Decisión nº DP11-R-2013-000133 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 6 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO

JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano C.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-12.122.222, representada judicialmente por la Abogado M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.101, conforme consta en el Instrumento Poder, cursante en el folio 37 de la primera pieza del expediente, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TECNOLOGICAS CP, C.A representada judicialmente por el Abogado H.L.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.433; como consta en Documento Poder inserto en los folios 69 y 70 de la primera pieza del expediente; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, a través de sentencia de fecha 04 de abril de 2013 (folios 163 al 192 de la primera pieza), declaró sin lugar la demanda interpuesta.

Posteriormente, contra la referida decisión la representación judicial de la parte actora ejerció recuro de apelación (folio 193 de la primera pieza del expediente).

En fecha 23 de abril de 2013, se recibió el expediente y se fijó en fecha

30 de abril de 2013, la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación ante esta Alzada el día Miércoles, veintidós de mayo de dos mil trece (22/05/20139, a las 10:00 a.m, siendo diferido el pronunciamiento del fallo oral, el cual tuvo lugar el día 30 de mayo de 2013, a las 10:30 a.m; por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro el mismo, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACION

Adujo la parte actora en el escrito libelar y escrito de subsanación de la demanda (folios 17 al 23lo que a continuación se resume (folios 01 al 07 de la primera pieza), lo siguiente:

Que en el año 2004, inicio sus labores de Servicio Técnico Certificado para al empresa demandada.

Que la demandada, mediante correos electrónicos le refería clientes de las telefonías TELCEL (hoy MOVISTAR), CANTV y DIGITEL, a los fines de realizarles a sus centros de comunicaciones, servicio técnico en el área de telefonía, en cuyo caso cada centro de comunicación le pagaba sus servicios, el cual realizaba de manera personal y sin limitaciones algunas.

Que la demandada fungía como agente de distribución de trabajo.

Que dicha labor la realizaba a través de la empresa denominada Proyectos APP, S.R.L., que solo la utilizaba para facturarle a cada centro de comunicación.

Que en octubre de 2006, dicha forma de prestar servicio es modificada debido a una nueva propuesta de trabajo que le realizaba la demandada, con ocasión a los nuevos retos que le proponía CANTV.

Que a partir del 09 de octubre de 2006, inició una relación de dependencia con la demandada, modificándose su sistema de prestación de servicio con los clientes de CANTV, Movistar y Digitel continuaron igual, requiriéndosele el cambio de denominación y actualización de documentos de la empresa que utilizaba para facturar, por o que registro la empresa denominada DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A.

Que en fecha 22 de octubre de 2006, facturo su primera labor para la demandada bajo dependencia y subordinación, ya que no podía facturarle al cliente sino a la demandada, quien supervisaba su labor, verificaba su servicio, establecía tarifas o valor a cada actividad y le indicaba cuanto podía facturarle su trabajo, que inicialmente eran facturados de inmediato y posteriormente con un retraso de un mes, es decir, un mes de fondo.

Que dicha labor la realizaba durante todos los días de la semana, de lunes a domingo, de manera intermitente ya que dependía de la orden o instrucción de actividad que recibía de la demandada, generada por la necesidad de los centros de comunicaciones en Aragua, Guarico y Apuro, labores éstas por las que le cancelaban viáticos.

Que dicha relación se mantuvo de esa manera con algunas dificultades en la puntualidad del pago de su salario, el cual se retrasaba excusándose en falta de pago de CANTV, pero nunca interrumpió su labor.

Que la misma era supervisada por la Presidencia, Gerencia General y los departamentos llamados Soporte Discar y Call Center, que le enviaban correos electrónicos con todas las instrucciones de servicio.

Que todas las solicitudes de servicios eran realizadas por los centros de comunicaciones a la empresa demandada, y ésta le asignaba las operaciones de campo a realizar, así como para otros trabajadores.

Que la remuneración era variable y dependía de las órdenes de servicio, con parámetro de cálculos a través del promedio de líneas operativas por mantenimiento e instalación a los centros de comunicaciones señalados por la empleadora.

Que el 90,47% de sus ingresos provenían de sus labores como técnico para la demandada, y el 9,53% restante provenía de lo que le facturaba a los centros de comunicaciones de la empresa Movistar, cuya forma de pago era asignado por la demandada pero lo cancelaba cada centro de comunicación, lo que demuestra la exclusividad con la que ejecutaba su labor.

Que su salario era depositado por la demandada, en su cuenta bancaria, mediante depósito en cheques de dicha empresa, y luego lo relacionaba mediante correos que le enviaban.

Que en varios momentos se retrasaron en el pago, hasta diciembre de 2009 cuando dicha situación se hizo insostenible, ya que es sostén de hogar.

Que en marzo de 2010 transcurrido 5 meses sin pago, decisión presionar mediante llamadas telefónicas diarias, y la respuesta que dio la demandada fue despedirlo injustificadamente, mediante correo en el cual le indicaban que debía laborar hasta el 31-05-2010, ya que su zona seria reasignada a otro Técnico Certificado.

Que laboro bajo dependencia y subordinación de la demandada durante un periodo comprendido entre el 09-10-2006 hasta el 31-05-2010, acumulando un tiempo de servicio de 3 años, 7 meses y 22 días.

Que el salario promedio mensual debido a sus condición de variable, es calculado en base al promedio anual, es decir, sumando los salarios percibidos desde junio de 2009 hasta mayo de 2010, que es cuando culmina la relación por despido injustificado, es decir la cantidad de Bs. 11.230,93.

Que el salario promedio diario se calculo tomando en cuenta el salario promedio mensual, es decir la cantidad de Bs. 374,36.

Que demanda el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, basado en los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 90.171,05.

Parágrafo Primero del Art. 108 LOT, la cantidad de Bs. 873,48.

Indemnización de Antigüedad, la cantidad de Bs. 61.146,17.

Indemnización por preaviso, la cantidad de Bs. 30.573,09.

Vacaciones Vencidas, la cantidad de Bs. 31.321,83.

Utilidades no canceladas, por la cantidad de Bs. 141.123,42.

Intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 26.651,18.

Cotizaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: Dado que en su relación fue desconocido su carácter de trabajador dependiente, solicita se sirva oficiar al IVSS la inscripción de su persona y en consecuencia se carguen al patrono todas las cotizaciones que debió cargarle a lo largo de su relación laboral.

Que, la totalidad que le corresponde por el pago de prestaciones sociales y demás Beneficios e Indemnizaciones Laborales, arrojan la totalidad de Bs. 395.763,72.

Que asimismo, demanda lo correspondiente a intereses moratorios y la indexación judicial.

Solicita a los fines de interrumpir la prescripción de la presente acción, se sirvan admitir la presente demanda.

La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda señaló lo siguiente: (folios 126 al 137 de la primera pieza):

Como punto previo, alega la prescripción de la presente causa, en este sentido, manifiesta que como lo señala la parte actora en su escrito libelar, fue despedido el accionante presuntamente en fecha 31 de mayo de 2010, aun cuando no se evidencia de ninguna parte el despido injustificado que quieren hacer valer, deben adminicularlo a la fecha de presentación del libelo el 31 de mayo de 2011, indicios que deben ser valorados, y la notificación de la demandada para la audiencia preliminar fue el 27 de julio de 2011, es decir, 01 año, y 57 días después.

Admite que la demandada mantenía relaciones comerciales con la empresa Proyectos APP, S.R.L., cuyo dueño, socio y miembro de la Junta Directiva es el hoy demandante, tal relación comercial se ve plasmada en el Contrato de Distribución de Productos y Servicios entre Inversiones Tecnológicas CP, C.A. y la empresa Proyectos APP, S.R.L

Alega que la relación era inminentemente comercial entre las partes, quedando la demandada en libertad de contratar con terceras empresas, tal y como lo establece el referido contrato en la cláusula primera, aparte final.

Que la demandada contrato a una empresa desde el año 1995, en donde uno de los socios es el actor y que posteriormente cambio la relación comercial de DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A.

Hechos que niega, rechaza y contradice:

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora, en donde indica como inicio de la relación laboral el 09 de octubre de 2006. Alega que es cierto que en el año 2006, el hoy demandante decide constituir una nueva empresa denominada DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., para seguir las relaciones con la demandada pues se trata de un cambio de una figura jurídica a otra en donde se efectúan los cheques o los depósitos a nombre de esta nueva empresa y no de la anterior, evidenciado de las facturas y bauchers de deposito, registros mercantiles y RIF que se encuentran consignados en el presente expediente.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral y menos que se establezca una relación de dependencia y la modificación de prestación de servicio laboral, ya que se trata de una continuidad de relación comercial. Niega, rechaza y contradice que la labor comercial la efectuaba todos los días de la semana, de lunes a domingo de manera intermitente, alegando igualmente que esta labor la desarrollaba en los estados Aragua, Guarico y Apure, las máximas de experiencia, los hechos notorios concatenado con la lógica humana y las pruebas e indicios indican que es materialmente imposible que una persona, pueda estar sometido bajo ese riguroso horario.

Niega, rechaza y contradice que la demandada pagase salario alguno al actor, ya que se evidencia que se trataba de pagos comerciales entre empresas.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora en donde relata que la labor del actor era supervisada por la demandada, ya que nunca existió una supervisión por medios electrónicos, la supervisión se ejerce en campo, en el sitio, por medios técnicos que convalidan o no la labor efectuada.

Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo y la remuneraron variable, lo cual es falso y sobretodo con las facturas que cumplen con todos los requerimientos del SENIAT, por lo que no se puede inferir que una factura fiscal sea el pago de un salario y mas aun variable.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora que su presunto salario era depositado en su cuenta, ya que la empresa DEVIDE MANAGER SYSTEM, C.A., efectuaba los servicios técnicos, le facturaba a la demandada y esta le depositaba los pagos en una cuenta corriente a nombre de la persona jurídica DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora en cuento al retraso en los pagos, ya que el mismo señala en el libelo que jamás dejo de percibir el pago de salario ejecutado.

