Sentencia nº RC.00794 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 25 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2008
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:06-005
Ponente:Carlos Oberto Vélez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. 2006-000005

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ En la incidencia surgida en el juicio por ejecución de hipoteca constituida sobre un bien inmueble, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil CORP BANCO DE INVERSIÓN, C.A., ahora CORP BANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. representada judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión R.P.R., J.S.L., J.L.G.L., F.G.C., L.B.R. y Y.M.V., contra los ciudadanos F.L.G. y EGLEE D.D.L., ambos patrocinados judicialmente por los profesionales del derecho Erus C.L., A.M.M. y L.A.S.C.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la accionada contra la decisión proferida el 6 de junio de 2003 por el a quo, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad y reposición de la causa y ordenado la continuación de los actos de ejecución de la sentencia, confirmó la decisión apelada y condenó a la co-demandada Eglee D. deL. al pago de las costas.

Contra el precitado fallo, la representación judicial de los accionados, anunció recurso de casación, el cual fue admitido. Se dio cuenta en Sala del expediente, designándose ponente a la Magistrada Dra. Isbelia J.P. deC., quien luego de haber sido formalizado el recurso extraordinario sin que éste fuera impugnado y concluida la sustanciación del mismo, se inhibió de conocerlo. En fecha 25 de abril de 2006, se declaró con lugar la referida inhibición por estar hecha en forma legal y fundada en causal establecida por la ley constituyéndose la Sala Accidental y reasignándose la ponencia en última oportunidad el 13 de marzo de 2007, al Magistrado C.O. Vélez.

El 23 de abril del preindicado año, fue presentada transacción la cual fue declarada por la Sala improcedente en derecho mediante decisión proferida el 13 de noviembre de 2007.

Concluida la sustanciación, la Sala Accidental pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las consideraciones siguientes:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD Del estudio exhaustivo realizado sobre las denuncias presentadas en el escrito de formalización, esta Sala de Casación Civil, considera necesario en atención al principio de economía procesal y a objeto de evitar desgastes irrecuperables en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le toca ejercer con relación al recurso extraordinario anunciado y admitido, invertir el orden de la numeración con las cuales el formalizante ha identificado las denuncias por quebrantamientos de forma, pasando a decidir directamente la indicada como “... -II- …”.

Con fundamento en el ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 206, 208, 211, 550, 556 y 563 eiusdem, por haber incurrido, según alega, en el vicio de reposición preterida o no decretada.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

…Con base en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción por la recurrida del artículo 243, ordinal 5°, eiusdem, por ausencia en ella de la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y opuesto, que esa ,norma impone.

En efecto, parte sustancial de los planteamientos de la codemandada recurrente consistió en que, cuando suscribió determinada acta de una nueva transacción o convenio que sustituiría una anterior viciada de nulidad por haber sido suscrita por su cónyuge sin que a ella se la hubiere intimado de la ejecución de hipoteca del caso, lo hizo mediante consentimiento arrancado ilegítimamente bajo la presión de inminente desalojo de su hogar y del hogar de sus menores hijos, presión irresistible que incluía el traslado inmediato de bienes y menaje de la casa a una depositaria, por efecto de la práctica de la medida ejecutiva de embargo desconocida hasta ese momento por ella, decretada y practicada a raíz de la citada y nula -como la declara la recluida transacción anterior suscrita por su cónyuge.

Pero sobre tal planteamiento absolutamente nada declara la recluida. Destaco antes de continuar, que esa acta de convenio es apreciada por el a qua y por la recurrida como elemento esencial para establecer la improcedencia de las solicitudes de la demandada, en tanto en cuanto al suscribidla, habría ella convalidado los evidentes y declarados vicios anteriores que sustentaban la ejecución citada.

Pues bien, dado que el consentimiento arrancado por violencia dolo en los términos del artículo 1.476 del Código Civil, lo cual incluye la "violencia moral", donde se trata propiamente de que el sujeto, colocado en determinada, alternativa resulta constreñido a una decisión que no es, ciertamente, espontánea, como fue alegado en el caso, el planteamiento en referencia constituía una cuestión de relevante importancia que no podía ser ignorada, como lo fue, por ambos sentenciadores (a qua y Superior): el alegato ameritaba, sin duda, una definición al respecto expresa, positiva precisa, con la cual pudiera entenderse cumplido el postulado del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Con base en el ordinal 10 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción por la recurrida de los artículos 208, 206 y 211, eiusdem, en concordancia con los artículos 550, 556 Y 563 de ese mismo Código, por reposición preterida; a cuyo efecto alego:

Señala la recurrida que el a quo declaró sin lugar por improcedente la solicitud de nulidad y reposición hecha por la codemandada Eglee D. deL., porque ella habría quedado tácitamente intimada en el acto de practicarse una medida de embargo en ejecución de una transacción viciada suscrita unilateralmente por su cónyuge, la cual no impugnó en esa primera( actuación sino que, por el contrario, habría convalidado allí al suscribir una nueva transacción (de "convenimiento celebrado", se la califica).

E indica asimismo si coincidencia al respecto con el a quo en cuanto considera igualmente que, no obstante encontrarse ciertamente viciada de nulidad la transacción inicial suscrita por el cónyuge de la recurrente, en el momento del embargo que se practicaba en ejecución de la misma, ella no hizo en esa primera oportunidad la denuncia del caso, sino que convalidó con su actuación cualquier vicio que hubiere existido anteriormente.

Consecuencialmente, el Superior de la recurrida establece que deberá continuarse la realización de los actos de ejecución, lo cual, en el supuesto que maneja, significa proceder al remate del inmueble como paso siguiente al embargo ejecutivo mencionado.

Ahora bien, el caso es que la ejecución en proceso cuando se produjo ese segundo convenio transaccional en el que sí participó la recurrente, era, pomo lo establece la recurrida, un íter procesal viciado nulidad, conforme al cual,' se practicó el embargo del inmueble involucrado en la medida. Por consiguiente, tanto ese trámite procesal como el embargo verificado en y por efecto del mismo, carecen de validez, de modo que no es posible que posteriormente se pretenda continuar una ejecución de algo en esencia inválido y por ello inexistente en realidad.

Independientemente del valor que pueda atribuirse a esa segunda transacción ("convenimiento celebrado) en la cual sí intervino la recurrente, la ejecución que se pretende continuar en etapa de remate del inmueble propiedad en un cincuenta por ciento de la recurrente;- y que acuerda así la recurrida, no tiene sustento o basamento alguno en una medida de embargo practicada legalmente y vigente sobre dicho inmueble, desde luego que la medida de esa especie que había sido practicada sobre el mismo, derivó de una composición procesal declarada nula por el propio sentenciador. En otras palabras, no es posible, sin perjuicio de otras consideraciones de fondo sobre los derechos de las partes en conflicto, que se pretenda llegar -continuar- a la etapa de remate del inmueble, como sucede en el caso, sin que exista válidamente el paso previo e indispensable de un embargo ejecutivo vigente; paso cuya secuencia como hemos señalado, fue interrumpida por el vicio de nulidad a que hice referencia.

Conforme a esas circunstancias, se violentaron por el a quo las disposiciones de los artículos 550, 556 y 563 del Código de Procedimiento Civil, en tanto en cuanto lo dispuesto en ellas, esto es, continuidad del remate, publicidad del mismo, justiprecio del bien y acto de subasta o de remate propiamente dicho, suponen la necesaria y esencial precedencia de una medida de embargo legalmente vigente al efecto, lo que resulta. descartado en nuestro caso por la insubsistencia de la medida de autos, según lo señalado; y por cuanto el Superior de la recurrida no corrigió el vicio en referencia infringió a su vez las normas denunciadas relativas a la nulidad de los actor procesales, que le imponían ejercer tal corrección y reponer él asunto al estado correspondiente cuando conociere en grado de la causa.

Más allá de la violación directa derivada de la negativa de reposición emitida por el Superior en ratificación de lo que al mismo respecto había establecido el a quo, puede hablarse en el caso, incluso, de una cuestión formal que envuelve cuestiones de orden público, en cuanto la práctica y vigencia previas del desarraigo del bien sometido luego a remate, es una formalidad absolutamente esencial para que éste último pueda llevarse a cabo y generar las importantes consecuencias del correspondiente traslado forzoso de la propiedad de aquel.

