Sentencia nº 00706 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Julio de 2016

Fecha de Resolución:12 de Julio de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0226
Ponente:Bárbara Gabriela César Siero
Procedimiento:Demanda de nulidad
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: B.G.C.S.

Exp. N° 2010-0226

Mediante oficio N° 2010-0611 del 11 de marzo de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos por las abogadas M.E.L., M.V.E.M., O.B.Z., N.H.B., E.R.A. y el abogado J.R.J., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 45.205, 75.996, 54.328, 80.213, 133.178 y 117.221, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 48, Tomo 59-A-Pro, el 11 de noviembre de 1993, así como de los ciudadanos G.Z.N. y A.F.R., titulares de la cédulas de identidad números 1.884.184 y 3.147.684, respectivamente, y asistiendo a las ciudadanas G.P., A.R.A., VERIOSKA V.M., J.D.A.R., M.C.M. y al ciudadano P.L.F., titulares de la cédulas de identidad números 13.192.929, 10.548.039, 13.510.349, 11.550.540, 14.532.052 y 10.330.381, respectivamente, contra “…la Providencia PADSR-1.427 (…) de fecha 3 de julio de 2009, dictada por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (…) (CONATEL) (…) la cual acuerda medida cautelar que ordena a Globovisión la suspensión total e inmediata de todas las propagandas que conforman la campaña ‘En defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en lo adelante CEDICE) y la Asociación Civil para el Fomento y Protección del Esfuerzo (En lo adelante ‘ASOESFUERZO’), por la presunta infracción de la disposición contenida en el numeral primero del artículo 29 de la ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”.

Tal remisión obedeció, a la declinatoria de competencia efectuada por la referida Corte mediante sentencia N° 2009-000882, de fecha 6 de octubre de 2009.

El 23 de marzo de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, a los fines de decidir sobre la aludida declinatoria.

Por decisión N° 00450 publicada el 26 de mayo de 2010, esta Sala aceptó la competencia y ordenó la designación de “…ponente a los fines de pronunciarse sobre la admisión del presente recurso y sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido conjuntamente con éste…”.

El 15 de junio de 2010, el Alguacil dejó constancia de haber notificado a la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como a la representación judicial de los recurrentes del contenido de la mencionada sentencia.

En esa misma oportunidad, se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, para decidir sobre la admisibilidad del recurso y el amparo cautelar ejercido en forma conjunta.

En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010), y en cumplimiento de lo previsto en su artículo 103, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Sala.

Mediante auto de fecha 27 de julio de 2010, el mencionado Juzgado admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y a la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y estableció que una vez que constaren en autos las notificaciones ordenadas, el expediente se remitiría a la Sala a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente ordenó librar oficio dirigido a la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a los fines de solicitarle el expediente administrativo relacionado con el caso.

Asimismo, acordó abrir el cuaderno separado a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por Oficio N° 01231 del 5 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el correspondiente cuaderno separado a esta Sala.

El 26 de octubre de 2010, la abogada N.H.B., antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora sustituyó instrumento poder en los abogados M.C.L., M.P.T. y M.E.R., inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 140.752, 140.770 y 146.919, respectivamente.

Los días 28 de octubre, 16 y 25 de noviembre de 2010, el Alguacil de la Sala consignó el recibo de las notificaciones practicadas a la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente.

Por auto del 16 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a la Sala a los fines de que se fijara la audiencia de juicio.

El 18 de enero de 2011, vista la incorporación de la abogada T.O.Z. como Magistrada el 9 de diciembre de 2010, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada T.O.Z.. De igual forma, se ordenó la continuación de la presente causa.

En esa misma fecha (18 de enero de 2011), se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero para decidir el fondo de la causa y se fijó la audiencia de juicio para el 03 de febrero de 2011 a la 1:00 p.m.

El 25 de enero de 2011, visto el Oficio N° GGO/CJ/000158 de fecha 21 de enero de 2011, emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, mediante el cual remitió el expediente administrativo, la Sala ordenó agregarlo al expediente formándose pieza separada con las actuaciones recibidas.

En fecha 3 de febrero de 2011, tuvo lugar la audiencia de juicio con la comparecencia de ambas partes, quienes luego de exponer sus argumentos en forma oral, consignaron escritos de conclusiones y pruebas.

Asimismo, la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 8 de febrero de 2011, el expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 10 de febrero de 2011, el aludido Juzgado estableció que el lapso de tres (3) días para oponerse a las pruebas comenzaría a discurrir a partir de esa fecha, exclusive.