Niega, rechaza y contradice que la demandada haya efectuado el despido injustificado en fecha 31 de mayo de 2011, y mucho menos que haya laborado bajo dependencia y subordinación en el periodo comprendido del 09-10-2006 hasta el 31-05-2010, (error del actor en el libelo) lo cual crea un estado de indefensión y una violación al derecho a al defensa, por cuanto no saben a ciencia cierta, que lapso de tiempo deben atacar legalmente.

Niega, rechaza y contradice, que la demandada pretenda evadir sus obligaciones mediante el disfraz de relaciones mercantiles.

Niega, rechaza y contradice la aplicación del artículo 94 constitucional y 65 LOT, por cuanto no se trata de una relación laboral sino netamente comercial, por lo que se niega el carácter de empleado que le pretende ostentar la actora, y mucho menos la presunta presencia inequívoca de los elementos característicos de la relación de trabajo.

Niega, rechaza y contradice la pretendida exclusividad que pretende hacer valer la actora, la cual se ve desvirtuada por la consignación de otra sociedad mercantil INNOVACIONES TELEMATICAS JDT, C.A., contratada por la demandada.

Niega, rechaza y contradice que la demandada no le retuviese las retensiones a la sociedad mercantil DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A.

Niega, rechaza y contradice de la forma más amplia la relación laboral que se pretende hacer ver, y por tanto niega todos los conceptos efectuados por la actora

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos de ambas partes, se constata que el hecho controvertido en la presente causa versa sobre la existencia o no de una relación de trabajo de naturaleza laboral. Así se establece.

Ahora bien en el caso en estudio, el examen del escrito de contestación de la demanda revela que la parte demandada, en primer término, opuso la prescripción de la acción intentada y luego, acepto la prestación del servicio como de naturaleza comercial o mercantil entre las partes negando en consecuencia que la vinculación sostenida entre estas fuera de naturaleza laboral, sobre tal situación, debe esta Alzada precisar primariamente, que, si bien la Sala de Casación Social ha establecido que la prescripción opuesta en forma subsidiaria, no trae consigo el reconocimiento expreso de la relación laboral, y aun cuando se verifica del referido escrito de contestación que la misma fue opuesta como punto previo, dado los términos señalados por la demandada donde se refiere a la “presunta vinculación laboral” y, la realidad de los hechos patentizados en autos, entiende esta Alzada lo fue en forma subsidiaria. Así se establece.

Precisado anterior y conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fija de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda; y en este sentido, es importante destacar que en innumerables decisiones proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

(...) La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

. Sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: M.D.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

Criterio ratificado por gran cantidad de decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: J.C. vs Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), esta última estableció:

“(...) Esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. (…) Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa…En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)(...)”

Pues bien, esta Superioridad en atención a la doctrina supra reproducida y del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, constata que la empresa demandada admitió la prestación del servicio personal pero la calificó de mercantil, por lo que la carga de la prueba corresponde a la empresa demandada, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 Tempus regit actum . Así se declara.

Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, si en efecto el vínculo que unió a las partes controvertidas, se trató de una relación de naturaleza mercantil o laboral.

Pruebas de la parte actora: (folios 117 al 119 de la primera pieza)

1. - Pruebas documentales:

   - En cuanto a las marcadas “A2”, “A3” “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A8”, insertas en los folios 02 hasta el 08, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”. Se observa que se refieren a copias simples de vauchers de depósitos bancarios, verificándose que los mismos nada aportan a los fines de resolver el hecho controvertido en la presente causa, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece.

   - Con relación a la marcada “B1” hasta el “B37”, insertos en los folios 09 hasta el 45, ambos inclusive, y las marcadas “C1” y “C2”, insertas en los folios 46 hasta el 50, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a copias de comprobantes y resúmenes de retención de Impuesto Sobre la Renta, las cuales no fueron objeto de impugnación, se le confiere valor probatorio desprendiéndole de las mismas que la empresa demandada Inversiones Tecnológicas CP, C.A., actuaba como agente de retención de la empresa Device Manager System, C.A., representada por el hoy accionante en su carácter de Presidente, durante el periodo correspondiente al 21/12/2006 hasta el 10/12/2007, precisándose a su vez que, respecto al porcentaje aplicado por el agente de retención, tal situación no demuestra los hechos controvertidos en el presente asunto, ya que, lo que se discute es la vinculación de naturaleza laboral y, si la aplicación en porcentaje es correcta o no, tales infracciones o no, este órgano no es el competente para dirimir dicha situación. Así se establece.

   - Con relación a la marcada “D”, inserta en el folio 51, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a una copia del Registro de Información Fiscal (RIF) del accionante y la sociedad mercantil que constituyo denominada DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., verificándose de su contenido el cumplimiento de obligaciones fiscales ante el SENIAT, se extrae que la mencionada empresa es contribuyente fiscal. Así se establece.

   -En cuanto a las documentales cursantes desde el folio 52 hasta el folio 88 y las marcada “I2” e “I3”, cursantes en los folios 89 al 91, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”; este Tribunal se pronunciará mas adelante.- Así se establece.

   - En cuanto a las marcadas “J1” hasta el “J118”, cursantes en los folios 95 hasta el 258, de de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”, ambos inclusive, y los marcados desde el “J119” hasta el “J286”, inserto a los folios que van desde el 02 hasta el 208, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “B”. Se observa que se refiere a facturas emanadas de DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., demostrándose de su contenido, la actividad comercial existente entre las partes. Asimismo que el demandante no solamente prestaba sus servicios a la empresa Inversiones Tecnológicas CP, C.A sino también, a otras empresas como Maternidad la Floresta, Conexión-1, C.A, BSA Inversiones C.A, LS Comunicaciones, C.A, M.W.T comunicaciones, C.A, multicelular, C.A, Cooperativa Garantías Administrativas 6532, R.L distintas a la hoy demandada, a quienes también les facturaba, durante los períodos comprendidos des el año 2006 al 2010; se le confiere valor probatorio. Así se establece.

   - Con relación a la marcada “K”, inserta en los folios desde el 209 hasta el 214, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “B”. Se observa que se refiere a una copia del Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., verificándose de su contenido que el accionante constituyo una compañía denominada “DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A”, en fecha 20-09-2006, donde funge como Presidente, cuyo objeto es la compra, venta, instalación, distribución y reparación de equipo de computación, alquiler de computadoras para el uso de Internet, venta e instalación de centrales telefónicas, software para centros de comunicación y todo lo relacionado con el ramo de telecomunicación, diseño, asesoria y elaboración de proyectos de telecomunicaciones, implementación , de servidores, entre otros, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

   - En cuanto a la marcado “L”, inserto al folio 215, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “B”. Se observa que se refiere a una planilla extraída de la pagina web del portal del SENIAT, consistente en una Consulta de Condición de Contribuyente INVERSIONES TECNOLOGICAS CP, C.A., verificándose una vez más que la demandada es un agente de retención del IVA; se le confiere valor probatorio. Así se establece.

   - En cuanto a la marcada “M”, inserto al folio 216, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “B”. Se observa que se refiere a un formato digital que refiere la promovente contiene mensajes de datos, correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, sin embargo, este Tribunal se pronunciara más adelante. Así se establece.

2. -Prueba de Exhibición de documentos:

   De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgado A Quo ordenó a la accionada a presentar, en la oportunidad de la audiencia de juicio, los originales de los siguientes documentos:

1. Vauchers de Depósitos Bancarios, marcados “A1 al A8”, 2. Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta, marcados “B1 al B37”, 3. Resúmenes de Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta, marcados “C1 y C2”.

   Se evidencia de las actas procesales que las mencionadas documentales cursan en autos, razón por la cual no fueron exhibidas por la demandada; y siendo que este tribunal se pronuncio supra respecto a su valor probatorio, se ratifica su valoración.- Así se establece.

3. Prueba de informes:

   - En cuanto a la entidad financiera BANESCO, Banco Universal. Se observa que consta en el folio 04 de la segunda pieza principal del expediente, así como en el folio 42 al 52 de la misma pieza, comunicación de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la entidad bancaria BANESCO, Banco Universal, mediante la cual informa que la cuenta corriente Nº 0134-0881-53-88111002357, aparece registrada a nombre del cliente Device Manager System, C.A. Rif Nº J-31666119-9, y que no puede determinar los datos de los depositantes de los efectos bancarios requeridos, en razón de ello, visto que su contenido nada aporta, se desecha del procedo. Así se establece.

   - En cuanto al oficio dirigido al SENIAT. Se observa que consta en el folio 193 de la Primera pieza del expediente, comunicación SNAT-INTI-GRTI-RCNT-SM-OCE-2012-0789, de fecha 07 de junio de 2012, en la cual informa que la empresa Inversiones Tecnológicas, C.P, C.A, es agente de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA); sobre este punto el Tribunal se pronunció supra, se ratifica su valoración.- Así se establece.

   - Con relación a la información requerida a SATRIM. Se observa que consta respuesta en el folio 17 de la segunda pieza del expediente, en la cual informa que la empresa “DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A”, en la cual funge como Presidente el hoy accionnate, no aparece inscrita en registros de actividades económicas de industria, comercio y de índole similar llevado por esa Superintendencia Tributaria Municipal, constatándose que el incumplimiento o no de las obligaciones de la referida empresa, nada aporta a los fines de contribuir a los hechos debatidos en la presente causa, por lo que no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.

   - En cuanto a la información requerida a la Caja Regional del IVSS. Se observa que consta respuesta en el folio 201 de la primera pieza del expediente, comunicación signada OAMCY Nº 000938/2012, de fecha 22 de mayo de 2012, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual informan que previa revisión de sus sistema se pudo constatar que la Empresa DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., no se encuentra inscrita por ante ese Instituto, evidenciándose que el incumplimiento de la referida empresa ante este ente administrativo, no desvirtúa la naturaleza de la prestación del servicio que se discute en el presente asunto, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.