De acuerdo con las citadas consideraciones, solicito respetuosamente de la Sala declare con lugar la presente denuncia, con los pronunciamientos pertinentes…

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Para decidir, la Sala observa:

Delata el recurrente que el juzgador de segundo grado del conocimiento, incurrió en el vicio de reposición no decretada, pues al haberse efectuado una transacción viciada de nulidad, por estar parcialmente incluidos la totalidad de los demandados, la ejecución de tal medio de autocomposición procesal, a través de la medida de embargo ejecutiva decretada sobre un inmueble que pertenece en un 50% a la demandada Eglee D. deL. (excluida de tal celebración), también se encontraba viciada de nulidad.

Explica el recurrente que al momento de practicarse la medida ejecutiva de embargo, oportunidad en que se produjo “...un segundo convenio transaccional...” y a partir de la cual se reputa tácitamente intimada a la codemandada supra identificada (Eglee D. deL.), por haber participado en tal acto, se estaba en presencia de un trámite procesal viciado de nulidad, pues previamente su cónyuge había suscrito una transacción, en la que ella no participó.

La recurrida estableció:

…Conforme a los términos en que ha quedado delimitado el incidente surgido en fase de ejecución, debe precisar este sentenciador que el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, permite que cualquier incidencia por indebida sustanciación del procedimiento, que infeccione requisitos sustanciales al debido proceso, deberá ser tramitado y decidido dicho incidente mediante el procedimiento consagrado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no se trata de una impugnación según lo previsto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, como erróneamente lo sostiene la parte actora en dicho escrito del 14 de mayo de 2003, donde solicita la inadmisibilidad de la oposición. Más bien se trata de una solicitud de nulidad, la cual debe ser tramitada según lo consagra el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, tal y como se desprende del contenido de las actas del expediente, la entonces denominada CORP BANCO DE INVERSIÓN, C,A., demandó por Ejecución de Hipoteca a los ciudadanos F.L.G. y EGLEE D.D.L., cuya intimación se ordenó por auto del 24 de noviembre de 1998.

El 02 de febrero de 1999, la parte actora y el co-demandado F.L.G., celebraron una transacción jurídica con el propósito de poner fin al Juicio, la cual fue homologada el 09 de febrero de 1999, procediendo a ejecutarse la transacción sin que haya sido intimada la co-demandada EGLEE D.D.L., toda vez que ese miso día en que se celebra la transacción el Alguacil del Tribunal de la Primera Instancia hace contar que le fue imposible intimar a esta persona, razón por la cual existió un vicio en el proceso cuando se homologa la transacción y se le pone fin al juicio sin haberse llamado a todas las partes involucradas en el proceso.

No obstante esta situación antes denotada, cuando se estaba ejecutando la transacción y practicándose el embargo ejecutivo ordenado en el juicio, tal y como consta en el acta levantada el 08 de marzo de 2002 por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se declaró embargado ejecutivamente el inmueble que garantiza la hipoteca constituida por las partes, siendo notificada de la misión la ciudadana EGLEE DOMINGUIEZ DE LANDA, compareciendo también en esa oportunidad el otro co demandado F.L.G..

Los co-demandados durante la practica del embargo ejecutivo se encontraban asistidos por abogado y expresamente reconocieron la deuda demandada, incluido el saldo de capital adeudado, así como los intereses moratorios generados, declarando que convienen en pagar las sumas demandadas, así como las costas procesales incluido los honorarios profesiones de abogado, aceptando también la parte actora el convenimiento celebrado por los co-demandados, el cual fue homologado por el A quo mediante auto dictado el 24 de abril de 2002', siendo importante señalar que precisamente el convenimiento celebrado en el proceso, originó una nueva fase de ejecución y en la cual se solicita la nulidad.

El sistema de nulidades en el proceso tiene como fin primordial el de subsanar los errores de parte del Tribunal que lesionen el derecho de defensa de las partes y ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestro máximo Tribunal para lo cual se cita la sentencia N° 225, de la Sala de Casación Civil del 20 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado C.O. Vélez, donde se señala que la reposición debe ser acordada cuando alguna de las partes la solicite por verse afectada por un acto de procedimiento viciado de nulidad, puesto que si ella realiza nuevas actuaciones sin reclamarla, debe entenderse que renuncia a tal derecho; por no haberlo hecho en la primera oportunidad de conformidad con lo establecido en el articulo 213 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo estudio la transacción celebrada el 02 de febrero de 1999, a espaldas de la co-demandada EGLEE D.D.L., se encontraba viciada de nulidad, pero la misma ha debido ser denunciada en el momento en el que ésta comparece a juicio, específicamente cuando se está procediendo a practicar el embargo ejecutivo sobre el bien que garantiza las obligaciones contraídas por las partes, pero no sólo la co-demandada omite denunciar el vicio, sino que procede a celebrar junto con el otro co-demandado un acto de terminación del proceso, a través de un acto de composición propio de los demandados, como lo es el convenimiento en la demanda, quedando de esta manera convalidado cualquier vicio existente en el proceso, razón por la cual decidió en forma acertada la Juez de la Primera Instancia cuando" declara sin lugar la nulidad formulada. ASÍ SE DECIDE.

Conforme a lo decidido necesariamente deberá continuarse realizando los actos de ejecución que se venían adelantando, para lo cual se le informa a los co-demandados' que deben respectar el principio de la continuidad de la ejecución sin interrupción, salvo los casos permitidos por la Ley y no interponer o generar incidentes innecesarios…

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De acuerdo con el texto supra trasladado, aprecia la Sala que el ad quem, conoció por efecto del recurso procesal de apelación interpuesto por la accionada contra la decisión que resolvió la incidencia surgida de conformidad con lo previsto en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, durante la ejecución del embargo decretado sobre el inmueble que garantiza la hipoteca constituida, identificado en el expediente.

Según precisó el juez del segundo grado del conocimiento, la falta de intimación de la demandada Eglee D. deL., -asunto que se ventila en la preindicada incidencia- aun cuando haya viciado de nulidad la transacción celebrada entre el intimado F.L.G. y la intimante el 2 de febrero de 1999, homologada por el tribunal de conocimiento el 9 de los preindicados mes y año, pues sin haberse llamado a todos los intervinientes en el juicio ese medio de autocomposición procesal le puso fin al mismo, tal vicio quedó “...convalidado...”, por cuanto el 8 de marzo de 2002 durante la práctica del embargo ejecutivo, ambos demandados encontrándose asistidos por abogado, convinieron en pagar las sumas adeudadas, el cual fue homologado el 24 de los referidos mes y año, originándose una nueva fase de ejecución.

A los fines de una mejor comprensión de lo acontecido en la tramitación del sub iudice, la Sala de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, considera necesario señalar lo siguiente:

Actuaciones cursantes en la pieza principal:

El 4 de noviembre de 1998, la accionante presentó la demanda de solicitud de ejecución de hipoteca, señalando como deudores hipotecarios a los ciudadanos F.L.G. y, Eglee D. deL., pide se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado y acompaña al escrito el documento de constitución de la hipoteca, del cual se lee:

…En todo caso, la ejecución de hipoteca por parte de EL BANCO, será hecha anunciando el remate en un solo cartel y el justiprecio se hará por un solo perito, asignado por el juez de la causa.

(…Omissis…)

Y, yo, EGLEE D.D.L., venezolana, mayor de edad domiciliada en Valencia. Estado Carabobo y titular de la Cédula de Identidad N° 7.064.461, procediendo en este acto en mí carácter de cónyuge de F.L.G., por el presente documento declaro: Que estoy conforme con la hipoteca de primer grado y anticresis constituidas por mí conyugue a través del BANCO DE INVERSIONES CONSOLIDADO C.A., en este documento…

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El 24 de los preindicados mes y año, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, admitió la mencionada solicitud y ordenó la intimación de los ya indicados ciudadanos. Con respecto a la referida medida, ordenó abrir un cuaderno separado, para proveer lo conducente. En tal sentido señaló:

…Intímese a los ciudadanos F.L.G. Y EGLEE D.D.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.066.973 y 7.064.461 respectivamente de éste domicilio, para que comparezcan por ante éste Tribunal y paguen dentro de los tres (3) días de despacho siguientes después de practicada la última intimación, las cantidades indicadas en el escrito de demanda.

