generadora de empleo para el Estado Sucre.

    Y en el párrafo siguiente de la misma demanda la parte actora alega:

    Estamos claros en cuanto a que los bienes aquí descritos no e.e., por lo tanto solicitar su devolución era muy evidente, pero, estamos hablando de una Empresa, cuya magnitud en cuanto a los equipos se refiere, representan un gasto, tanto para desmontarla como para instalarla en otro lugar, cuantiosos gastos que las Empresas que represento no estaban en capacidad de hacerlos, por lo tanto esperamos a que la situación de embargo del Inmueble se resolviera para poder activar nuevamente la operatividad de la misma, pero ya sabemos lo que sucedió.

    Por su parte, MI CASA, E.A.P, C.A., al dar contestación a la demanda, dice que no tiene cualidad ni legitimación para actuar en este juicio como demandada, cosa que si bien es cierto que ya fue resuelto por el Tribunal, también es cierto que, como requisito de procedencia de la acción, este sentenciador debe verificar si la mencionada institución financiera tiene la responsabilidad que se le atribuye en la demanda sobre la base de ser guardián material, como lo alega la parte actora, figura que el a-quo calificó como depósito voluntario asumido por MI CASA, E.A.P, C.A., en el acta de embargo del 08 de enero de 1997. Igualmente MI CASA, E.A.P., C.A., negó haberle causado daños a la parte demandante, y negó haber actuado de manera negligente, indolente, apática, y por el contrario le atribuyó tal negligencia a la parte actora alegando al efecto que, a sabiendas que los bienes no estaban sujetos a la medida de embargo no solicitó su devolución prefiriendo que sean otros los que asumieran las obligaciones que solo corresponden al propietario olvidando el principio de que la cosa perece para el propietario.

    Mientras que la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A. (ORFACA), contestó el fondo de la demanda aceptando como cierto los hechos que expresamente indicó en su escrito de contestación, cuyos efectos esta Alzada analizará de resultar pertinentes y conducentes a la comprobación de algún hecho controvertido cuya demostración no se haya establecido en los capítulos anteriores. Por lo demás, y por lo que respecta a los hechos que no admitió expresamente, procedió a rechazar en todas y cada una de sus partes la demanda propuesta en su contra e igualmente hizo ese rechazo en forma pormenorizada.

    Así quedó planteada la controversia y para su resolución en cuanto a las responsabilidades se refiere, el Tribunal observa:

    Una vez examinadas las actas procesales que conforman este expediente, entre ellos la demanda, las contestaciones de las partes, los escritos de informes, el Tribunal pudo observar que ambas partes, tanto demandantes como demandados coinciden respecto de un hecho que este juzgador considera importante, como lo es la medida de embargo practicada el día 08 de enero de 1997, en cuya acta se describieron los bienes cuya propiedad se atribuye la parte actora. Y al examinar las pruebas aportadas al proceso se aprecia que, ciertamente, en los autos existe, en copia certificada, el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997. Esa medida fue un embargo ejecutivo decretado en fecha 18 de diociembre de 1996, y practicado el 08 de enero de 1997, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA, E.A.P, contra TECNO INDUSTRIA AGX, C.A., resultando embargado el inmueble ejecutado, cuyas características son: Un lote de terreno con una superficie aproximada de Diez Mil Metros Cuadrados (10.000 Mts.2), y las construcciones allí edificadas, constante de un edificio que tiene un área de construcción total bruta de Un Mil Ochocientos Doce Metros Cuadrados con Treinta Centímetros Cuadrados (1.812,30 mts.2), y las instalaciones existentes que constan en documento y las que se construyeren en el futuro, ubicado en la llamada Zona Industrial de Cumaná, jurisdicción de la Parroquia V.V., Municipio Sucre del Estado Sucre, dentro de los siguientes linderos: NORTE: En línea recta que parte del punto P-3, con coordenadas Norte: 1.156.825,94, y este: 377.020,84, llegada al punto P-6, con coordenadas Norte: 1.156.878,83, y este: 377.118,58, linda con terrenos pertenecientes a Desiauto, C.A.; ESTE: Línea recta que parte del punto P-3, con coordenadas Norte: 1.156.825,94, y Este: 377.020,84, y llega al punto P-4 con coordenadas Norte: 1.156.746,72, y Este: 377.063,74, linda con terrenos de la Urbanización; SUR: Línea recta que parte del punto P-4, con coordenadas Norte: 1.156.746,72, y Este: 377.063,74, llega al punto P-5, con coordenadas Norte: 1.156.799,80, y Este: 377.161,38, con terrenos que son o fueron de Zoicca; y OESTE: Línea recta que parte del punto P-6, con coordenadas Norte: 1.156.878,83, y Este: 377.117,58, llega al punto P-5, con coordenadas Norte: 1.156.779,80, y este: 377.161,38, linda con terrenos de la Urbanización . Ese juicio actualmente cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario del primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en el Expediente Nº 16.063.

    Ello se deduce de las copias certificadas que la parte actora consignó a los autos en el período probatorio (Pieza 1, folios 392 al 403), y que igualmente se anexaron al libelo de la demanda.

    Pues bien, al revisar el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, el Tribunal pudo observar que, ciertamente como lo alegó la parte actora en su demanda, al embargarse ejecutivamente el inmueble se designó como Depositario Judicial a la depositaria Judicial Oriental el Faro, C.A. (ORFACA) en la persona de su representante legal, ciudadana BETTYS ARREDONDO, quien, consta en esa acta, aceptó el cargo y prestó el juramente de ley. También consta en esa acta, como ciertamente lo afirma la parte actora en su demanda, que dentro del inmueble se encontraba una serie de bienes y maquinarias que fueron descritas por el Tribunal que ejecutó la medida de embargo sobre el inmueble. En dicha acta no consta que esos bienes hayan sido embargados, por el contrario, solo fue embargado ejecutivamente el inmueble (galpón). Y consta también en esa acta de embargo, que la representante legal de la Depositaria Judicial, ya mencionados, expuso lo siguiente: “HAGO DEL CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL QUE PARA EL RESGUARDO DE LOS BIENES EXISTENTES EN LA EMPRESA ES NECESARIO CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO”, y también consta en la misma acta que la apoderada judicial de LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., expuso: “MANIFIESTO AL TRIBUNAL QUE MI REPRESENTADA ESTA CONFORME CON CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO SUFRAGANDO LOS HONORARIOS DEL MISMO.”

    A todas estas, resulta prudente aclarar que LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., parte demandante en el mencionado juicio, es una sociedad de comercio que quedó extinguida por fusión por absorción realizada con MI CASA, E.A.P., C.A., resultando de esa fusión la última de las referidas sociedades, es decir, MI CASA, E.A.P., C.A., quien es sucesora de LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., de manera que para efectos de este fallo podrán mencionarse indistintamente una o la otra, quedando entendido que LA PRIMOGÉNITA, E.A.P, quedó sucedida actualmente por MI CASA, E.A.P, C.A. Esa fusión por absorción queda demostrada con el Anexo “E” (Pieza 1, folios 42 al 69), en concatenación con el documento poder que el representante judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., consignó al contestar la demanda en fecha 10 de mayo de 2006, otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maturín, estado Monagas, en fecha 03 de julio de 2003, bajo el Nº 19, Tomo 94, en el cual se hace referencia claramente a la fusión por absorción referida anteriormente.

    Aclarado lo anterior, el Tribunal observa que, del nombramiento como depositario a la empresa DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., y de lo expuesto por la representante legal de dicha depositaria, así como de lo expuesto por la apoderada judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, y que se transcribió anteriormente, es que la parte actora alega responsabilidades a ambas empresas demandadas atribuyéndoles la condición de guardián jurídico a la primera por ser la depositaria judicial designada, y atribuyéndole la condición de guardián material a la segunda porque según se alega, la primera delegó parte de sus funciones en esta.

    De manera que lo planteado hace necesario determinar si existe la responsabilidad demandada y atribuida al Depositario Judicial como guardián jurídico, como lo alega la parte actora, y si también existe responsabilidad por parte de MI CASA, E.A.P, C.A., a quien la parte actora le atribuyó el carácter de guardián material por delegación de la Depositaria Judicial, y cuya conducta del 08 de enero de 1997, fue calificada por el a-quo como constitutiva de la figura de depósito voluntario, calificándolo de ese modo para concluir condenando a la citada entidad financiera.

    El artículo 1.751 del Código Civil venezolano, prevé respecto del depósito propiamente dicho, que: “(...) es un contrato gratuito, salvo convención en contrario, que no puede tener por objeto sino cosas muebles. No se perfecciona sino por la tradición de la cosa. La tradición se verifica por el mero consentimiento, en caso de que la cosa esté ya en poder del depositario por cualquier título, y de que se convenga que quede en depósito.”

    Luego, el artículo 1.752 del Código Civil, clasifica al depósito en: voluntario y necesario.

    Y el artículo 1.753 del Código Civil, prevé que: “El depósito voluntario se efectúa por el espontáneo consentimiento del que da y del que recibe la cosa en depósito”.

    A.R.M. (Obra: Contratos, 1988), al abordar el tema del depósito hace referencia a dos autores (Manresa y Navarro) que al comentar esa misma disposición en el Código Español, nos dicen:

    A primera vista parece una redundancia o un pleonasmo inútil al decir que el depósito voluntario es aquél en que la entrega se hace por la voluntad del depositante, porque sin voluntad expresiva del consentimiento y del vínculo jurídico no hay contrato posible; pero preciso es reconocer que un huelga el precepto en esta parte, pues el legislador ha querido, con razón, afirmar que la libre y soberana voluntad del depositante es la que determina el depósito, sin impedírselo circunstancia alguna. Precisamente esta expresión libérrima de la voluntad del depositante falta en el depósito necesario y viene a integrar la nota diferencial entre ambos. Cierto que en uno y otro será preciso el consentimiento; pero ¿cómo dudar que en el necesario hay una fuerza superior a la voluntad moviendo y determinando a ésta para efectuar el depósito en ciertas condiciones?. El autor que presta la fianza pignoraticia no es libre para efectuar el depósito en aquella persona individual o jurídica que más fuese de su agrado; ha de hacerlo, cualesquiera que sean sus preferencias, allí donde designe la entidad enunciadora de la misma. Cuando acaece un incendio, una inundación, cualquier suceso de esta naturaleza, el depósito se hace allí donde la necesidad se impone. En suma, el legislador a querido expresar que el depósito voluntario la libertad absoluta en el depositante para hacer cuando quiera el depósito y constituirlo en poder de quien mejor le parezca, a diferencia del necesario, en el cual no existe para el depositante semejante libertad de acción. Estas diferencias aún estimadas como elementales, tienen consecuencias jurídicas de gran trascendencia, y en razón a ellas es por lo que el Código reitera el principio cuya repetición pareciera ser ociosa.

