Decisión nº 1131 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 8 de Junio de 2012

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2012
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 08 de junio de 2012

202° y 153°

EXPEDIENTE N° 2644

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1131

El 07 de enero de 2011 los abogados E.L., P.M. y E.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.993, 23.272 y 111.535, interpusieron recurso contencioso tributario de nulidad ante este tribunal en su carácter de apoderados judiciales de CORPODIGITEL V, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 11 de julio de 2000, bajo el N° 10, Tomo 31-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-31259702-0, con domicilio procesal en la Av. F.d.M., Torre Canaima, piso 8, oficina 602, urbanización El Rosal, municipio Chacao del estado Miranda, Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-304/2010, del 15 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó parcialmente el reparo contenido en la resolución interna N° DSHM-00427/2010, e impuso un reparo a la contribuyente por concepto de impuestos municipales sobre actividades económicas causados y liquidados por un monto inferior al correspondiente, más multas e intereses moratorios por incumplimiento al pago en los periodos comprendidos desde 2006 hasta el 2009, por un monto total de: bolívares fuertes treinta y nueve mil setecientos dos con cuarenta y ocho céntimos (39.742,48).

I

ANTECEDENTES

El 22 de septiembre de 2011 la Dirección Sectorial de Hacienda del municipio J.F.R. del estado Aragua dictó la resolución interna N° DSHM-00427/2010, en la cual impuso un reparo por concepto de impuestos municipales sobre actividades económicas causados y liquidados por un monto inferior al correspondiente más multas e intereses moratorios por incumplimiento al pago en el periodo comprendido desde 2006 hasta el 2009, por un monto total de bolívares fuertes treinta y nueve mil setecientos dos con cuarenta y ocho céntimos (39.742,48).

El 22 de septiembre de 2010 la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes identificado.

El 04 de octubre de 2010 la contribuyente interpone recurso jerárquico contra la resolución interna N° DSHM-00427/2010.

El 15 de diciembre de 2010 la Dirección Sectorial de Hacienda del Municipio J.F.R. dictó la resolución de recurso jerárquico N° DA-304/2010 en la que se declaro sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución interna N° DSHM-00427/2010, por un monto total de bolívares fuertes treinta y nueve mil setecientos dos con cuarenta y ocho céntimos (39.742,48).

El 23 de diciembre de 2010 la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes mencionado.

El 10 de febrero de 2011 la representación de la contribuyente interpuso por ante este tribunal recurso contencioso tributario de nulidad contra la resolución recurso jerárquico N° DA-304/2010.

El 11 de marzo de 2011 el tribunal dio entrada al presente recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2644. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 11 de mayo de 2011 el tribunal dictó auto dando por recibida resultas de la comisión debidamente practicada dirigidas al Alcalde y Síndico Procurador del municipio J.F.R. y siendo estas las últimas de las boletas libradas en la entrada.

El 18 de mayo de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.

El 31 de mayo de 2011 la apoderada judicial del municipio J.F.R. presentó escrito mediante el cual consigna copia certificada del expediente administrativo.

El 01 de junio de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados por las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente. Se nició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 09 de junio de 2011 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem.

El 27 de septiembre de 2011 venció el lapso de evacuación de pruebas e inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 24 de octubre de 2011 venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar el escrito consignado en esa misma fecha por la representación del municipio J.F.R. y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 31 de octubre de 2011 el apoderado judicial de la contribuyente presento mediante diligencia escrito solicitando la reposición de la causa al estado de evacuación de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

El 14 de noviembre de 2011 el tribunal no acordó lo solicitado por la contribuyente en su escrito.

El 09 de enero de 2012 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente rechaza el procedimiento utilizado por la administración tributaria de verificación pues asume que se trata de una fiscalización conforme al artículo 183 del Código Orgánico Tributario que debe concluir en un acta de reparo y la apertura del sumario administrativo y escrito de descargos y pruebas hasta su culminación con la resolución respectiva vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de que la resolución identificada con el N° DA-304/2010 es un acta fiscal. Así consta en la orden de fiscalización N° 0046/2010 del 21 de abril de 2010.