4. - Prueba de testigos:

   Promovió a los fines de que comparecieran a rendir declaración a los ciudadanos M.B., J.S., M.R. y C.B., identificado en autos.

   Se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, la comparecencia de la ciudadana M.R., quien previa juramentación respondió a las preguntas que le fueron formuladas tanto por la parte promovente como por la parte demandada, que conoce al accionante, porque fue encargada de un centro de comunicaciones Movistar ubicado en la Universidad Bicentenaria de Aragua, que lo conoció porque el prestaba servicio para ese centro de comunicación, que el técnico era contactado cuando se requería alguna reparación o mantenimiento, se llamaba a Caracas a Inversiones Tecnológicas, allí había un sistema que lo llaman Call Center, el cual expedía un ticket, donde se establecía el tiempo de respuesta que les debía dar el técnico, ellos contactaban al técnico, quien se trasladaba a hacer la reparación. Que siempre los atendió el accionante, que ya no labora allí y que ella ingreso en el año 2008, se vendió el centro de comunicaciones por medidas de seguridad en diciembre de 2010, durante ese tiempo siempre fue el técnico, que presto servicios hasta mediado del año 2011, porque luego que se requirió de los servicios de un técnico les dijeron que no había técnico para la zona y le resolvían vía telefónica. Que el centro de comunicaciones lo vendieron en diciembre de 2010, pero como los que compraron el negocio a veces necesitaban información de ella sobre como se manejaba ese centro, ella les daba la información incluso como era el sistema con el técnico. Que nunca le facturo al accionante, que se imagina que lo hacia Inversiones Tecnológicas. Que cuando se presentaba fallas, si había que hacer cambio de algún equipo el especificaba cual era el repuesto que hacia falta, ella llamaba a Inversiones Tecnológicas, le indicaban que tenia que llenar una planilla solicitando el equipo, ellos se lo entregaban al señor Cornelio, y el lo llevaba e instalaba, una vez instalado, al día siguiente ellos llamaban para saber si se había instalado, preguntaban como era la atención del señor Cornelio, normalmente llamaban una vez por semana para preguntar si había algún problema, si el accionante prestaba un servicio optimo, a lo que le contestaba que si, que siempre que levantaba el acudía. Que había momentos en los que le decían que el técnico no podía acudir en esa oportunidad porque se encontraba fuera de Maracay, porque parece que atendía otras zonas como Guarico o Apure, dependiendo de la lejanía en que se encontrara le indicaban que día la podía atender. E.P. y V.e. quienes la llamaban de Inversiones Tecnológicas. Siempre que se presentaba una falla, se llamaba y la respuesta era inmediata, una vez que hubo que modificar el centro de conexiones, se trabajo hasta los fines de semana y el señor Cornelio se presentaba por la parte de telefonía. La tecnología Discar o Cimex, es un sistema de calificación que se utiliza para cobrar el monto de las llamadas que se realizan dentro y fuera del país, los centros de comunicaciones tenían la opción de escoger entre una y otra, Movistar escogió que fuera Discar. Que tiene entendido que Inversiones Tecnológicas es el único agente autorizado a nivel nacional que vende esa tecnología, y cualquier requerimiento que se presentara tenían que llamarlos, que su fecha de ingreso al centro de conexiones Movistar el 01 de julio de 2008 y la fecha de egreso en diciembre de 2010, porque se vendió el centro de conexiones, que era la encargada, sus funciones eran abrir el centro de conexiones, pagar a los proveedores, hacer las compras, pagar la nomina de los trabajadores e incluso de cerrar el centro de conexiones. Que le constaba que los implementos, herramientas, útiles y repuestos son propiedad de Inversiones Tecnológicas, porque ella a ellos quien llamaba cuando se le dañaba algo, de acuerdo a lo que le señalaba el técnico, el indicaba el repuesto que se necesitaba y ella llamaba a Inversiones Tecnológicas, y ellos le indicaban que tenia que llenarle un formulario al técnico donde se estaba solicitando la pieza, el les hacia llegar la solicitud y enviaban el repuesto al técnico para que lo instalaran, luego llamaban para saber si los había instalado o no. Las fallas no eran frecuentes, porque su servicio era de calidad. Que cuando era tiempo de lluvia había tiempo sin comunicación, en esos casos si era frecuente que asistiera, de resto una vez por semana, en otros momentos se les pidió que hicieran un mantenimiento general en toda su zona, y luego de ello si duro un tiempito que no se requirió que se presentara. Que su asistencia dependía de la falla que se presentara. Que la empresa Inversiones Tecnológicas le prestaba servicios de sistema Discar, sistema de calificación y telefonía, que no sabe si se dedicaban a otras cosas. Que el señor Cornelio nunca les facturo, de hecho en una oportunidad que recibió una llamada de la señora V.C., ella le acoto que no tenia que pagarle absolutamente nada, porque todo cuenta por Inversiones Tecnológicas, constatándose que su declaración que la misma no contribuye a los fines de esclarecer que la prestación de servicio realizada por el accionante sea de naturaleza laboral, más aún, para esta Alzada dicho testimonio no le merece confianza pues la testigo promovida se atreve a efectuar afirmaciones producto de su imaginación, al afirmar, entre otros, sic.(…) “Que nunca le facturo al accionante, que se imagina que lo hacía Inversiones Tecnológicas..”; razón por la cual no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.

   En cuanto a la declaración del ciudadano J.S., quien previa juramentación respondió a las preguntas que le fueron formuladas tanto por la parte promovente como por la parte demandada, manifestó:

   Que conoce de vista trato y comunicación al señor C.P., que lo conoció en el curso de certificación de Discar en Caracas, donde vinieron técnicos de Argentina a adiestrar a todas las personas que le iban a prestar soporte técnico al sistema de tecnificación de CANTV, lo organizo Inversiones Tecnológicas, que es el representante de Discar aquí en Venezuela. Que laboro para Inversiones Tecnológicas, que CANTV decidió poner un solo sistema de facturación, homologaron todos los centros, y colocaron un software y hardware de Discar. Lo que hacían es que cada vez que un centro tenía una avería, ellos reportaban y se comunicaban a Inversiones Tecnológicas, y los técnicos se presentaban a resolver la falla. Que el acudía en la mitad del estado Carabobo y Cojedes. Que no cumplen horario, están 24 horas al día disponibles cada vez que se produzca una avería, que cuando se produce una avería tienen que acudir, una vez que se produce el ticket tienen que ir a atender solucionar la avería si no involucra material y si lo involucraba esperaban los equipo. Que su servicio se lo cancelaba Inversiones Tecnológicas, al fin de cada mes se presentaba una relación de las líneas que atendía cada técnico, y se enviaba un correo diciendo cuando tenían que pasar la factura. Que el costo del servicio lo establecía Inversiones Tecnológicas. Los materiales y equipos que instalaban los suministraba inversiones Tecnológicas, ya que ellos son los únicos proveedores de esos aparatos aquí en Venezuela, y eventualmente si había que comprar cables, o una fuente que se quemo, ellos la compraban y después pasaban las facturas. Que su salario se lo pagaban a través de depósitos. Que no tenia empleados, que actualmente entiende que el era empleado de Inversiones Tecnológicas, que antes solo trabajaba y cobraba, que luego de conversar con el señor Cornelio que le pidió que viniera a atestiguar en esta audiencia, el entendió que si podía haber una relación de trabajo, pero en su oportunidad cuando comenzó a trabajar no podía porque no tenia su compañía, tuvo que utilizar la compañía de un amigo para facturar, y esa compañía no tenia empleados era solo una compañía que tenia registrada y mas nada, de hecho el solo era el que la utilizaba para facturar. Con relación a la supervisión de su trabajo, señala que es un sistema que maneja tanto CANTV como inversiones Tecnológicas, cada vez que un centro de comunicaciones CANTV abre un ticket eso genera un reporte de avería, y cuando cierran un reporte ellos deben llenar un formato, donde que consta que hiciste, que instalaste, que equipos utilizaste, y eso lo firma el dueño del centro de comunicaciones y los envías a fin de mes a Caracas, Inversiones Tecnológicas llama al Centro de Comunicaciones para efectivamente corroborar que el ticket se cerro para poder facturar. Que su cargo era de técnico, que nunca le pagaron vacaciones ni utilidades. Seguidamente, se observa que la representación judicial de la parte demandada se opuso a la declaración dada por este testigo, por cuanto ha indicado que es empleado de Inversiones Tecnológicas, indicó que no sabe si es empleado o no, indicó que el señor Cornelio lo llamo a servir como testigo, lo que puede prestar la confusión de la parcialidad de la testimonial, por lo que se abstiene de repreguntar al testigo y se opone a que su declaración sea tomada en cuenta. Esta Alzada verifica que la declaración rendida por el presente testigo no le merece confianza por tener interés en las resultas del presente juicio, en razón de ello, lo desecha del proceso y no le confiere valor probatorio. Así se establece.

