Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 8 de Junio de 2009

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 3
PonenteJuan Goitía
ProcedimientoApelacion Por Decretarse Sobreseimiento

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 8 de junio de 2009

199º y 150º

CAUSA Nº 3063-09

JUEZ PONENTE: J.C.G.G.

Corresponde a esta Alzada resolver los recursos de apelación interpuestos el 25-11-2008 y el 5-12-2008, respectivamente, por la Abg. LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, en su carácter de Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, en su condición de querellante, asistida por el Abg. C.O.C., contra la decisión dictada el 29-10-2008 por el Juez 6° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. A.D.L.M., publicado su texto íntegro el 12-11-2008, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en perjuicio de la ciudadana B.C.D.C.A., de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala observa para decidir:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADA: B.C.D.C.A., de nacionalidad venezolana, nacida el 26-5-1952, hija de R.D.C. (f) e I.A.D.C. (v), con domicilio procesal en el Boulevard de Sabana Grande, Torre Centrum, Piso 5, Oficina 5-A, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital.

DEFENSA: Abgs. H.P.M. y T.G.C..

FISCAL DEL PROCESO: Abg. LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI.

II

ANTECEDENTES

El 12-7-2007, la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI interpuso querella contra la ciudadana B.C.D.C.A., atribuyéndole la autoría del delito de frustración de pago de cheque, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio (folios 1 al 3 de la 1ª pieza del expediente).

El 19-7-2007, la Juez 22ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, admitió la querella interpuesta por ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI contra la ciudadana B.C.D.C.A. (folios 8 al 11 de la 1ª pieza del expediente).

El 25-3-2008, la Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, interpuso acusación contra la ciudadana B.C.D.C.A., por la comisión del delito de frustración de pago de cheque, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio (folios 58 al 63 de la 1ª pieza del expediente). El 21-4-2008 la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI se adhirió a la acusación (folios 77 al 79 de la 1ª pieza del expediente).

El 1-7-2008 se celebró en la presente causa, audiencia preliminar. El Juez 22º de Primera Instancia en funciones de Control admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, declaró inadmisibles por extemporáneas las pruebas ofrecidas por la Defensa y y mantuvo el estado de libertad de la ciudadana B.C.D.C.A. (folios 159 al 175 de la 1ª pieza del expediente).

El 8-7-2008, los Abgs. H.P.M. y T.G.C. interpusieron recurso de apelación contra el fallo referido en el párrafo que antecede (folios 245 al 263 de la 1ª pieza del expediente). La Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal lo declaró con lugar el 8-8-2005, acordando la nulidad de la audiencia preliminar llevada a cabo en la presente causa.

El 6-10-2008 los Abgs. ARACELYS SALAS VISO y H.P.M., Defensores de la ciudadana B.C.D.C.A., opusieron, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, excepción mediante la cual alegaron la falta de tipicidad del hecho atribuido a su patrocinada (folios 9 al 15 de la 2ª pieza del expediente).

El 29-10-2008 se celebró audiencia preliminar ante el Juez 6° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, declarándose con lugar la excepción opuesta por la Defensa y como consecuencia de ello se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a B.C.D.C.A., de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 24 al 36 de la 2ª pieza del expediente).

III

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PUBLICO

De los folios 69 al 78 de la 2ª pieza del expediente, corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, del cual se puede leer:

... En fecha 29 de octubre de 2008, el Juez Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó un auto de esa misma fecha, mediante el cual desacató la sentencia que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual estableció con carácter vinculante el alcance del artículo 28 ordinal 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de agosto de 2007, a los fines de dilucidar el alcance de la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal c del Código Orgánico Procesal Penal, realizó en la sentencia N° 1676 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO L. una interpretación con carácter vinculante de la anterior norma…

… De la anterior transcripción se desprende que el alcance de la excepción contenida en el artículo 28.4.c (sic) del Código Orgánico Procesal Penal está referida única y exclusivamente a “que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal” . Asimismo, es evidente que el Juez de Control solo “podrá” declarar tal excepción con lugar en la audiencia preliminar cuando la misma se funde en el anterior motivo, so pena de contrariar la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal…

… El hecho imputado a la ciudadana B.C.D.C.A., está tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio como el delito de frustración de pago de cheque, es decir, esta (sic) tipificado en la legislación penal venezolana, con lo cual la excepción planteada por ésta debió haber sido declarada SIN LUGAR por el Juez de Control por estar fundada en un supuesto distinto al establecido por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

… Con este proceder, el Juez de Control con conocimiento de causa desacató la (sic) tantas veces mencionada doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, colocándose al margen de la ley y de la institucionalidad, al declarar con lugar la excepción planteada con fundamento en un supuesto distinto al establecido por la sentencia vinculante…

… Ciudadanos Magistrados de (sic) Corte de Apelaciones visto tan grotesco desacato de la interpretación vinculante del artículo 28.4.c (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez de Control, solicitó (sic) se revoque el auto apelado y se ordene a otro Juez de Control que realice una nueva audiencia preliminar prescindiendo de tales vicios y acatando la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

… Denuncio la violación de la ley por parte del Juez de Control, quien permitiendo que en la audiencia preliminar se planteasen cuestiones de fondo, propias del juicio oral y público, dictó un auto mediante el cual se pronunció sobre el fondo de las mismas realizando valoraciones sobre las pruebas cursantes en el expediente, con lo cual subvirtió el orden procesal preexistente, desnaturalizando la audiencia preliminar y dando al traste a la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Durante la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control permitió que la defensa planteara cuestiones propias del juicio oral y público.

De hecho, la defensa de la imputada de autos, alegando una pretendida excepción, más específicamente la contenida en el artículo 28.4.c (sic) de la norma adjetiva penal, cuyo alcance ha sido vinculantemente delimitado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

Con este auto el Juez de Control subvirtió el orden procesal preexistente, desnaturalizando la fase intermedia al permitir y decidir en la misma cuestiones de fondo, así como recibir y valorar pruebas, actividades estas propias de la fase de juicio y del Juez de Juicio, violando por tanto el auto apelado (sic) el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 7, 239, 303, 353 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al desnaturalizarse la fase intermedia de tan grotesca manera, se vulneró el derecho constitucional al debido proceso y consecuentemente los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano, previstos en los artículos 16, 17, 18, 14 de nuestra norma adjetiva penal.