La recurrente aduce que la administración tributaria municipal incurrió en falso supuesto de hecho al omitir la espacialísima condición que tiene de comisionista conforme a los artículos 376 y 409 del Código de Comercio y al contrato de agente autorizado suscrito con Corporación Digitel, C. A.

Alega la recurrente que únicamente puede vender teléfonos de conexión inalámbrica que le son entregados en consignación en condición similar a los concesionarios de vehículos automotores, conforme a la sentencia del 28 de julio de 2009 con ponencia de la Dra. Evelýn Marrero de Ortiz. Cada equipo le es entregado con un código único denominado IMEI que obliga a la contribuyente a la venta y distribución en forma exclusiva de los teléfonos celulares. En ningún momento el pago se realiza de contado o a plazos, ni se realiza pago directo alguno a la Corporación Digitel, C.A., sino por intermedio de una institución financiera a la cual se le deposita el valor de venta del equipo. La recurrente en ningún momento fija el precio de venta al público que es determinado por Corporación Digitel, C. A. Esta empresa paga la comisión no en dinero sino en especies, a través de la entrega de equipos de telefonía. El monto de la comisión es del 8%.

También incurrió la administración tributaria municipal en error de derecho al aplicar el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 [ahora 211] de dicha ley y el artículo 9 de la ordenanza.

La contribuyente afirma que en la resolución N° DSHM-001020/2009 emanada de la alcaldía le otorgó la condición de comisionista y si bien es cierta que la administración tributaria puede cambiar de criterio no puede modificar actos administrativos previamente realizados por ella misma puesto que se estaría violentando el principio de no retroactividad conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El acto administrativo impugnado señala que los ejercicios fiscales reparados son los años 2009 y 2010, pero el único que puede serlo es el de 2009 conforme al artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Además se trata de una declaración estimada y el impuesto no se ha causado hasta la fecha.

Las multas y los intereses moratorios son absolutamente nulos por cuanto se sustentan en el reparo fiscal cuyo contenido ha sido rechazado.

La contribuyente arguye que renovó su licencia de actividades económicas conforme a lo establecido en la ordenanza del 11 de diciembre de 2009, licencia vigente desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2010, con los códigos 11403 Agentes autorizados de empresas de teléfonos celulares y 11405 Otros servicios de comunicaciones no especificados. La resolución interna N° DSHM-00120/2009 reconoce que la actividad económica por la contribuyente ejercida es la clasificada con el número 11403 por lo cual no es procedente la suspensión de la licencia y el cierre temporal del establecimiento. La orden de cierre temporal y suspensión de la licencia fue emitida con base en la ordenanza del 06 de diciembre de 2006 que estaba derogada.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

La administración tributaria municipal verificó que la contribuyente ejerció en los ejercicios 2006 y 2007 las actividades económicas de Otros servicios de comunicación no especificados propiamente (alquiler de cabinas de llamadas, ventas de líneas telefónicas, venta de teléfonos fijos y móviles) y Otros comercios no clasificados (venta de accesorios para celulares) y para los años 2008, 2009 y 2010 Agentes autorizados de empresas de teléfonos celulares (Alquiler de cabinas de llamadas y venta de líneas telefónicas, Venta de teléfonos fijos y móviles (venta de celulares y teléfonos fijos y Otros comercios no especificados en otro grupo (venta de accesorios), no autorizados en su licencia de funcionamiento N° 5422.

La contribuyente no comunicó dentro del plazo legalmente establecido de ocho días la incorporación de nuevas actividades referente a su actividad principal conforme a la licencia de funcionamiento N° 5422 que se le otorgó.

La administración tributaria municipal procedió a corregir las cantidades declaradas en la actividad económica de la contribuyente en los años 2008, 2009 y 2010 del código 11403 Agentes autorizados de empresas de teléfonos celulares (0,60%) y a añadir la actividad económica en el código 11404 Agentes autorizados de empresas de teléfonos celulares (0,60% para los ejercicios 2008 y 2009 y 2% para el ejercicio 2010.

La administración tributaria sancionó a la contribuyente con Bs. 14.427,74 (4.248,94 – 2008; 2.366,35 – 2009 y 7,812,45 – 2010) por impuestos liquidados en los ejercicios 2009 y 2010 en montos inferiores al que le correspondía, con base en los artículos 53, 80 y 81 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

La administración tributaria sancionó a la contribuyente con Bs. 4.461,30 por disminución ilegítima de ingresos tributarios con base en el artículo 134 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 24 de diciembre de 2007.