   Respecto a la declaración del ciudadano C.B., quien previa juramentación respondió a las preguntas que le fueron formuladas tanto por la parte promovente como por la parte demandada lo siguiente: que conoce de vista trato y comunicación al señor C.P., lo conoce de una relación comercial con un centro de comunicaciones que tenia y era atendido por el como técnico, ubicado en la Calle L.A. entre Bolívar y Miranda, en Maracay Edo. Aragua, que cerro el negocio el año pasado, que lo mantuvo durante diez (10) años y por lo menos los últimos dos (02) años, cuando hubo la migración de servicios de CANTV al nuevo sistema, el señor Cornelio le presto servicios. Que la prestación del servicios consistía en que había un sistema de tarificación instalado de CANTV y hubo la migración de a un nuevo sistema, el cual fue instalado, y posteriormente se firmo un contrato de mantenimiento para atender averías futuras de daños o fallas de ese sistema, cuando habían fallas CANTV les proporciono un numero telefónico, donde se pedía un ticket, CANTV se comunicaba con Inversiones Tecnológicas y éstos enviaban un técnico para atenderles la avería. Que solo tuvieron un técnico que fue el señor Cornelio. Que los servicios técnicos prestados por el señor Cornelio supone los cancelaba CANTV o Inversiones Tecnológicas porque era un contrato de servicios. Que en varias ocasiones se quemaron componentes del sistema, se llamaba y ellos enviaban al técnico con el repuesto. El material se le pedía a Inversiones Tecnológicas. Que cuando abría el ticket, CANTV llamaba para saber si Inversiones Tecnológicas le había resuelto el problema, se le decía que si y cerraban el ticket, adicionalmente el técnico le hacia firmar un acta de servicio. Las fallas eran hechos imprevistos, en cualquier momento del día se podía solicitar. Que no tiene interés en las resultas del presente juicio, que no le fue entregada ninguna lista con las preguntas que le iban a ser formuladas en la presente audiencia, que no tenía una relación comercial con C.P., sino con CANTV. Que fue dueño de un centro de comunicaciones franquicia de CANTV. Que las fallas no eran tan frecuentes. Que abría un reporte a CANTV y CANTV enviaba un técnico a través de la empresa, en atencional ello, este Tribunal no le confiere valor probatorio a la declaración rendida toda vez que nada aporta a los fines del esclarecimiento de los hechos debatidos ante esta Alzada, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.

5. - Prueba libre:

   Se observa se promovió marcado “M”, inserto al folio 216, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “B”, formato digital en CD, que refiere la promovente contiene mensajes de datos, correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, razón por la cual el Juzgado A Quo ordenó librar el Oficio Nº 2586-2012 al Colegio de Ingenieros del Estado Aragua, a los fines de que remitiera una Terna de Ingenieros en Sistemas, para la práctica de una experticia informática, sobre la información contenida en los mensajes de datos (correos electrónicos), los cuales conforman las documentales marcadas E1 al E4, F1 al F14, G1 al G3, H1 al H3 y I1 al I3, verificándose que consta en el folio 02 de la segunda pieza del expediente, comunicación de fecha 22 de mayo de 2012, emanada del Colegio de Ingenieros del Estado Aragua, mediante la cual remiten la terna de Ingenieros solicitada.

   Se verifica que corre inserto al folio 72 de la segunda pieza del expediente, Informe de Experticia Informática, y que el experto designado compareció a las audiencias de juicio fijada.

   En este sentido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   Los documentos transmitidos por vía eletrómagnética: el télex, el telegrama, la transmisión por cable, el correo electrónico y archivos de computación (entre los cuales tienen especial popularidad los denominados “archivos Word”), no constituyen propiamente una reproducción de un documento. Son telemensajes gráficos reproducidos o reproducibles en papel o monitor, que por analogía o semejanza asumen la tutela procesal del ofrecimiento, control y valoración de la prueba por escrito, según el principio de libertad de prueba previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, por virtud del único aparte del artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, el cual establece que:

   Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos …

   .

   En tal sentido, el contenido del único aparte del artículo 395 del Código Procesal Civil, conjuntamente con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contempla la figura probatoria llamada “medios libres”, la cual está referida a todos aquellos medios probatorios no contemplados en los diferentes ordenamientos jurídicos, tales como el CPC, la Ley Procesal Laboral y cualquiera otros de prueba semejante, los cuales rezan:

   Artículo 395 del Código Procesal Civil: “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la república.

   Puede también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y consideren conducentes a las demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejante contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.”

   Artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República; quedan excluidas las pruebas de las posiciones juradas y de juramento decisorio.

   Las partes pueden también valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto en ésta se aplicarán, por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejante contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez de Trabajo

   .

   Con respecto a las pruebas libres, el Dr. J.E.C.R. ha tratado el punto ampliamente en su obra titulada, “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, Tomo I, p. 117 a la 127, en el cual señala que existen dos (2) causas de ilegalidad sea por inconducencia del medio o por trasformación de los medios tradicionales o legales, con fundamento en la libertad de medios que consagra la ley. En tal sentido, el artículo 395 exige que el medio no esté expresamente prohibido por la ley y deja a las partes los criterios de proposición de la prueba libre; esta norma alude a las pruebas contempladas en el Código Civil en el Código de Procedimiento Civil, a las previstas en otras leyes de la República distintas a las anteriores y a los medios de prueba no contemplados en ninguna ley a los cuales se refiere el principio de libertad de prueba. Los medios tradicionales o legales podrían sufrir 4 tipos de variaciones, como: modificación total o parcial de la disponibilidad de la prueba; modificación de los requisitos de validez específicos de un medio; la trasformación de las formas para la evacuación de los medios regulados; y la realización de “…mixturas…” de diversos medios de prueba.

   En este sentido señala que:

   “…En nuestra opinión, que para el proceso civil tales transformaciones no son posibles en ninguna de sus cuatro variantes, salvo que una norma expresa las permita. La razón de lo que opinamos la encontramos en la letra del Art. 395 CPC: Los medios de prueba admisibles en juicio son los del CC, los del CPC y los establecidos en otras leyes, por lo que se respeta la individualidad de cada medio legal, pero, además de los medios determinados y regulados por la ley, las partes pueden valerse de cualquier otro medio de prueba, o sea de otro medio distinto a los determinados por la ley, de otros instrumentos diferentes a los legales, capaces de conducir hechos al proceso. Luego, los medios regidos por la ley, que obviamente son diferentes a los “otros”, los cuales tienen disposiciones propias que los regulan y particularidades que hasta orientan sobre cuales sujetos procesales los detentan, se sustanciarán según sus normas, sin que el Art. 395 de pie para que dichas reglas, en aras de una libertad de medio, puedan ser transformadas (los medios legales gobernados en toda su extensión por la ley, vienen a ser distintos a esos “otros”, los libres, no regulados por la ley...”.

   Del texto que antecede se desprende que la mezcla de un medio con otro en cuanto a su proposición y obviamente en cuanto a su evacuación resulta ilegal, habida cuenta que éste per se contiene su propia forma de evacuación y no requiere la analogía con respecto a otro medio, ni la creación por el Juez de formas distintas a la propia para su evacuación. No siendo así para los llamados medios libres, cuya evacuación requiere por imposición legal, analógicamente la aplicación de cualquier otro medio de prueba legal contemplado en el ordenamiento tanto civil como laboral.

   Ahora bien, en relación al valor probatorio de los documentos electrónicos, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14/03/06 señaló que:

   …dicha instrumental no contiene identificación alguna de la demandada, ni firma que lo avale. En tal sentido, conteste con lo antes expuesto, estamos en presencia de un instrumento admisible como un documento electrónico, cuya apreciación está sometida a diferencia de lo que pretende el recurrente, que sea considerado como un instrumento privado y otorgarle la fuerza probatoria de los mismos; a las reglas de la sana crítica, es decir, premisas de la lógica, máximas de experiencias y conocimientos técnicos, ello, por constituir un medio de prueba libre…

   .

   Sin embargo, la Sala de Casación Social, estableció en su decisión de fecha 24/10/2007 caso DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL DE MATERIALES C.A. DIMCA contra ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A.), lo siguiente:

   …Dado que la formalizante denunció el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, norma que regula la apreciación de la prueba en el contexto de una denuncia por infracción de ley, la Sala extremando sus facultades, pasa a examinar el fondo de la controversia, y en tal sentido, observa que en el escrito de pruebas la accionante promovió en el literal 12 “...la exhibición... del instrumento que se haya en poder de ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A., cuya copia simple cursa en este expediente en el folio 77, marcado con la letra M, de fecha 8 de marzo del año 2001, hora 07:31 a.m., y cuya característica es la siguiente: enviadas por rastifano@rarockell.com dirigida a abolivar@dimca.com Asunto: proyecto Drives Grúas Sidor. Promuevo esta prueba para demostrar que ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A., si emitió una contraorden de DIMCA en fecha 8 de marzo del año 2001, tal como está señalado en la demanda...”

   omissisis

   Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.

   En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica.

   Cabe destacar que los artículos 20 y 21 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, para acreditar, supervisar y controlar a los proveedores de servicios de certificación públicos o privados; inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los proveedores de servicios de certificación y; seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, actualmente dicho organismo no está en funcionamiento, razón por la cual hasta tanto se establezca la Superintendencia, debe recurrirse a otro medio de autenticación de los documentos electrónicos, como lo es la experticia…

   Ahora bien, destaca esta Superioridad, el hecho que en el caso de autos la evacuación mediante experticia fue practicada en la base de datos del accionante, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el juzgador aun cuando no medie impugnación de la parte no promovente. Así se establece

   En este sentido se precisa que, como todo medio probatorio el medio probatorio promovido, debe cumplir con los requisitos fundamentales de admisibilidad de la prueba y los principios probatorios, entre los que destaca el principio de alteridad, que como se señalo supra, supone que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien aprovecha, por lo demás, nadie puede hacer valer en juicio sus propios dichos ya que lo contrario supondría imposibilidad para la parte contraria de controlarla; en razón a de ello, este Tribunal establece que el presente medio probatorio no debió haber sido admitido, por lo que no le confiere valor probatorio y la desecha del proceso. Así se establece

   Pruebas promovidas por la parte demandada

1. - Pruebas documentales:

   - En cuanto a la marcada “A”, cursante en el folio 02 hasta el 06, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a un contrato sucrito entre Inversiones Tecnológicas C.P, C.A y la sociedad mercantil Proyectos APP, S.R.L, desprendiéndose de su contenido que el accionante funge como representante de la sociedad mercantil Proyectos APP, S.R.L, quien en fecha 04/03/2006, suscribió con la parte demandada un contrato de distribución de productos y servicios, de cuyas cláusulas se constata y se destaca que dentro de las obligaciones pactadas se encuentra, que la demandada brindaría a la empresa Proyectos APP, S.R.L, en la cual funge como socio el hoy accionante, ( denominada como el distribuidor) los servicios para apoyar su gestión de negocios según la naturaleza de cada uno de los productos y servicios objeto del contrato, por vía telefónica o por cualquier medio electrónico para solventar problemas técnicos o comerciales, facilitar el material operativo y promocional que se requiera, como manuales de ventas, documentos modelos, ofertas, contratos, procedimientos de capacitación e implementación, documentación técnica y en general, todo material disponible para apoyar la gestión operativa y proporcional, coordinar en forma periódica los planes de trabajo las metas de ventas necesarias para la buena marcha, capacitación para efectos de venta, suministro de productos y servicios. Así se establece.