Por todo ello ciudadanos Magistrados solicito se declare CON LUGAR la presente denuncia y por ende se anule el auto apelado ordenando a otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal a que realice una nueva audiencia preliminar respetando el debido proceso y por ende los principios que informan el proceso penal venezolano…

.

IV

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

INTERPUESTA POR LA VICTIMA

De los folios 98 al 102 de la 2ª pieza del expediente, corre inserto recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, en el cual se expresó :

“… Resulta realmente sorprendente e inaudito, que alguien que emite un cheque el 15 de julio de 2004, frustra – suspende – el pago el 16 de julio de 2004, es decir, al día siguiente no haya de inmediato si es que su conducta no era intencional- dolosa- haberse comunicado con la beneficiaria del cheque – la víctima- para de inmediato sustituírselo o entregarle el dinero en efectivo. Señores Magistrados de la correspondiente Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer la presente apelación, tomen en cuenta que hasta la presente fecha han paso más de cuatro (4) años sin que se haya sustituido o entregado el pago frustrado. Esa sería la conducta de alguien que en realidad ha sufrido un percance como robo, hurto o extravío y que por tanto, no tiene intenciones de dañar. Elevo la siguiente interrogante a la Sala de la Corte de Apelaciones: ¿Es normal que una persona que produce un daño accidental no lo resuelva de inmediato?

En el presente caso, resultó totalmente lo contrario, pues fui yo quien en innumerables oportunidades llamé a la hoy imputada a fin de recuperar mi dinero siendo infructuosa (sic) tales diligencias, razón por la cual decidí querellarme…

…Por otra parte, la decisión del a quo viola el debido proceso y mi legítimo derecho a la defensa, al dar como cierto algo que debe ser ventilado en el juicio oral y público en donde yo haría uso de mi derecho a la contradicción dentro del debate probatorio; sin duda, ese Tribunal debió admitir la acusación y no pronunciarse sobre una cuestión de fondo, tal es la excusa que se pretende esgrimir para justificar la dolosa conducta de la imputada…

… En cuantos (sic) a las (sic) contradictorios informes emitidos por el Banco Exterior, establecen lo siguiente:

Informe de fecha 5 de octubre de 2007:

…3. En cuanto a su solicitud de informar los motivos por los cuales el cheque N° 12-1913966, correspondiente a la cuenta antes mencionada, girado en fecha 15-07-2004, fue suspendido y en su defecto no fue cancelado al respecto le notificamos, que la orden de suspensión fue emanada directamente por el titular de la cuenta la ciudadana B.C.d.C.A., titular de la cédula de identidad V- 3.185.876, a través del servicio de Telebanco, en fecha 16 de julio de 2004…

Informe de fecha 14 de marzo de 2008:

…2. El único cheque suspendido en el mes de Julio del año 2004, es el N° 12-19193966, la orden de suspensión fue emanada directamente por la ciudadana B.C.d.C.A., titular de la cédula de identidad V-3.185.876, través (sic) del Servicio Telebanco, en fecha 16 de julio de 2004, la cual no indicó el motivo de la suspensión…

Informe de fecha 11 de abril de 2008:

… En el mes de julio de 2004, fueron suspendidos los cheques desde el N° 19193966 al 19193975 de la cuenta corriente de la Sra (sic) B.d.C.A., identificada bajo el número 0115-0019-69-0190007043 en el Banco Exterior C.A., Banco Universal. El motivo de la suspensión fue la instrucción recibida por el titular de la cuenta presuntamente a causa de Robo, Hurto o Extravío…

Ante tan contradictorios informes, no entiendo cómo el a quo decreta un sobreseimiento sobre la base informaciones (sic) dudosas; sin lugar a dudas, eso violenta mi derecho a la defensa y mi derecho de acceso a la justicia, principalmente por no permitírseme de manera arbitraria contradecir los débiles elementos de convicción en que se sustenta el sobreseimiento. Lo lógico y así formalmente lo solicito, es que se anule lo decidido en la audiencia preliminar, se admita la acusación del ministerio público y que vayamos al juicio oral y público en donde yo ejercería plenamente mis derechos…”.

V

DE LA CONTESTACION DE LOS RECURSOS

POR PARTE DE LA DEFENSA

Los Abgs. H.P.M., ARACELYS SALAS VISO y T.G.C., Defensores de la ciudadana B.C.D.C.A., dieron contestación al recurso interpuesto por la fiscal del proceso, expresando:

… En efecto, la sentencia señalada por el Ministerio Público, se refiere a una acusación por el delito de Apropiación Indebida Calificada, contra la cual se interpuso la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal C del COPP (sic), por consistir en los hechos narrados en meros incumplimientos de carácter mercantil, sin contenido penal, siendo declarada CON LUGAR la referida excepción y en consecuencia el sobreseimiento de la causa por no ser típico el hecho imputado (artículo 318, numeral 2 del COPP) (sic).

Puede observarse claramente la tergiversación que pretende realizar la Representante Fiscal al afirmar, con evidente error, que, según el referido criterio, basta sólo con que el Ministerio Público mencione que la conducta objeto de acusación encuadra en determinado tipo penal de nuestra legislación vigente, para que, sin ninguna clase de análisis, la determinación de la existencia o no del tipo penal a pesar de ser conocida “per saltum” por el Juez de Juicio, sin control previo en la audiencia preliminar, con lo cual se pretende la permanente desaplicación de la referida excepción y la vulneración de la competencia que tiene el Juez de Control para depurar la acusación en la audiencia preliminar. Esta pretensión, honorables Magistrados, es sencillamente absurda…

… Efectivamente, el Ministerio Público imputó y acusó a nuestra defendida por el delito de suspensión de cheque, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, el cual se verifica cuando el sujeto activo suspende el pago de un cheque que él mismo ha librado, sin justificación alguna.

