Sentencia nº 500 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Diciembre de 2004

Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2004
EmisorSala de Casación Penal
PonenteJulio Elías Mayaudón
ProcedimientoAvocamiento

Magistrado Ponente Dr. J.E.M.

De conformidad con el artículo 18, décimo aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal está facultada para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados A.E.H.S., G.E.L.M. y David Terán Guerra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.836, 42.156 y 58.696, defensores del ciudadano CORONEL (AV) P.E.P.G., venezolano y con cédula de identidad Nº 5.893.050, por la comisión del delito de instigación a la rebelión militar previsto y sancionado en los artículos 476, ordinal 1°, en concordancia con el 481 del Código Orgánico de Justicia Militar. A esta solicitud se adhirieron el abogado A.E.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.896, defensor de los ciudadanos Coronel (GN) J.E.C.Y. y del Capitán (GN) J.E. NIETO QUINTERO, y los abogados C.M.C. y P.M.F. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.473 y 42.845, defensores de los ciudadanos Coronel (GN) A.S.V., Mayor (GN) J.A. WAHAB CORONADO y Capitán (GN) I.E. ROJAS LÓPEZ.

La defensa, como fundamento de la solicitud de avocamiento, alega: 1) Subversión del sistema acusatorio en el proceso seguido contra el CORONEL (AV) P.E.P.G.. Al respecto sostiene que en el presente caso, se suprimió la fase preparatoria, toda vez que, sin mediar investigación alguna, su defendido fue detenido. Así, el referido Coronel fue citado, en fecha 08 de mayo de 2004, para declarar en calidad de testigo, por parte de la Dirección General de Inteligencia Militar (D.I.M.) y, al día siguiente (09/05/2004), el ciudadano Ministro de la Defensa, ordenó al Ministerio Público la apertura de la investigación, por la presunta comisión de delitos de naturaleza militar y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, a solicitud del Ministerio Público libró orden de aprehensión contra su representado y otros Oficiales de la Fuerza Armada Nacional. Esta medida privativa de libertad, fue confirmada, previa apelación, por la Corte Marcial. 2)Violación al Derecho Constitucional al debido proceso. Lesión al Derecho a la Defensa. Al respecto, sostiene que el Ministerio Público Militar, al omitir los actos de investigación que permitieran individualizar a su defendido, impidió que éste participara “en los actos previos de investigación”. Asimismo le imposibilitó conocer de los cargos en su contra, coartándole, en consecuencia, sus derechos de acceder a las actas procesales a los fines de poder presentar alegatos y descargos en su favor y de estar asistido por un abogado, desde los actos iniciales de la investigación. La Corte Marcial, previo recurso de apelación, confirmó la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad requerida por la defensa. 3) Violación al derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de justicia “absolución de la instancia”. Al respecto expresa que el Tribunal de Control, no obstante haber omitido analizar la tipicidad de la conducta de su defendido, decretó su privación preventiva de libertad. De esta falta de motivación la Corte Marcial no emitió pronunciamiento alguno. Por último agrega que las referidas decisiones están fundadas en una falsa apreciación del trámite procesal, no resolvieron sobre los hechos planteados en la solicitud de nulidad absoluta infringiéndose con ello los artículos 49, ordinales 1° y , 26 Constitucional, en relación con los artículos 6, 173, 191, 193, 194 y 197 del estatuto procesal. 4)Invalidez del procedimiento. “Invalidez de la orden inicio” (sic). Alega que la orden de inicio de investigación emanada del Ministro de la Defensa, en fecha 09 de mayo de 2004, con base en el artículo 163, ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, está afectada de nulidad, por ser inmotivada, al no precisar los hechos ilícitos que atribuye a nuestro defendido. Asimismo sostiene que ello constituye una intromisión del Ejecutivo en las funciones del Poder Judicial, además de un abuso de poder y una usurpación de funciones, todo lo cual, acarrea la nulidad absoluta de lo actuado. 