Mediante sentencia N° 00447 de fecha 7 de abril de 2011, la Sala declaró improcedente el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente.

El 25 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por ambas partes y fijó a las once horas (11:00 a.m.) del quinto (5°) día de despacho siguiente a aquel que constase en autos las notificaciones, para que tuviera lugar la práctica de las inspecciones judiciales admitidas; declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la Fiscal Segunda del Ministerio Público. Igualmente, como se encontraba vencido el lapso de tres (3) días previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la notificación de las partes, de la Procuradora General de la República y del entonces Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.

El 31 de mayo de 2011, el Alguacil de la Sala consignó el recibo de las notificaciones practicadas respecto a la decisión N° 00447 de fecha 7 de abril de 2011, a la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como a la empresa Corpomedios G.V. Inversiones, C.A.

Los días 22, 28 de junio y 14 de julio de 2011, el Alguacil de la Sala consignó el recibo de haber notificado a la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a la Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., respectivamente, de la admisión de las pruebas.

En fecha 28 de julio de 2011, tuvo lugar la Inspección Judicial requerida por la parte recurrente en el escrito de promoción de pruebas.

El 10 de agosto de 2011, el Alguacil de la Sala consignó el recibo de la notificación practicada al entonces Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.

Mediante diligencia de esa misma fecha, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron se prorrogase el lapso de evacuación de pruebas.

El 11 de agosto de 2011, la abogada R.O.G., antes identificada, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público apeló la decisión del 25 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 22 de septiembre de 2011, el referido Juzgado oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público.

El 6 de marzo de 2012, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron se fijare la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación visto que no se evidenció de autos que la parte interesada haya indicado las copias correspondientes al cuaderno de apelación y por cuanto se encontraba concluida la sustanciación, acordó remitir el expediente a la Sala a los fines de la decisión correspondiente.

El 18 de abril de 2012, se dejó constancia de la incorporación de la abogada M.M.T. en fecha 16 de enero de 2012, como Magistrada Suplente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto de la misma fecha se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Los días 26 de abril, 3 y 8 de mayo de 2012, las partes consignaron sus escritos de informes y la Fiscal del Ministerio Público consignó escrito contentivo de la opinión del referido órgano.

Mediante auto de fecha 8 de mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia.

El 28 de febrero de 2013, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se dictase sentencia.

El 5 de marzo de 2013, se dejó constancia de la incorporación del abogado E.R.G. en fecha 15 de enero del mismo año, como.

El 11 de julio de 2013, la abogada E.R.A., antes identificada, consignó copia certificada de la renuncia del poder que le fuera otorgado en fecha 13 de agosto de 2009, por las ciudadanas G.P., A.R., Verioska Velasco, J.D.A., M.C. y el ciudadano P.L.F., antes identificados, ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador. Asimismo consignó copia certificada de renuncias de los poderes otorgados por Corpomedios G.V. Inversiones, C.A.

Por autos del 23 y 25 de julio de 2013, vista la renuncia de la abogada E.R.A. a los mandatos que le fueron conferidos por los mencionados ciudadanos y por la empresa Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., se ordenó su notificación a los fines de preservar su derecho a la defensa.

El 4 de octubre de 2013, el Alguacil de la Sala consignó el recibo de la notificación practicada a la referida sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. y a los ciudadanos antes indicados.

Por auto del 4 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas;

Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta. Se reasignó la ponencia a la Magistrada B.G.C.S..

Mediante auto para mejor proveer N° AMP-175 de fecha 28 de octubre de 2015, esta Sala Político-Administrativa solicitó al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, informase “si hubo pronunciamiento en el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra las sociedades mercantiles VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, CEDICE y ASOESFUERZO, a través de la P.A. identificada con el alfanumérico PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, y de ser el caso remita copia certificada de la decisión correspondiente”.

En fecha 2 de diciembre de 2015, fue librado por esta Sala el oficio N° 3730 dirigido al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a los fines de su notificación.

A través de diligencia del 16 de febrero de 2016, el Alguacil de la Sala dejó constancia de la notificación efectuada mediante el aludido oficio, el cual fue recibido por la ciudadana Nayambert Basto, quien se identificó como Analista en la Unidad de Archivo y Correspondencia de la referida Comisión.