(…Omissis…)

En cuanto a la medida solicitada el Tribunal proveerá lo conducente por auto separado de cuaderno de medidas que se ordena abrir a tal efecto…

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El Alguacil del a quo, el 4 de diciembre de 1998 dejó constancia de haber intimado al demandado F.L.G., quien firmó la respectiva boleta; sin embargo, el 2 de febrero de 1999 hizo constar que le fue imposible practicar la intimación de la ciudadana Eglee D. deL., pues ella no se encontraba en la dirección a la cual se trasladó.

En esa última fecha supra referida (2/2/99), la intimante y el –únicamente- intimado F.L.G., celebraron ante el tribunal de cognición, una transacción judicial, el cual procedió a impartirle la homologación, señalando tener dicho medio de autocomposición procesal como sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada.

En el referido documento transaccional, los intervinientes disponen que:

“…TERCERO: El co-demandado identificado con anterioridad, ofrece a la parte actora CORP BANCO DE INVERSION, C.A., para transar la presente causa lo siguiente:

  1. - Pagar el día 15 de febrero de 1999 la suma de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 18.000.000,oo) monto este comprensivo de los siguientes conceptos.

    (…Omissis…)

  2. - Pagar el día 15 de julio de 1999, el saldo de capital adeudado incluidos los correspondientes intereses compensatorios y de mora que se hayan causado a la tasa establecida en el documento de préstamo hipotecario que se encuentra agregado a los autos marcado con la letra “C”…”.

    Y el pronunciamiento del tribunal es del siguiente tenor:

    …Vista la anterior diligencia contentiva de la transacción celebrada entre las partes abogados R.P.R. y J.L.G.L., apoderados de la parte demandante CORP BANCO DE INVERSIONES, C.A., y F.L.G., parte demandada, debidamente asistido de abogado, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código de procedimiento Civil, le imparte su homologación y acuerda tenerlo como en sentencia pasada con autoridad de cosa Juzgada…

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    El 20 de enero de 2000, la representación judicial de la intimante solicita al tribunal de primer grado de jurisdicción se oficie al Archivo Judicial Regional a los fines de la remisión a ese juzgado de la pieza respectiva (cuyas actas procesales se analizan), toda vez que, según alega, el intimado incumplió con la transacción supra mencionada, haciéndose necesario decretar su ejecución.

    Acordada la solicitud de requerir el expediente y una vez recibido el mismo, el tribunal, el 7 de agosto de ese mismo año, fijó de conformidad con lo previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de siete (7) días de despacho para que la deudora diera cumplimiento voluntario a la ejecución de la mencionada transacción, señalando que:

    …Vista la diligencia que antecede suscrita por el abogado R.P.R. con su carácter acreditado en autos, el Tribunal acuerda en conformidad lo solicitado. En consecuencia, se decreta la ejecución de la transacción celebrada entre las partes, en fecha 02 de Febrero de 1999 y que fuera homologada por este Juzgado en fecha 09 de Febrero de 1999; de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, se fija un lapso de siete (07) días de Despacho, para que la parte deudora efectúe el cumplimiento voluntario…

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    El 7 de noviembre de 2000, la intimante alega que por cuanto se encuentra vencido el lapso concedido para la ejecución voluntaria, siendo que “...los demandados...” han incumplido con los términos de la transacción, solicita sea ordenada la ejecución forzosa de la misma, a través del decreto de embargo ejecutivo sobre el inmueble otorgado en garantía hipotecaria. En tal sentido, aduce:

    …Vencido como se encuentra el lapso de cumplimiento voluntario decretado por este Tribunal y por cuanto los demandados no han cumplido con los términos de la transacción suscrita, solicito se decrete la ejecución forzosa de la misma, y en consecuencia se decrete Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble otorgado en garantía hipotecaria y se comisione al Juzgado Ejecutor de medidas para la practica del mismo…

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    Actuaciones cursantes en el cuaderno de medidas:

    El 24 de noviembre de 1998, el a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado y ordenó participarle la misma al Registrador Subalterno del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia.

    El 27 de noviembre de 2000, el tribunal de cognición decretó la medida de embargo ejecutivo, solicitada por la accionante el 7 de los mismos mes y año mediante diligencia que cursa en la pieza principal, anteriormente transcrita, y para la práctica de la misma libró la respectiva comisión, la cual correspondió al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, dando éste último por recibida la misma el 22 de enero de 2001, le fijó oportunidad y ante la incomparecencia de la intimante, ordenó devolverla al juzgado comitente.

    El 18 de febrero de 2002, el a quo, previa solicitud del accionante, nuevamente libra comisión a los fines de la práctica de la medida decretada, supra referida, correspondiéndole en esta oportunidad evacuarla al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la preindicada Circunscripción Judicial, el cual la dio por recibida y le fijó oportunidad para el 8 de marzo de 2002.

    En esa última fecha indicada, el juzgado comisionado, supra identificado, a los fines de ejecutar la medida de embargo, levantó acta y dejó constancia de lo siguiente:

    …En horas de despacho del día de hoy, ocho (8) de marzo del año dos mil dos (2002), siendo las diez (10) de la mañana, se traslado y constituyó el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayabos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a las puertas de un inmueble constituido por una casa quinta distinguida con la letra “A”.

    (…Omissis…)

    El tribunal es atendido por la ciudadana Eglee D. deL., titular de la cédula de identidad N° V-7.064.461, a quien en su carácter de co-demandada el tribunal le notificó de la misión a realizar y le permitió el acceso al Juzgado Ejecutor de Medidas al interior del inmueble, seguidamente el tribunal constituido en el interior cédula de identidad N° V- 7.012.830 y como perito evaluador al ciudadano J.P.C., titular de la cédula de identidad N° 10.643.606, quienes estando presente aceptan el cargo y prestan juramento de Ley. En este estado el abogado actor expone: señalo el tribunal para que sea embargado ejecutivamente el inmueble donde se encuentra constituido y sea avaluado por el perito designado el cual menciono a continuación.

    (…Omissis…)

    El Tribunal declara embargado ejecutivamente el inmueble señalado y avaluado, en el cual se encuentra constituido y de conformidad con el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil, declara la desposesión jurídica del inmueble embargado del patrimonio de los ejecutados y pone al mismo en posesión de la Depositaria designada, quien lo recibe conforme para su guarda y custodia. En este estado, se hace presente el ciudadano F.L.G., titular de la cédula de identidad N° v- 7.066.973, a quien en su carácter de co-demandado, el Tribunal le notifico de la misión a realizar, seguidamente se hacen presente el abogado F.J.F.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.015, quien fue llamado por lo ejecutados notificados, a los fines de que los asista.

    En este estado los ciudadanos F. landa Gonzáles y Eglee D. deL. debidamente asistido por su abogado expone: expresamente reconocemos deuda demanda, incluidos el saldo de capital adeudados así como los intereses moratorios que se han generados de conformidad con los términos establecidos en el documento de préstamo hipotecario. Asimismo a los efectos de pagar la obligación demandada, conforme a los términos de libelo de demanda que encabeza el cuaderno principal, convenimos en efectuar dicho pago de la manera siguiente:

    1) El día 8 de abril del presente año 2002, nos obligamos a pagar la suma equivalente.