El delito examinado es evidentemente doloso, es decir, a la luz del artículo 61 del Código Penal, la conducta descrita en la norma debe ser realizada de manera intencional para que pueda ser sancionada penalmente, toda vez que el dolo forma parte del tipo, por ende, la ausencia de dolo constituye la atipicidad del hecho.

El dolo, previsto en el artículo 61 del Código Penal, integra el elemento subjetivo del tipo y comprende también la conciencia de la antijuricidad (dolos malus en la concepción tradicional) o sea, la intención y el ánimo del agente de lesionar un bien jurídico. Se trata de un elemento anímico de difícil pero necesaria demostración.

Por ende, si la conducta del agente no encuadra en alguno de los elementos del tipo, tanto objetivo como subjetivo no podrá ser responsabilizado penalmente por su conducta y, por tanto, la misma carece de relevancia punitiva…

… Como puede observarse, el Juez 6° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó conforme a la Ley y conforme al criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar CON LUGAR la excepción planteada por esta defensa, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal C del COPP (sic), y decretar, en consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 numeral 2 ejusdem, toda vez que el hecho imputado a nuestra representada es atípico, es decir, no se encuentra previsto en la ley como delito…

… La defensa planteó como excepción la atipicidad de la conducta desplegada por nuestra representada, toda vez que la suspensión del cheque como instrumento de pago (bien jurídico tutelado), sino de evitar mayores consecuencias del delito del cual fue víctima, como ya se explicó, y en los mismos términos, el Juez de Control, luego de analizar la acusación fiscal, determinó que los elementos de convicción recabados durante la investigación no apuntaban hacia la existencia del delito, es decir, no apuntaban a que la conducta desplegada por la Dra. B.D.C.A. hubiera sido intencional, y por tanto, fue decretado el sobreseimiento por no ser típico el hecho imputado.

Traer a colación la supuesta existencia de causas de justificación, no es otra cosa que un vulgar artificio esgrimido por la Representante Fiscal para hacer incurrir en error a la Corte de Apelaciones…

… En su segunda denuncia, la recurrente vuelve a confundir la atipicidad con las causas de justificación, y como consecuencia de eso, denuncia la supuesta desnaturalización de la audiencia preliminar, toda vez que, según su dicho, el Juez de Control analizó cuestiones de fondo del juicio oral…

… La defensa planteó como excepción a la atipicidad de la conducta desplegada por nuestra representada, toda vez que la suspensión de cheque se llevó a cabo sin intención de vulnerar bien jurídico alguno, antes, por el contrario, fue dirigida a evitar mayores daños patrimoniales por el delito perpetrado en su contra, como ya se explicó, y en los mismos términos, el Juez de Control, luego de analizar la acusación fiscal, determinó que los elementos de convicción recabados durante la investigación no apuntaban hacia la existencia del delito, es decir, no apuntaban a que la conducta desplegada por la Dra. B.D.C.A. hubiera sido intencional, esto es: no se vulneró el bien jurídico tutelado y, por tanto, fue decretado el sobreseimiento por no ser típico el hecho imputado…

… Por último, de la revisión exhaustiva de la decisión recurrida se puede observar que la misma no se fundamentó en la existencia de ninguna causa de justificación, como erróneamente lo denuncia la Abg. Liduzka Aguilera, sino en la atipicidad de la conducta de nuestra representada, como se evidencia meridianamente de autos.

Por todo cuanto antecede, consideran quienes suscribe, que contrario a lo planteado por la Fiscal 36° del Área Metropolitana de Caracas, el Juez de Control no desnaturalizó la audiencia preliminar, por el contrario procedió conforme a derecho y conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1676 de fecha 3/8/2007, al revisar la viabilidad de los medios de prueba aportados por el Ministerio Público, los cuales evidencia la atipicidad de la conducta de nuestra defendida, por ello, esta defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que la segunda denuncia del recurso de apelación sea declarada SIN LUGAR por manifiestamente infundada…

(folios 85 al 97 de la 2ª pieza del expediente).

El Abg. T.G.C., dio respuesta a la apelación interpuesta por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, manifestando:

… En tal sentido, la ambigüedad de los términos utilizados por la recurrente en su escrito, pone a esta defensa y a la Corte de Apelaciones, en la posición de “adivinar” a que se refiere su alegato, toda vez que no explica, según su criterio, de que manera el Tribunal de Control transgredió su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa.

Como ya se dijo al momento de contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, el Tribunal de Control decidió conforme a la Ley, y conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

…En virtud de lo anterior, considera quien suscribe que la decisión recurrida no trasgredió ningún derecho de la víctima….

… En ese sentido, la recurrente estuvo presente, junto a sus abogados, en la audiencia preliminar realizada en el Tribunal 6° de Control, en la cual intervino y expuso, cuanto a bien tuvo, en torno a la acusación presentada por el Ministerio Público, por lo cual, lo único que resulta “inaudito” es que ahora pretenda alegar que se le ha transgredido su derecho de acceder a los órganos de administración de justicia…

… Sobre el particular insiste esta Defensa en que el Juez 6° de Control actuó conforme a las disposiciones del COPP (sic) y del criterio vinculante de la Sala Constitucional ya citada en el presente escrito, que en relación a los medios de prueba promovidos por las partes y debatidos en la audiencia preliminar…

… En virtud de lo anterior, consideramos manifiestamente infundado el recurso de apelación incoado por la supuesta víctima…

… Como ya se ha manifestado, la decisión recurrida se encuentra totalmente conforme a derecho. El Juzgado 6° de Control ha garantizado en todo momento el acceso a la víctima a los órganos de administración de justicia y cumplido, cabalmente, con la Tutela Judicial Efectiva establecida en nuestra Constitución, para lo cual, basta efectuar la revisión del expediente de marras, donde consta que la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI ha participado activamente en la causa desde el momento en que interpuso la denuncia hasta el momento en que presentó el recurso de apelación que nos ocupa, interviniendo junto a sus abogados en la Audiencia Preliminar donde tuvo la oportunidad, y en efecto lo hizo, de referirse a los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público durante la investigación, por lo cual, es totalmente falso que el Tribunal de Control haya transgredido los derechos que la supuesta víctima manifiesta menoscabados…

(folios 112 al 117 de la 2ª pieza del expediente).