La administración tributaria sancionó a la contribuyente con Bs. 7.634,10 por disminución ilegítima de ingresos tributarios con base en el artículo 112 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 09 de enero de 2008.

La administración tributaria sancionó a la contribuyente con Bs. 4.461,30 por disminución ilegítima de ingresos tributarios con base en el artículo 134 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 24 de diciembre de 2007.

La administración tributaria sancionó a la contribuyente con Bs. 325,00; Bs. 650,00; Bs. 650,00 y Bs. 325,00 por presentar en forma falsa o errónea las declaraciones anuales definitiva y estimada de los ejercicios 2006, 2007, 2009 y 2010 con base en el artículo 105 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

La administración tributaria sancionó con Bs. 6.500,00 a la contribuyente por no solicitar la extensión de la licencia de Funcionamiento N° 5422 con la inclusión de nuevos códigos para los períodos fiscales 2008, 2009 y 2010 con base en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario.

La administración tributaria determinó intereses moratorios a cargo de la contribuyente por Bs. 4.729,25 para los ejercicios 2009 y 2010, con base en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

La administración tributaria ordenó la suspensión de la licencia de funcionamiento N° 5422 y el cierre del establecimiento en forma indefinida conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006 en concordancia con el artículo 113 numeral 1.

En relación con la supuesta condición de comisionista, la administración tributaria afirma que conforme al artículo 375 del Código de Comercio ostenta tal calificación el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente. Conforme al objeto del contrato, la cláusula segunda establece que el agente autorizado no tendrá la cualidad de mandatario, socio, agente u otro similar de Digitel. La administración tributaria rechaza la cualidad de comisionista, a pesar del anexo de comisiones del contrato en que la factura que emite Corporación Digitel, C. A., a cada agente autorizado es por el precio completo que acredita el traspaso de propiedad del equipo y refiere varias disposiciones de la Ley de Impuesto al Valor Agregado al respecto.

Por otro lado, la contribuyente contabiliza las adquisiciones de teléfonos como compras e inventarios, lo cual demuestra el traspaso de la propiedad y su tratamiento como costo y no como comisión.

La administración tributaria municipal afirma que el procedimiento de verificación está contenido en el artículo 83 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, en la reforma del 9 de enero de 2008 y en la reforma del 11 de diciembre de 2009 en concordancia con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Corpodigitel V, C. A. el tribunal observa que en el caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas con base en los ingresos brutos de los teléfonos facturados o con base en las comisiones que le otorga Corporación Digitel, C. A.

En primer lugar la contribuyente rechaza el procedimiento utilizado por la administración tributaria de verificación pues asume que se trata de una fiscalización conforme al artículo 183 del Código Orgánico Tributario, procedimiento que debe concluir en un acta de reparo y la apertura del sumario administrativo y escrito de descargos y promoción de pruebas hasta su culminación con la resolución respectiva, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de que la resolución identificada con el N° DA-304/2010 es un acta fiscal. Así consta en la orden de fiscalización N° 0046/2010 del 21 de abril de 2010.

La administración tributaria municipal afirma que el procedimiento de verificación está contenido en el artículo 83 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, en la reforma del 9 de enero de 2008 y en la reforma del 11 de diciembre de 2009 en concordancia con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto observa el tribunal que la resolución cuya nulidad se demanda, se origina por verificación efectuada a la contribuyente, conforme a autorización otorgada la funcionaria Y.R., cédula de identidad N° V-15.470.015, tal como consta en la orden de fiscalización N° 00406/2010 que la administración tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como verificar el cumplimiento de los deberes formales y tributos conforme a los artículos 83 y 86 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en concordancia con lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y 172 al 176 del Código Orgánico Tributario. En efecto dispone la norma:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos auto liquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.”

En el caso de autos, la recurrente afirma que en el procedimiento sancionatorio se violaron expresas disposiciones constitucionales, por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para los casos de reparos fiscales, violando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se abrió el sumario que consagra la norma tributaria. Señala que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se procedió a efectuar el procedimiento fiscalizador tal como esta consagrado en los artículos 177 y siguientes.