    (…Omissis…)

    2) El saldo restante a la deuda una vez verificado el pago a que se refiere el numeral anterior, convenimos en efectuarla en el plazo de seis (6) meses, contados a partir del día 8 de abril de 2002. 3) Igualmente convenimos en pagar las costas procesales, incluidos honorarios de abogados, todo ello, de conformidad con los términos del libelo de la demanda. En este estado, el abogado actor, expone: En nombre de mi representado, acepto el convenimiento de pago, efectuado por la parte demandada en este acto. Ambas partes solicitan al Tribunal de la causa homologue el presente convenimiento e igualmente solicitan formalmente que el inmueble embargado, quede bajo la guarda y custodia de la parte demandada. En este estado, visto el convenimiento efectuado entre las partes, autoriza a la Depositaria Judicial designada para que el inmueble embargado ejecutivamente, bajo la guarda y custodia de los ejecutados notificados, quienes lo reciben conforme con la advertencia del tribunal que deben conservarlo en el mismo estado en que se encuentra. E igualmente se ordena devolver la presente comisión al Juzgado de la causa a los fines legales consiguientes…

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    El 24 de abril de 2002, el tribunal de cognición homologa la transacción celebrada durante la ejecución de la medida, en los siguientes términos:

    …En consecuencia, revisada como ha sido el acta de embargo de fecha 08 de marzo del 2002, la cual contiene el convenimiento realizados por los co-demandados ciudadanos F.L.G. y EGLEE D.D.L., debidamente asistidos del abogado F.J.F.A. y el abogado J.L.G., apoderado judicial de la parte demandante, éste Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, le imparte su homologación y acuerda tenerlo como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada…

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    El 20 de marzo de 2002, la intimante alega que los intimados han incumplido con la anterior transacción judicial y solicita se ordene su cumplimiento voluntario, en tal sentido, el a quo fijó un lapso de ocho (8) días de despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, vencido éste lapso, pide se decrete el cumplimiento forzoso, lo cual fue acordado el 3 de julio de 2002, procediendo el tribunal a fijar oportunidad para el nombramiento de los peritos avaluadores para proceder al justiprecio del inmueble; luego, el tribunal acordó de conformidad con lo solicitado por la intimante, en tres distintas ocasiones, expedir los carteles para proceder al anuncio del remate del inmueble, no obstante haberse establecido en el documento constitutivo de la hipoteca que se designaría un único perito y se publicaría solamente un cartel de remate.

    En la certificación de gravámenes expedida por el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Valencia del estado Carabobo, recibida por el juzgado del conocimiento el 12 de diciembre de 2002 según le fue solicitado, se señala lo siguiente:

    …pesa HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS A FAVOR DE EL BANCO DE INVERSIÓN CONSOLIDADO, C.A., según documento de fecha 25/06/1997, bajo el N° 41, PTO. 1°, Tomo 72 y pesan MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR: 1) Según oficio N° 151 de fecha : 30/01/1.998, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, comunicada a esta oficina en fecha 17/12/1998; y no PESAN MEDIDAS DE EMBARGO; y son sus propietarios: F.L. G. y EGLEE D.D.L., según documentos protocolizado en fecha: veintiocho (28) de marzo de mil novecientos noventa (1.990), bajo el N° 16 Protocolo 1°, Tomo 25…

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    El 7 de abril de 2003, el tribunal de primer grado de conocimiento, libró comisión a los fines de realizar el acto de remate, la cual correspondió al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la mencionada Circunscripción Judicial, dándola por recibida el 15 de los mismos mes y año.

    El 30 de abril de 2003, la intimada Eglee D. deL. consignó escrito ante el preindicado tribunal ejecutor de medidas, solicitando la suspensión del acto de remate y la reposición de la causa. En tal sentido, alega la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se pretende ejecutar una transacción írrita, toda vez que fue celebrada entre su cónyuge y la intimante el 2 de febrero de 1999 sobre un inmueble de la comunidad conyugal, del cual a ella le corresponde el 50%, y que no ha sido intimada ni tampoco dio autorización para celebrar tal acto de autocomposición procesal.

    …Se evidencia igualmente de las actas que el abogado Rito Prado Rendón, tomando como fundamento el supuesto incumplimiento del co-demandado F.L.G., en fecha 18 de julio de 2.000, solicita la ejecución de la transacción, lo que fue acordado mediante auto dictado el 07 de agosto de 2.000, ordenando el cumplimiento voluntario en el plazo de siete (07) días, y, transcurridos estos sin haberse producido, previa solicitud, el Tribunal ordenó el cumplimiento forzoso de la Transacción, razón por la cual los apoderados demandantes, el día ocho (8) de marzo del 2002, procedieron a embargar ejecutivamente el inmueble dado en garantía, siendo éste la sede el hogar que comparto con mí conyugue y con mis menores hijos E.C. y J.F.L.D.. Ciudadana Juez, presa de la desesperación, bajo fuerte presión y amenaza de desalojarme de mí hogar con mis menores hijos, de llevarse a una depositaria todos nuestros objetos y bienes personales, y sin tener a donde ir; mí conyugue y yo nos comprometimos a pagar los saldos deudores, incluidos en estos capital e intereses, costas y costos procesales, en los plazos y fechas estipulados en el Acta levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas competente, de fecha 8 de marzo de 2002. Así la situación y aún cuando mí conyugue y yo hemos pagado, no toda la obligación reclamada, pero sí hemos abonado una cantidad importante de dinero al abogado ejecutante, conforme lo demostrare en la oportunidad correspondiente; no obstante violando mi derecho a la defensa, el debido proceso; y, en ejecución de una TRANSACCIÓN ÍRRITA, se pretende rematar el inmueble que pertenece a la sociedad conyugal, en un juicio donde siendo yo parte, jamás he sido citada.

    (…Omissis…)

    En mi caso, cabe preguntarse ciudadana Juez, ¿Mi conyugue estaba facultado para celebrar en mí nombre esa transacción? ¿Consta en autos algún Poder con facultad expresa para transigir como lo exige el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil? Evidentemente que NO; luego entonces, estando afecta de nulidad o siendo írrita la transacción celebrada por mi conyugue con la entidad financiera demandante, mal puede ejecutarse la misma, sacando a remate un inmueble cercenando mis derechos patrimoniales y constitucionales, como son el derecho a la propiedad, a la vivienda, al debido proceso y el derecho a la defensa, entre otros que más adelante alegaré.

    (…Omissis…)

    En mérito a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, con fundamento en las disposiciones legales precitadas y actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente a la ciudadana Juez se sirva suspender el acto de remate del inmueble objeto de este procedimiento, y se remita el expediente al juzgado de la causa a los fines de la tramitación y decisión de la incidencia surgida en este acto. Valencia en la fecha de su presentación…

    .

    El 2 de mayo de 2003, la representación judicial de la intimante, alega que el escrito anteriormente trasladado, es extemporáneo, solicitando al tribunal se abstenga de emitir pronunciamiento al respecto.

    En la misma fecha mencionada, el tribunal comisionado de conformidad con lo señalado por la intimante, acuerda se prosiga con el acto de remate en la fecha prevista, esto es el 5 de mayo de 2003. En esa oportunidad, se levantó acta mediante la cual se suspendió tal acto, ordenando remitir todas las actuaciones al tribunal comitente, con base en lo siguiente:

    …De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la defensa y al debido proceso que debe tener todo ciudadano y con la finalidad de no coartarle la oportunidad de defensa aquí alegada; en consecuencia este Tribunal Tercero Ejecutor acuerda suspender el acto de remate por no conocer el fondo de la litis y no tener competencia para dilucidar lo aquí planteado, ordenando remitir las actuaciones a su tribunal de causa para que este conozca de la incidencia planteada y posteriormente proceda a fijar nueva oportunidad. Con relación a la exposición del ejecutante abogado R.P.R., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° 6.430.935, inscrito debidamente en el Inpreabogado bajo el N° 32.946, debe ser el tribunal de causa que decida la controversia. En todo. Seguidamente el Tribunal ordena se remitan las actuaciones a su tribunal de causa…

    El 19 de mayo de 2003, el tribunal de cognición ordenó abrir una articulación probatoria, señalando que:

    …Vistos los escritos presentados por las partes en la presente causa, y como quiera que existe resistencia de uno de los co-demandados al Acto de Remate, se ordena la apertura de una articulación probatoria por ocho (8) días de despacho, decidiendo el Tribunal en el noveno (9) día de despacho, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil…

    .