VI

DE LA DECISION IMPUGNADA

Se dijo en el fallo apelado:

… PUNTO PREVIO: Acatando la decisión dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, la cual ordenó la realización de una nueva Audiencia Preliminar, en virtud de que el Tribunal de Control que conoció originalmente de la presente causa desestimó por extemporáneo el escrito de excepciones consignado por la imputada y su defensor, no obstante haberlo hecho tempestivamente, según el dictamen de la Alzada. En tal sentido, la Representación Fiscal del Ministerio Público procedió a contestar dicha excepción, y este Juzgado a decidir en torno a la misma. Así, en efecto, de la lectura y análisis al escrito de excepciones, así como del conjunto de actas, tales como los estados de cuenta, y las comunicaciones enviadas por el Banco Exterior a la ciudadana representante del Ministerio Público, suscrita por los ciudadanos R.B. y E.R., procediendo en su condición de Gerentes de la División de Auditoria Permanente, las cuales rielan a los folios 25, 28, 29, 50, 51, 56, 57 y 141 observa este juzgador que, ciertamente, la entidad bancaria certifica la suspensión del cheque N° 12-19193966 de fecha 15/07/2004 de la cuenta 0115-0019-69-01900070473 cuya titular es la ciudadana B.D.C., y aclara en las últimas de las comunicaciones enviadas a la representante del Ministerio Público que en el mes de junio de 2004 fueron suspendidos varios cheques que comprenden el número 191193966 al 19193975, es decir, nueve cheques, en virtud de la instrucción recibida de la titular de la cuenta por el presunto robo, hurto o extravió (sic). Así las cosas, haciendo un ejercicio práctico, tal suspensión le causó o acarreó a la solicitante los cargos propios que generen este tipo de suspensión, los cuales aparecen reflejados en los estados de cuenta que cursan en autos. Por otra, parte (sic) observa quien aquí decide que desde el punto de vista fáctico es posible y humano que ocurra, por parte del que emite un cheque la posibilidad sobrevenida de ser objeto de un robo, de un hurto o del extravío de la chequera o de cualquier instrumento acreditado para realizar transacciones bancarias, como pudiera ser una Tarjeta de Crédito. Tal apreciación deviene de que una persona que emita uno o varios cheques los suspenda por el temor fundado de que se haga uso de esa chequera robada, hurtada o extraviada, así como de la tarjeta de crédito; esta circunstancias (sic) debe constatarse con la acusación que presenta la Fiscal 36 del Área Metropolitana de Caracas, en la cual cuando describe el hecho señala que la imputada procedió a suspender el cheque ya identificado en autos “sin aparente motivo justificado” y se sustenta en el artículo 494 de nuestro vetusto Código de Comercio que tipifica el delito siempre y cuando la emisión de cheque se haga sin provisión de fondos y no se proveyera al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido el cheque frustrare su pago. Al respecto, precisa este decisor que en autos no consta elemento de convicción alguno que lleve al ánimo de este juzgador que la imputada de autos al momento de librar o de girar el cheque de marras no hubiese hecho la provisión de fondo para cubrir dicho pago, se establece como un hecho cierto que la emisora caprichosamente frustró el pago del mismo y expresa la representante de la vindicta pública que tal acción, es decir, la suspensión del cheque “ debe hacerse con estrictas causas que justifique esa acción”. Como antes se ha expresado, se infiere de las actas que la ciudadana B.C.D.A., ciertamente suspendió el pago no de un cheque sino de una serie de cheques, en virtud del temor fundado a que se hicieran efectivos, tanto el cheque librado a favor de la señora D´angelo de Palmieri, como de otros también librados, todo lo cual consta en la relación que emite el Banco Exterior al efecto, así como de la última c.e. (sic) por auditores que precisa, como antes se asentó los seriales antes mencionado (sic), esto es del 66 al 75, es decir, nueve cheques de la Cuenta Corriente ya identificada. Ahora bien, aprecia este sentenciador, y ello sólo a los efectos que nos incumbe, es decir, la admisión o no de la acusación que la conducta desplegada por la ciudadana imputada no se realizó de manera caprichosa, dolosa o con el ánimo de lesionar un derecho tutelado por el Estado, como es la de hacer efectivo el pago de un cheque cuando se ha prevenido la provisión de fondos, lo cual quita el carácter doloso de esa conducta cuando la persona, por un fundado temor en virtud de un hecho fortuito no procurado ve en riesgo su patrimonio, conducta ésta no reprochable, toda vez que ella o cualquier persona tiene el derecho de proteger y de cuidar sus bienes, sean éstos de carácter mobiliario o dinerario, lo cual conforma el patrimonio de una persona. En este orden de ideas y estimando las circunstancias fácticas así como los elementos de convicción aportados documentalmente, se concluye que la conducta desplegada por la ciudadana imputada fue con carácter eminentemente previsivo en cuanto a la protección de sus bienes, y en ningún caso temeraria o dolosa, en cuyo caso se habría incurrido en una conducta típica subsumible la misma en el tipo penal que describe el artículo 498 del Código de Comercio…

… En consecuencia, este Tribunal previo al análisis minucioso de la excepción opuesta así como de las circunstancias fácticas que se evidencian de las actas procesales estima o considera que el hecho atribuido a la ciudadana DE C.A.B.C. no reviste carácter penal, por lo que declara Con Lugar la excepción de marras y como consecuencia de ello decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 numeral 2°, vale decir, que el hecho imputado no es típico…

… la conducta desplegada por el agente, en este caso, la ciudadana DE C.A.B.C. no satisface los requerimientos de nuestro legislador en el tipo penal previsto en el artículo articulo (sic) 494 del Código de Comercio, relativo a la FRUSTRACION DE PAGO DE CHEQUES, por cuanto se extrae de autos la convicción plena de que la justiciable no actuó intencionalmente, por cuanto nunca atacó al bien jurídico tutelado, es decir, la emisión de cheque sin provisión de fondos, sino antes por el contrario, actuó prudentemente al suspender la chequera en la cual estaba incluido el cheque con el que había pagado a la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, ante un hecho sobrevenido como es el robo que con base a las documentales producidas y que rielan a los autos ha quedado plenamente demostrado…

(folios 39 al 67 de la 2ª pieza del expediente).