En esa misma fecha (16 de febrero de 2016), se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

El 10 de marzo de 2016, se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho establecidos en el auto para mejor proveer N° 175 del 28 de octubre de 2015.

Para decidir, esta Sala observa:

I DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO En el caso de autos, la parte actora impugnó la P.A. distinguida con el alfanumérico PADSR-1427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades mercantiles VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, CEDICE y ASOESFUERZO, con el fin de determinar si la conducta desplegada por las mismas, estaría incursa en el supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y acordó dictar medida cautelar a los prestadores de servicios VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM de abstenerse de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, la cual es del siguiente contenido:

Capítulo I

De los Hechos

Visto el monitoreo de las transmisiones realizadas por esta Comisión a los siguientes prestadores del servicio de televisión abierta y radiodifusión sonora:

Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (en adelante VENEVISIÓN) (…) (sic)

Corporación Televen, C.A. (en adelante TELEVEN) (…).

Continental TV, C.A. (en adelante MERIDIANO TV) (…).

Corpomedios GV Inversiones, C.A. (en adelante GLOBOVISIÓN) (…).

Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 S.A. (en adelante ONDA 107.9 FM) (…).

Emisora conocida comercialmente como FIESTA 106.5 FM (…) (en adelante FIESTA 106.5 FM).

Visto que del mencionado monitoreo se verificó que los referidos prestadores del servicio de televisión abierta, han difundido en su programación, las propagandas relacionadas con la ‘Campaña en Defensa de la Propiedad’, específicamente ‘Con mis viejos no te metas. Versión Panadería’; ‘Con mis viejos no te metas. Versión Bodega’; ‘Con mis viejos no te metas. Versión Chofer’ anunciadas por el Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en adelante CEDICE) (…) así como las propagandas ‘¿Qué es la propiedad privada?’, ‘¿Porqué (sic) es importante defender la propiedad privada?’ y ‘¿Sientes que tu propiedad privada está amenazada en la Venezuela de hoy?’, anunciadas por la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (en adelante ASOESFUERZO) (…), respectivamente en lo adelante ‘LAS PROPAGANDAS’ (sic)

Visto, asimismo que se realizaron versiones de ‘LAS PROPAGANDAS’ para ser transmitidas en la radio, incluida la versión ‘No a la Ley Cubana’ transmitida por Onda 107.9 y FIESTA 106.5 anunciada por CEDICE.

Visto que CEDICE y ASOESFUERZO, presuntamente son anunciantes (…).

(…)

Visto que ‘LAS PROPAGANDAS’ ofrecidas por CEDICE y ASOESFUERZO, en su carácter de anunciantes, transmitidas por VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, presuntamente contienen mensajes que pudieran contravenir disposiciones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, constituyéndose ilícitos administrativos a la luz de la citada ley conforme a lo señalado infra.

(…)

Capítulo II

De la Normativa Presuntamente Infringida por los prestadores de servicio y los anunciantes

Los hechos descritos en el capítulo anterior podrían configurar ilícitos administrativos sancionables por el Directorio de Responsabilidad Social, en virtud de las previsiones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, en los términos que de seguida se exponen:

La difusión de mensajes que promuevan, hagan apología o inciten al delito, promuevan, hagan apología o incitan alteraciones de orden público, y puedan ser contrarios a la seguridad de la nación, se encuentran sancionados de acuerdo a lo establecido en el artículo 29, numeral primero de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, el cual dispone:

(…)

Ahora bien, si se analiza a la luz del precedente artículo, la conducta desplegada por los prestadores de servicio de televisión abierta VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM y los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO, al difundir ‘LAS PROPAGANDAS’, se puede observar que dichas propagandas contienen mensajes que presuntamente causan angustia, temor y zozobra en la población pudiendo fomentar en el colectivo conductas tendientes a (sic) alteraciones del orden público y que pueden ser contrarias a la seguridad de la nación.

Lo anterior se explica, al analizar el contenido de las referidas propagandas. En primer lugar las mismas componen una especie de campaña supuestamente en defensa del derecho a la propiedad privada, lo que hace suponer en el colectivo la idea de que existe con certeza una amenaza, que se erige sobre el derecho a la propiedad, sin explicar quién lo amenaza y cómo lo amenaza.

Así las cosas, podría inferirse que ante la existencia de una amenaza, la consecuencia lógica es que se genere en los destinatarios del mensaje la idea de que es necesario defenderse frente a tal amenaza. De esta manera se podría estar generando en el colectivo una gran confusión respecto a la vigencia y absoluto respeto del Estado de Derecho por parte del Estado.