Al respecto conviene señalar que conforme al Código Orgánico Tributario, existen claras diferencias entre el procedimiento de fiscalización y el procedimiento de verificación, si bien es cierto que ambas figuras persiguen establecer la existencia de la obligación tributaria, también existen diferencias. En efecto, en el procedimiento de verificación la administración tributaria se limita a revisar o verificar los deberes formales a través de la declaración efectuada por el sujeto pasivo, para establecer si ha declarado correctamente, mientras que en el procedimiento de fiscalización la administración desarrolla una función investigativa exhaustiva; en el procedimiento de verificación, por no tratarse de una actividad investigativa, no se abre la etapa del sumario administrativo tal como ocurre en el procedimiento de fiscalización; el procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la administración tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar el cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro M.T.. Así se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el 29 de enero de 2002, N° 00083, en la que quedó establecido:

…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…

.

Por lo que, tratándose el caso de autos de una resolución que se originó, no de una actividad fiscalizadora de la administración tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por el contribuyente o responsable, no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, tratándose de una verificación, la administración debe limitarse a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente; razón por la cual en el caso de autos, la administración tributaria debía, y así lo hizo, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la administración tributaria a modificar los resultados de su declaración, y permitir a la contribuyente ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa.

En virtud de lo expuesto, considera el juzgador que el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni violación al debido proceso. Así se decide.

En cuanto al fondo de la controversia se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas con base en los ingresos brutos de los teléfonos facturados o con base en las comisiones que le otorga Corporación Digitel, C. A.

Observa el juez en los folios 82 y siguientes de la quinta pieza copias de las facturas de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel V, C. A., en las cuales aquella factura a ésta los teléfonos celulares que en ellas se describen. Igualmente revisa el tribunal las facturas emitidas por Corpodigitel V, C. A. a sus clientes por los teléfonos celulares y las líneas vendidas con identificación de la venta de los simcards. Igualmente se verifican las facturas de Corpodigitel V, C. A. a Corporación Digitel, C. A. por concepto de ganancias PTC y comisiones.

Conforme al contrato de agente autorizado celebrado entre Corporación Digitel, C. A. y Corpodigitel V, C. A. (folio 64 de la quinta pieza) la contribuyente se obliga entre otras a:

  1. Vender y entregar los equipos, accesorios y tarjetas SIM y activar el servicio de telefonía móvil y cualesquiera otros servicios adicionales ofrecidos a los abonados como vender las tarjetas de prepago de Digitel.

  2. Adquirir los equipos y tarjetas SIM, única y exclusivamente de Digitel.

  3. Mantener suficientes cantidades de equipos y tarjetas SIM en inventario.

  4. Corporación Digitel, C. A. pagará a Corpodigitel V, C. A. como única contraprestación pecuniaria por las actividades desarrolladas en virtud del presente contrato, las comisiones que se señalan en el Anexo de comisiones y/o de telefonía básica.

    De igual forma, en el Anexo de comisiones firmado entre las partes (folio 77 de la quinta pieza) Corporación Digitel, C. A. pagará a Corpodigitel V, C. A. como única contraprestación pecuniaria comisiones por los siguientes conceptos:

  5. Activación y desempeño de línea de post-pago.

  6. Activación y desempeño de línea de pre-pago.

  7. Activación de planes y servicios

  8. Penalización por desactivación de líneas.

    Alega la recurrente que únicamente puede vender teléfonos de conexión inalámbrica que le son entregados en consignación en condición similar a los concesionarios de vehículos automotores, conforme a la sentencia del 28 de julio de 2009 con ponencia de la Dra. Evelýn Marrero de Ortiz. Cada equipo le es entregado con un código único denominado IMEI que obliga a la contribuyente a la venta y distribución en forma exclusiva de los teléfonos celulares. En ningún momento el pago se realiza de contado o a plazos, ni se realiza pago directo alguno a la Corporación Digitel, C. A., sino por intermedio de una institución financiera a la cual se le deposita el valor de venta del equipo. La recurrente en ningún momento fija el precio de venta al público que es determinado por Corporación Digitel, C. A. Esta empresa paga la comisión no en dinero sino en especies, a través de la entrega de equipos de telefonía. El monto de la comisión es del 8%.