VII

MOTIVACION PARA DECIDIR

A.- DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA FISCAL 36ª DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

En una primera denuncia, invocando Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 7-8-2007 (Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ en el Expediente Nº 07-0800), la Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas señaló que en la recurrida se inobservó el carácter vinculante del citado fallo, por cuanto en su criterio: “… El hecho imputado a la ciudadana B.C.D.C.A., está tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio como el delito de frustración de pago de cheque, es decir, esta (sic) tipificado en la legislación penal venezolana, con lo cual la excepción planteada por ésta debió haber sido declarada SIN LUGAR por el Juez de Control por estar fundada en un supuesto distinto al establecido por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional…” (folio 72 de la 2ª pieza del expediente).

La Apelante alegó que el supuesto en que se basó el A-quo para decretar el sobreseimiento en controversia, era distinto al contenido en la decisión referida, ya que en ésta se trataba era que el hecho objeto de la acusación no estaba tipificado como delito en la Ley, mientras que en la sentencia impugnada el fundamento para sobreseer fue el de que existió una causa de justificación para suspender el pago de un cheque, que habría excluido el dolo.

En una segunda denuncia la Fiscal LIDUZKA AGUILERA QUIJADA adujo que el juez de primera instancia permitió se plantearan en la audiencia preliminar, cuestiones de fondo propias del debate oral y público, por lo que al pronunciarse sobreseyendo la causa seguida contra B.C.D.C.A., como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción consagrada en la letra “c” del numeral 4 del artículo 28 de la ley adjetiva penal, subvirtió el orden procesal y atentó contra la tutela judicial efectiva.

Resaltó la Impugnante que se podía apreciar del escrito mediante el cual la imputada planteó excepción contra el libelo acusatorio, que en ningún momento en él se dijo que el hecho que se le asignó no estuviera tipificado como delito en la ley penal, sino que estaba justificado, por lo que el asunto en su criterio requería de debate.

La Defensa de la ciudadana B.C.D.C.A., al dar contestación al recurso, argumentó que la Representante del Ministerio Público trató indistintamente las expresiones: ausencia de dolo y existencia de causa de justificación, lo que calificó de lamentable confusión.

Manifestaron los Abgs. H.P.M. y T.G.C., que podía observarse claramente: “… la tergiversación que pretende realizar la Representante Fiscal al afirmar, con evidente error, que… basta sólo con que el Ministerio Público mencione que la conducta objeto de acusación encuadra en determinado tipo penal de nuestra legislación vigente, para que, sin ninguna clase de análisis, la determinación de la existencia o no del tipo penal a pesar de ser conocida “per saltum” por el Juez de Juicio, sin control previo en la audiencia preliminar…” (folios 87 y 88 de la 2ª pieza del expediente).

Para responder la segunda denuncia de la Apelante, la Defensa arguyó que: “… planteó como excepción la atipicidad de la conducta desplegada por nuestra representada, toda vez que la suspensión del cheque como instrumento de pago (bien jurídico tutelado), sino de evitar mayores consecuencias del delito del cual fue víctima, como ya se explicó, y en los mismos términos, el Juez de Control, luego de analizar la acusación fiscal, determinó que los elementos de convicción recabados durante la investigación no apuntaban hacia la existencia del delito, es decir, no apuntaban a que la conducta desplegada por la Dra. B.D.C.A. hubiera sido intencional, y por tanto, fue decretado el sobreseimiento por no ser típico el hecho imputado…” (folio 93 de la 2ª pieza del expediente).

  1. DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO INTENTADO POR LA CIUDADANA ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, EN SU CONDICION DE QUERELLANTE, ASISTIDA POR EL ABG. C.O.C..

    La ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI planteó inconformidad con la decisión apelada, manifestando que la argumentación que dio el A-quo para decretar el sobreseimiento en favor de B.C.D.C.A., era materia para ser tratada en el debate oral y público, por lo que en su criterio se debió admitir la acusación presentada contra ella.

    Dijo que ante la contradicción en el contenido de las comunicaciones que el Banco Exterior remitió a la fiscal del proceso durante la fase de investigación, indicando circunstancias distintas en las que la imputada suspendió el cheque que había librado en su favor, debió permitírsele ejercer el contradictorio en el debate.

    Al contestar la apelación de la víctima, el Abg. T.G.C. alegó que: “… la decisión recurrida se encuentra totalmente conforme a derecho. El Juzgado 6º de Control ha garantizado en todo momento el acceso de la víctima a los órganos de administración de justicia y cumplido, cabalmente, con la Tutela Judicial Efectiva, establecida en nuestra Constitución, para lo cual, basta efectuar la revisión del expediente de marras, donde consta que la ciudadana ROSALIA D´ ANGELO DE PALMIERI ha participado activamente en la causa desde el momento en que interpuso la denuncia hasta el momento en que se presentó el recurso de apelación que nos ocupa, interviniendo junto a sus abogados en la Audiencia Preliminar donde tuvo la oportunidad, y en efecto lo hizo, de referirse a los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público durante la investigación…” (folios 116 y 117 de la 2ª pieza del expediente).