    (Pág. 362-363).

    El mismo autor explica luego la definición doctrinaria diciendo lo siguiente:

    Si la explicación de Manresa y Navarro es suficiente para entender la razón del legislador en cuanto a la reiteración del carácter contractual que reviste el depósito voluntario, también lo es para que no encontremos ninguna diferencia entre esta figura y el depósito propiamente dicho; por lo que si se trata del mismo contrato, con todas sus connotaciones, nada se opone para que, repitiendo la definición antes señalada, digamos que el depósito voluntario es el contrato mediante el cual, una persona, llamada depositante, hace entrega a otra, llamada depositario, de cosas muebles, con la finalidad de que las custodie y devuelva cuando llegue la oportunidad establecida o cuando le sean requeridas

    .

    De manera que, siendo el depósito propiamente dicho y el depósito voluntario la misma institución jurídica, ambas pueden definirse, como lo afirma A.R.M., como “(...) el contrato mediante el cual una persona, llamada depositante, hace entrega a otra, llamada depositario, de cosas muebles, con la finalidad de que las custodie y devuelva cuando llegue la oportunidad establecida o cuando le sean requeridas.”

    Del texto del artículo 1.751 del Código Civil, explica el mencionado autor, se deduce que, el depósito, se trata de un contrato, que requiere de la entrega de la cosa objeto del depósito, que se trate de cosas muebles, y precisa del consentimiento sin duda alguna.

    Respecto del consentimiento, para su perfeccionamiento, dice MARIN, que: “(...) en el contrato de depósito, al igual que en cualquier contrato, será indispensable para determinar su existencia precisar que haya habido oferta y aceptación válidas, es decir, suficientes para, sin duda alguna, llegar a la evidente conclusión de que efectivamente se formó el contrato”, de lo cual se deduce, que no basta el simple consentimiento sino que debe tratarse de un consentimiento inequívoco y consiente, que no de lugar a dudas para ninguna de las partes que lo querido por ambas es el depósito. Y en ese sentido resulta clarificadora la opinión de L.S., citado por la abogada A.T., en su escrito de informes ante esta Alzada. El referido tratadista expresa:

    Del mismo modo que en los demás contratos, el consentimiento es de la esencia del depósito voluntario. Cuando las dos partes se han acordado sobre el objeto y fin del depósito, el compromiso resulta perfecto de este consentimiento recíproco. Pero si las partes no se han comprendido, si por ejemplo, la una cree dar un depósito y la otra recibir un préstamo, no habrá ni préstamo ni depósito, bien que la persona que se ha desprendido de su cosa tendrá la reivindicación, si todavía existe en especie ó la condictio si ha sido empleada o consumida

    .

    Esta claro para ambos autores que se requiere el consentimiento de ambas partes, aún cuando pueda ser tácito, pero lo que sí es indudable para ambos autores es que tal consentimiento debe ser claro, inequívoco, en el sentido que cada parte debe tener la certeza de lo que contrata. Emulando los ejemplos de L.S., este sentenciador observa a las partes que, si por ejemplo, una de las partes entrega un inmueble en arrendamiento, a otro sujeto que lo recibe, para que ese consentimiento sea válido, ambos deben estar consientes que se trata de un arrendamiento, pero, si por el contrario, el receptor cree haberlo recibido en comodato, no habrá ni arrendamiento ni comodato puesto que las partes no se han comprendido, o sea, no se han entendido la una a la otra.

    Esto lo hizo valer la abogada A.T., en sus informes para dejar claro que su representada, MI CASA, E.A.P, C.A., no consintió en ser depositario, carácter ese que le endilga el a-quo por el hecho de haber aceptado sufragar los honorarios del vigilante requerido por el depositario judicial para el resguardo de los bienes muebles.

    Examinada nuevamente el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, este sentenciador observa que en dicha acta se recoge la ocurrencia de un acto procesal muy concreto, sucedido en aquel juicio, como lo es la medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble (galpón) que se describió anteriormente en esta sentencia, y para lo cual fue nombrado depositario judicial a la empresa DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), representada por BETTYS ARREDONDO. De ello no cabe la menor duda puesto que así consta en el acta de embargo judicial, cuya acta, por haberse elaborado directamente por el órgano judicial facultado por ley para la realización de dicho acto, tiene la misma fuerza probatoria que el documento público.

    En esa acta de fecha 08 de enero de 1997, consta, ya finalizando el acta, que la ciudadana BBETTYS ARREDONDO, expuso lo siguiente: “HAGO DEL CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL QUE PARA EL RESGUARDO DE LOS BIENES EXISTENTES EN LA EMPRESA ES NECESARIO CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO”, y también consta en la misma acta que la apoderada judicial de LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., expuso: “MANIFIESTO AL TRIBUNAL QUE MI REPRESENTADA ESTA CONFORME CON CONTRATAR LOS SERVICIOS DE UN VIGILANTE PRIVADO SUFRAGANDO LOS HONORARIOS DEL MISMO.”

    Independientemente de que la entidad financiera haya o no pagado los honorarios de la vigilancia privada, lo que este sentenciador interpreta de lo sucedido, es que MI CASA, E.A.P., C.A., solo consintió en pagar la vigilancia privada a requerimiento de la Depositaria Judicial, para poder resguardar los bienes que se encontraban dentro del galpón. De lo expuesto en el acta de embargo este sentenciador no deduce que el banco haya querido recibir los bienes en depósito. Recordemos lo expuesto por L.S. y MARÍN, en el sentido de que las partes deben haberse entendido acerca del depósito sin que exista lugar a dudas sobre ello. En el caso de marras el Tribunal aprecia que no fue así, es decir, que no existe una voluntad clara por parte del banco de querer recibir los bienes muebles en calidad de depósito. El consentimiento del banco, entiende este sentenciador de lo transcrito anteriormente, se emitió para auxiliar económicamente al depositario judicial en lo que sería su labor, prevista en la ley.

    Ciertamente que, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al Depositario, hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, de manera que, lógicamente que corresponde también al depositario hacerse de los medios necesarios para soportar los gastos requeridos para la conservación de la cosa, y eso es lo que entiende este sentenciador que sucedió en el acta de embargo que se comenta; es decir, que el depositario, previendo anticipadamente que requeriría de recursos económicos suficientes para soportar los gastos de la vigilancia privada que consideró necesaria para desempeñar su labor, procuró obtener a través de la parte ejecutante los recursos económicos necesarios para ello, y es precisamente esto lo que entiende el Tribunal, que fue consentido por la institución bancaria. Por esa razón, este sentenciador difiere del criterio sustentado por el a-quo, puesto que a nuestro juicio la referida entidad bancaria no consintió en recibir los bienes muebles en calidad de depósito, y así se declara.

    Y corrobora nuestra apreciación sobre el particular el hecho cierto que, en el acta de embargo que se examina (de fecha 08 de enero de 1997), se hizo constar que fueron cambiadas las cerraduras al inmueble (galpón) y que las llaves fueron entregadas al depositario judicial. Ese hecho se hizo constar en el acta de embargo, justo después de haberse terminado la descripción de los bienes muebles que se encontraban en el galpón, y el acta dice textualmente lo siguiente:

    El Tribunal deja constancia que ordenó el cambio de las cerraduras y cilindros de las puertas de la empresa, para lo cual designa como cerrajero al ciudadano ALEXIS PRAOTA (....) quien estando presente acepta el cargo y presta el juramento de ley y de seguidas procedió a cambiar las cerraduras, haciendo entrega de las llaves de las mismas al Depositario.

    De esa acta de embargo se deduce, en orden cronológico, lo siguiente: que una vez constituido el Tribunal en el inmueble a ser embargado, notificó al ciudadano N.A.G., luego de lo cual se nombró como depositario judicial a la Depositaria Judicial Oriental El Faro, .C.A. (ORFACA); que embargado el inmueble se procedió a dejar constancia de los bienes muebles (maquinaria, vehículos, artículos de oficina, etc) que se encontraban dentro del mismo, luego de lo cual se nombró al cerrajero que hizo el cambio de las cerraduras y cilindros y que posteriormente se entregó al depositario judicial las llaves del inmueble, inmueble este que contiene los bienes muebles que fueron inventariados en el acta de embargo.

    Esa acta no revela en modo alguno que los bienes muebles se hayan entregado a MI CASA, E.A.P, C.A. o que ésta los haya recibido, por el contrario, consta que quien recibió esos bienes fue la Depositaria Judicial Oriental El Faro, C.A., quien recibió las llaves del inmueble que contenía los referidos bienes muebles. Sobre el particular el Tribunal advierte lo siguiente:

    Conforme a lo previsto en el artículo 1.751 del Código Civil, el depósito no se perfecciona sino con la tradición de la cosa, es decir, que si no hay tradición de la cosa al depositario el depósito no se perfecciona. Esta disposición rige tanto para el depósito voluntario como para el depósito necesario puesto que es norma de derecho común para ambos.

    Y la tradición de que trata esta norma debe entenderse como “entrega” física o material de la cosa mueble. Sobre este punto J.L.A.G., citado por la abogada A.T. en sus informes ante esta Alzada, opina que: “El depósito propiamente dicho es siempre un contrato (C.C. art. 1.751, encab.), que exige para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (C.C. art. 1.751, ap. 1) (...)”.