    Observa el juez que no existe en el caso de venta de equipos lista de precios o porcentajes de comisión y referencia alguna en el contrato entre las partes a pagos de esta naturaleza sobre la venta de equipos o porcentajes de comisión ya que estas están únicamente referidas a la activación y desactivación de líneas que es otra cosa. Se trata de compra y venta de equipos de telefonía, creación de inventarios y determinación del costo de ventas para confrontarlo s con los precios de venta y obtener la correspondiente utilidad. No hay contrato de consignación ni ninguna otra evidencia que demuestre que los teléfonos son propiedad de Corporación Digitel, C. A. hasta que son vendidos.

    También afirma la contribuyente que la administración tributaria municipal incurrió en error de derecho al aplicar el artículo 209 [ahora 210] de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 [ahora 211] de dicha ley y el artículo 9 de la ordenanza.

    El artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:

    Artículo 211.- Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

    En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

    Sin embargo, el artículo 210 dispone:

    Artículo 210. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos.

    El juez no comparte el criterio de la contribuyente de que debe ser tratada igual que los concesionarios de automotores puesto que conforme al contrato celebrado entre Corpodigitel V, C. A. y Corporación Digitel, C. A. no contiene la figura de concesionario indispensable para dicha calificación, conforme al criterio reiterado y pacifico de este tribunal.

    La contribuyente afirma que fue calificada como comisionista según se desprende de la resolución interna N° DSHM-001020/2009 emanada de dicha alcaldía (folio 126 de la primera pieza).

    Verifica el juez que en dicha resolución la única referencia a comisiones esta redactada en los siguientes términos:

    …En este orden de idea (sic) se verificó que la Contribuyente no presentó la Declaración estimada determinándose ingresos brutos para el Periodo Fiscal 2009 según Facturas emanadas por la empresa Digitel como el pago de comisiones para el periodo 2009 por vía oficiosa…

    .

    Conforme a la revisión hecha por el juez a las facturas, las comisiones por activación desactivación de líneas, así como otros mecanismos de pagos o compensaciones de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel V, C. A. deben ser incorporados a los ingresos bruto, además del monto de las facturas por las ventas de teléfonos celulares según los términos de esta decisión. En otras palabras, la contribuyente debe incluir en la base imponible para efectos de sus ingresos brutos el total de todas las facturas emitidas a sus clientes más los ingresos por comisiones cobrados a Corporación Digitel, C. A.

    Conforme con las condiciones de los contratos y las facturas verificadas Corpodigitel V, C. A. obtiene ingresos por venta de equipos y deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de las ventas facturadas de equipos. Así se decide.

    De igual forma, Corpodigitel V, C. A., deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de la facturación de comisiones por activación y desactivación de líneas de pre-pago y post-pago, así como por otros servicios. Así se decide.

    La contribuyente alega que el periodo fiscal reparado debe ser 2009 y no 2009 y 2010, sin embargo entiende el juez que en cuanto al ejercicio 2010 el municipio no está reparando el año 2010 en si mismo sino los datos contenidos en la declaración estimada hecha el año 2009 con los ingresos de ese año como base para el pago de 2010, por lo cual considera ajustado a derecho el reparo efectuado por la administración tributaria municipal. Así se decide.

    La contribuyente considera que las multas y los intereses moratorios al ser accesorios de la obligación principal son nulos al ser dicha obligación. Sin embargo conforme a los términos de la presente decisión, al ser confirmada la obligación principal el juez también confirma las multas y los intereses moratorios. Así se decide.

    La contribuyente afirma que la administración tributaria municipal si bien es cierto puede cambiar de criterio en cuanto a clasificación de las actividades económicas no lo puede hacer con carácter retroactivo. Sin embargo, considera el juez que la administración tributaria puede con base en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario verificar las declaraciones de los ejercicios no prescritos, incluyendo las autoliquidaciones que no hayan sido revisadas previamente y modificar los códigos de actividades si estos han sido declarados erradamente por la contribuyente. Así se declara.