2. - Con relación a la marcada con la letra B”, cursante en los folios 07 hasta el 13, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a una copia del registro mercantil de la Empresa Proyectos APP, C.A., verificándose de su contenido que el accionante constituyo una compañía denominada “PROYECTOS APP, S.R.L”, en fecha 21/09/1995, donde funge como socio, cuyo objeto es la realización de toda especie de inversiones, la importación y exportación de toda clase de bienes y servicios, adquirir, comprar, vender y permitir bienes mubles e inmuebles, acciones, la reparación, mantenimiento y venta de centrales telefónicas, equipos de alarmas, circuitos cerrados, de seguridad y todo lo que tenga que ver con el ramo, la compra y venta de materiales e insumos relacionado con el ramo, y demás productos y sub productos, así como todas aquellas actividades afines o conexas que estén relacionadas con el objeto principal de la empresa, la enseñanza y adiestramiento a personas naturales y jurídicas para el manejo de dichos quipos e igualmente presentarle asesoramiento en forma continua, celebrar contratos de opción general, entre otros, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

3. - Con relación a la marcada con la letra “C”, inserta en los folios 14 hasta el 19, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Se observa que se refieren a facturas y recibos de pago cancelados por la demandada a Proyectos APP, C.A., sociedad de comercio representada por el hoy accionante, reconocidos por la parte actora, desprendiéndose de su contenido la vinculación comercial o mercantil sostenida entre las partes durante los años 2005 y 2006, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

4. - En cuanto a la marcada “E”, cursante en los folios 20 hasta el 26, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a una copia del Registro Mercantil de la empresa Device Manager System, C.A., verificándose que este Tribunal, se pronunció al momento de valorar las pruebas de la parte actora, en razón de ello, se ratifica lo anterior. Así se establece.

   5- En cuanto a la marcada “F” hasta la “F11”, todos inclusive, cursante en los folios 24 hasta el 38, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a un conjunto de facturaciones emitidas por la empresa Innovaciones Telemáticas JFT, C.A, a favor de la empresa demandada de autos, verificándose que emanan de un tercero que no forma parte en el presente asunto, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.

6. - Con relación a la marcada desde el “G” hasta la “G6”, todos inclusive, cursante en los folios 39 hasta el 45, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Se observa que se refiere a Informes de Impuestos Retenidos, impugnadas por la parte actora durante su evacuación, en razón de ello, se desechan del proceso.- Así se establece.

7. - En cuanto a las marcadas “H” hasta la “H4”, (folios 120 al 124 de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”, se verifica que las mismas fueron impugnadas por la parte actora, no obstante, se verifica que fueron a su vez promovidas por la propia parte impugnante, siendo que este Tribunal se pronunció supra, se ratifica su valoración.- Así se decide.

8. - Con respecto a las marcadas “J”, “K”, “L” y “M” todos inclusive, insertas en los folios 52 hasta el 467, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”. Este Tribunal observa:

   -En cuanto a las notas de egreso insertas en los folios 53, 136, 141, 148, 155, 159, 164, 170, 176, 193, 194, 195, 211, 212, 216, 219, 224, 225, 242, 244, 248, 261, 276, 280, 286, 291, 295 correspondientes a los años 2007-2008, de los años 2009 los folios 303, 341, 339, 346, 357, 368, 376, 384, 392, y al año 2010 los folios 398, 408, 423, 431, 445 y 459; cursante en el folio 221, contentivo de una copia de cheque a la orden de la empresa Device Manager System, C.A, y cursantes en los folios 277 y 278, referidas a documentales denominadas órdenes de compra por anticipos para instalación de CDC CANTV NUEVO, se observa que fueron impugnadas por la parte actora manifestando que las mismas no provienen de su representada, en razón de ello, no se les confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece.

   - Con relación a las facturaciones emitidas por el accionante a la demandada a través de la empresa Devide Mager System C.A, donde funge como presidente el hoy accionante, que cursan en los folios 54, al 58, 65, al 67, 71, 73, 81, 82, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 103, 104, 106, 109, 113, 115, 124, 127, 131, al 133, 137, 142 , 145, 149, 152, 160, 165, 166, 171, 177, 187, 198, 209, 226, 230, 232, 243, 249, 250, 251, 252, 262, 263, 264, 272, 281, 287, 98, 304, 305, 306, 318, 319, 329, 330, 331, 340, 341, 347 al 349, 358 al 360, 369, 370, 385, 386, 393, 399, 401, 409, 412, 414, 424, 425, 432 al 435, 446 al 449, 461 al 464 (no impugnadas por la parte actora durante su evacuación) se desprende de su contenido los conceptos que en ellas se reflejan así como las cantidades que establece, se recogen las actividades efectuadas por el accionante para la demandada, siendo que en algunas de ellas, se muestra el soporte del apoyo que utilizaba para la prestación de sus servicios, la cual anexaba con el soporte que se desprende de los folios 72, 74, 75, 76, 80, 87, 88, 105, 107, 110, 111, 112, 114, 116, 117, 125, 126, 129, 130, 134, 135, 143, 144, 146, 150, 282, 283, contentivas de facturaciones emanadas terceros ajenos a la presente causa a favor de la empresa Device Manager System C.A, reconocidas por la parte actora, como compras de materiales o viáticos para la prestación del servicio, siendo que los conceptos y montos detallados en las mismas, se relacionan con los propios informes de impuesto retenidos consignados por la propia parte actora con los medios probatorios aportados ut supra valorados, y las cantidades que se generan en los mismos, los cuales se corresponden con los pagos que realizaba la demandada mediante depósitos a favor del accionante, conforme se desprende de los folios 64, 70, 79, ,85, 102, 123, 140, 147, 158, 163, 169175, 192, 195, 206, 224, 228, 236, 239, 245, 279, 285, 289, 301, 308, 321, 338, 345, 356, 367, 375, 379, 391, 394, 422, 430, 444, 450, 460, 468 (no fueron impugnadas por la parte actora durante su evacuación), en razón de ello, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

   Con respecto las documentales cursantes en los folios 241, 247, 258, 259, 260, 284, 309 al 316, 322 al 328, 382 al 337, 342 al 344, 350 al 355, 361al 366, 371 al 374, 380 al 390, 396,403 al 406, 416 al 421, 426 al 429, 436 al 443, 451 al 458, 465 al 467 y 469. Se observa que se refieren a comprobantes de retención de I.S.L.R, correspondiente a los años 2008 y 2009, impugnadas y desconocidas por la parte actora, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece.

   Con relación a la cursante en el folio 222, consistente de una copia del correo emanado de la demandada dirigido al hoy accionante, mediante el cual informa la coordinación del despacho de un cliente, se observa que el mismo fue impugnado por la parte actora manifestando que la parte promovente hace extracciones de correos electrónicos cursantes en autos, verificándose que de su contenido no se desprenden elementos que contribuyan a resolver los hechos debatidos en la presente causa, se desecha del proceso. Así se establece.

   Con relación a la cursante en el folio 223. Se observa que se refiere a una cotización emanada de la demandada a favor de la empresa Celular Center Maracay, impugnada por la parte actora, se desecha del proceso. Así se establece.

   En cuanto a la cursante en el folio 462. Se observa que se refiere a una misiva, contentiva de diferencia de montos facturados por el demandante correspondiente al periodo desde junio hasta noviembre de 2009, la cual fue reconocida por la parte actora, sin embargo, de su contenido, no desprenden elementos que contribuyan a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.

2. - Prueba de informes:

   - En cuanto ala dirigida al SENIAT. Se observa que consta en autos en el folio 34 al 36 de la segunda pieza del expediente, comunicación de fecha 04 de septiembre de 2012, mediante la cual remite una relación de declaraciones de ISLR e IVA de la Sociedad Mercantil Device Mager System, C.A, desde el año 2006 hasta el año 2012.- Este tribunal le confiere valor probatorio, demostrándose de la misma el cumplimiento de las obligaciones fiscales y tributarias de la referida empresa que representa el hoy accionante ante el ente recaudador, razón por la cual se le confiere valor probatorio.- Así se establece.