    De la misma opinión es A.R.M. (Pág. 361), para quien: “(...) el depósito se perfecciona con la recepción, por parte del depositario, de la cosa que constituye su objeto, aclarando que, de no ser así, ésta no tendrá cosa sobre la cual ejercer la custodia que constituye su finalidad principal”.

    En ese mismo orden de ideas se reitera, una vez más, que en el acta de embargo no consta que esos bienes muebles se hayan entregado a MI CASA, E.A.P., C.A., y en los autos no existe ninguna prueba que acredite que se le haya hecho esa entrega; de manera que no pudo perfeccionarse el depósito voluntario respecto de MI CASA, E.A.P, C.A., y tampoco el depósito necesario puesto que para éste también se requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y así se declara.

    Por esa razón, mal puede atribuírsele a dicha institución bancaria la obligación de cuidar esos bienes y conservarlos como un buen padre de familia, como lo alega la parte actora, puesto que dicha sociedad no consintió en aceptar un depósito ni recibió los bienes, y siendo esto así, mal puede exigírsele responsabilidad objetiva como depositario; y así se declara.-

    Cabe agregar sobre el depósito voluntario o propiamente dicho, que para su perfeccionamiento, además de la entrega de la cosa, se requiere el consentimiento del propietario de los bienes muebles (depositante) como el consentimiento del receptor de ellos (depositario), el cual debe ser inequívoco, como se explico anteriormente. El consentimiento es de la esencia del contrato de depósito como lo es también la entrega de la cosa, y en ese sentido se expresa L.S., en el párrafo que se transcribió anteriormente, cuando afirma que “(...) el consentimiento es de la esencia del depósito voluntario.”

    Así las cosas, este Tribunal observa que en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, no consta que las empresas CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFON, C.A., hayan manifestado su consentimiento en el sentido de entregar en depósito los bienes cuya propiedad se atribuyen, y tampoco consta, como se dijo anteriormente, que MI CASA, E.A.P., C.A., haya aceptado tácita o expresamente la recepción de algún depósito. De manera que, si el depósito voluntario requiere del consentimiento del propietario que entrega la cosa mueble así como el consentimiento del que recibe, y ese consentimiento no consta que se haya emitido por ninguno de ellos, difícilmente pudiéramos estar frente un depósito voluntario. De manera que a nuestro juicio el a-quo erró en la aplicación del derecho.

    En la sentencia recurrida el a-quo dice:

    “En el caso particular bajo análisis, LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A. exteriorizó espontáneamente, como ya se dijo, su consentimiento de resguardar los bienes muebles de marras, recibiendo éstos ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, frente al cual adquirió tal compromiso, produciéndose así la tradición de los muebles. Debe entenderse de esta manera, pese a que no los retiró del inmueble embargado, habida cuenta de que la particularidad o modalidad del “resguardo” asumido, consistió en conservarlos en el inmueble donde reposaban para el momento del embargo, procurando su vigilancia privada.

    En consecuencia, conforme al argumento que precede, LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A. sí fungió como un verdadero depositario de los bienes muebles señalados en el Acta de embargo, siendo ese depósito de tipo voluntario, por nacer de la voluntad de la entidad bancaria depositaria y así se establece.

    En cuanto a lo alegado por la representación judicial de MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., relativo a que LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A. no podía haber sido designada como Depositaria Judicial de los bienes muebles, en virtud de lo establecido en el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “En ningún caso podrá nombrarse Depositario al ejecutante, salvo disposición especial y expresa de la ley…” (Subrayado añadido); este Tribunal se permite aclarar que, en el caso dilucidado precedentemente, no es aplicable tal prohibición, dado que los bienes muebles ya referidos, no se encontraban afectados por medida alguna de la que LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A. fuera ejecutante, luego, no se subsume la circunstancia fáctica del caso bajo estudio dentro del supuesto de hecho previsto en la norma in comento. Así se establece.”

    De la anterior transcripción consta que el criterio del a-quo se basa en que MI CASA, E.A.P., C.A., emitió su consentimiento frente al “(...) Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, frente al cual adquirió tal compromiso, produciéndose así la tradición de los muebles (...). De ello se deduce, en primer lugar, que en opinión del a-quo el consentimiento produce la tradición de la cosa, lo cual es incorrecto, puesto que, como quedó asentado anteriormente además del consentimiento inequívoco (tácito o expreso) se requiere la tradición de la cosa, lo cual se logra con la entrega material y efectiva, la entrega real de las cosas y ello no se cumplió respecto de MI CASA, E.A.P., C.A. Pero en orden al consentimiento, el a-quo pareciera confundir la institución del depósito voluntario puesto que afirma que el consentimiento del banco fue dado ante el tribunal y que frente a ese tribunal asumió tal compromiso. Tal apreciación del a-quo resulta errada, ya que el consentimiento del depositario debe darse al propietario que entrega voluntariamente las cosas muebles, es decir, que el depósito voluntarios requiere de dos consentimientos, el del propietario que voluntariamente desea entregar la cosa y el consentimiento del sujeto que la recibe a sabiendas que lo hace en calidad de depósito; ambos consentimientos deben ser inequívocos en cuanto a la figura del depósito, y además, debe darse en forma voluntaria por ambas partes, y quien entrega la cosa y consiente en entregarlas voluntariamente debe ser el propietario de la cosa. De allí deriva su denominación “voluntario”, puesto

    que requiere del consentimiento libre e inequívoco de quien recibe la cosa, pero también se requiere el consentimiento libre e inequívoco del propietario de la cosa.

    Pero el a-quo afirma que el consentimiento fue dado ante el tribunal y que tal obligación se asumió frente al órgano jurisdiccional. Respecto de ello este sentenciador reitera lo ya expuesto, es decir, que el consentimiento debe emitirlo el receptor (depositario) ante el propietario, y quien entrega la cosa y consiente en la entrega debe ser el propietario. No puede el órgano jurisdiccional sustituir la voluntad del propietario de la cosa mueble para declarar la constitución de un depósito voluntario porque de ser así no existe tal depósito voluntario, sino judicial, como se verá luego. Recordemos que de acuerdo al artículo 1.754 del Código Civil, el depósito voluntario no puede efectuarse sino entre personas capaces para contratar, y si bien es cierto que el artículo 18 y 19 del Código Civil, determinan la capacidad de las personas naturales y jurídicas, en ese orden, no debemos olvidar jamás que para tener capacidad, en cuanto a las personas jurídicas se refiere, se debe tener, precisamente, personalidad jurídica propia, cosa que no poseen los Tribunales de la República, pues éstos, al no tener personalidad jurídica no pueden contratar, y el depósito voluntario, como lo afirman los autores citados en este fallo, es un contrato. Los órganos jurisdiccionales solo pueden realizar aquello que la Constitución y las leyes les faculta hacer y dentro de esas facultades no se encuentra la de contratar depósitos voluntarios porque carecen de la personalidad jurídica propia que les pueda brindar la capacidad necesaria para contratar. Solo deben limitarse a las funciones que la Constitución y la leyes les atribuyen, y dentro de tales funciones se encuentra, precisamente, la de constituir el depósito judicial, pero jamás el depósito voluntario puesto que para ello se requiere el consentimiento del propietario de la cosa y el órgano judicial no puede sustituir esa voluntad libérrima del propietario. De manera que, no cabe duda alguna que en el caso que nos ocupa no existe el depósito voluntario respecto de MI CASA, E.A.P, C.A., y así se declara.

    Ahora bien, retomando lo sucedido en el embargo de fecha 08 de enero de 1997, de lo cual se hizo un muy breve resumen cronológico anteriormente, el Tribunal recuerda que los bienes muebles cuya propiedad se atribuye la parte actora se encontraban dentro del inmueble embargado y que las llaves de ese inmueble fueron entregadas al depositario judicial, lo cual este sentenciador consideró importante para la solución del asunto, y así se reitera. Y es importante porque como quedó escrito anteriormente, el depósito, sea voluntario sea necesario, se perfecciona con la tradición de la cosa, y decíamos que la tradición debe entenderse como entrega de la cosa al depositario.

    Al examinar el Código Civil venezolano en la búsqueda de normas que prevean la tradición de la cosa y los modos como puede hacerse la misma en el caso del depósito, el Tribunal encuentra que solo el artículo 1.751 del Código Civil, regula el caso, y el mismo dispone que: (...) “no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”, y en el párrafo siguiente dice: “(...) la tradición se verifica por el mero consentimiento, en caso de que la cosa esté ya en poder del depositario por cualquier título, y de que se convenga que quede en depósito”.

    Se deduce del acta de embargo que los bienes muebles no se encontraban en poder de MI CASA, E.A.P., C.A., ni en poder de la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FAERO, C.A., de manera que no tiene cabida la entrega tácita de la cosa para que se perfeccione el contrato de depósito. Solo puede considerarse que hay entrega tácita de la cosa cuando el depositario ya tiene en su poder las cosas que se le confían luego en calidad de depósito. De manera que si no es este el caso no cabe la entrega tácita, sino que, por el contrario, solo es admisible la entrega material, real y efectiva de la cosa. Y como quiera que las normas del Código Civil que regulan el contrato de depósito no prevén la solución concreta al caso, debe este sentenciador recurrir a la aplicación supletoria de normas legales que resuelvan casos semejantes.

    En ese sentido el Tribunal observa que, en las normas del Código Civil venezolano que regulan la venta se prevé como obligación del vendedor, la de hacer la tradición de la cosa, obligación que también corresponde al depositante en materia del contrato de depósito. Y esas disposiciones, concretamente el artículo 1.489 del Código Civil, prevé las modalidades de entrega (tradición) de las cosas muebles, y al efecto dice dicha norma:

    Artículo 1.489.- La tradición de los muebles se hace por la entrega real de ellos, por la entrega de las llaves de los edificios que los contienen, o por el solo consentimiento de las partes, si la entrega real no puede efectuarse en el momento de la venta, o si los tenía ya en su poder por cualquier otro título.