En efecto de la observación de ‘LAS PROPAGANDAS’ surgen interrogantes. ¿Cuál es la amenaza real a la propiedad privada?; ¿Quién la Amenaza? (sic) ¿Por qué hay que defenderla? ¿De quién hay que defenderla?; ¿Cómo hay que defenderla?.

Asimismo, en las propagandas se observa que se realizan afirmaciones categóricas en forma de advertencia, asegurando que se buscará la forma de defender lo que les pertenece. Este mensaje podría inducir al colectivo a reaccionar de manera alterada, con el fin de defenderse de la supuesta amenaza que se cierne sobre su derecho de propiedad.

Adicionalmente, el hecho de que las propagandas compongan una campaña, dirigida expresamente a defender la propiedad privada, (…) los destinatarios del mensaje podrían adoptar diversas conductas, incluso agresivas, con el fin de defenderse de una supuesta amenaza, que podrían conllevar a alteraciones del orden público, en especial tomando en consideración que no se aprecia en ‘LAS PROPAGANDAS’ que se exprese la idea de acudir a la vías legales para ejercer dicha defensa.

De igual manera, el que presuntamente se genere una falsa idea de amenaza sobre la propiedad privada podría generar en el colectivo un estado de conmoción, angustia, temor y zozobra, poniendo en riesgo, incluso la seguridad de la nación.

Con base a las consideraciones precedentemente descritas, la difusión de mensajes por parte de los prestadores de servicio de radio y televisión que presuntamente promuevan o inciten a alteraciones del orden público o sean contrarios a la seguridad de la nación, podrían vulnerar las disposiciones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, cuyo objetivo es proteger la formación integral de la ciudadanía en general, la constitucionalidad, el Estado Democrático y Social de Derecho.

Capítulo III

De la Procedencia de la Medida Cautelar

El artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de oficio o a solicitud de parte, acuerde, incluso en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, la medida cautelar que consiste en ordenar al prestador de servicio de radio y televisión o difusión por suscripción, abstenerse de difundir mensajes en cualquier horario, mensajes que infrinjan las normas establecidas en el artículo 29 numeral 1 de la referida Ley.

(…)

Por ello, el legislador venezolano previó en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, que dicha medida cautelar podría ser dictada incluso en el acto de apertura del procedimiento.

Capítulo IV

De los Requisitos de Procedencia de la Medida Cautelar

Conforme al citado artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, en atención a la apariencia o presunción del buen derecho que emergiere de la situación deberá realizar una ponderación de intereses, tomando en consideración el daño que se le pudiera ocasionar a los presuntos infractores y que se le pudiera causar al denunciante, al usuario o a la comunidad afectada por la conducta u omisión de los presuntos infractores.

(…)

A- Del Fomus Bonis Iuris o Presunción del Buen Derecho (sic)

(…)

En el caso bajo análisis, esta presunción de buen derecho se encuentra determinada por el derecho de los usuarios y usuarias destinatarios de la programación difundida por los prestadores de servicio de televisión, y ofrecidas por los anunciantes, a recibir mensajes que fomenten el equilibrio democrático entre sus deberes, derechos e intereses con miras a promover la justicia social, contribuir con la formación de la ciudadanía, la democracia, la paz, los derechos humanos, valores que se encuentren resguardados por el texto constitucional.

Al evidenciarse, de las circunstancias precedentemente señaladas, que la presunción del buen derecho se encuentra consagrada en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, considera esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones que se encuentra satisfecho este requisito para la procedencia de la medida cautelar prevista en el artículo 33 de la mencionada norma, y ASÍ SE DECIDE.

B- Del Periculum in Mora o del Daño Irreparable o de Difícil Reparación.

(…)

Con base a lo expuesto, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones está llamada a velar por el cumplimiento de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y la Protección del interés colectivo de los usuarios y usuarias de los servicios de radio y televisión.

En opinión de esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la adopción de la medida cautelar prevista en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, evitará la verificación de los perjuicios graves en el colectivo receptor de los mensajes difundidos por los prestadores de servicio VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, mediante los cuales, se pretenda incitar a la colectividad a la comisión de acciones que pongan en riesgo el orden público.