   - En cuanto al oficio dirigido a la entidad financiera BANESCO, Banco Universal. Se observa que consta en el folio 26 de la segunda pieza del expediente, comunicación de fecha 06 de agosto de 2012, mediante la cual remiten los movimientos desde el 29-09-2006 (fecha de apertura) al 31-12-2010 de la cuenta corriente 0134-0881-53-8811002357 perteneciente a DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A. J- 316661199, este Tribunal verifica que su contendido nada aporta a los fine de resolver los hechos controvertidos en la presente causa, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece

   Finalmente, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse en cuanto a las documentales promovidas por la parte actora cursantes desde el folio 52 hasta el folio 88, insertas en la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”; Se observa que se refieren a mensajes de datos (correos electrónicos) impresos, reconocidos por la parte demandada durante su evacuación, en este sentido debe precisar este Tribunal que las mismas constituyen pruebas por escrito, cuya validez son equiparables a las copias simples en los términos de su promoción, por lo que al no haber sido impugnadas por la demandada, se le confiere valor probatorio, de cuyo contenido se demuestra que las partes, a los fines de la ejecución del contrato suscrito entre estas así como su objeto: 1) Se mantenían vinculadas mediante mensajes de datos (correos electrónicos) evidenciándose el cumplimiento de las obligaciones pactadas con ocasión al contrato celebrado.- 2) Que la demandada le facilitaba al accionante el material operativo para apoyar la gestión operativa que este efectuaba en nombre de su representada DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A, tales como actas de instalaciones, actas de entrega y retiro de equipos Dicar y no discar; la remisión de los listados de clientes con los nombres de los clientes contactados y las fechas y hora de visita coordinadas, a los fines de que la empresa CANTV, evaluara el proceso que se estaba llevando a cabo, para el mejor y más fácil manejo en la comunicación con los clientes vía correo o vía telefónica en casos de inconvenientes.- 3) Que la demandada informaba al accionante respecto a la forma y demás requerimientos que le eran exigidos por CANTV para efectuar los soportes requeridos, las asignación de clientes, seguimientos y modificación de tarifas de pago, igualmente, que la demandada a los efectos de recabar la mayor cantidad de datos posibles de los CDC, señalaba al demandante la forma en cómo se debía efectuar el reporte para el barrido de CANTV y que el demandante reportaba las situaciones que encontraba durante la prestación del servicio que efectuaba, según las pautas del contrato suscrito entre DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A y la hoy demandada. 4) También se demuestra de dichos documentos, el control para los depósitos y planillas de retención de las facturas canceladas al actor por el servicio prestado a través de la sociedad de comercio que representa, producto de la prestación de servicio que efectuaba. 5) Asimismo, se evidencia, que la demandada enviaba al accionante reportes para que realizara visita de cliente y prestara el servicio para lo cual habían pactado. 6) Asimismo se constata, que la remisión de los correos enviados por la demandada, eran enviados de manera masiva, es decir, no exclusiva al hoy accionante, con lo cual, verifica esta Alzada que al adminicularla con el contenido del contrato realizado por las partes cursantes en los folios 02 al 06 cursante en el anexo de pruebas de la parte demandada marcado “A”, se evidencia el cumplimiento a las obligaciones establecidas en la cláusula segunda. Así se establece.

   - Con relación a las marcada “I2” e “I3”, promovidas por la parte actora cursantes en los folios 89 al 91, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”. Se observa que se refieren a mensajes de datos (correos electrónicos), reconocidos por la parte demandada, contentiva de solicitudes de cancelación de facturas realizadas por el accionante a la demandada, se le confiere valor probatorio, demostrándose de su contenido el comportamiento o conducta desplegada entre comerciantes que se patentiza, con la exigencia efectuada por el accionante a la demandada correspondiente a la tardanzas del pago producto de la prestación del servicio pactada entre las partes. Así se establece.

   No hay más pruebas que valorar.

   Al analizar la sentencia contra la cual se recurre, así como del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el punto medular de la presente litis devino en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por la parte demandante, toda vez que las partes se vincularon mediante la suscripción de un contrato de servicio, en tal sentido, debe determinar esta Alzada, si la demandada logró demostrar que la prestación de servicios realizada por el ciudadano C.P. no es de naturaleza laboral y en consecuencia, si desvirtuó la presunción de laboralidad que nació a favor de la accionante al aceptar la demandada la prestación de los servicios. Así se establece.

   En este sentido, al analizar como hecho controvertido la naturaleza de la relación que unió a las partes, corresponde a esta Alzada indagar si efectivamente se han materializado, en la realidad de los hechos, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, los cuales son: la prestación de servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica, indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. En virtud de ello, el Juez debe aplicar los principios que rigen la materia, especialmente el de la realidad sobre las formas y apariencias; así como la normativa respectiva y la jurisprudencia. Así se establece

   A tales fines, debe esta Alzada servirse del criterio sostenido por la Sala de Casación Social imperante, contenido en el fallo N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, caso: M.O. contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV), mediante el cual consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación de trabajo, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Sustantiva Laboral.

   Precisado lo anterior y siguiendo los criterios precedentemente expuestos y atendiendo al haz indiciario que permite evidenciar las características determinantes de una relación laboral, encuentra esta Juzgadora que, de los hechos alegados y probados, los cuales fueron con anterioridad establecidos, es posible arribar a la siguiente conclusión: Se desprende del acervo probatorio lo siguiente:

1. - Que el accionante constituyo una compañía denominada “PROYECTOS APP, S.R.L”, en fecha 21/09/1995, y posteriormente constituyo otra empresa denominada “DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A”, en fecha 20-09-2006. 2) Que, en fecha 04/03/2006, el accionante actuando como representante de la empresa “PROYECTOS APP, S.R.L”, suscribió con la parte demandada un contrato de distribución de productos y servicios, de cuyas cláusulas se constata y se destaca, que dentro de las obligaciones pactadas se encuentra, que la demandada brindaría a la empresa Proyectos APP, S.R.L, ( denominada como el distribuidor) los servicios para apoyar su gestión de negocios según la naturaleza de cada uno de los productos y servicios objeto del contrato, por vía telefónica o por cualquier medio electrónico para solventar problemas técnicos o comerciales, facilitar el material operativo y promocional que se requiera, como manuales de ventas, documentos modelos, ofertas, contratos, procedimientos de capacitación e implementación, documentación técnica y en general, todo material disponible para apoyar la gestión operativa y proporcional, coordinar en forma periódica los planes de trabajo las metas de ventas necesarias para la buena marcha, capacitación para efectos de venta, suministro de productos y servicios. 3) Que de las Actas Constitutivas y los Estatutos de las Sociedades de comercio denominadas “PROYECTOS APP, S.R.L” y “DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A”, se constata que el ciudadano C.P., parte actora en el presente asunto, ostentaba la condición de socio y presidente, respectivamente, las cuales tenían semejantes objeto ya que “PROYECTOS APP, S.R.L, su objeto era la reparación, mantenimiento y venta de centrales telefónicas, y todo lo que tenga que ver con el ramo, la compra y venta de materiales e insumos relacionado con el ramo, y demás productos y sub productos, así como todas aquellas actividades afines o conexas que estén relacionadas con el objeto principal de la empresa, la enseñanza y adiestramiento a personas naturales y jurídicas para el manejo de dichos equipos e igualmente presentarle asesoramiento en forma continua, celebrar contratos de opción general y DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A”, su objeto es la compra, venta, instalación, distribución y reparación de equipo de computación, alquiler de computadoras para el uso de Internet, venta e instalación de centrales telefónicas, software para centros de comunicación y todo lo relacionado con el ramo de telecomunicación, diseño, asesoria y elaboración de proyectos de telecomunicaciones, implementación , de servidores, verificándose en consecuencia, que el objeto de la empresa que inicialmente constituyó el accionnate mantuvo su esencia con el registro de la empresa posteriormente constituida, conforme se desprende de la documental marcada “A”, cursante en el folio 02 hasta el 06, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte demandada marcada con la letra “A”, evidenciándose el cumplimiento a las obligaciones establecidas en el referido contrato, específicamente en la en la cláusula segunda, conforme se desprende quedaron demostradas con las documentales cursantes desde el folio 52 hasta el folio 88, insertas en la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”, contentivas de mensajes de datos (correos electrónicos) impresos, reconocidos por la parte demandada durante su evacuación, en las que se demuestra que las partes, a los fines de la ejecución del contrato suscrito entre estas así como su objeto: 1) Se mantenían vinculadas mediante mensajes de datos (correos electrónicos) evidenciándose el cumplimiento de las obligaciones pactadas con ocasión al contrato celebrado.- 2) Que la demandada le facilitaba al accionante el material operativo para apoyar la gestión operativa que este efectuaba en nombre de su representada DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A, tales como actas de instalaciones, actas de entrega y retiro de equipos Dicar y no discar; la remisión de los listados de clientes con los nombres de los clientes contactados y las fechas y hora de visita coordinadas, a los fines de que la empresa CANTV, evaluara el proceso que se estaba llevando a cabo, para el mejor y más fácil manejo en la comunicación con los clientes vía correo o vía telefónica en casos de inconvenientes.- 3) Que la demandada informaba al accionante respecto a la forma y demás requerimientos que le eran exigidos por CANTV para efectuar los soportes requeridos, las asignación de clientes, seguimientos y modificación de tarifas de pago, igualmente, que la demandada a los efectos de recabar la mayor cantidad de datos posibles de los CDC, señalaba al demandante la forma en cómo se debía efectuar el reporte para el barrido de CANTV y que el demandante reportaba las situaciones que encontraba durante la prestación del servicio que efectuaba, según las pautas del contrato suscrito entre DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A y la hoy demandada. 4) También se demuestra de dichos documentos, el control para los depósitos y planillas de retención de las facturas canceladas al actor por el servicio prestado a través de la sociedad de comercio que representa, producto de la prestación de servicio que efectuaba. 5) Asimismo, se evidencia, que la demandada enviaba al accionante reportes para que realizara visita de cliente y prestara el servicio para lo cual habían pactado. 6) Asimismo se constata, que la remisión de los correos enviados por la demandada, eran enviados de manera masiva, es decir, no exclusiva al hoy accionante. Asimismo, se verifica que si bien el demandante constituyó un nuevo Registro de Comercio denominado DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., antes referido, registrado en fecha 20-09-2006, donde funge como Presidente , se verifica que la prestación del servicio que efectuaba para IVERSIONES TECNOLOGICAS C.P, C.A, se ejecutaba en las mismas condiciones en las que había pactado con anterioridad a la constitución de esta compañía, es decir, en el contrato que suscribió actuando como socio de la empresa PROYECTOS APP, S.R.L” con la hoy demandada IVERSIONES TECNOLOGICAS C.P, C.A, ut supra referido.