5) Violación del debido proceso y al derecho a la defensa con motivo de la alteración del expediente. Sobre el particular sostienen que antes de que se celebrara la audiencia para resolver acerca de la solicitud hecha por el Ministerio Público, respecto a la detención de su defendido, el Fiscal Superior L.B.L. consignó un acta policial en la cual constaban los hechos atribuidos, entre otros, a su representado. Posteriormente, sostienen los solicitantes, dicha acta fue sustituida por otra, donde se alteraron los hechos y se incluían nuevas personas. 6) Violación a la garantía del juez natural. Expresa, al respecto que, la jurisdicción militar es incompetente para conocer de los hechos atribuidos “a los supuestos paramilitares colombianos”, toda vez que la conducta se encuentra tipificada en el artículo 215 del Código Penal y no en el Código de Justicia Militar. Respecto al delito de rebelión militar armada, sostienen que el mismo sólo puede ser atribuidos a militares venezolanos, cuando éstos se alcen en armas “contra el poder del Estado”. En tal sentido, al ser los presuntos responsables civiles extranjeros, detenidos vistiendo ropas camufladas con insignias de un componente de la Fuerza Armada Nacional, resulta evidente kkkkkkkkkkkkkque dicha conducta encuadra en el tipo contenido en el artículo 215 del Código Penal. 7) Error judicial grave. Alega que el Juez de Instancia, en la audiencia, no informó a los imputados de las medidas alternativas de prosecución del proceso, lo cual constituye una vulneración grave del debido proceso. 8) Violación grave de normas de orden público. Señalan los solicitantes que el Tribunal Segundo Militar, omitió hacer constar en acta la hora de inicio y de culminación de la declaración del imputado, en contravención de lo establecido en el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, a los imputados les fue tomada declaración hasta las 3:15 am hora ésta en que se declaró cerrada la audiencia. Asimismo sostienen que su defendido, a los fines de que tuviera lugar la audiencia prevista en el artículo 250 eiusdem, desde el momento de su detención, permaneció por más de cuarenta y ocho (48) horas incomunicado. 9)Inadmisibilidad de las pruebas de la apelación. Sobre el particular sostiene que la Corte Marcial negó la admisión de las pruebas promovidas por la defensa, como fundamento del recurso de apelación, no obstante haber justificado su pertinencia, necesidad y utilidad. Por último agrega que la referida decisión fue publicada el 01 de junio de 2004, lo cual constituye un acto forjado, toda vez que para ese día la Corte Marcial no estaba constituida con los jueces que aparecen firmando la sentencia en comento 10) Amenazas a la defensa. Alegan al respecto que tuvieron conocimiento de que el Ministro de la Defensa iba a ordenar la apertura de una investigación militar contra ellos (los solicitantes), por haber denunciado el forjamiento del expediente. Por último solicita la suspensión del curso de la causa, la prohibición de realizar cualquier actuación, la nulidad absoluta de todos los actos desarrollados por el Ministerio Público Militar y los convalidados por los órganos jurisdiccionales castrenses de Instancia y de Alzada, así como también se adopte cualquier medida legal que restablezca el orden infringido.

Igualmente, la defensa de los ciudadanos Coronel (GN) J.E.C.Y. y del Capitán (GN) J.E. NIETO QUINTERO solicitaron se declare la desaplicación del artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar por ser incompatible con la Constitución, conforme al artículo 334 de la Carta Magna.

En fecha 16 de junio de 2004 se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente al Magistrado Dr. R.P.P.. Por falta absoluta de éste, al habérsele concedido el beneficio de jubilación, suscribe la presente decisión el Magistrado Suplente Doctor J.E.M..

En fecha 17 de junio de 2004 esta Sala de Casación Penal acordó solicitar el expediente original y todos los recaudos relacionados con el mismo, al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y ordenó al referido juzgado se abstuviera de realizar cualquier actuación en el referido caso.