C- Ponderación de Intereses (sic)

(…)

En el presente caso, se debe ponderar este interés colectivo y el interés individual del (sic) los presuntos infractores para determinar la procedencia de la medida cautelar. Para esta Comisión, la adopción de la medida cautelar guarda la debida proporcionalidad ordenada por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la misma no altera la programación a ser difundida por los prestadores de servicio de televisión VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, ni se observa que se pueda afectar los intereses patrimoniales de CEDICE y ASOESFUERZO, siendo que por el contrario atiende a precaver eventuales situaciones que afecten el interés general.

En consecuencia, se ordena como medida cautelar a los prestadores de servicio VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, abstenerse en forma inmediata de difundir todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa a la Propiedad’ ofrecida por los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO, en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión, así como de cualquier otra Propaganda que podrían Promover, hacer apología o incitar a la guerra; promover, hacer apología o incitar al delito; ser discriminatorias; promover la intolerancia religiosa; ser contrarios a la seguridad de la nación o ser anónimos.

Por lo antes expuesto, esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en ejercicio de la potestad cautelar conferida por los artículo 19 numeral 13 y 33 Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y en aras de salvaguardar el interés general de la colectividad con preeminencia sobre el interés particular de los prestadores del servicio de televisión abierta VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, ordena la adopción de la medida cautelar anteriormente descrita, contenida en el artículo 33 Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y ASÍ SE DECLARA.

Capítulo V

De la Decisión

(…)

RESUELVE:

1. ORDENAR la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades mercantiles VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, CEDICE y ASOEFUERZO, (…) con el fin de determinar si la conducta desplegada por las mismas, está incursa en el supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

2. DICTAR medida cautelar a los prestadores de servicios VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, de abstenerse de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’ ofrecida por los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO, en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión (…).

3. REMITIR a la Consultoría Jurídica de esta Comisión, los documentos recopilados con anterioridad a la fecha del presente acto, a fin de que se conforme el expediente administrativo correspondiente y se proceda a la realización de todas las actuaciones necesarias para la sustanciación del procedimiento.

(…)

.

II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD En 4 de agosto de 2009, los apoderados judiciales de la parte actora interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

Señalaron que la empresa accionante transmitió algunas propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’ patrocinada por CEDICE e identificadas ‘Con mis viejos no te metas’ versión panadería, bodega y chofer, así como también, en el marco de los contratos publicitarios suscritos, trasmitió las propagandas denominadas por el acto impugnado ‘¿Qué es la propiedad privada?, ‘¿Por qué es importante defender la propiedad privada?’ y ‘¿Sientes que tu propiedad privada está amenazada en la Venezuela de hoy?’, patrocinada por ASOESFUERZO.

Manifestaron que las mismas se difundieron por prensa, radio y televisión, sin que hasta la fecha de la suspensión de las mismas, ocurriera alguna conducta antijurídica a las que alude la P.A. objeto de impugnación para justificar la adopción de la medida cautelar impuesta.

Afirmaron que el 3 de julio de 2009, le fue notificado a la empresa Globovisión la apertura del procedimiento administrativo por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por la presunta violación del numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y de la medida cautelar acordada, a través de la cual se le prohibió la difusión inmediata de las propagandas ya señaladas.

En cuanto al derecho denunciaron lo siguiente:

  1. - Inconstitucionalidad del artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión.

    Alegaron que la P.A. mediante la cual se ordenó la suspensión de la difusión de las propagandas anteriormente referidas prejuzga como definitiva en el procedimiento administrativo ya que sanciona por adelantado y de manera definitiva a su representada Globovisión.

    Indicaron que el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “contraría abiertamente principios de rango constitucional en materia de libertad de expresión, previstos no sólo en la Constitución sino en tratados internacionales suscritos que tienen plena vigencia en Venezuela al consagrar un claro supuesto de censura previa (…)”.

    Que en efecto, de conformidad con los vigentes estándares universales en materia de libertad de expresión, solo es posible ejercer responsabilidad ulterior de quien se expresa, por los daños que haya ocasionado el contenido de su expresión.

    Que conforme al artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos no puede haber controles previos sobre ideas, opiniones y pensamientos que se transmitan en ejercicio de la libertad de expresión, sino responsabilidades ulteriores.

    Esgrimieron que “en franca y grosera contravención a este principio, el legislador previó en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión una potestad que le permite dictar a CONATEL una medida cautelar prohibiendo a priori la difusión de mensajes, presuntamente atentatorios de la ley”.