  2. DE LA RESOLUCION DE LOS RECURSOS.

    Visto que los argumentos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, pueden asimilarse, en virtud de coincidir en el alegato de no haber podido el Juez A.D.L.M. decretar el sobreseimiento de la causa seguida contra B.C.D.C.A., con sustento en que el hecho que se le atribuyó no era típico, dado que debía celebrarse el debate oral y público, la Sala asume, ante lo idéntico de sus pretensiones, la resolución conjunta de las mismas, con la motivación que se explana de seguidas.

    Corre inserta de los folios 1 al 3 de la 1ª pieza del expediente, querella suscrita el 12-7-2007 por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI en contra de la ciudadana B.C.D.C.A., endilgándole la comisión del delito de frustración de pago de cheque, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio.

    De los folios 8 al 11 de la 1ª pieza del expediente corre inserto auto de fecha 19-7-2007, mediante el cual la Juez 22ª de Primera Instancia en funciones de Control admitió la querella interpuesta por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI.

    De los folios 25 al 29 de la 1ª pieza del expediente corre inserta comunicación del 5-10-2007, con anexos, remitidos por el Banco Exterior (entre ellos estado de cuenta y comprobantes por cargos efectuados sobre la Cuenta Corriente Nº 0115-0019-69-0190007043 de esa misma Institución), en la que cursa información relativa a la suspensión del pago del Cheque Nº 12-19193966 por un monto de Bs. 15.000.000,00, ordenada directamente a través del Servicio de Telebanco el 16-7-2004 por B.C.D.C.A.. Se observó que para la fecha de suspensión del pago del instrumento, el saldo de la cuenta era de Bs. 187.168,86.

    Al folio 40 de la 1ª pieza del expediente corre inserta Comunicación Nº 9700-030-0276 del 31-1-2008, dirigida a la Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, suscrita por los funcionarios de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, GLENIA DE FREITAS y M.D., mediante la cual presentaron resultado de experticia en la que concluyeron que la firma estampada en el Cheque Nº 12-19193966, correspondía a la ciudadana B.C.D.C.A..

    Al folio 141 de la 1ª pieza del expediente corre inserta Comunicación S/N del 11-4-2008 suscrita por los ciudadanos R.B. y E.R., respectivamente Gerentes de la División de Auditoría y de Auditoría Permanente del Banco Exterior, mediante la cual se informó a la Fiscalía 36º del Ministerio Público, que en el mes de julio de 2004 fueron suspendidos los Cheques desde el Nº 19193966 al 19193975 de la Cuenta Corriente de B.C.D.C.A.. Debe observarse que a la fecha de la comunicación ya había sido interpuesta la acusación contra la antes mencionada ciudadana.

    De la decisión recurrida se lee: “… la conducta desplegada por el agente, en este caso, la ciudadana DE C.A.B.C. no satisface los requerimientos de nuestro legislador en el tipo penal previsto en el artículo articulo (sic) 494 del Código de Comercio, relativo a la FRUSTRACION DE PAGO DE CHEQUES, por cuanto se extrae de autos la convicción plena de que la justiciable no actuó intencionalmente, por cuanto nunca atacó al bien jurídico tutelado, es decir, la emisión de cheque sin provisión de fondos, sino antes por el contrario, actuó prudentemente al suspender la chequera en la cual estaba incluido el cheque con el que había pagado a la ciudadana ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, ante un hecho sobrevenido como es el robo que con base a las documentales producidas y que rielan a los autos ha quedado plenamente demostrado…” (folio 65 de la 2ª pieza del expediente).

    Dice M.C. que: “… Las exigencias materiales del principio de legalidad se concretan, en un primer momento, en la subsunción del hecho realizado bajo el tipo de injusto correspondiente a una figura legal determinada. Se afirma >. El tipo juega un papel fundamentador del injusto, otro delimitador de la esfera de lo penalmente relevante. Los intereses del derecho penal encuentran así una frontera insalvable: sólo lo que queda dentro del ámbito del tipo de injusto, esto es, lo que se encuentra descrito por el legislador en la norma criminal, puede desencadenar consecuencia jurídico-penales…” .

    Ahora bien, la “… atipicidad puede presentarse, bien porque en el hecho concreto no se realice su contenido axiológico, bien porque sus características no respondan a las exigidas, abstractamente, en la descripción normativa. Lo que puede quedar excluido es, pues, tanto la dimensión lógico-valorativa, como la dimensión fáctica del tipo injusto…” .

    Se dice que las conductas carentes de lesividad o como las llama M.C. “… en las que falta la lesividad típica, exigida por la figura legal…”, excluye la dimensión lógico-valorativa, mientras que la dimensión fáctica del tipo del injusto queda descartada por ausencia de cualquiera de sus elementos, como lo son: acción, nexo causal, sujetos activo y pasivo, objeto material, elementos subjetivos y situaciones típicas.

    Así, la atipicidad surge cuando hay falta de acción propiamente dicha o cuando el daño es causado por fenómenos naturales o seres no humanos. Es posible también que proviniendo la lesión de un hombre, ese movimiento corporal este vacío de toda manifestación de voluntad y ello impide de igual manera se dé la tipicidad (actos reflejos, sonambulismo, hipnotismo).

    La ausencia o interrupción del nexo causal es otra de las circunstancias que impide la configuración de tipicidad. Si de la acción no se puede producir el resultado dañoso previsto en la norma, entonces el hecho no es típico.

    De igual manera, la falta de cualquiera de las exigencias que la norma describe respecto a los sujetos activos y pasivos del delito, su objeto material y las circunstancias en que debe configurarse la acción, producen la ausencia de tipicidad. Por ejemplo, si el tipo exige que el sujeto activo sea un funcionario público y no lo es, indudablemente que no existirá tipicidad, como tampoco en el supuesto que se exija una determinada condición jurídica en la víctima y en el caso específico no la posea, como puede ser una cierta edad o vínculo de parentesco. Igual acontece cuando se requiere que el objeto material se trate de un bien confiado en virtud de una específica regulación legal y no lo sea, así como también cuando la acción debió desplegarse bajo determinadas condiciones y no ocurrió así.