En fecha 18 de junio de 2004, el ciudadano Capitán (EJ) L.B.L., Fiscal Militar Superior de la Jurisdicción del C. deG.P. deC., planteó recurso de revocación, previsto en el artículo 444 el Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por esta Sala de Casación penal, en fecha 17 de junio de 2004.

En fecha 23 de junio de 2004, la Sala de Casación Penal declaró parcialmente con lugar el recurso de revocación propuesto y, en consecuencia, revocó parcialmente el auto impugnado, dejándose sin efecto la abstención de realizar cualquier actuación en el presente caso y la solicitud del expediente original, ordenándose la remisión de la copia certificada del mismo y de los recaudos relacionados.

La Sala observa:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento de este M.T. ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique, ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (artículo 18, aparte 11vo. ).

Conforme a estas disposiciones, la Sala ha distinguido (Sent. N° 247, de fecha 22/07/04) los siguientes requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento:

  1. Requisitos de forma:

    1. - La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia. Esto se desprende de la disposición de la norma en comento, cuando hace referencia a que cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia para avocarse al conocimiento de una causa podrá "recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca".

    2. - La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles.

    3. - Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

  2. Requisitos de fondo:

    1. - El avocamiento es procedente solo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

      Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental.

    2. - Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

      Esto significa, la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido.

      En el presente caso no se observa ni concurren ninguno de los supuestos de procedencia señalados, esto es, no se han desatendido o mal tramitado los recursos ejercidos ni hay una escandalosa irregularidad procesal. Así, el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otras cosas, que el ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento de la jurisdicción penal militar, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar, el cual, en su artículo 163 dispone: “El Fiscal Militar no podrá iniciar ninguna investigación sin la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente ... ”. En el presente caso, la orden de apertura de la averiguación militar fue ordenada por el Ministro de la Defensa, en relación con los hechos ocurridos el 09 de mayo de 2004, en el sector Galipán, Municipio El Hatillo, por la presunta comisión de delitos de naturaleza militar, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 1 y 163, numeral 2 eiusdem (folio 01, de la pieza 1).

      Por su parte, el Fiscal General Militar, Coronel (GN) E.A.A. y el Fiscal Militar Superior en la Jurisdicción del C. deG.P. deC., Capitán (EJ) L.B.L., solicitaron, en fecha 09 de Marzo de 2004, al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de una medida de privación preventiva de libertad contra los ciudadanos colombianos: H.J.C.F., R.A.R., D.J.A.J., Á.W.R.C., R.A.O.T., N.M.R.S., A. deJ.N., J.B.P.L., C.A.C.G., E.M.H., J.F.Y.Á., A.C.L., Eduim Sáez Furnieles, P.A.R.C., M.A.Z., J.L.P., J.A.S.R., M.E.S., C.L.A.M., L.P.B., P.J.R.C., E.C.S., Arney J.P.N., G.A.F., J.E.L., L.H.C.R., R.C.Á.A., R.J.O.T., R.A.L.L., J.F.V.A., H.J.A.R., J.C.O.V., A.T.Á., E.J.R.F., O.A.M.M., Afrodicio E.A.P., C.E.C.L., C.M.A.M., Fleizer I.M.C., J.A.G.L., J.J.S. salgado, Guainer E.G., L.A.C.R., R.A.B.M., Jhonjairo Escalante Mora, Jhonjairo Contreras Villalba, W.E.S.G., Milsiares Arteaga González, D.H.G.P., A.M.B., M.E.P., L.R.U., P.J.G.A., A.F.B., J.J.H.B., J.P.H., L.O.P., A.L., I.P., G.A., L.M.T., Elquis A.E. y O.N., de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal (folios 02 al 07, pieza 1). Igualmente, solicitaron, de conformidad con los artículos 44, ordinal 1° constitucional, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, decrete medida de privación preventiva de libertad contra los siguientes Oficiales: Coronel (GN) J.F.R., Coronel A.R.S.V., Teniente Coronel (GN) M.P.M., Coronel (GN) J.C.Y., Capitán (GN) J.N.Q., Capitán (GN) Anderson Dïaz Salas, Coronel (GN) Sousa Freitas Braz, Teniente Coronel (GN) J.F.M. y el Coronel (AV) P.E.P.G., por la presunta comisión del delito de instigación a la rebelión militar (folios 19 al 22, pieza 1). Contra estos Oficiales, el Juzgado Militar Segundo referido, en fecha 09 de mayo de 2004, libró orden de aprehensión (folios 24 y 25, pieza 1), y el día 12 del mismo mes y año, declaró sin lugar las solicitudes de la defensa de los oficiales supra mencionados, respecto a la nulidad, la libertad plena e imposición de medidas cautelares sustitutivas a favor de sus defendidos y, en consecuencia, decretó la privación judicial preventiva de libertad contra dichos oficiales y, por último, declaró con lugar la solicitud efectuada por la defensa del Coronel (AV) PICO G.P.E. y el Ministerio Público Militar, respecto a requerir información de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar información sobre las razones por las cuales se libró la boleta de citación a nombre de dicho oficial (folios 299 al 304, de la pieza 1).