    El 6 de junio de 2003, el a quo declaró sin lugar la solicitud de reposición de la causa planteada, con fundamento en lo siguiente:

    …Tal como quedo establecido en el particular primero de esta decisión, la primera transacción celebrada únicamente por el codemandado F.L., ciertamente estaba viciada de nulidad, pero al momento de practicarse el embargo ejecutivo la co-demandada estuvo presente en el acto, asistida de abogado y suscribió el acta de embargo, por lo que con tal actuación quedó legalmente intimada, de conformidad con lo establecido en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. La intimación presunta es admitida en Venezuela según el criterio.

    (…Omissis…)

    En consecuencia, y en aplicación del criterio explanado en la decisión parcialmente transcrita, la codemandada EGLEE D.D.L., quedó legal y validamente intimada en la presente causa, en fecha 08 de marzo de 2002, y siendo esa su primera actuación en el expediente, después de las actuaciones que hoy denuncia como írritas, cualquier vicio que hubiese existido en el procedimiento antes de esa primera actuación de la codemandada EGLEE D.D.L., quedó convalidada con su intimación presunta, y más aun con su actitud pasiva al no alzarse contra el auto que homologó el convenimiento celebrado en esa fecha 08 de marzo de 2003 por ella y su cónyuge F.L., ambos asistidos de abogado.

    Al no ejercer el correspondiente recurso de apelación contra el auto que homologó el convenimiento celebrado entre las partes VALIDAMENTE INTIMADAS, asistidos de abogado, dicho auto de homologación ciertamente adquirió el carácter de cosa juzgada por haber precluído la oportunidad para ejercer contra el mismo los recursos procesales ordinarios. Y así decide.

    Como consecuencia de lo anterior, y dado que la codemandada EGLEE D.D.L., quedo debidamente intimada en fecha 08 de marzo de 2002, que en esa misma fecha los dos codemandados asistido de de abogado celebraron un convenimiento con la ejecutante en el cual se obligaron a pagar todas las sumas demandadas, que dicho convenimiento fue homologado el 24 de abril de 2002, que ninguna de las partes ejerció recurso alguno contra dicho auto de homologación, el cual en consecuencia, adquirió la firmeza de la cosa juzgada, es por lo que, se declara SIN LUGAR por improcedente, la solicitud de nulidad y reposición de la causa al estado de intimar nuevamente a la codemandada EGLEE D.D.L.…

    .

    El 17 de julio de 2003, la intimante apeló de la anterior decisión, la cual fue oída en ambos efectos por el tribunal de la causa.

    El 8 de septiembre de 2004, el juzgador de alzada profirió la decisión recurrida en casación, anteriormente señalada, mediante la cual, se repite, consideró convalidado por parte de la intimada Eglee D. deL., cualquier vicio existente en el proceso y, por tanto, sin lugar la solicitud de nulidad planteada.

    El 23 de abril de 2007, la demandante y la codemandada Eglee D. deL. consignaron ante la Secretaría de la Sala escrito contentivo de una pretendida transacción celebrada entre ellos, la cual fue declarada por la Sala improcedente en derecho mediante decisión proferida el 13 de noviembre de 2003, dadas, por una parte, la falta de legitimación para actuar en el juicio de la mencionada ciudadana, pues debe hacerlo conjuntamente con su cónyuge y de otro lado, también, por cuanto el poder conferido por la demandante a sus representantes judiciales resulta insuficiente (decisión infra transcrita), ordenándose continuar con el recurso de casación anunciado y formalizado.

    De todas las actuaciones procesales supra reseñadas, se colige que en el sub iudice, por una parte, está configurado un litisconsorcio pasivo, el cual de seguidas será analizado y calificado, pues la relación jurídica se encuentra integrada por ambos cónyuges, a quienes a pesar de haber sido ordenado intimárseles, la misma solamente se verificó en uno de ellos, siendo que con respecto a quien se produjo la falta absoluta de intimación, posteriormente se le consideró convalidada; y por otra parte, a partir de la transacción homologada el 9 de febrero de 1999 celebrada solamente entre la intimante y el cónyuge intimado, dejaron de aplicarse las normas que regulan el procedimiento incoado, pues se consideró que tal medio de autocomposición procesal interrumpió el contradictorio en el presente juicio, cesando la fase cognoscitiva del mismo. Luego, en la etapa de ejecución, frente al incumplimiento de la transacción celebrada, todos los sujetos procesales involucrados celebraron una también transacción judicial, homologada el 24 de abril de 2002.

    En este orden de ideas, la Sala ha señalado que la indefensión se configura cuando el juez priva o limita a los justiciables el ejercicio de los medios y recursos que la ley procesal les concede para hacer valer la defensa de sus derechos. Así, entre otras, en sentencia N° 185, de fecha 25 de abril de 2003, Exp. N° 2001-000050, en el caso de Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador contra Ccira Clínica de Cirugía Ambulatoria C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

    “...La indefensión o menoscabo del derecho de defensa, según la doctrina, es la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”. Pues bien, así como en el artículo 421 del Código anterior, la indefensión o menoscabo del derecho a la defensa era causal de casación, en el vigente también ocurre lo mismo según se desprende del ordinal 1º del artículo 313, al expresar:

    ...Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se haya quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa....

    .

    Según el maestro de maestro H.C., en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105.

    ‘...se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte....”

    Por su parte, la Sala ha dicho, que hay menoscabo del derecho a la defensa, “cuando se niega o cercena a las partes, los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos”.

    (...Omissis...)

    En conclusión, existe indefensión cuando el juez priva o limita el ejercicio por las partes, de los medios y recursos que la Ley procesal les concede para la defensa de sus derechos, pero no, cuando ejercido éste, es declarado improcedente...”.

    Entendido que el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra legalmente establecido para regular los casos de préstamos garantizados con tal garantía, el mismo en modo alguno puede ser subvertido por la supuesta discrecionalidad de las partes, pues precisamente existe el mandato de la ley; por tanto, es obligatorio para los sujetos procesales, estos son, justiciables y sentenciadores cumplir con lo establecido al respecto en el ordenamiento jurídico, pues así se garantizan, entre otros, los principios constitucionales atinentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, comprendidos dentro de éste el acceso a los órganos de administración de justicia y la igualdad de los ciudadanos frente a la ley.

    Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, se evidencia que el sub iudice -se repite- se refiere a una demanda por ejecución de hipoteca, garantía que se constituyó sobre un bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal integrada por los esposos F.L. y Eglee D. deL., demandados.

    A fin de evitar tediosas repeticiones inútiles, la Sala considera necesario reiterar el pronunciamiento emitido el 13 de noviembre de 2007 en la presente causa -según ya se refirió-, pues resulta igualmente aplicable para resolver la denuncia planteada, cuyo tenor es el siguiente:

    …Visto el pretendido acto bilateral de autocomposición procesal de transacción celebrado en fecha 23 de abril de 2007 ante la Secretaría de la Sala de Casación Civil, el cual consta en documento que cursa en las actas procesales que integran el expediente, suscrito por el profesional del derecho R.P.R., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil CORP BANCO DE INVERSIÓN, C.A., ahora CORP BANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., y la ciudadana EGLEE D.D.L., asistida por el abogado en ejercicio de su profesión L.A.S., con ocasión de la incidencia surgida en fase de ejecución de conformidad con lo previsto en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio por ejecución de hipoteca constituida sobre un bien inmueble, que intentara la preindicada sociedad mercantil contra los ciudadanos F.L.G. y su cónyuge (Eglee D. deL., supra indicada), ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, y que actualmente cursa ante esta Suprema Jurisdicción, con motivo del recurso de casación anunciado y formalizado por los demandados contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, el cual conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la representación judicial de los accionados contra la decisión proferida el 6 de junio de 2003 por el a quo, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad y reposición de la causa y ordenado la continuación de los actos de ejecución de la sentencia, fue confirmada la sentencia apelada y condenó a la codemandada Eglee D. deL. al pago de las costas.

    El referido documento transaccional, es del siguiente tenor:

    (…Omissis…)

    Según se evidencia del texto supra trasladado, la accionante exoneró y condonó a la demandada el pago de cuarenta y nueve millones setecientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (49.735.665,86), siendo que en dicho acto ella pagó y así declara la demandada haber recibido mediante cheques la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs. 35.000.000,00), por la totalidad de la obligación adeudada; un millón quinientos sesenta mil doscientos cuarenta sin céntimos (Bs. 1.560.240,00), por gastos de erogaciones causadas con ocasión al juicio y tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), por honorarios profesionales causados.