   Asimismo, quedó demostrado con las marcadas “B1” hasta el “B37”, insertos en los folios 09 hasta el 45, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A” , B1” hasta el “B37”, insertos en los folios 09 hasta el 45, ambos inclusive, y las marcadas “C1” y “C2”, insertas en los folios 46 hasta el 50, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”, y de la respuesta del oficio dirigido al SENIAT, cursante en el folio 193 de la Primera pieza del expediente, que la empresa demandada Inversiones Tecnológicas CP, C.A., actuaba como agente de retención de la empresa Device Manager System, C.A., representada por el hoy accionante en su carácter de Presidente, durante el periodo correspondiente al 21/12/2006 hasta el 10/12/2007.

   Igualmente quedó demostrado, con las marcadas “J1” hasta el “J118”, cursantes en los folios 95 hasta el 258, de de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”, ambos inclusive, y los marcados desde el “J119” hasta el “J286”, inserto a los folios que van desde el 02 hasta el 208, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “B”, cursantes en los folios 54, al 58, 65, al 67, 71, 73, 81, 82, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 103, 104, 106, 109, 113, 115, 124, 127, 131, al 133, 137, 142 , 145, 149, 152, 160, 165, 166, 171, 177, 187, 198, 209, 226, 230, 232, 243, 249, 250, 251, 252, 262, 263, 264, 272, 281, 287, 98, 304, 305, 306, 318, 319, 329, 330, 331, 340, 341, 347 al 349, 358 al 360, 369, 370, 385, 386, 393, 399, 401, 409, 412, 414, 424, 425, 432 al 435, 446 al 449, 461 al 464 del anexo de prueba de la parte demandada marcado “B”, que el demandante realizaba facturaciones mediante la empresa que tenia constituida denominada DEVICE MANAGER SYSTEM, C.A., demostrándose de su contenido, la continuidad de la actividad comercial existente entre las partes, y que el demandante no solamente prestaba sus servicios a la empresa Inversiones Tecnológicas CP, C.A sino también a otras empresas como Maternidad la Floresta, Conexión-1, C.A, BSA Inversiones C.A, LS Comunicaciones, C.A, M.W.T comunicaciones, C.A, multicelular, C.A, Cooperativa Garantias Administrativas 6532, R.L distintas a la hoy demandada, durante los períodos comprendidos des el año 2006 al 2010, siendo que en algunas de ellas, se muestra el soporte del apoyo que utilizaba para la prestación de sus servicios, lo cual formaba parte del acuerdo suscrito entre la partes en el referido contrato, la cual anexaba con el soporte conforme se desprende de los folios 72, 74, 75, 76, 80, 87, 88, 105, 107, 110, 111, 112, 114, 116, 117, 125, 126, 129, 130, 134, 135, 143, 144, 146, 150, 282, 283, del anexo de prueba de la parte demandada marcado “B”, contentivas de facturaciones emanadas terceros ajenos a la presente causa a favor de la empresa Device Manager System C.A, reconocidas por la parte actora, como compras de materiales o viáticos para la prestación del servicio, verificándose que los conceptos y montos detallados en las mismas, se relacionan con los propios informes de impuesto retenidos consignados por la propia parte actora con los medios probatorios aportados ut supra valorados, y las cantidades que se generan en los mismos, los cuales se corresponden con los pagos que realizaba la demandada mediante depósitos a favor del accionante, conforme se desprende de los folios 64, 70, 79, ,85, 102, 123, 140, 147, 158, 163, 169175, 192, 195, 206, 224, 228, 236, 239, 245, 279, 285, 289, 301, 308, 321, 338, 345, 356, 367, 375, 379, 391, 394, 422, 430, 444, 450, 460, 468 del anexo de prueba de la parte demandada marcado “B”. Así se establece

   Asimismo, quedo demostrado con las documentales marcadas “I2” e “I3”, promovidas por la parte actora cursantes en los folios 89 al 91, ambos inclusive, de la pieza de anexos de la parte actora marcada con la letra “A”, correspondientes a mensajes de datos (correos electrónicos), reconocidos por la parte demandada, contentiva de solicitudes de cancelación de facturas realizadas por el accionante a la demandada, demostrándose de su contenido el comportamiento o conducta desplegada entre comerciantes que se patentiza, con la exigencia efectuada por el accionante a la demandada correspondiente a la tardanzas del pago producto de la prestación del servicio pactada entre las partes. Así se establece.

   Determinado lo anterior y a objeto de esta Alzada obtener la convicción necesaria de si la relación que unió a las partes es de naturaleza laboral, se aplica al caso en estudio el denominado test de laboralidad o haz de indicios, del cual podemos transcribir un pequeño extracto contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 04-03-2008 L.H.S.B. Vs. SCHRING PLOUGH, C.A., en donde quedó asentado que:

   ”…Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Es evidente cómo, además de la subordinación y la dependencia, se ha sumado importancia a la ajenidad como elemento típicamente caracterizador del contrato de trabajo. De esta manera, se trata de establecer cuándo el trabajador se inserta en una unidad de producción de bienes o servicios, sometido a la organización, dirección y disciplina del empleador, que es quien organiza los factores de producción.

   Así pues, el empleador es la persona natural o jurídica que: i) fija los términos y modalidades en que deberá ejecutarse la prestación del servicio, ii) se apropia de los frutos que provienen del proceso productivo bajo su dirección, iii) asume los riesgos de dicho proceso, y iv) asume un poder de dirección y disciplina sobre los trabajadores, cuyo correlativo prestacional es el deber de obediencia de los laborantes a su cargo.

   Carballo (2000, 27-32), al referirse a la ajenidad, afirma:

   El trabajo por cuenta ajena involucra la integración del trabajador a la unidad productiva dirigida por otro, es decir, aquel quien articula los factores que a ello se destinan (ajenidad en la combinación de los factores de producción) y, consecuentemente, ejerce los poderes de dirección y disciplina del proceso. En otras palabras, el trabajador ingresa “en una organización colectiva del trabajo diseñada por y para otros”.

   En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de éste a dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa (ajenidad en la renta o frutos).

   Finalmente, siendo el patrono quien apropia originariamente los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña el aludido proceso productivo (ajenidad en los riesgos).

   La ajenidad, pues fundamenta jurídica y éticamente el extrañamiento del trabajador de la riqueza derivada de su esfuerzo y, a la vez, de ella dimanan el poder de mando del empleador y, desde la perspectiva del trabajador, su deber de obediencia o sumisión.

   De otra parte, encontramos que el trabajo objeto del Derecho del Trabajo- es ejecutado bajo subordinación o dependencia de otro, lo cual implica –grosso modo- que el trabajador, inserto en el proceso productivo organizado por el empleador, a quien cede ab initio los frutos o réditos del trabajo, deberá someterse a las órdenes o instrucciones (dictadas en ejercicio del poder de dirección patronal) que éste imparta en el seno de la empresa.

   Según se deriva de lo hasta ahora expresado, la subordinación o dependencia constituye una emanación de la ajenidad que caracteriza al servicio ejecutado bajo la modalidad del contrato de trabajo y, por ende, fuera de este marco no podría configurarse en elemento denotativo de dicha forma de prestación de servicios.

   En definitiva, sin catalogarle así, la referida tendencia jurisprudencial marca el reencuentro con la ajenidad como rasgo esencial del servicio ejecutado en la órbita del contrato de trabajo. (v. Carballo, C, Delimitación del Contrato de Trabajo, Caracas: Universidad Católica A.B.)

   Palomeque (1995, 652 - 653), por su parte, expone:

   La ajenidad (trabajar por cuenta ajena) es un dato concluyente en el sentido de que se da o no se da; la dependencia o subordinación, por su parte, es un rasgo evolutivo, adaptable. Ambas, sin embargo, sirven al específico y doble fin de identificar y delimitar el ámbito del contrato de trabajo y, ciertamente, son los rasgos que lo singularizan y definen como vínculo contractual típico.

   El concepto de ajenidad es el más pacífico de los que caracterizan al contrato de trabajo. Es radical y, por tanto, poco dado a matices y apoyado en los dos pilares estructurales del capitalismo: propiedad de los medios de producción y venta en el mercado del producto obtenido.

   El trabajador presta sus servicios para otro a quien pertenecen los frutos del trabajo (lo contrario produce la exclusión del contrato de trabajo: > (…) La ajenidad la ha entendido la jurisprudencia en el sentido de transmisión a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo (…) o más claramente aún, la ajenidad se manifiesta de forma inequívoca porque es el empresario quien incorpora los frutos del trabajo al mercado. (…) Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo es evidente que será quien corra los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotación del negocio (…).

   El trabajador no es sujeto perceptor del valor de su trabajo; los frutos (bienes o servicios) son del empresario, quien los coloca en el mercado, con sus riesgos o ventajas. El trabajador es ajeno al resultado de su trabajo. Entrega trabajo a cambio de salario y esa realidad primaria lo sitúa tanto al margen de un resultado positivo o negativo como de las vicisitudes de la colocación del trabajo en el mercado.

   La ajenidad no se comprende aisladamente, sino en relación causal con la forma de prestar el trabajo. (Palomeque, M. y Álvarez, M,, Derecho del Trabajo, (9na. ed.), España: Centro de Estudios R.A., S.A.).

   Vale detenerse especialmente en cuanto al carácter ordenado, subordinado y disciplinado, que caracteriza la relación laboral; pues debe convenirse en que la naturaleza social del hombre le obliga a imponer, expresa o tácitamente, ciertas reglas de organización y conducta en todo tipo de relación. Empero, esta subordinación será merecedora de la tutela privilegiada del Derecho del Trabajo cuando se encuentre en condición de ajenidad con respecto a la administración y control de los factores de producción y con la asunción de los riesgos sobre ganancias y pérdidas.