    Por otra parte, la dimensión lógico-valorativa del tipo del injusto guarda una relación directa con lo que se ha llamado la ausencia de dañosidad social, que según M.C. se da en los riesgos jurídicamente irrelevantes y permitidos, que son los tolerados por el Derecho o los que no tienen transcendencia, dentro de los cuales el propio autor señala como ejemplos el del sobrino que convence al tío rico para hacer un viaje con la idea que sufra un accidente y muera, o los daños que son ínsitos al ejercicio de ciertas profesiones u oficios (la muerte en una pelea de boxeo), el médico que toca los genitales de una niña en consulta para curarle y también en lo que llama las acciones socialmente insignificantes, consentidas por la generalidad, supuesto en el que pone el caso de la persona que se apodera violentamente de un fósforo perteneciente a otro para prender un cigarrillo.

    Lo casos indicados previo son según la Doctrina mayoritaria en materia penal (léase a ROXIN, FRIAS CABALLERO, R.E., entre otros), los únicos en función de los cuales se puede establecer la atipicidad de un determinado hecho.

    Ahora bien, aconteció en el presente asunto que el A-quo, para decretar el sobreseimiento de la causa seguida contra B.C.D.C.A., con sustento en el numeral 2 del artículo 318 del Código Procesal Penal, que consagra como motivo para ello que el hecho imputado no sea típico, se basó fue en consideraciones relativas a la intencionalidad o no que tuvo ésta para producir el resultado previsto en el artículo 494 del Código de Comercio.

    En efecto, señaló el A-quo en el acta documentadora de la audiencia preliminar:

    “… de la lectura y análisis al escrito de excepciones, así como del conjunto de actas, tales como los estados de cuenta, y las comunicaciones enviadas por el Banco Exterior a la ciudadana representante del Ministerio Público, suscrita por los ciudadanos R.B. y E.R., procediendo en su condición de Gerentes de la División de Auditoria Permanente, las cuales rielan a los folios 25, 28, 29, 50, 51, 56, 57 y 141 observa este juzgador que, ciertamente, la entidad bancaria certifica la suspensión del cheque N° 12-19193966 de fecha 15/07/2004 de la cuenta 0115-0019-69-01900070473 cuya titular es la ciudadana B.D.C., y aclara en las últimas de las comunicaciones enviadas a la representante del Ministerio Público que en el mes de junio de 2004 fueron suspendidos varios cheques que comprenden el número 191193966 al 19193975, es decir, nueve cheques, en virtud de la instrucción recibida de la titular de la cuenta por el presunto robo, hurto o extravió (sic). Así las cosas, haciendo un ejercicio práctico, tal suspensión le causó o acarreó a la solicitante los cargos propios que generen este tipo de suspensión, los cuales aparecen reflejados en los estados de cuenta que cursan en autos. Por otra, parte (sic) observa quien aquí decide que desde el punto de vista fáctico es posible y humano que ocurra, por parte del que emite un cheque la posibilidad sobrevenida de ser objeto de un robo, de un hurto o del extravío de la chequera o de cualquier instrumento acreditado para realizar transacciones bancarias, como pudiera ser una Tarjeta de Crédito. Tal apreciación deviene de que una persona que emita uno o varios cheques los suspenda por el temor fundado de que se haga uso de esa chequera robada, hurtada o extraviada, así como de la tarjeta de crédito; esta circunstancias (sic) debe constatarse con la acusación que presenta la Fiscal 36 del Área Metropolitana de Caracas, en la cual cuando describe el hecho señala que la imputada procedió a suspender el cheque ya identificado en autos “sin aparente motivo justificado” y se sustenta en el artículo 494 de nuestro vetusto Código de Comercio que tipifica el delito siempre y cuando la emisión de cheque se haga sin provisión de fondos y no se proveyera al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido el cheque frustrare su pago. Al respecto, precisa este decisor que en autos no consta elemento de convicción alguno que lleve al ánimo de este juzgador que la imputada de autos al momento de librar o de girar el cheque de marras no hubiese hecho la provisión de fondo para cubrir dicho pago, se establece como un hecho cierto que la emisora caprichosamente frustró el pago del mismo y expresa la representante de la vindicta pública que tal acción, es decir, la suspensión del cheque “ debe hacerse con estrictas causas que justifique esa acción”. Como antes se ha expresado, se infiere de las actas que la ciudadana B.C.D.A., ciertamente suspendió el pago no de un cheque sino de una serie de cheques, en virtud del temor fundado a que se hicieran efectivos, tanto el cheque librado a favor de la señora D´angelo de Palmieri, como de otros también librados, todo lo cual consta en la relación que emite el Banco Exterior al efecto, así como de la última c.e. (sic) por auditores que precisa, como antes se asentó los seriales antes mencionado (sic), esto es del 66 al 75, es decir, nueve cheques de la Cuenta Corriente ya identificada. Ahora bien, aprecia este sentenciador, y ello sólo a los efectos que nos incumbe, es decir, la admisión o no de la acusación que la conducta desplegada por la ciudadana imputada no se realizó de manera caprichosa, dolosa o con el ánimo de lesionar un derecho tutelado por el Estado, como es la de hacer efectivo el pago de un cheque cuando se ha prevenido la provisión de fondos, lo cual quita el carácter doloso de esa conducta cuando la persona, por un fundado temor en virtud de un hecho fortuito no procurado ve en riesgo su patrimonio, conducta ésta no reprochable, toda vez que ella o cualquier persona tiene el derecho de proteger y de cuidar sus bienes, sean éstos de carácter mobiliario o dinerario, lo cual conforma el patrimonio de una persona. En este orden de ideas y estimando las circunstancias fácticas así como los elementos de convicción aportados documentalmente, se concluye que la conducta desplegada por la ciudadana imputada fue con carácter eminentemente previsivo en cuanto a la protección de sus bienes, y en ningún caso temeraria o dolosa, en cuyo caso se habría incurrido en una conducta típica subsumible la misma en el tipo penal que describe el artículo 498 del Código de Comercio. Por otra parte necesario es destacar, que la dogmática penal ha venido depurando los tipos penales, entre ellos el que nos ocupa y ha establecido que mas (sic) allá de la conducta descrita del tipo penal, la acción desplegada por el agente debe revestir un carácter objetivo del cual se deduzca afirmativamente y con absoluta certeza que dicha acción encuadra objetivamente en el tipo penal y no el tipo penal en la conducta desplegada por el agente…” (folios 33 al 35 de la 2ª pieza del expediente).