    Como quiera que la pretendida transacción contenida en el escrito presentado, supra transcrito, constituye un acto bilateral de autocomposición procesal, figura jurídica contemplada en el artículo 1.713 del Código Civil a través de la cual los intervinientes en el mismo pueden extinguir por vía excepcional el proceso al declarar libre, expresa y espontáneamente ante un funcionario competente las recíprocas concesiones de sus pretensiones, cuyos efectos se pretenden hacer valer en el juicio por ejecución de hipoteca intentado y ante esta Suprema Jurisdicción, corresponde a esta Sala de Casación Civil determinar si los allí firmantes tienen legitimación procesal para realizarla, así como también si quienes actúan en nombre y representación de los que tienen legitimación ad causam, por ser titulares del derecho o interés jurídico controvertido, ostentan a su vez facultad expresa para transigir y, por vía de consecuencia, ponerle así fin a la controversia.

    Así las cosas, en primer lugar, es oportuno precisar que el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra legalmente establecido para regular los casos de préstamos garantizados con tal garantía, por lo que el mismo en modo alguno puede ser subvertido por la supuesta discrecionalidad de las partes, pues precisamente existe el mandato de la ley; por tanto, es obligatorio para los sujetos procesales, estos son, justiciables y sentenciadores cumplir con lo establecido al respecto en el ordenamiento jurídico, pues así se garantizan, entre otros, los principios constitucionales atinentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, comprendidos dentro de éste el de acceso a los órganos de administración de justicia y la igualdad de los ciudadanos frente a la ley.

    El caso sub iudice, se refiere a una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien (inmueble) que forma parte de la comunidad conyugal integrada por los esposos F.L. y Eglée D. deL., demandados, así se evidencia de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, desprendiéndose de éstas que:

    Actuación cursante en la pieza principal:

    (…Omissis…)

    Actuación cursante en el cuaderno de medidas:

    (…Omissis…)

    Los artículos 661, 662, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, señalan, en su parte pertinente, lo siguiente:

    Artículo 661: “...Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

    1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

    2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

    3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

    Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

    El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos...

    . (Negrillas y subrayado de la Sala).

    Artículo 662: “...Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663...”.

    Artículo 663: “...Dentro de ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

    (...Omissis...)

    En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634...

    Artículo 664: “...Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los Artículos 636 y 639 de este Código.

    Parágrafo Único. Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el Artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657...”.

    Las normas procesales supra transcritas, prevén los elementos que deben reunirse al momento de presentarse la solicitud de ejecución de hipoteca, sus características, así como el trámite posterior en caso de declararse sin lugar la oposición del intimado.

    En este orden de ideas, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente trasladado, establece de forma imperativa un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor, si lo hubiere, garantizando la integridad y estabilidad del procedimiento.

    Al respecto, el maestro de maestros H.C. en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, páginas 340 y 341, señala lo siguiente:

    ...El litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Esta implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socio no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litisconsorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone una integración en forma imperativa. Así, la acción de hipoteca debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor...

    . (Subrayado y negrillas de la Sala).

    En el mismo sentido, la Sala Constitucional en decisión N° 2140, de fecha 1 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-001181, en el caso de A.D.V.E., dijo:

    “...En virtud del anterior pronunciamiento, esta Sala estima ineludible citar el artículo 168 del Código Civil, a los fines de verificar los supuestos previstos en dicha norma que requieren de la legitimación conjunta para actuar en juicio. En efecto, el mencionado artículo establece:

    Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañía, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos, de legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta

    . (negritas y subrayado de la Sala).

    En cuanto al primer supuesto, previsto en el encabezamiento de la citada disposición legal -administración por cada cónyuge de los bienes obtenidos por sí mismos- se observa, que si bien los bienes obtenidos por el cónyuge, en virtud de su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, pertenecen a la comunidad conyugal, no obstante el legislador permite que éstos sean administrados por el cónyuge que los aporta. Asimismo, respecto de la legitimación en juicio para estos actos -bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges por su trabajo o cualquier otro título legítimo- establece el citado artículo, que dicha legitimación “corresponderá al que los haya realizado”. (Se precisa resaltar que el término “al” -contracción de la preposición “a” y el artículo el-, indica de suyo, a uno solo de los cónyuges).

    De tal modo que este supuesto, previsto inicialmente en el artículo 168 del Código Civil, no sólo se refiere a la administración que puede efectuar cada cónyuge, por sí solo, sobre los bienes adquiridos por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sino también establece que, para estos casos, la legitimación en juicio, “corresponderá al que los haya realizado”. Tanto es así, que el citado artículo, una vez finalizado el párrafo relativo a esta legitimación para actuar en juicio en los casos ya mencionados, de manera seguida -punto y seguido- determina que “Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes inmuebles sometidos a régimen de publicidad, acciones… así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”. (negritas y subrayado propio).

    De la expresión “Se requerirá del consentimiento de ambos”, como ya se señaló, separada por punto y seguido del párrafo anterior, relativo a la “legitimación en juicio, para los actos” señalados en el encabezamiento del artículo en referencia -bienes adquiridos por cada cónyuge por su trabajo o por cualquier otro título legítimo- resulta manifiesto que dicha frase “consentimiento de ambos” se refiere a los casos de enajenación a título gratuito u oneroso o gravámenes sobre los bienes gananciales, respecto de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades, en cuyos casos, “la legitimación en juicio para las respectivas acciones, corresponderá a los dos en forma conjunta. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”.

    Ahora bien, de la expresión “En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”, se observa con claridad que el mismo se refiere a los casos nombrados allí, taxativamente, pues el legislador no incluyó en estos supuestos de legitimación conjunta -mencionados expresamente- los casos de administración y adquisición de bienes por cada uno de los cónyuges, por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; ello así, por cuanto en la primera parte del mencionado artículo el legislador puntualizó la legitimación en juicio para estos casos de administración y adquisición de bienes por cada cónyuge, la cual como se señaló, “corresponderá al que los haya realizado”.

    (...Omissis...)

    En otras palabras, suponer que el bien inmueble objeto de litigio se presume de la comunidad conyugal, no resulta suficiente para determinar, per se, la existencia de un litis consorcio activo necesario, de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo 168 del Código Civil, pues dicha institución procesal -litis consorcio necesario- se puede presentar según la relación que se suscite entre la parte sustancial activa o pasiva con el petitorio de la pretensión (verbigracia, una pretensión que verse sobre una enajenación o gravamen), de lo cual se determinará la existencia de un litis consorcio necesario (activo o pasivo, según el caso) para actuar en juicio, conforme a lo previsto en el citado artículo 168 del Código Civil.

    A los fines de dilucidar lo anterior, en el caso de autos, la Sala estima preciso citar la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal, No. 194 del 28 de abril de 2003, caso “Auto Escuela Chacaíto, C.A.”, en la cual se estableció lo siguiente:

    La recurrida por una parte reconoció que en el caso bajo estudio, el bien objeto de litigio pertenece a la comunidad de gananciales. De igual forma, la sentencia impugnada determinó la inexistencia de un litisconsorcio necesario entre los cónyuges, para intentar la demanda reivindicatoria de un inmueble perteneciente a la comunidad conyugal. Consideró el Sentenciador de alzada, que al no tratarse de una enajenación o gravamen de un inmueble, no estaban dados los supuestos del artículo 168 del Código Civil, pues la acción reivindicatoria, lejos de generar la sustracción de un bien del patrimonio conyugal, persigue la adición de ese bien a esa comunidad de gananciales. (negritas propias).

    La Sala comparte el razonamiento expresado por el sentenciador de alzada. En efecto, el artículo 168 del Código Civil dispone: … (omissis).

    La norma transcrita requiere el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar o gravar un inmueble de la comunidad conyugal, o para aportarlo a sociedades, y establece que la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a ambos.

    Ahora bien, en el caso de autos fue demandada la reivindicación de un inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, siendo que tal situación fáctica no comprende un acto de enajenación o de gravamen lo cual apareja como corolario que esté excluido del régimen especial de legitimación conjunta en juicio previsto en dicha norma. Por ende, la Sala concluye que no es uno de los casos en que la legitimidad en juicio corresponde a ambos y, por esa razón, sí podía demandar uno sólo

    (negritas del presente fallo).