    La norma citada anteriormente viene en nuestro auxilio para la solución del caso. Conforme a dicha disposición, la entrega de la cosa mueble vendida puede verificarse con la entrega de las llaves de los edificios que los contienen, de manera que, mutatis mutandi, la tradición de las cosas muebles dadas en depósito se verifica con la entrega de las llaves de los edificios que los contienen. Y en el caso que nos ocupa, consta suficientemente en el acta de embargo que los bienes muebles cuya propiedad se atribuye la parte actora se encontraban dentro del inmueble embargado ejecutivamente, y consta también que las cerraduras y cilindros de esa edificación fueron cambiadas y entregadas sus llaves al depositario judicial, esto es, a la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A, de lo cual se deduce que la entrega de las cosas muebles fue realizada a la referida depositaria judicial, y así se declara.

    Ahora bien, es claro, y así queda demostrado con el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, que los bienes muebles cuya propiedad se atribuye la parte actora no estaban sujetos a ninguna medida judicial preventiva ni ejecutiva; solo fue embargado el inmueble (galpón) que contenía los bienes muebles descritos en el acta de embargo. De hecho, la parte actora reconoció en el libelo de la demanda que tenía conocimiento que esos bienes no estaban sujetos a ninguna medida de embargo, cosa que también repite en sus informes y la representación judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., hizo valer en su contestación y en sus informes esa afirmación de la parte actora. Si se examina el libelo de la demanda encontraremos que la parte actora dice lo siguiente:

    Estamos claros en cuanto a que los bienes aquí descritos no e.E., por lo tanto solicitar su devolución era muy evidente, pero, estamos hablando de una Empresa, cuya magnitud en cuanto a los equipos se refiere, representan un gasto, tanto como para demostrarla como para instalarla en otro lugar, cuantiosos gastos que las Empresas que represento no estaban en capacidad de hacerlos, por lo tanto esperamos a que la situación del Inmueble se resolviera para poder activar nuevamente la operatividad de la misma, pero ya sabemos lo que sucedió.

    Esa afirmación de la parte actora, que luego repitió en sus informes, la hizo valer expresamente MI CASA, E.A.P, C.A., en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas que consignó en fecha 20 de junio de 2006, para demostrar con ello la negligencia de la parte demandante en retirar los bienes cuya propiedad se atribuye, de manera que, el hecho afirmado por la parte actora debe entenderse como una confesión voluntaria de su parte puesto que reúne los requisitos para ello; el hecho afirmado proviene de la parte actora, se hizo de manera conciente y deliberada que revela sin lugar a dudas que la parte actora quiso hacer saber que tenía conocimiento que esos bienes muebles no e.e. y que solicitar su devolución era evidente, y por otro lado, siendo que con esa afirmación MI CASA, E.A.P, C.A., pretende atribuirle negligencia a las demandantes, lo cual de ser ello pertinente para esta causa pudiera resultar perjudicial para el confesante, entonces, sin lugar a dudas, tal afirmación de la parte actora debe tomarse como tal confesión voluntaria, y así se declara.

    De lo anteriormente expuesto se deduce, que si bien es cierto que los bienes muebles fueron entregados a la Depositaria Judicial, también es cierto que dichos bienes muebles no estaban sujetos a ninguna medida judicial; e igualmente se deduce de lo expuesto anteriormente, que las empresas CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFON, C.A., tenían conocimiento que esos bienes muebles no e.e. y que podían solicitar su entrega y que ello era evidente para esas empresas, como lo confesaron en el libelo de la demanda.

    Lo cierto es que a juicio de este sentenciador, la situación ocurrida con los bienes muebles, no es lo que dictaminó el a-quo como un depósito voluntario a cargo de MI CASA, E.A.P, C.A., como ya quedó establecido, sino que, muy por el contrario, se trata de un depósito judicial de carácter necesario para la ejecución de la medida de embargo ejecutivo practicada sobre el inmueble que contenía los bienes muebles descritos en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997. Sobre el particular esta Alzada no alberga duda alguna; se trata de un depósito judicial necesario por las razones siguientes:

    De acuerdo al artículo 1 de la Ley Sobre Depósito Judicial: “Todo lo relacionado con el Depósito Judicial y la actividad de los Depositarios, queda sujeto a las disposiciones de esta Ley, las del Código Civil y las del Código de Procedimiento Civil. Luego, el artículo 2 de la misma Ley Sobre Depósito Judicial, citado por la parte actora tanto en la demanda como en sus informes ante esta Alzada, prevé que:

    Artículo 2.- El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función.

    La norma citada en último lugar amerita su interpretación para que pueda comprenderse su verdadero alcance, porque su redacción no es la mas idónea y de ordinario se piensa que el depósito judicial solo puede tener lugar sobre bienes embargados, secuestrados, decomisados u ocupados por alguna medida judicial decretada por algún Tribunal de la República, cosa que es parcialmente cierta pero incorrecta. Ciertamente que el depósito judicial puede tener lugar y debe tenerlo, en los casos ya descritos en los cuales una autoridad judicial decrete cualquier medida de embargo, secuestro, ocupación y comiso, pero estos no son los únicos casos en los cuales puede constituirse el depósito judicial.

    Lo primero que debe destacarse del artículo 2 eiusdem, es que el mismo prevé los sujetos u órganos que pueden ordenar el depósito, a saber: un Juez o cualquiera otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad, es decir, que no solo el Juez puede ordenar el depósito sino que también puede hacerlo cualquiera otra autoridad a quien la Ley le atribuya competencia para poder decretar el secuestro, comiso, ocupación y embargo. La expresión empleada por el legislador al decir: “(...) por orden de un juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes (...)” no debe entenderse como que el depósito solo puede ordenarse cuando se decreta el secuestro, embargo, ocupación, comiso u ocupación de bienes, sino que, por el contrario, debe interpretarse en el sentido de poder identificar a esa otra autoridad distinta al Juez y que también puede ordenar el secuestro, y en ese sentido el legislador nos enuncia a qué otra autoridad se refiere y dice que es cualquiera otra autoridad que pueda decretar el secuestro, embargo, comiso y ocupación de bienes. A manera de ejemplo, las autoridades de Resguardo Nacional en materia de Aduanas que aprehendan los bienes comprendidos en el contrabando de extracción o introducción, tienen la potestad de decomisar estos bienes y al hacerlo pueden y deben ordenar su depósito. O sea, que cuando la norma enuncia las medidas de embargo, secuestro, comiso y ocupación, es con el propósito de permitirnos conocer qué autoridad puede ordenar el depósito; es como decir que, si una determinada autoridad puede decretar el secuestro, el embargo, el comiso, etc., entonces puede ordenar el depósito. Con ello debe quedar claro, que la referida norma no debe entenderse en el sentido de que el depósito solo puede ordenarse en los casos de secuestro, embargo, ocupación y comiso porque no es ese el verdadero sentido de la norma.

    Luego, se deduce también de esta norma que el Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de los bienes depositados, así como toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esa función, es decir, que el verdadero sentido de la norma permite redactarla, a nuestro juicio, en el sentido siguiente: EL DEPÓSITO JUDICIAL COMPRENDE LA GUARDA, CUSTODIA, CONSERVACIÓN, ADMINISTRACIÓN, DEFENSA, MANEJO, Y TODA ACTIVIDAD CONEXA O NECESARIA PARA EL CUMPLIMIENTO DE ESA FUNCIÓN, DE LOS BIENES O DERECHOS QUE HAYAN SIDO PUESTOS BAJO LA POSESIÓN DE UN DEPOSITARIO, POR ORDEN DE UN JUEZ O DE OTRA AUTORIDAD COMPETENTE QUE PUEDA DECRETAR EL SECUESTRO, EMBARGO, OCUPACIÓN, COMISO O DEPÓSITO DE BIENES.

    Lo anteriormente expuesto es lo que interpreta este sentenciador que es el recto sentido y alcance del artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial, y siendo así, resulta claro ahora que el depósito no solo puede tener lugar cuando se decreta una medida de embargo, secuestro, comiso, ocupación, etc., sino que esa enunciación solo sirve para identificar qué órganos de la administración pública, distintos al juez, pueden ordenar el depósito.

    Aclarado lo anterior, el tribunal observa que, el artículo 1 de la mencionada Ley Sobre Depósito Judicial, prevé, que el Depósito Judicial se rige, entre otros, por las normas del Código Civil. Y se hace este recordatorio porque el Código Civil también prevé la figura del depósito, solo que no el judicial sino el voluntario y el necesario, ambos distintos al depósito judicial. Se distinguen del Depósito Judicial porque en aquellos (depósito necesario y depósito voluntario) se requiere la voluntad del propietario de entregar la cosa mueble en depósito, por una parte, y porque el depósito voluntario y el necesario del Código Civil, solo pueden tener por objeto cosas muebles, a diferencia del depósito judicial donde no interviene la voluntad del propietario y tiene lugar aún cuando este se resista a ello, por una parte, y por la otra, puede constituirse sobre bienes muebles e inmuebles. Estas marcadas diferencias que existen entre el depósito judicial y el depósito voluntario y el necesario conducen, a una necesaria pregunta: ¿por qué en el Depósito Judicial el legislador remite al depósito del Código Civil (voluntario y necesario) si el depósito del Código Civil, por lo que respecta a su perfeccionamiento y objeto es totalmente distinto al depósito judicial?.