      Asimismo, en fecha 28 de junio de 2004, la defensa del ciudadano Coronel (AV) PICO G.P.E., informaron a esta Sala de Casación Penal que, en fecha 24 de junio del mismo año, el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas ordenó la plena e inmediata libertad de su defendido, en virtud de haberse decretado el archivo de las actuaciones, por parte del Fiscal Militar Superior de la Jurisdicción del C. deG.P. deC., de conformidad con lo establecido en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Por consiguiente, al no concurrir las condiciones de procedencia del avocamiento señaladas, la Sala encuentra procedente declarar inadmisible dicha solicitud. Así se decide.

      Ahora bien, considera oportuno y necesario esta Sala, señalar lo siguiente:

PRIMERO

El sistema Procesal Penal Militar acoge los principios y características del sistema acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en los principios penales recogidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de esos principios, que es característica fundamental de todo sistema acusatorio, es la separación entre el órgano encargado de la investigación y el órgano encargado del juzgamiento. En nuestro sistema procesal penal ordinario y militar le corresponde al Ministerio Público el inicio y culminación de las investigaciones que llegan a su término cuando el Ministerio Público acuerde el acto conclusivo correspondiente, siendo a partir de este momento cuando la causa entra en una etapa jurisdiccional a cargo de un órgano con jurisdicción. El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas. Cuando ese órgano jurisdiccional, en su intervención controladora de la investigación o resolutoria de alguna incidencia, produce un acto grave, escandaloso, con violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática, o haya desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, es cuando este M.T. puede intervenir ante ese acto jurisdiccional a través de la figura del avocamiento para establecer el orden procesal requerido. Mientras no exista esta actividad jurisdiccional, o la intervención de un órgano con jurisdicción, no puede surgir el avocamiento ante la actividad investigadora del Ministerio Público.

SEGUNDO

Con base a lo anteriormente señalado sí es oportuno el momento para que esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia inste al Ministerio Público Militar a continuar y profundizar, respetando los principios garantistas acogidos en nuestras leyes procesales y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las investigaciones que ha venido realizando sobre la presencia en nuestro territorio de grupos armados ilegales que se han puesto de manifiesto no sólo en la causa objeto de esta solicitud sino que vienen siendo reflejados, en los últimos meses, por los medios de comunicación constituyendo un hecho notorio comunicacional.

Este exhorto también es oportuno cuando en la frontera de Colombia con Venezuela se ha creado, recientemente, una zona para desmovilizar paramilitares (en el Departamento Norte de Santander), por una vigencia de treinta (30) días, lo cual es un hecho que el Ministerio Público Militar debe tomar en cuenta para sus recientes investigaciones.