    De la citada decisión parcialmente transcrita, se observa que dicho fallo no se limitó a determinar que, por tratarse de un bien inmueble propiedad de la comunidad conyugal, se está, forzosamente, en presencia de un litis consorcio activo necesario; antes por el contrario, la Sala entró a revisar la naturaleza de la acción ejercida, de cuyos efectos pudo inferir que, no obstante constituir el objeto de litigio un inmueble propiedad de la comunidad conyugal, la acción interpuesta -reivindicación- “persigue la adición de ese bien a esa comunidad de gananciales”, por lo que concluyó que “la situación fáctica no comprende un acto de enajenación o de gravamen -en cuyo caso sí es necesario el consentimiento de ambos cónyuges- lo cual apareja como corolario que esté excluido del régimen especial de legitimación conjunta en juicio previsto” en el artículo 168 del Código Civil, para finalmente declarar que el referido asunto “no es uno de los casos en que la legitimidad en juicio corresponde a ambos y, por esa razón, sí podía demandar uno sólo”. (Negritas y subrayado propio).

    Dentro de este mismo orden de ideas y, a los fines de abordar con mayor profusión el estudio acerca de la necesidad de determinar la naturaleza de la acción ejercida para constatar la legitimación necesaria en juicio, conforme a los casos previstos en el artículo 168 del Código Civil, la Sala estima igualmente necesario, citar su decisión No. 24 del 23 de enero de 2002, caso (“L.H.C.”), en la cual se estableció lo siguiente:

    En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos -defensa y debido proceso- por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana L.H.C., en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge… a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.

    Al respecto, advierte la Sala que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otros supuestos, cuando se trata de enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales, casos en los cuales corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones.

    De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

    Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual yerra el a quo en el criterio sostenido en este aspecto

    .

    De la decisión parcialmente transcrita, se observa que, si bien el juicio principal versaba sobre un bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal, la determinación del litis consorcio necesario pasivo en el caso citado, fue declarado con ocasión de estar en presencia de una demanda de ejecución de hipoteca y no únicamente por tratarse de un bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal. En efecto, se observa que la Sala no sólo se limitó a señalar que la demanda recae sobre un bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal, sino que entró a analizar o especificar que se trata de una ejecución de hipoteca, lo cual sí constituye un gravamen que, al recaer sobre dicho bien, requiere del litis consorcio necesario, en los términos expuestos en el citado fallo y de conformidad con el artículo 168 del Código Civil...”. (Resaltados del texto, doble subrayado de la Sala).

    De acuerdo con lo anteriormente expresado resulta indiscutible que en razón de las propias normas que regulan el juicio incoado, el sub iudice se encuentra configurado por un litisconsorcio pasivo necesario, motivo por el cual resulta indispensable que para producirse una transacción como acto bilateral de autocomposición procesal con fuerza para declarar terminado el procedimiento, el mismo deba ser realizado por la totalidad de los demandados, es decir, debe estar suscrito por los integrantes de la comunidad conyugal, en este caso, los esposos Landa-Domínguez, quienes integran el litisconsorcio pasivo necesario configurado, pues corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones; toda vez que el inmueble ofrecido en garantía por el ciudadano Federido Landa (codemandado) y bajo el consentimiento de su cónyuge (también codemandado), pertenece a esa comunidad conyugal.

    Sin embargo, en el mencionado acuerdo transaccional presentado ante la Secretaria de la Sala el 23 de abril de 2007, anteriormente transcrito, solamente intervinieron la accionante y uno de los cónyuges demandados, la ciudadana Eglee D. deL..

    Con respecto a los efectos procesales que produce la homologación la Sala Constitucional en decisión N° 3588, de fecha 19 de diciembre de 2003, expediente N° 2002-002602, en el caso de E.G. deL. y otro estableció:

    “...Finalmente, la citada ley adjetiva dispone en su artículo 256:

    Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución

    .

    Atendiendo las disposiciones transcritas, se colige que el ordenamiento jurídico positivo confiere una doble naturaleza a la transacción: en primer término, la transacción es un contrato, en tanto que –a tenor de lo dispuesto en el artículo 1159 del Código Civil– la misma tiene fuerza de ley entre las partes. En segundo término, la transacción es un mecanismo de autocomposición procesal, en el que las partes, mediante recíprocas concesiones, determinan los límites de las situaciones jurídicas controvertidas, y de allí que –esencialmente– tenga efectos declarativos, con carácter de cosa juzgada. Respecto del auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que –previa verificación de la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello– dota de ejecutoriedad al contrato en cuestión, esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento...”. (Cursivas del texto, subrayado y negrillas de la Sala).

    Con relación a lo dicho, es concluyente afirmar que en el sub iudice se está frente a la necesaria configuración de un litis consorcio pasivo necesario, el cual fue indebidamente constituido en la celebración del preindicado acto de transacción, y dada la consecuencia jurídica de ejecutoriedad que se derivaría del pronunciamiento de homologación, pues no obstante que en el preindicado acto la accionante declara aceptar y recibir el pago que le fue hecho mediante cheques, podría surgir su incumplimiento, a juicio de la Sala la presente transacción resulta improcedente. Así se decide.

    En la actuación que se analiza, de otro lado, también se constata que sus intervinientes estuvieron representados judicialmente para tal transacción, de la siguiente manera, la demandante a través del abogado en ejercicio de su profesión R.P.R., en tanto que la codemandada, Eglee D. deL., compareció personalmente asistida por el profesional del derecho L.A.S..

    Al respecto, el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, señala:

    ...Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil...

    . (Negrillas de la Sala).

    En el mismo orden de ideas el 1.714 del Código Civil, expresa:

    ...Para transigir se necesita tener capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la transacción...

    . (Resaltado de la Sala).

    Por su parte, el artículo 154 del Código Adjetivo Civil, textualmente señala:

    ...El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas de remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa...

    . (Subrayado y negrillas de la Sala).

    En ese sentido es oportuno señalar, que si bien es cierto que las partes pueden poner fin a sus respectivas pretensiones en cualquiera de las fases y grado que se encuentre el proceso, no es menos cierto que para que ello adquiera validez formal como acto de autocomposición procesal, se necesita tener facultad expresa y, al mismo tiempo, la capacidad procesal para disponer del derecho litigioso, pues constituye un acto que excede de la simple administración ordinaria; por tanto, el mandatario o apoderado judicial para disponer del derecho sobre el cual verse la controversia, requiere de facultad expresa para poder ejercer actos de disposición.

    Al respecto, resulta indefectible para la Sala revisar las facultades para transigir en litigio de los representantes de los litigantes, en este caso solamente de la accionante, pues según se señaló anteriormente la co-demandada compareció personalmente asistida por un profesional del derecho, anteriormente identificado.

    En este orden de ideas, se evidencia que en cuanto a la actuación que se analiza, el abogado en ejercicio de su profesión R.P.R., invoca la representación judicial de la accionante y a los fines de acreditarla acompaña al escrito de transacción copia fotostática simple de instrumento poder, inserto a los folios 243, 244 y sus vueltos y 245 del cuaderno de medidas, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna toda vez que no fue impugnada por la demandada, que le fue conferido por aquella mediante el cual se le otorgan facultades para que conjunta o separadamente efectúe transacciones judiciales, y disponga del derecho en litigio, en nombre de ésta, previo el requerimiento de autorización expresa para la celebración de tales actos, en los términos siguientes:

    (…Omissis…)

    En ese sentido, de los folios 240 al 241 del referido cuaderno de medidas, cursa inserta carta poder emanada de la institución bancaria demandante, mediante la cual autoriza a sus representantes judiciales R.P.R., J.L.G.L., F.G.C., L.B.R. y Y.M.V., anteriormente mencionados, para que conjunta o separadamente, celebraran en los términos allí indicados transacción Judicial con el demandado F.L.G., cuyo tenor es el siguiente:

    ( ...OMISSIS...)