    La respuesta a esta interrogante está íntimamente ligada a la recta interpretación del artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial, y a las necesidades del sistema de administración de justicia para cumplir de manera eficaz las medidas cautelares y ejecutivas dictadas por las autoridades competentes en el ejercicio de sus funciones; veamos:

    Con motivo de la medida de embargo ejecutivo practicada el día 08 de enero de 1997, y a la cual se ha hecho referencia en esta decisión en varias ocasiones, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, embargó ejecutivamente un inmueble propiedad de la empresa TECNO INDUSTRIAS AGX, C.A., dentro del cual se encontraban una serie de bienes muebles que no formaban parte de lo embargado. La medida de embargo supone que el juez deba entregar las cosas embargadas al depositario judicial, lo cual se deduce del artículo 10 de la Ley Sobre Depósito Judicial y 536 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, al embargarse el inmueble debe entregarse al depositario judicial; ¿pero como entregarlo si los bienes muebles se encuentran dentro del mismo y, por una parte, no están sujetos a embargo, y por la otra, no son retirados por su propietario? ¿Debe el juez, en casos como este, abstenerse de embargar el inmueble? Ciertamente que el juez no debe abstenerse de embargar el inmueble por esa circunstancia ya que, al tenor del lo previsto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, “LOS JUECES CUMPLIRÁN Y HARÁN CUMPLIR LAS SENTENCIAS, AUTOS Y DECRETOS DICTADOS EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES, HACIENDO USO DE LA FUERZA PÚBLICA SI FUERE NECESARIO (...)”; pero entonces: ¿qué hacer ante hechos como este que son muy comunes en la práctica, y que de ordinario son empleados incluso por los ejecutados como medida de presión a la autoridad judicial para frustrar la ejecución de la medida cautelar o ejecutiva que se lleva a cabo en ese instante?.

    La respuesta ante situaciones como esta, comunes en la práctica, se encuentra en la recta interpretación del artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial, en concordancia con el citado artículo 21 del Código de Procedimiento Civil.

    Recordemos en primer lugar que, conforme al artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial, los jueces pueden ordenar el depósito de bienes en el ejercicio de sus funciones. Los bienes cuyo depósito puede ordenar el juez no están limitados estrictamente a aquellos sobre los cuales pesa la medida judicial, sino que comprende también cualquiera otro bien que sea necesario depositar para la ejecución de la medida decretada. Efectivamente, recordemos que de acuerdo al artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, los jueces deben cumplir y hacer cumplir las sentencias, autos y decretos que dicten, y el embargo ejecutivo es, precisamente, un decreto que tiene su apoyo en una sentencia judicial definitivamente firme. De manera que el Juez está obligado a cumplirlo; de ello no hay duda. Pero: ¿qué hacer con los bienes muebles no embargados y que no son retirados por su propietario si dichos bienes se encuentran dentro del inmueble que debe entregarse al depositario judicial? Pues como el juez está obligado a cumplir su decreto, lo cual supone embargar y entregar el inmueble embargado en forma tal que el depositario pueda cumplir su labor sin obstáculos, entonces, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial y como una necesidad para cumplir su decreto, debe pues, entregar los bienes muebles en depósito necesario al depositario judicial.

    Esto explica entonces la razón por la cual nuestro legislador, en el artículo 1 de la Ley Sobre Depósito Judicial, permita para el depósito judicial la aplicación del Código Civil, muy a pesar de las notables y marcadas diferencias que existen entre el depósito judicial y el depósito voluntario y el necesario, diferencias de las cuales se habló anteriormente en esta decisión. Efectivamente, en materia de depósito judicial cabe la aplicación del depósito necesario cuando el juez, apremiado por las circunstancias del caso, se ve en la necesidad de entregar bienes no comprendidos en la medida judicial a un depositario designado al efecto. Esto ocurre en la práctica judicial.

    La diferencia entre el depósito judicial necesario y el depósito necesario del Código Civil, radica, como ya se indicó, en que, el depósito necesario del Código Civil requiere el consentimiento del propietario de los bienes, el cual consentimiento, si bien es cierto se emite apremiado por circunstancias graves de tal suerte que el propietario no puede escoger al depositario, en el depósito judicial necesario, en cambio, no se requiere la voluntad del propietario sino la necesidad que estime el juez de hacerlo de acuerdo a las circunstancias del caso para lograr el eficiente y adecuado cumplimiento de su decreto. De allí que tales bienes deban entregarse al depositario bajo inventario.

    En el caso que nos ocupa, a pesar de sus imperfecciones, el acta de embargo revela que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, ante la imposibilidad de retirar los bienes muebles contenidos en el inmueble embargado, tuvo la apremiante necesidad de entregarlos al depositario judicial conjuntamente con el inmueble que contenía los bienes muebles, quedando así constituido el depósito judicial necesario sobre esos bienes muebles. Y a nuestro juicio esa apremiante necesidad del referido Tribunal se deduce de dos circunstancias, a saber: 1) La gran cantidad de bienes muebles, maquinarias, vehículos y equipos existentes en el inmueble y de los cuales se dejó constancia en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, que nuestra máxima de experiencia permite conocer que son difíciles, sino imposibles, de trasladar con facilidad para poder entregar el inmueble al depositario libre de bienes y personas para que pueda cumplir cabalmente su función. 2) También se deduce de la confesión hecha por la parte demandante en su libelo de demanda, suficientemente comentada anteriormente en esta decisión, donde acepta que tenía conocimiento que esos bienes no e.e. y que era evidente retirarlos pero que la magnitud de los mismos representaba un gasto que las demandantes no podían soportar para desmontarlas e instalarlas nuevamente, y que por ese hecho esperaron a que se resolviera la situación del embargo para activar nuevamente sus actividades. Efectivamente, en el libelo de la demanda, el abogado A.G., actuando en representación de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., confesó expresamente lo siguiente:

    Estamos claros en cuanto a que los bienes aquí descritos no e.E., por lo tanto solicitar su devolución era muy evidente, pero, estamos hablando de una Empresa, cuya magnitud en cuanto a los equipos se refiere, representan un gasto, tanto como para demostrarla como para instalarla en otro lugar, cuantiosos gastos que las Empresas que represento no estaban en capacidad de hacerlos, por lo tanto esperamos a que la situación del Inmueble se resolviera para poder activar nuevamente la operatividad de la misma, pero ya sabemos lo que sucedió.

    Esa confesión, aparte de revelar una conducta negligente por parte de las empresas demandantes, como lo alegó MI CASA, E.A.P, C.A. al contestar la demanda y de la cual se hablará mas adelante, revela que para el momento del embargo el juez se enfrentó con la dificultad que los cedicentes propietarios de los bienes muebles no los retirarían, puesto que, como lo confiesa la misma parte demandante en este juicio, era muy costoso para ellos desmontar los equipos y prefirieron dejarlos. De manera que, el tipo de bienes y maquinaria existentes dentro del inmueble, identificados en el acta de embargo, y la confesión de la parte demandante de que era muy costoso retirar esos bienes, hechos estos plenamente demostrados con el acta de embargo tantas veces mencionada y con la confesión ya indicada, conducen a este sentenciador a concluir que el Juez se vio en la necesidad de constituir el depósito judicial necesario sobre esos bienes muebles para poder ejecutar su decreto de embargo y resguardar los bienes muebles existentes en el mismo.

    Pero, resulta prudente aclarar que la constitución de ese depósito judicial necesario no significa que los bienes estén sujetos a la medida de embargo, sino que, significa que el juez procuró el modo de su resguardo entregándolos a la depositaria judicial en el momento que le hizo entrega de las llaves de la edificación que contenía esos bienes, de manera que sus propietarios podrían solicitar la entrega de los mismos en cualquier momento, incluso, en ese instante o al día siguiente o en cualquiera otra oportunidad, dependiendo de su diligencia y de su interés en esos bienes.

    Y no cabe duda de que los bienes muebles fueron confiados a la Depositaria Judicial Oriental El Faro, .C.A. (ORFACA), ya que, en estos mismos autos existe copia certificada del expediente donde está contenida el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, que revela esa circunstancia de que los bienes se encontraban en poder de la mencionada depositaria judicial. Efectivamente, en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, ésta promovió una serie de copias certificadas del juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA E.A.P contra TECNO INDUSTRIA AGX, C.A., y en el cual se suscitaron los hechos que ha venido analizando esta Alzada. En una de esas copias certificadas, concretamente la que corre inserta a los folios 450 y 451 con sus vueltos, se aprecia una diligencia suscrita por el ciudadano A.G., ya identificado, actuando como Presidente de la empresa LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., en la cual, en fecha 18 de octubre de 1999, o sea, mas de dos (2) años después de haberse constituido el depósito de los bienes muebles, solicitó al Tribunal que se oficiara a la depositaria judicial para que le sean entregados los vehículos que describió en la referida diligencia, haciendo saber que tiene conocimiento que dichos vehículos no forman parte del embargo practicado y que desea recuperarlos.

    Nótese en primer lugar que se trata de vehículos que para su traslado no requieren mayores gastos ni esfuerzos, y sin embargo la petición de entrega se hizo mas de dos (2) años después de constituido el depósito. Ello permite deducir su negligencia y la falta de interés en recuperarlos; cosa que alegó MI CASA, E.A.P, C.A., al dar contestación a la demanda. En segundo lugar, es de hacer notar también que LA GLACIERE GACEOSASSIFÓN, C.A., pudo que para la entrega de esos bienes se oficie a la DEPOSITARIA JUDICIAL, lo cual revela que estaba en conocimiento que el depósito recayó en la depositaria judicial y no en Mi Casa, E.A.P, C.A.

    La abogada A.T., apoderada judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., en sus informes a esta Alzada hace valer la copia certificada aportada por la parte actora, en particular, el escrito presentado por BETTYS ARREDONDO, representante legal de la Depositaria Judicial, en el cual expuso:

    En fecha 08 de Enero de 1997, la empresa que represento fue designada Depositaria de los bienes a que se contrae el Acta de Embargo realizada en esa oportunidad, la cual cursa en autos

    .

    Ese escrito, consignado en un legajo de copias certificadas, está inserto al folio 460 de la Pieza 1 del expediente, y con ello la mencionada codemandada quiso acreditar que la depositaria judicial tenía conocimiento que fue nombrada como tal depositario de los bienes descritos en el acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, hecho este que, ciertamente queda acreditado también con este escrito que se encuentra en el mencionado legajo de copias fotostáticas del expediente contentivo de la demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA E.A.P contra TECNO INDUSTRIA AGX, C.A..