Por último, es valedero este exhorto para que se investiguen también, a través de este organismo de la justicia militar, todos aquellos hechos punibles cuya acción cause alarma, temor o perturbación del orden interno y que puedan tener como finalidad subvertir el orden constitucional, pudiendo tipificar hechos punibles que correspondan a la jurisdicción militar por el fin mismo que persiguen.

Este exhorto es pues una reacción de este M.T. ante los hechos terroristas que produjeron el atentado contra el Fiscal D.A., produciendo un reproche mundial y la unificación de todos los Poderes Públicos del Estado para evitar que los actos de terrorismo tengan presencia en todo nuestro territorio nacional.

DECISIÓN

Por las razones expuestas con anterioridad, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de los ciudadanos CORONEL (AV) P.E.P.G., Coronel (GN) J.E.C.Y., Capitán (GN) J.E. NIETO QUINTERO, Coronel (GN) A.S.V., Mayor (GN) J.A. WAHAB CORONADO y el Capitán (GN) I.E. ROJAS LÓPEZ.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2004. Años 194º de la Independencia y 145° de la Federación.

La Presidenta de la Sala (E),

B.R.M. deL. El Vicepresidente (E),

J.E.M. GRAÜ PONENTE El Magistrado Suplente,

B.H.C. La Secretaria de la Sala,

L.M. deD.J./jzs Exp Nº 2004-248

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en relación a la decisión suscrita por la mayoría de los integrantes de la Sala, con base en las siguientes razones:

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO:

Los abogados defensores de los hoy imputados Coronel (AV) P.E.P.G.; Coronel (GN) J.E.C.Y., Capitán (GN) J.E. NIETO QUINTERO, Coronel (GN) A.S.V., Mayor (GN) J.A. WAHAB CORONADO y Capitán (GN) I.E. ROJAS LÓPEZ, coinciden en solicitar avocamiento por parte de la Sala Penal, en relación a la causa seguida a sus representados, por la presunta comisión de delitos de índole militar, principalmente exponen, que existe una serie de irregularidades respecto de las detenciones efectuadas, de la falta de motivación de las decisiones dictadas relativas a las órdenes de aprehensión y medidas privativas de libertad, limitaciones al derecho de defensa y recursos mal tramitados.

DE LA DECISIÓN DE LA MAYORÍA DE LA SALA

La decisión de la que disiento, luego de indicar los requisitos de forma y de fondo que hacen procedente una solicitud de avocamiento, resuelve lo siguiente:

...En el presente caso, no se observa ni concurren ninguno de los supuestos de procedencia señalados, esto es, no se han desatendido o mal tramitado los recurso ejercidos ni hay una escandalosa regularidad procesal...

FUNDAMENTO DEL VOTO SALVADO:

La Sala, sin mayor análisis respecto de los requisitos de procedencia en el caso sub-examine, resuelve que “no se observa ni concurre ninguno de los supuestos de procedencia señalados, esto es, no se han desatendido o mal tramitado los recursos ejercidos ni hay escandalosa irregularidad procesal”.

Considero que en el presente caso, deben ser analizados particularmente, los fundamentos de la solicitud, bien para resolver las posibles causales de nulidad por violación a las normas del debido proceso, bien para negar los alegatos que no tengan sustento, una vez revisadas las actas.

Así pues, respecto de la denuncia sobre la violación al debido proceso, en cuanto a la aprehensión y medida de privación de libertad acordada por el Juzgado Segundo Militar, tenemos lo siguiente:

En fecha 09 de mayo de 2004 la Fiscalía Militar en la Jurisdicción del C. deG.P. deC. presentó solicitud de aprehensión (Decreto de privación judicial preventiva de libertad) de los ciudadanos Coronel (GN) J.F.R., Coronel – A.R.S.V., Teniente Coronel (GN) M.P.M., Coronel (GN) J.C.Y., Capitán (GN) J.N.Q., Capitán (GN) A.D.S., Coronel (GN) Sousa Freitas Braz, Teniente Coronel J.F.M. y Coronel (AV) P.E.P.G., en dicha solicitud no se hace referencia alguna a elementos de convicción que determinen los hechos y la relación de los imputados con los mismos.