    En cuanto a la suspensión de la licencia de actividades económicas N° 5422 y el cierre temporal indefinido del establecimiento comercial, se ha pronunciado en forma pacífica y continua este tribunal en los siguientes términos (Sentencia N° 2641 del 22 de mayo de 2010, Opensoft vs. Municipio J.F.R.):

    …La administración tributaria municipal también suspendió la licencia de actividades económicas a la contribuyente y ordenó el cierre del establecimiento hasta tanto se subsane la situación de alteración con base en el artículo 113 numerales 1 y 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

    Artículo 113. Se ordenará la suspensión de la Licencia y cierre temporal del establecimiento en los siguientes casos:

    1. Cuando no ajusten la actividad ejercida a los términos de la Licencia que les fuera concedida, hasta tanto se produzca la adecuación definitiva o se obtenga la Licencia complementaria

    2. (…)

    La suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento no eximirá al contribuyente sancionado de pagar cuanto adeudare al Fisco Municipal por concepto de impuesto, multa, recargo e interés. El cierre temporal oscilara entre dos (2) y diez (10) días, según la gravedad de la falta.

    (Subrayado por el Juez).

    Es evidente para el juez que la administración tributaria municipal tenía que haber establecido con claridad el número de días de cierre temporal entre 2 y 10 y no dejarlo abierto hasta tanto no se produzca la adecuación respectiva puesto que estarían en riesgo disposiciones constitucionales fundamentales de legalidad tributaria, derecho al trabajo, derecho a la defensa y otras, por lo cual se declara que dicha administración se excedió en el límite de días de cierre del establecimiento dejándolo sin límite, máxime cuando en el contencioso podría o no vencer. El tribunal confirma la Sentencia Interlocutoria N° 2423 del 31 de mayo de 2011 que declaró con lugar la solicitud de suspensión de los efectos mediante y ordenó al alcalde del municipio J.F.R. abrir el establecimiento y abstenerse de cobrar la multa impuesta hasta tanto no sea resuelto el recurso contencioso tributario. El tribunal confirma que la administración tributaria municipal no puede cerrar los establecimientos de los contribuyentes en forma indefinida más allá del límite de los 10 días que le estable la respectiva ordenanza. Así se decide...

    .

    El tribunal confirma que la administración tributaria municipal no puede cerrar los establecimientos de los contribuyentes en forma indefinida más allá del límite de los 10 días que le estable la respectiva ordenanza y debe continuar ejerciendo su actividad económica sin perjuicio del cumplimiento de la presente decisión. Así se decide.

    Una vez decididas las incidencias anteriores el juez considera inoficioso analizar el resto de las pretensiones de las partes así como confirma las sanciones no contradichas por la contribuyente. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

    1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto los abogados E.L., P.M. y E.M., en su carácter de apoderados judiciales de CORPODIGITEL V, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-304/2010, del 15 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó parcialmente el reparo contenido en la resolución interna N° DSHM-00427/2010, e impuso un reparo a la contribuyente por concepto de impuestos municipales sobre actividades económicas causados y liquidados por un monto inferior al correspondiente, más multas e intereses moratorios por incumplimiento al pago en los periodos comprendidos desde 2006 hasta el 2009, por un monto total de: bolívares fuertes treinta y nueve mil setecientos dos con cuarenta y ocho céntimos (39.742,48).

    2) IMPROCEDENTE el cierre temporal indefinido del establecimiento comercial de CORPODIGITEL V, C.A.

    3) CONFIRMA el reparo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-304/2010, del 15 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó parcialmente el reparo contenido en la resolución interna N° DSHM-00427/2010, e impuso un reparo a la contribuyente por concepto de impuestos municipales sobre actividades económicas causados y liquidados por un monto inferior al correspondiente, más multas e intereses moratorios por incumplimiento al pago en los periodos comprendidos desde 2006 hasta el 2009, por un monto total de: bolívares fuertes treinta y nueve mil setecientos dos con cuarenta y ocho céntimos (39.742,48) con excepción del cierre indefinido del establecimiento.

    Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República y mediante boleta a CORPODIGITEL V, C.A. Así mismo notifíquese al Alcalde del Municipio J.F.R. del estado Aragua y con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente al Síndico Procurador Municipio J.F.R. del estado Aragua. Para la práctica de las tres últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado del Municipio Municipio J.F.R. del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los ocho (08) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El Juez Titular,

    Abg. J.A.Y.G..

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S..

    En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S..

    Exp. Nº 2644

    JAYG/dt/ps.

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