    También existe en estos autos un legajo de copias fotostáticas certificadas, expedidas en fecha 04 de agosto de 2006, por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, debidamente autorizadas por el referido Tribunal mediante auto de fecha 26 de julio de 2006, que se encuentra inserto en el legajo de las copias certificadas, las cuales certificaciones corresponden al Expediente Nº 16.063, es decir, a la demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó LA PRIMOGÉNITA E.A.P contra TECNO INDUSTRIA AGX, C.A. El referido legajo de copias certificadas fue promovido por el abogado A.H., apoderado judicial de MI CASA, E.A.P, C.A., mediante escrito consignado el 18 de septiembre de 2006, como prueba de documento público, y dice que pretende demostrar con esas copias que terceros extraños al referido juicio solicitaron la devolución de sus bienes y el Tribunal se las acordó, mientras que las empresas demandantes en este juicio no lo solicitaron.

    El a-quo, mediante auto motivado de fecha 02 de octubre de 2006, negó la admisión de esas copias certificadas por cuanto en su criterio no son documentos públicos.

    Examinado el auto dictado por el a-quo para negar la admisión de esas pruebas y las razones en que se fundamenta dicha negativa, el Tribunal observa que el a-quo motivó su decisión como sigue:

    La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2.001, caso M.A.d.G., contra los ciudadanos D.G., V.G. y E.F., determinó respecto de la copia cerificada del libelo de demanda, lo siguiente:

    Ahora bien, en reiteradas decisiones, esta sala ha sostenido que el libelo de demanda debe considerarse como un documento privado, carácter que mantiene, no obstante, su presentación ante el tribunal, lo cual, eso si, le otorga fecha cierta (artículo 1.369 del Código Civil), al tomar razón de él un funcionario en actuación de gestiones específicas. Ha sostenido igualmente, que la copia certificada del libelo autorizada por el Juez, y posteriormente registrada, tampoco lo convierte en un documento público, porque solamente tiene tal carácter, los que nacen o se forjan desde su origen con esa naturaleza (artículo 1.357 del Código Civil) (resaltado del Tribunal).

    No obstante lo expuesto en el extracto jurisprudencial que precede, en relación al hecho de que la copia certificada de un libelo de demanda no constituye documento público, el autor Ricardo Henriquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil” Ediciones Liber. Caracas, año 2.004. Tomo I, p. 377, citó una decisión dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 04 de Junio de 1.987, inherente a la no constitución de documento público de las copias certificadas, a no ser que las mismas versen sobre documentos públicos que tengan ese carácter, así la sentencia en cuestión señaló: “…Las copias certificadas expedidas por los tribunales no son documentos públicos, pero merecen fe pública, salvo que se trate de copias de documentos públicos que sí tienen ese carácter…”, cuya locución a juicio de quien suscribe, resulta totalmente acertada, en tanto y en cuanto, sostener lo contrario, es decir, que las copias certificadas expedidas por los Organos Jurisdiccionales constituyen instrumentos públicos, sería un desacierto jurídico, pues resultaría factible para cualquiera de las partes en juicio, convertir un documento privado, en uno público, con el sólo hecho de obtener una copia certificada de aquel.

    Ahora bien, en el caso de marras, el apoderado judicial de la co-demandada Mi Casa E.A.P, promovió como instrumento público el legajo de copias certificadas anteriormente mencionadas, las cuales contienen documentos privados (libelo de demanda y diligencias), documentos privados emanados de terceros (facturas), documentos públicos administrativos (certificaciones de registros de vehículos), documentos auténticos (contratos de ventas, folios 59, 60 y 62 al 64), los cuales considera quien suscribe, no ostentan la condición de documentos públicos, ya que como se indicó, la copia certificada del libelo de demanda constituye documento privado y por ende igualmente las copias certificadas de las diligencias, puesto que lo único que comportan es la fecha cierta de su presentación ante el funcionario encargado de recibirlas en este Tribunal, de acuerdo a lo pautado en el artículo 1.369 del Código Civil y así se establece. En cuanto a las copias certificadas de los documentos emanados de terceros, constituidos por facturas expedidas por casas comerciales, las cuales rielan a los folios del 66 al 69 (ambos inclusive) y 77, sobre éstas estima esta jurisdicente, que su evidente carácter de documento privado no amerita mayor discusión y así se establece. Respecto de las copias certificadas de las certificaciones de registro de vehículos automotores, cursantes a los folios 57, 58 y del 82 al 90 (ambos inclusive), dichas certificaciones constituyen a juicio de esta jurisdicente, documentos públicos administrativos, los cuales conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por lo tanto no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados (Sala Político Administrativa, sentencia N° 300, 28-05-1.998), no siendo de tal modo, susceptibles de ser catalogados como documentos públicos de acuerdo a su definición estrictu sensu, ni ser promovidos como tales y así se establece. En lo que concierne al contrato de venta con reserva de dominio (folios 59 y 60) y al contrato de venta pura y simple (folios 62-64), ambos constituyen documentos auténticos, en virtud de que el primero de ellos, de conformidad con lo dispuesto en el literal b del artículo 5 de la Ley sobre venta con Reserva de Dominio, así es considerado y el segundo, por cuanto el funcionario encargado de otorgarle fe pública, sólo dejó constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, más no intervino en la elaboración del documento en cuestión, razón por la cual la copia certificada producida de éstos, bajo ningún concepto constituyen documentos públicos y así se decide.

    En consecuencia, como quiera que la totalidad de los instrumentos que fueron promovidos por la entidad financiera co-demanda, en la etapa de evacuación de pruebas en el presente procedimiento, no se corresponden con verdaderos documentos públicos conforme la argumentación anteriormente efectuada, este Despacho Judicial niega la admisión de las pruebas promovidas y mencionadas con anterioridad, a excepción de las copias certificadas relativas a autos y oficios emanados des este Organo Jurisdiccional y así se decide.

    Luego, examinado el legajo de copias fotostáticas que se comenta, esta superioridad encuentra acertado el criterio del a-quo en cuanto a lo que debe entenderse por documento público, y encuentra acertado que haya desechado los documentos contenidos en ese legajo de copias certificadas, y que expresamente señaló en el auto transcrito anteriormente, y que a saber son: La copia certificada del libelo de demanda; las copias certificadas de las diligencias; las copias certificadas de los documentos emanados de terceros, constituidos por facturas expedidas por casas comerciales; las copias certificadas de las certificaciones de registro de vehículos automotores; el contrato de venta con reserva de dominio; y el contrato de venta pura y simple.

    Pero al examinar cuidadosamente el legajo de copias fotostáticas este Tribunal pudo observar la existencia de un auto de fecha 11 de junio de 1997, así como dos (2) oficios de la misma fecha, dictados todos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo del primer Circuito Judicial del Estado Sucre, respecto de los cuales el a-quo no hizo ninguna apreciación y su contenido resulta pertinente para esta causa.

    Ciertamente que los documentos desechados por el a-quo de ese legajo de copias certificadas encuentran su fundamento en que no son documentos públicos, pero a juicio de este sentenciador el referido auto y los mencionados oficios si encuentran cabida dentro de la clasificación de documentos públicos.

    En el fallo recurrido se citó el criterio de varios autores sobre el particular, así como el dictamen de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de los cuales conviene destacar la de fecha 05 de Abril de 2.001, citada en la jurisprudencia precedentemente transcrita, la Sala de Casación Civil profundizó las diferencias entre documento público y auténtico, señalando en torno a ello lo siguiente:

    (...) En este orden de ideas, del contenido del artículo 1.357 del Código Civil, es preciso hacer la siguiente distinción: documentos públicos son aquellos que deben estar revestidos, al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con la facultad de darle fe pública, la que alcanzará inclusive su contenido. Este documento público, es también auténtico. Ahora bien, existe otra categoría de instrumentos que se reputan auténticos, son aquellos que aún cuando deben ser otorgados ante un funcionario que de fe pública, éste sólo dejará constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, este personero no interviene en ningún modo en la elaboración del documento; tampoco deja constancia del contenido del mismo (...) (negritas añadidas).

    Ciertamente que, como lo afirma la Sala de Casación Civil, el documento público es aquel en cuyo otorgamiento interviene el funcionario desde su formación, y de allí que el artículo 1.357 del Código Civil, prevea como documentos públicos los que emanan de un juez. Respecto de los documentos emanados de los distintos Tribunales de la República, existen interesantes e importantes trabajos publicados en la “Revista de Derecho Probatorio”, Nº 10, que dirige el Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, referidos al “Documento Procesal”, “El Poder Apud Acta” y “Naturaleza Documental del Poder Apud Acta” (Págs. 339 a 423), que este sentenciador a tenido muy en cuenta para la solución de esta controversia. En los trabajos referidos anteriormente se afirma que, dentro de la variada gama de los documentos en general, cabe destacar la existencia, además de los documentos negociables e inclusive de los administrativos, de los procesales. La relación jurídica constitutiva del proceso, se presenta como un conjunto de actos que realizan las partes, el Juez y los terceros, que eventualmente pueden intervenir en él, vinculados en orden sucesivo, de tal manera que cada uno de ellos es una consecuencia del que le precede y un antecedente del que le sigue. El proceso, entonces, se nutre de actos de documentación de los sujetos que en él intervienen, a tal punto que no existiría jurídicamente proceso, si los actos de que se compone no se documentan.

    Estos actos procesales tienen una forma de expresión, exigida como requisito por la ley, a las conductas de los sujetos del proceso, y entre ellos encontramos el uso del idioma legal, la publicidad y la escritura.

    No todo lo que consta, documentalmente, en el proceso puede considerarse incluido dentro del concepto de documento procesal, puesto que aquello que está preconstituido fuera del proceso por las partes, que lo agregan a él, no puede conceptuarse como tal, si se relacionan con el derecho material preexistente deducido por las partes en juicio.