En la misma fecha el Juzgado Segundo Militar de Primera Instancia Permanente de Caracas dictó decisión mediante la cual ORDENÓ LA APREHENSIÓN de los prenombrados ciudadanos por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN MILITAR, previsto y sancionado en los artículos 476 ordinal 1° y 481 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Pues bien, de las copias certificadas remitidas a esta Sala, se observa a los folios 24 y 25 la decisión que ordena la aprehensión de los prenombrados funcionarios militares, no obstante, de dicha decisión no se evidencia de modo alguno la fundamentación de la medida, esto es, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son:

“...Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida...(resaltado de la Magistrada)

Es evidente pues, que la orden de aprehensión dictada, no sólo contra el Coronel (AV) P.E.P.G., (cuya persecución fue archivada), sino contra todos los referidos funcionarios militares, se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues violenta el derecho al debido proceso, contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la orden de aprehensión y la medida de privación de libertad no fueron dictadas conforme a la ley.

El vicio del cual adolece la orden de aprehensión de fecha 09 de mayo de 2004, no fue anulado en la decisión de fecha 12 de mayo de 2004, dictada por el mismo Juez Segundo Militar de Primera Instancia Permanente de Caracas, donde fue ratificada la privación de libertad.

Tal situación fue convalidada además por la Corte Marcial en decisión de fecha 1° de Junio de 2004, resolvió el recurso de apelación interpuestos por la defensa, cuando estableció lo siguiente:

...en la presente causa el recurrente alega falta de motivación del auto de fecha trece (sic) de mayo de 2004, el cual conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser motivado, bajo pena de nulidad, por lo que esta Alzada, revisados como han sido los actos emanados del Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, observa que no violan derechos ni garantías constitucionales y están debidamente fundados. En consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia.

En esta decisión, la Corte Marcial tampoco indica la fundamentación en la cual se estableció la orden de aprehensión y la medida privativa de libertad de los referidos imputados.

Esta situación, referida a delitos de índole militar que afectan la seguridad de la nación, y que sobre el caso la colectividad permanece a la expectativa de la resolución de los órganos jurisdiccionales, constituye evidentemente una violación del orden jurídico que atenta contra la imagen del Poder Judicial, pues, el sólo hecho de imputar a ciegas a ciudadanos sobre hechos poco claros, más aún, inexistentes en cuanto a las decisiones que fueron emitidas respecto de ellos, puesto que de las decisiones no se entiende la precalificación de delito ni menos, de que forma participaron los imputados, ni los elementos de convicción que operasen contra ellos, constituye una grave infracción a las garantías consagradas en la Constitución y en las leyes, comprobándose que el órgano contralor de la fase de investigación, (Juez Militar Segundo de Caracas) desde su inicio, no estableció los fundamentos de la investigación, cometiendo la misma omisión que el Fiscal Superior Militar, en cuanto a la falta de determinación jurídica del hecho punible, intervención como autor o partícipe de cada imputado sobre los graves hechos que se dilucidan en esta causa, incumpliendo así con lo previsto en el artículo 250 de la ley penal adjetiva.

Considero pues, que sí concurren los requisitos de procedencia para avocarse al conocimiento de la causa, pues las graves violaciones al orden jurídico concurren con la mal tramitada resolución de los recursos ordinarios ejercidos. Por ello la Sala debió declarar la procedencia del avocamiento y reponer el proceso a la fase de investigación, a los fines de cumplir con las normas previstas en la ley y el respeto de los derechos de los enjuiciables en el presente caso. Fecha ut-supra.

La Presidenta de la Sala (E),

B.R.M. deL.D.E.V. (E),

J.E.M. Graü

El Magistrado Suplente,

B.H.C.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 04-0248 (JEMG)

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