   Al respecto de esta subordinación laboral, Ackerman y Tosta (2000, 580 - 581) han señalado:

   Pues bien, desde que por dependencia laboral se entiende, dentro de las prolíficas formulaciones elaboradas a su respecto, el sometimiento o inserción del trabajador dentro del poder de organización y disciplina del empresario, o un estar dentro de un cuadro orgánico de funciones y competencias, o dentro de un círculo rector o esfera organizativa ajena, pues necesariamente habría que convenirse, entonces, que la facultad o poder organizativo, así como las demás de dirección y disciplina, y su contrapartida, el aspecto pasivo de los poderes de mando del empresario, resultarían un elemento insito o aspecto consustancial de la noción de subordinación.

   Sin perjuicio de que la definición misma acerca de las nociones de “dependencia” y “subordinación” (…) ha constituido y continúa constituyendo una de las cuestiones más difíciles de la ciencia jurídica laboral (…) parece no obstante, resultar un lugar común en las diferentes conceptualizaciones elaboradas a su respecto, su necesaria vinculación con la organización y las facultades organizativas del empleador.

   Así, y en igual línea a los autores citados, para Barassi la subordinación consistiría “en la dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas unilaterales del empleador en cuya organización técnica y administrativa es absorbida, en tanto que P.B. la define también como situación funcional “por virtud de la cual se unifican o coordinan actividades diversas”.

   En igual senda, y más allá de la crítica que el vocablo “dependencia” en sí le concita, A.O. estima que en razón de la ajenidad –cuya consecuencia en el contrato resultaría la dependencia– el empleador se reservaría una potestad de dirección y de control sobre qué frutos deben ser producidos y cómo, cuándo y dónde, y en el caso de frutos complejos, la potestad de coordinar la producción de cada trabajador con la de los restantes. (Ackerman, M. y Tosta, D., Tratado de Derecho del Trabajo, (t.2), Argentina: Rubinzal-Culzoni)

   Se advierte, de esta manera, que el ejercicio del juzgamiento resulta de tal modo heurístico, que al valorar cada uno de los indicios del catálogo desarrollado por la Sala de Casación Social, se debe tomar en cuenta que, dependiendo del caso concreto, un indicio u otro tienen más o menos peso o significado, según éste sea valorado con respecto a los demás; lo que, en palabras de Muñoz (1997, 243), obedece a la potencia sindrómica del indicio, que no es más que la capacidad que tiene el indicio para determinar, por sí solo o en conjunto con otros indicios, una presunción (v. Muñoz, L., Técnica probatoria, Bogotá: Temis).

   Sobre este tema de la valoración conjunta de los indicios, también destaca el pronunciamiento de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido:

   La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad. (Sentencia de la Sala de Casación Social N° 552 de fecha 30/03/2006)

   En el orden de las ideas anteriormente expuestas, se aplica al caso en estudio, el denominado test de laboralidad o haz de indicios en los términos siguientes:

   - Forma de determinación de la labor prestada: Se evidenció que las partes pactaron la prestación personal de un servicio a través un contrato celebrado inicialmente entre “PROYECTOS APP, S.R.L”, donde fungía como socio el hoy demandante y la empresa hoy demandada, de distribución de productos y servicios, cuyo despliegue para su ejecución, pactaron que la demandada brindaría a la empresa Proyectos APP, S.R.L, (denominada como el distribuidor) los servicios para apoyar su gestión de negocios según la naturaleza de cada uno de los productos y servicios objeto del contrato, por vía telefónica o por cualquier medio electrónico para solventar problemas técnicos o comerciales, facilitar el material operativo y promocional que se requiera, como manuales de ventas, documentos modelos, ofertas, contratos, procedimientos de capacitación e implementación, documentación técnica y en general, todo material disponible para apoyar la gestión operativa y proporcional, coordinar en forma periódica los planes de trabajo las metas de ventas necesarias para la buena marcha, capacitación para efectos de venta, suministro de productos y servicio, siendo que la prestación del servicio se efectuó en condiciones de autonomía o carencia de subordinación bajo las cuales se prestaba el servicio. Así se establece.

   - Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Al determinar el tiempo de trabajo y las condiciones del mismo, resultó demostrado que quedaba a criterio de las partes, el programa, tiempo o periodos bajo el cual se realizaría la prestación de servicio, conforme a lo establecido en el contrato de servicio, ante esta realidad de flexibilidad de la forma del servicio, indudablemente no estamos en presencia de uno de los motores de la fuerza expansiva del Derecho del Trabajo, la subordinación o dependencia.

   - Forma de efectuarse el pago: En cuanto al salario se desprende igualmente de las actas, que como contraprestación a los servicios prestados recibía la parte actora, pagos, el cual era el estipulado conforme al servicio que prestaba el accionante y que este determinaba, tal como se verifica de las facturaciones que emitía, los informes de impuestos retenidos que realizaba el contratante, demostrándose de esta manera que la parte actora intervenía y fijaba el costo de los servicios que prestaba a la demandada, no existiendo una remuneración independiente de la ejecución o no del trabajo encomendado, a diferencia del salario cuya características típicas como elemento del contrato de trabajo, es la certeza o seguridad, el cual se encuentra desprovisto de todo carácter aleatorio. También observa esta juzgadora –por máximas de experiencia-, que en ninguna actividad laboral el trabajador recibe una cantidad tan cuantiosa o grandiosa por la labor prestada, los trabajadores que normalmente reciben su remuneración en base a instalaciones del tipo de productos o asesorías, o apoyo técnico en informática o telecomunicaciones, jamás reciben este tipo de remuneración, ni otro similar o aproximado por su labor, es decir, no existe armonía entre la remuneración que afirmaba el actor percibía y el servicio prestado proyectado desde el prisma o plano laboral, inclusive se señala, que tomando como un ejemplo referencial el salario básico o mínimo para cada época decretado por el Ejecutivo Nacional, se verifica del escrito libelar que el accionante señala que para el periodo diciembre de 2006, devengo una remuneración de Bs.28.109,oo, siendo que para la fecha el salario mínimo vigente según Gaceta Oficial Nº 38.426 deja constancia del establecimiento de un nuevo salario mínimo el cual se haría efectivo en dos partes, a partir del 1ª de mayo, el salario mínimo nacional mensual ascendería a Bs. 465,75 y desde el 1º de septiembre se ubicaría en Bs. 521,33 hasta el 1º de mayo del año siguiente; y que ni en forma quíntuple se acerca al mismo; pues dichas cantidades le sobrepasan en demasía y que, en referencia, mutatis mutandi con lo que actualmente devenga un alto funcionario del Poder Judicial, cuyo salario actual no se acerca a la remuneración que dice devengada el actor para el momento de la finalización de la prestación del servicio en el año 2010. Consta asimismo del acervo probatorio las exigencias del cobro por parte del actor a la demandada en cuanto a la acumulación de aproximadamente casi cinco meses, lo cual tampoco es armónico ni comulga con la conducta que adoptaría un trabajador, quien, de manera inmediata, tratándose de su salario que comporta el sustento de su familia, habría acudido a las instancias administrativas a objeto de interponer como mínimo un reclamo, lo cual no se patentiza en los autos. Así se decide.

   - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario. Se evidencia de las actas que conforman el expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando la parte actora amplia libertad para la organización y administración de su actividad; en virtud que era responsabilidad de esta el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con la demandada.

   - Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. A todas luces de lo estipulado en el contrato y de las pruebas aportadas por la parte actora, corresponden estos hechos a condiciones bien determinadas bajo un contrato de naturaleza distinta a la laboral, no pudiendo estimarse como lo pretende la accionante que la misma sea una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal, aunado al hecho quedo demostrado que el accionante prestaba sus servicios para otras empresas distintas a la hoy demandada, y por otra parte, debe, inexorablemente, atenderse a la intención de las partes al relacionarse, esto es, el animus de ellas, tal cual lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03/09/04, caso L.D.G. contra Cerámica Carabobo C.A; lo que se confirma con el hecho, de que el accionante al haberse considerado trabajador del demandado no solicitó el pago oportuno de los diversos conceptos laborales que hoy reclama, tales como utilidades y vacaciones, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades. Al respecto señala la mencionada sentencia lo siguiente:

   “Ciertamente, no puede desvirtuarse la presunción de laboralidad con lo que las partes hubieren pactado en el contrato, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Empero, cuando tal manifestación de voluntad inserta en el contrato efectivamente se exterioriza en el acaecer de la realización de los servicios, pretender enervar la eficacia del contrato aduciendo fraude o simulación en su celebración, dista con el principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos (Artículo 1.160 del Código Civil) (…)

   De todo lo anteriormente señalado, se constata que la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que existía entre el demandante y el accionado razón por la cual, al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar. Así se establece

   En virtud de los pronunciamientos de derecho anteriormente expuestos, y por cuanto el fallo dictado por el Juez A quo, no viola normas de orden público ni contradice los criterios establecidos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Alzada, este Tribunal Superior Laboral debe declarar, sin lugar la apelación de la parte actora, CONFIRMAR la sentencia apelada bajo la motivación de esta Alzada y Sin Lugar la demanda interpuesta. Así se decide.

   III

   D E C I S I Ó N

   Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra de la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en Maracay. SEGUNDO: SE CONFIRMA la anterior decisión bajo la motivación antes expuesta y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-12.122.222, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TECNOLOGICAS CP, C.A. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte actora dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su cierre y archivo.

   Remítase copia certificada de la presente decisión al Juez a cargo del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en Maracay, para su conocimiento y control.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a seis (06) días del mes de junio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   A.M.G.

   LA SECRETARIA,

   K.G.T.

   En esta misma fecha, siendo las 12:20 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA,

   K.G.T.

   ASUNTO Nro. DP11-R-2013-000133

   AMG/KG/mr.