    Por esa razón, el autor Español NÚÑEZ LAGOS, se afirma en el trabajo mencionado, clasifica los documentos en: Documentos de Ciclo Estatal Cerrado, Documentos de Ciclo Estatal Abierto, las Diligencias y los Escritos, según la intervención del funcionario público. Así, en los primeros, referidos a los Documentos de Ciclo Estatal Cerrado, “la autoría de la declaración se debe en todo al funcionario público autor del documento”, y dentro de ellos incluye a los autos, decretos, sentencias y certificaciones, es decir, a aquellos actos del Tribunal en cuya formación solo interviene el funcionario público desde su inicio; mientras que en los segundos, los de ciclo estatal abierto, se dice que son aquellos en los cuales “la declaración se debe en parte al funcionario público autor del documento”, e incluye en ellos el acta procesal, las reproducciones. En tanto que las diligencias las incluye dentro de los documentos de ciclo estatal abierto porque su formación se elabora por las partes en presencia del secretario del Tribunal pero este no interviene en su formación sino en su recepción. Y por lo que respecta a los escritos, son formados por las partes y recibidos por el secretario que le atribuye fecha cierta, calificándolos así dentro de los de ciclo estatal abierto, por estar formados completamente por las partes.

    La anterior clasificación resulta de suma utilidad ya que, si se observa el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia acerca del documento público, en el sentido de entender como tal aquel formado enteramente por el funcionario público desde su inicio, entonces, dichos documentos públicos se corresponden a los que la doctrina denomina como documentos de ciclo estatal cerrado puesto que en su formación solo interviene el funcionario público que le da fe en el ejercicio de sus funciones; y dentro de ellos encontramos los autos, decretos y sentencias dictados por el Juez en el ejercicio de sus funciones, y refrendados por el secretario igualmente en el ejercicio de sus funciones.

    De manera que, con fundamento en lo expuesto anteriormente, el auto y los dos (2) oficios contenidos en el legajo de copias certificadas mencionados anteriormente, se corresponden con documentos de ciclo estatal cerrado puesto que en su formación solo intervinieron los funcionarios públicos (Juez y Secretario) competentes para formar y dictar el auto y los oficios ya mencionados, entrando por ello dentro de la clasificación de los documentos públicos porque son documentos formados enteramente por el juez en el ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales, y que en su formación cumplió los requisitos de forma exigidos por la ley, como lo son la escritura, el idioma oficial de nuestro país que es el castellano y la firma de los funcionarios públicos que formaron los referidos documentos, y así se declara.

    Se aclara, que de ese legajo de copias certificadas solo son admisibles el auto y los oficios ya mencionados, puesto que el resto de los documentos fueron acertadamente desechados por el a-quo, y así se decide.

    El mencionado auto de fecha 11 de junio de 1997, provee acerca de la petición de entrega de bienes que hicieron los ciudadanos A.J.A., J.P. MUÑOZ, ADOLFREDO J.A., A.D.R.G. y P.P.A., de los bienes cuya propiedad se atribuyeron. Los bienes solicitados, entre otros, son los vehículos placas XTK-727 y 596-750, que aparecen descritos en el inventario de bienes muebles del acta de embargo de fecha 08 de enero de 1997, que tantas veces se ha mencionado en esta decisión. En dicho auto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, ordenó la entrega de dichos vehículos a correspondiente propietario, para lo cual ordenó oficiar a la Depositaria Judicial ORFACA. Y efectivamente, consta en esa certificación que el referido Tribunal en fecha 11 de junio de 1997, libró el oficio Nº 782-97, dirigido a la ciudadana B.A., DEPOSITARIA JUDICIAL ORFACA, ordenándole hacer entrega material de los referidos vehículos a los ciudadanos JJUAN P.M. y A.D.R.G., los cuales vehículos se encuentran, según el citado oficio, en los talleres de TECNO INDUSTRIA AGX, C.A., parte demandada en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue ante ese tribunal LA PRIMOGÉNITA E.A.P, y se agrega que se encuentran bajo su depósito judicial.

    De manera que, el referido auto y oficio, vienen a constituir un elemento probatorio más acerca de que los bienes muebles se confiaron en depósito judicial a la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A. (ORFACA), y de que es esa empresa la que recibió dichos bienes, y así se declara.

    Ahora bien, no puede pasar por alto este sentenciador la grave circunstancia observada en esta causa, como lo es la notoria negligencia y la falta de interés de la parte actora en el cuido de los bienes cuya propiedad se atribuye, puesto que, por una parte, ello fue alegado por MI CASA, E.A.P, C.A., al dar contestación a la demanda. Ciertamente que en sus informes la parte actora rechaza la negligencia que el referido codemandado le atribuye, con argumentos cargados de emotividad como por ejemplo:

    (...) con el mas debido respeto, usted cree que esta es la forma de defender una causa indefendible, argumentando con puras palabras como: yo no fui, eso está muy caro, el responsable es el otro, ellos no solicitaron los equipos, ¿Qué demostraron? Absolutamente nada, aparte de lo impertinente de sus argumentos, se dedicaron a sabotear el juicio solicitando cosas sin sentido (...)

    Y del resto, en sus informes se limitó a hacer una relación de las pruebas que promovió la parte actora, y posteriormente transcribió normas de la Ley Sobre Depósito Judicial, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, para finalizar solicitando que se confirme la sentencia del a-quo por ser justa.

    En su escrito de observaciones a los informes de la contraria, concluyó que ante la evidente responsabilidad de la parte perdiciosa (Sic) MI CASA, E.A.P, C.A., lo que tratan es de hacer a través de la apelación un segundo juicio trayendo nuevos hechos que no alegaron en su oportunidad. Alega:

    (...) Ciudadano Juez, no probaron nada, no promovieron nada, sólo decían en el Juicio en el A-QUO: NOSOTROS NO FUIMOS, ESOS EQUIPOS ESTAN MUY CARO (Sic), ELLO NO TIENEN CUALIDAD (...) LA RAZÓN LA TIENE EL QUE LA DEMUESTRA Y NO EL QUE LA TIENE, ahora debido a su gran y absoluta NEGLIGENCIA, no les queda mas remedio que echarle la culpa al Juez que dictó la sentencia (...)

    En los autos quedó acreditado que los bienes muebles, ya descritos, cuya propiedad quedó establecida a favor de los demandantes, no se encuentran en el inmueble que los contenía. Pero en estas actas también existen fundados elementos probatorios que acreditan, ciertamente como lo alegó la representación de MI CASA, E.A.P, C.A al dar contestación a la demanda, que las empresas demandantes fueron negligentes en el cuanto al retiro de los bienes de su propiedad, al extremo que durante mas de dos años no mostraron ningún interés en ellos. Así se deduce luego de examinar la copia certificada promovida por la parte actora, que cursa al folio 450 de la pieza 1 de este expediente, en la cual la empresa LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., en fecha 18 de octubre de 1999, solicitó la entrega de los bienes muebles cuya propiedad se atribuyó.

    Obviamente que el depositario judicial responde, conforme a la ley, por los daños que cause a los bienes cuyo cuidado le es confiado. Pero en el caso que nos ocupa, la parte actora acompañó su demanda de copias certificadas, una de las cuales corre inserta al folio 110 de la Pieza 1, que se corresponde con la diligencia de fecha 12 de marzo de 1997, donde la DEPOSITARIA JUDICIAL hace del conocimiento del Tribunal, entre otras cosas, que los bienes muebles contenidos en el inmueble embargado, que se encuentran en la parte trasera, sin ninguna seguridad, y por esa razón solicitó al tribunal que se le autorizara para trasladar los bienes a los depósitos de la depositaria judicial.

    Ello revela la diligencia del depositario judicial en el cuido de los bienes que le fueron confiados, lo cual contrasta con la conducta de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., quienes, según lo que consta en autos en la copia certificada inserta al folio 450 de la pieza 1, acudió solo el último de los nombrados a pedir la entrega de sus bienes pasados que fueron mas de dos (2) años de haberse constituido el depósito de esos bienes.

    Recordemos que esos bienes no estaban ni están sujetos a ninguna medida judicial que impida su entrega, o que requiera del tramite de alguna incidencia de oposición para su entrega, no, se trata de bienes que en modo alguno quedaron afectados por la medida, y que en el momento de embargarse el inmueble que los contenía no fueron retirados por sus propietarios por causas que este sentenciador considera negligentes y no solo eso, sino que revela un marcado interés económico de las empresas demandantes. Esto es lo que deduce este sentenciador de la confesión de la parte actora, hecha en el libelo de la demanda, siguiente:

    Estamos claros en cuanto a que los bienes aquí descritos no e.E., por lo tanto solicitar su devolución era muy evidente, pero, estamos hablando de una Empresa, cuya magnitud en cuanto a los equipos se refiere, representan un gasto, tanto como para demostrarla como para instalarla en otro lugar, cuantiosos gastos que las Empresas que represento no estaban en capacidad de hacerlos, por lo tanto esperamos a que la situación del Inmueble se resolviera para poder activar nuevamente la operatividad de la misma, pero ya sabemos lo que sucedió.

    Debe observarse que la razón de no haberse retirado los bienes ni haberse pedido luego su entrega en un tiempo razonablemente breve habida cuenta que los bienes no estaban sujetos a ninguna medida, no es otra que de índole económica. De manera que, como lo confiesa la parte actora, fue esa la razón que les impidió retirarlos; pero ello no puede emplearse como excusa para luego, pasados mas de dos años, comparecer solo uno de los demandantes, LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., y pedir la entrega de los bienes cuya propiedad se atribuye sin impulsar mas esa petición, y luego pretender, muchos años después que el ejecutante de la medida le resarza daños y perjuicios por el extravío de sus bienes cuando tal empresa bancaria no asumió depósito alguno, o pretender que el depositario judicial responda por esos bienes depuse de haber transcurrido mas de ocho (8) años entre la constitución del depósito y la demanda que hoy nos ocupa. Es inexplicable para este sentenciador que la conducta de la parte actora se haya limitado, a lo largo de 8 años, a solicitar inspecciones oculares en sede de jurisdicción voluntaria, que se evacuaron en el inmueble que contenía los bienes cuya propiedad se atribuye, y no se haya preocupado, si le constaba que se deterioraban y extraviaban, en procurar retirarlos diligentemente porque nada se lo impedía.