    De lo anteriormente expresado, se concluye en que la autorización dada al abogado en ejercicio de su profesión R.P.R., resulta insuficiente, pues solamente se le permite de manera expresa a celebrar el preindicado medio de autocomposición procesal con el codemandado F.L.G., quien no estuvo presente, siendo que en realidad lo celebró con su cónyuge, anteriormente identificada; a todo evento, cabe resaltar que en todo caso dicho medio de autocomposición procesal debía realizarse con ambos demandados de manera conjunta.

    Con base en las razones de hecho y de derecho, precedentemente expuestas, se colige que en el presente caso resulta improcedente en derecho la transacción celebrada ante la Secretaría de la Sala, el 23 de abril de 2007, dado, por una parte, la falta de legitimación en el juicio de la cónyuge Egleé D. deL., para actuar en el mismo, pues debe hacerlo de manera conjunta con su cónyuge, y por la otra, que el poder conferido por la demandante a sus representantes judiciales resulta insuficiente por cuanto para celebrar actos como el pretendido requieren de autorización expresa, la cual no le fue conferida al abogado en ejercicio de su profesión R.P.R., para celebrarla con la ciudadana Eglee D. deL., sino para celebrarlo únicamente con su cónyuge F.L.G.. Así se decide…”. (Resaltados del texto).

    Es oportuno destacar también, que el procedimiento de ejecución de hipoteca contempla dos fases. Al respecto, la Sala en decisión N° 545 de fecha 6 de julio de 2004, Exp. N° 04-672, en el caso de Promotora Colina de Oro contra A.P.P. y otra, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo, estableció:

    ...Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

    En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

    Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

    En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo...

    . (Resaltado del texto).

    En aplicación de las jurisprudencias supra transcritas al sub iudice, es concluyente afirmar que frente a la indebida constitución del litis consorcio pasivo necesario configurada y dada la consecuencia de ejecutoriedad que se deriva del pronunciamiento de homologación, mal pudo el a quo frente al caso planteado, por las razones anteriormente expuestas, impartirla el 9 de febrero de 1999 al documento que le fue presentado.

    Por vía de consecuencia, tanto la transacción celebrada el 2 de febrero de 1999 como la homologación que le fue dada a la misma el 9 de los preindicados mes y año, se declaran nulas. Así se decide.

    Así las cosas, en atención a las fases previstas en el procedimiento de ejecución de hipoteca (de ejecución y de oposición), anteriormente referidas, se evidencia que ambas suceden de manera coetánea, claro está, siempre que haya habido oposición al pago, pues es la que permite que se abra esa fase, esto dicho en otras palabras significa que a partir del decreto de intimación, las mismas transcurren de forma simultánea aunque independientes la una de la otra.

    En el sub iudice, se evidencia que, en la fase de ejecución propiamente dicha, no obstante que la demandada Eglee D. deL. no fue intimada, estuvo debidamente integrada por todos los litigantes que la conforman, pues el 8 de marzo de 2002 celebraron, inclusive ella, una transacción judicial.

    El artículo 525 supra transcrito establece de manera clara la posibilidad para las partes de realizar actos de autocomposición procesal en la fase de ejecución de un juicio, a los fines de acordar la forma en que se ejecutará lo decidido. De tal manera que se admite a los involucrados disponer de los mecanismos de ejecución del fallo, por lo que la transacción celebrada en la fase ejecutiva del juicio, en la cual acuerden la manera en que se ejecutará lo decidido, de ninguna manera subvierte el orden procesal y, por vía de consecuencia, tampoco atenta contra el debido proceso.

    En este sentido el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil dispone:

    ...Las partes podrán de mutuo acuerdo que conste en autos, suspender la ejecución por un tiempo que determinarán con exactitud, así como también realizar actos de composición voluntaria con respecto al cumplimiento de la sentencia.

    Vencido el término de la suspensión o incumplido el acuerdo, continuará la ejecución conforme lo previsto en este Título...

    (Subrayado de la Sala).

    En aplicación de lo anteriormente señalado, en casos como el planteado, cabe destacar, seguido mediante un procedimiento especial, como lo es el de ejecución de hipoteca, es importante distinguir que como la fase ejecutiva ocurre de manera independiente e indefectible, el medio de composición procesal que se celebre, constituye el acuerdo de las partes en cuanto al modo que se seguirá para tramitar el ya asegurado cumplimiento de la obligación al acreedor, a través del decreto intimatorio.

    Por tanto, evidenciado que en el sub iudice se configura un litis consorcio pasivo necesario y diferenciadas como han quedado explicadas, las dos fases previstas en el procedimiento de ejecución de hipoteca, con respecto a cada una de ellas, es necesario concluir en que en el caso bajo estudio, la fase de oposición no ha sido tramitada, pues estando indebidamente constituida, de acuerdo con las razones expresadas anteriormente, la actuación de la demandada Eglee D. deL. llevada a cabo el 8 de marzo de 2002 al inicio de la fase ejecutiva, mal pudo haberse tenido como su intimación presunta con influencia en la fase de oposición, siendo que, además, tal como se encontraban planteadas las cosas, esta última había concluido por efecto de la transacción celebrada por uno solo de los demandados, quedando así impedida en la misma de poder ejercer –si lo considerare necesario- los recursos que la ley pone a su alcance en franca contravención al debido proceso, lo cual a su vez, si influyó en la fase ejecutiva, pues si bien indefectiblemente debe tramitarse, por lo que no hubo la infracción denunciada de los artículos 550 y 556 del Código de Procedimiento Civil, de ninguna manera debió sacarse a remate el inmueble, así ante la posibilidad del ejercicio de la oposición al decreto intimatorio, la fase de ejecución debe suspenderse hasta que deba sacarse a remate el inmueble, de conformidad con lo previsto en los artículos 563 y 662 eiusdem, quedando infringidos entonces los artículos 15, 206, 208, 211, 256, 563 y 661 ibídem.

    Por tanto, con respecto a la fase oposición cuyas actuaciones cursan en el cuaderno principal, se declara la nulidad de todas las posteriores al decreto intimatorio del 24 de noviembre de 1998 (exclusive), se repone la causa al estado en que se encontraba para esa fecha, y se ordena al juez de primera instancia sea practicada la intimación de los demandados, conforme lo estableció en el preindicado decreto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y, en cuanto a la fase de ejecución, cuyas actuaciones cursan en el cuaderno de medidas, se declara la nulidad de todas las posteriores al 13 de marzo de 2003, oportunidad en la cual se dejó constancia de la publicación del segundo cartel de remate, todo según lo dispuesto en el artículo 662 eiusdem, y se repone la causa al estado en que se encontraba para la preindicada fecha, tal como se hará de manera, expresa, precisa y positiva, en el dispositivo de este fallo. Así se establece.

    Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

    DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil Accidental, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la accionada, contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y, respecto a la medida ejecutiva, de todas las actuaciones posteriores al 13 de marzo de 2003, oportunidad en la cual se dejó constancia de la publicación del segundo cartel de remate, todo según lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y se REPONE la causa al estado en que se encontraba para la preindicada fecha.

    Asimismo, con respecto a las actuaciones que cursan en la pieza principal, se declara la NULIDAD de todas las posteriores al decreto intimatorio del 24 de noviembre de 1998 (exclusive), se REPONE la causa al estado en que se encontraba para esa fecha, y se ORDENA al juez de primera instancia sea practicada la intimación de los demandados, conforme lo estableció en el preindicado decreto y de acuerdo con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

    EXPÍDASE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Y AGRÉGUESE LA MISMA A LA PIEZA PRINCIPAL.

    No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

    Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente contentivo del juicio principal conjuntamente con el cuaderno de medidas directamente al tribunal de cognición, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines de la tramitación del juicio, en los términos supra indicados. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    Magistrado Presidente de la

    Sala Accidental-Ponente,

    _______________________

    C.O. VÉLEZ

    Magistrada Vicepresidente,

    ____________________________

    Y.A. PEÑA ESPINOZA

    Magistrado,

    __________________________

    A.R.J.

    Magistrado,

    ______________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ____________________________

    F.B. CAPELLA

    Secretario,

    ______________________________

    ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

    Exp. AA20-C-2006-000005

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,