    En la decisión recurrida, con idéntica orientación a la observada en la transcripción previa, se lee: “… la conducta desplegada por la ciudadana imputada no se realizó de manera caprichosa, dolosa o con el ánimo de lesionar un derecho tutelado por el Estado, como es la de hacer efectivo el pago de un cheque cuando se ha prevenido la provisión de fondos, lo cual quita el carácter doloso de esa conducta cuando la persona, por un fundado temor en virtud de un hecho fortuito no procurado ve en riesgo su patrimonio, conducta ésta no reprochable, toda vez que ella o cualquier persona tiene el derecho de proteger y de cuidar sus bienes, sean éstos de carácter mobiliario o dinerario, lo cual conforma el patrimonio de una persona. En este orden de ideas y estimando las circunstancias fácticas así como los elementos de convicción aportados documentalmente, se concluye que la conducta desplegada por la ciudadana imputada fue con carácter eminentemente previsivo en cuanto a la protección de sus bienes, y en ningún caso temeraria o dolosa, en cuyo caso se habría incurrido en una conducta típica subsumible la misma en el tipo penal que describe el artículo 498 del Código de Comercio…” (folios 59 y 60 de la 2ª pieza del expediente).

    El dolo integra es el contenido de la culpabilidad, más no el de la tipicidad, de manera que su ámbito no puede ser apreciado sino exclusivamente después de realizado el debate probatorio, toda vez que por emanar de él un juicio de reprochabilidad, se hace necesario al juez tener contacto directo con la prueba, para determinar si hubo o no intención de causar un daño. Es necesario que el sentenciador compruebe los hechos para que pueda emitir ese juicio de valor que lo convencerá acerca de si el justiciable actuó o no culpablemente.

    Fácticamente está acreditado en el presente caso la existencia de dos Comunicaciones emanadas del Banco Exterior (folios 25 y 141 de la 1ª pieza del expediente), de las que surgen informaciones que producen controversia respecto a las circunstancias que según la ciudadana B.C.D.C.A., la obligaron a suspender el pago del Cheque que emitiere en favor de ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI. En la primera se menciona sólo la anulación de este instrumento, más en la segunda no sólo la de él sino también la de otros nueve.

    Lo observado previo tiene incidencia no en la tipicidad del hecho que se le atribuyó a la imputada, sino en su culpabilidad o inculpabilidad. El A-quo erradamente expresó en el fallo impugnado que B.C.D.C.A. no actuó en forma caprichosa, con dolo, con el ánimo de ocasionar un daño, más esa afirmación no le estaba permitida, visto que para llegar a dicho convencimiento debía efectuar un juicio de reprochabilidad, sólo posible con inmediación hacia el contradictorio surgido de las pruebas con sustento en las cuales las partes hicieron sus afirmaciones sobre la intencionalidad o no en la comisión del hecho.

    La justificación -que no causa de justificación en estricto sentido penal- que dio la ciudadana B.C.D.C.A. para rechazar la acusación formulada en su contra, fue la de que suspendió el pago del cheque que había emitido en beneficio de ROSALIA D`ANGELO DE PALMIERI, por haber sido víctima de un robo, más sin embargo no hay prueba objetiva en autos, como lo sería el soporte escrito de denuncia formal ante los órganos competentes, que acredite su coartada.

    El hecho que se le atribuyó a la imputada, en orden a las consideraciones formuladas ut supra, lo asume la Sala como típico, por cuanto el artículo 494 del Código de Comercio no dispone que para que se configure la frustración de pago de cheque, el sujeto activo actúe sin motivo justificado, sino simplemente que haya evitado su pago. La tipicidad queda configurada ante la circunstancia que emitido un cheque el librador impida su cobro. La acreditación de la intencionalidad o no en la comisión del delito, requiere, por tratarse de tema de culpabilidad, de actividad probatoria sobre el fondo del asunto principal controvertido, que no le está permitida al juez de control.

    Por las razones antes expuestas son por las que la Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es declarar con lugar la pretensión formulada por la Fiscal LIDUZKA AGUILERA QUIJADA y por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, en su condición de querellante, asistida por el Abg. C.O.C., relativa a que se declare la tipicidad del hecho atribuido a la ciudadana B.C.D.C.A.. Se revoca la decisión impugnada y se ordena la realización de una nueva audiencia en la que se deberá resolver sobre la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por las partes. ASI SE DECIDE.

    VIII

    DISPOSITIVA

    En virtud de los razonamientos anteriores y de las disposiciones legales citadas, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara con lugar la pretensión formulada en el recurso de apelación interpuesto el 25-11-2008 por la Abg. LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, Fiscal 36ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, relativa a que se declare la tipicidad del hecho atribuido a la ciudadana B.C.D.C.A..

SEGUNDO

Declara con lugar la pretensión formulada en el recurso de apelación interpuesto el 5-12-2008 por la ciudadana ROSALIA D´ANGELO DE PALMIERI, en su condición de querellante, asistida por el Abg. C.O.C., relativa a que se declare la tipicidad del hecho atribuido a la ciudadana B.C.D.C.A..

TERCERO

Revoca la decisión impugnada y ordena la realización de una nueva audiencia en la que se deberá resolver sobre la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por las partes.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase el expediente al Juez 6º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

EL JUEZ PRESIDENTE,

M.G.R.D.

EL JUEZ (Ponente),

J.C.G.G.

EL JUEZ,

R.D.G.R.

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA G.C.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las once y treinta (11:30 a.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA G.C.

Causa Nº 3063-09

MGRD/JCGG/RDGR/EGC/crd

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