    Es una conducta cómoda la de los demandantes el pretender, como interpreta este sentenciador que lo hacen, que sea otro el que cuide de sus bienes y haga los gastos necesarios para su conservación mientras se resuelve su situación económica, aún cuando esos bienes no estaban sujetos a ninguna medida judicial. Esta conducta inexplicablemente negligente de las empresas demandantes, se agrega, pareciera tener la deliberada intención, desde el inicio, de pretender el resarcimiento de daños y perjuicios sobre esos bienes a causa del depósito constituido sobre ellos. Tal actitud, que deduce este sentenciador de la probada inexplicable negligencia de las empresas demandantes de no haber solicitado a los largo de muchos años la entrega de sus bienes en un tiempo razonablemente breve, constituye, a nuestro juicio, un indicio de colusión y/o fradude procesal para dañar a terceros como MI CASA, E.A.P, C.A. y LA DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A.

    Esto lo deduce el Tribunal de las probanzas, suficientemente comentadas en este fallo, siguientes: 1) de la confesión voluntaria y espontánea de los demandantes, hecha en el libelo de la demanda, de que a sabiendas que tenían conocimiento que los bienes no estaban sujetos a ninguna medida judicial, y que era evidente retirarlos, sin embargo no lo hicieron; 2) de las inspecciones oculares solicitadas y practicadas a instancia de A.G., mencionadas en los literales A y B, de la parte 6.3 de este fallo, las cuales, si bien es cierto que fueron desechadas, ello se hizo porque no demostraba los daños, pero ciertamente sirven para acreditar que A.G., representante legal de las empresas demandantes, desde hace muchos años atrás solicitaba inspecciones para ser practicadas en inmueble que contenía los bienes muebles y sin embargo no los retiró mostrando con ello una actitud extrañamente negligente; 3) de la copia certificada de la diligencia que cursa a los folios 450 al 451 de la pieza 1, ya comentada, fechada el 18 de octubre de 1999, o sea, mas de dos años depuse, y conforme a la cual consta que ese día LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., fue que solicitó la devolución de algunos bienes, de lo cual se deduce que transcurrieron mas de dos años para esa solicitud, actitud negligente esta que resulta inexplicable y contrasta con la actitud que normalmente asumiría un propietario, que es diligente como la del buen padre de familia.

    Esos hechos están plenamente demostrados con los elementos ya señalados y este sentenciador, partiendo de esos hechos demostrados con los elementos ya indicados, que por ende deben tenerse como conocidos, presume, conforme a lo previsto en los artículos 1.394 y 1.399 del Código Civil, que la conducta negligente de la parte demandante de este juicio de no pedir oportunamente la entrega de sus bienes a sabiendas que no e.e. y que era evidente pedir su devolución, constituye una conducta que se subsume dentro de las practicas de colusión y fraude procesal para lesionar a terceros, que nuestra legislación no tolera al extremo de prever en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que todo juez debe evitar y sancionar tales conductas, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de la pretensión deducida por las empresas demandantes, y así se declara.-

    Consta en los autos que, además de las pruebas mencionadas y valoradas en la motivación de este fallo para la solución de la controversia, en el expediente se encuentran otra serie de elementos probatorios aportados al proceso que se mencionarán seguidamente, y respecto de las cuales el Tribunal emitirá su apreciación.

    Las referidas pruebas son:

    Copia certificada del Registro Mercantil de la GLACIERE GASEOSAS SIFÓN, C.A., emitida por el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, cursante a los folios 128 al 136 del presente expediente; Copia certificada de la reunión de Junta Directiva, celebrada el día 15 de Junio de 1995 y protocolizada el 20 de Junio de 1995, bajo el Nº 83, Tomo A-37, Segundo Trimestre, folios 359 al 362; Copia certificada del Registro Mercantil de la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., emitida por el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre.

    La prueba documental mencionada anteriormente solo acredita la identidad de las empresas demandantes, de modo que el tribunal empleó dichos instrumentos para la fijación de los datos correspondientes a la creación de las referidas sociedades; pero estos documentos nada aportan para demostrar los hechos controvertidos.

    Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por dicha institución en fecha 20 de Julio de 2000; Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por esa institución en fecha 26 de Octubre de 2000; Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por esa institución el día 08 de Febrero de 2001; Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por dicha institución el día 08 de Marzo de 2001; Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por esa institución el día 30 de Mayo de 2001; Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por esa institución el día 30 de Mayo de 2001; Copia de la Solicitud de Crédito ante el Banco Industrial de Venezuela, recibida por esa institución el día 04 de Julio de 2001; Copia de Solicitud de Crédito ante MI CASA, E.A.P., C.A. recibida en fecha 27 de Enero de 2003; Copia de Solicitud de Crédito ante INAPYMI, recibida el día 22 de Septiembre de 2003; Copia de Solicitud de Crédito ante INAPYMI, recibida el día 22 de Septiembre de 2003.

    Los documentos mencionados anteriormente fueron aportados en copia fotostática simple, y siendo que los mismos reproducen documentos privados no puede atribuírseles ningún valor probatorio, razón por la cual se les desecha.

    Correspondencia de fecha 07 de Diciembre de 2000, emanada del Banco Industrial de Venezuela, División de Desarrollo y Gerencia de Créditos Industriales y Arrendamiento Financiero, a través de la cual solicitaban una garantía inmobiliaria para la Tramitación del Crédito; Correspondencia de fecha 17 de Enero de 2001, emanada del Banco Industrial de Venezuela, División de Desarrollo, donde solicitan celeridad en cuanto a la Garantía para la tramitación del crédito; Comunicación de INAPYMI de fecha 03 de Diciembre de 2004, a través de la cual devuelve la solicitud de crédito por no estar actualizada la documentación; Copias Certificadas del Expediente Nº 16.063 de la nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contentivo del juicio de Ejecución de Hipoteca; Copia de correspondencia dirigida a FODAPEMI, donde se solicita asesoramiento para intentar nuevamente la solicitud de crédito a objeto de solventar la obligación pendiente con LA PRIMOGÉNITA, E.A.P., C.A. y para reactivar la empresa; Copia de la Solicitud de Crédito ante FODAPEMI, recibida por dicho ente en fecha 14 de Marzo de 2002; Correspondencia de FODAPEMI de fecha 22 de Abril de 2002, donde se indica la imposibilidad de aprobar el crédito por excederse de los montos otorgables por dicha institución; Correspondencia del Ministerio de Producción y Comercio, de fecha 13 de Enero de 2003, y dirigida a MI CASA, E.A.P., C.A.; Correspondencia de FONCREI de fecha 17 de Enero de 2003; Cotizaciones, presupuestos y facturas preformas de las Empresas: TONY´S SYSTEM GROUP, C.A., AUTORICA, UNEX TRADING, C.A. y GALERÍA COLÓN, de los diferentes equipos, bienes muebles, maquinarias y vehículos; Lista de precios en el Mercado de una serie de equipos y materiales que son parte de la Empresa; Correspondencia de fecha 22 de Octubre de 2001, donde la CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A. le solicita a MI CASA, E.A.P., C.A., su conformidad de liberar el inmueble una vez aprobado el crédito por FONCREI.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, los documentos que emanan de las partes o de algún causante suyo pueden oponérsele en juicio para su reconocimiento judicial, de lo cual se deduce que, tratándose de documentos que emanan de terceros y no de los demandados a quienes fueron opuestos, los mismos deben desecharse por interpretación de la norma citada anteriormente.

    En ese mismo orden de ideas, cabe agregar que los documentos antes mencionados no guardan relación con los hechos debatidos, siendo por ello impertinentes, lo cual conduce necesariamente a su desestimación, y así se decide.

    En cuanto al documento poder otorgado al Abogado A.G., por la empresa CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., debidamente autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Octava del Municipio Libertador, Distrito Capital, de fecha 10 de Agosto de 2005, bajo el Nº 32, Tomo 40 de los libros respectivos, el tribunal observa que el mismo fue empleado para acreditar el carácter que se atribuye el mencionado abogado para obrar en este proceso como apoderado de CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Improcedentes las defensas perentorias de falta de cualidad e ilegitimidad tanto activas como pasivas, alegadas por MI CASA, E.A.P, C.A. y la DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A.. SEGUNDO: Improcedente la impugnación de la cuantía realizada por MI CASA, E.A.P, C.A. TERCERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN propuesto por la representación judicial de MI CASA, E.A.P, C.A. contra la sentencia recurrida.

    En consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR LA DEMANA que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MATERIALES propusieron CORPORACIÓN ORIENTAL DE REFRESCOS, C.A., y LA GLACIERE GASEOSAS SIFÓN C.A., contra MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., y DEPOSITARIA JUDICIAL ORIENTAL EL FARO, C.A., por ser improcedente la misma en los términos expuestos en esta decisión.

    Queda de esta manera REVOCADA la sentencia apelada.

    Se deja expresa constancia que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso legal.

    Como quiera que la parte demandante resultó totalmente vencida en este proceso toda vez que ninguna de sus peticiones fue declara procedente, se le condena al pago de las costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, incluso en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Once (11) días del mes de Junio del año dos mil ocho (2008). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.-

    EL JUEZ

    Abog. MAURO LUIS MARTINEZ VICENTH

    EL SECRETARIO,

    Abog. C.C.G.F.

    NOTA: La presente decisión fue publicada en esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m., previo el anuncio de Ley a las puertas del Tribunal.

    EL SECRETARIO,

    Abog. C.C.G.F.

    EXPEDIENTE: 084555

    MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MATERIALES.

    SENTENCIA: DEFINITIVA.

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