    Solicitaron de conformidad con el artículo 334 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la desaplicación del artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, por cuanto, en su criterio, establece un supuesto de censura previa que viola la libertad de expresión como garantía de rango constitucional, y en consecuencia, se revoque la medida cautelar contenida en la P.A. impugnada.

    Manifestaron que al ser la medida cautelar impuesta un claro supuesto de censura previa que vulnera los artículos 57 y 58 de la Carta Magna, la misma está viciada de nulidad absoluta conforme con lo previsto en el numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  2. - Del vicio de falso supuesto y de la improcedencia de la medida cautelar por no cumplir con los extremos de ley.

    Solicitaron en caso de considerase que no debe ser desaplicado el artículo el 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y que la medida adoptada por el ente recurrido no comporta censura previa de las propagandas prohibidas, que “…la medida cautelar contenida en la Providencia igualmente [se revoque], por cuanto no cumple con los extremos exigidos por la ley para su procedencia e incurrir en falsos supuestos de hecho y de derecho (…)”. (Agregado de la Sala).

    Adujeron que “[l]a Providencia se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber incurrido en falso supuesto derecho en lo que respecta a la errónea interpretación acerca de la existencia del requisito del fumus boni iuris (…)”, y en un falso supuesto de hecho “al haber apreciado erróneamente los hechos que hicieron considerar a CONATEL la existencia del requisito periculum in mora y una equivocada valoración en el análisis del requisito de la ponderación de intereses”. (Agregado de la Sala).

    Señalaron que la Providencia impugnada incurrió en falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, dado en el presente caso no hubo presunción del buen derecho, para aplicar la medida cautelar.

    Que en efecto “(…) CONATEL realiza una fundamentación ininteligible acerca de la presunción del buen derecho (…), y “confunde las nociones conceptuales de la presunción de buen derecho (…)”

    En cuanto al periculum in mora, señalaron que CONATEL no demostró ni aportó pruebas que evidenciase el peligro de daño en el cual se fundamentó la medida cautelar impugnada, su justificación se basó en simples afirmaciones que no pasan de ser suposiciones, dado que no existe prueba que ese peligro de daño pueda verificarse.

    Que el hecho de que CONATEL suponga que podrían desencadenarse ‘conductas antijurídicas’ no es base suficiente para declarar la existencia de un peligro de daño inminente. La simple posibilidad de un daño eventual no es evidencia del periculum in mora.

    Que “…la prueba más contundente de la no existencia del periculum in mora y del falso supuesto de hecho en que incurre la Providencia, es que las Propagandas que integran la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, prohibidas por la medida, han sido transmitidas, en el caso de CEDICE, por diversos medios de comunicación desde el año 2006 y en el caso de ASOESFUERZO desde el mes de marzo de 2009, sin que hasta la fecha se haya desencadenado ninguna ‘conducta antijurídica’ que haga presumible la existencia de un daño cierto que justifique una medida cautelar como la dictada por CONATEL.” (Mayúsculas del original).

    Adujeron que CONATEL realizó una ponderación errada de los intereses involucrados en el presente caso, al omitir un punto fundamental como lo es el derecho de los usuarios de acceder a los contenidos de su preferencia, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

  3. - Falso supuesto de derecho por falta de proporcionalidad en que incurrió la medida cautelar decretada.

    Solicitaron que “en caso que este despacho considere que sí se encuentran dados los extremos de Ley para dictar la medida cautelar cuya nulidad solicitamos, igualmente la misma debe ser anulada, en virtud de que ésta incurre en un falso supuesto de derecho al violar el principio de proporcionalidad al que alude la Ley (…)”.

    Al efecto, señalaron que la medida cautelar que ordenó la suspensión de la transmisión de las propagandas contenida en la P.A. impugnada, es desproporcionada en virtud de que prohíbe la difusión de todas las que conformaban la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, incluyendo las que no son objeto del procedimiento.

  4. - Nulidad absoluta de la Providencia por desviación de poder.

    Que la medida cautelar decretada impide la transmisión de las propagandas ‘En Defensa de la Propiedad Privada’, sin considerar como sancionables a los medios de comunicación del Estado que han transmitido innumerables y constantes mensajes incitantes y amenazantes con relación a la propiedad privada.

    Afirman que el trato discriminatorio configuró un supuesto de desviación de poder, dado que se evidencia que la intención de CONATEL en el presente procedimiento no es la consecución del fin de interés público implícito en la Ley de Responsabilidad de Radio y Televisión, sino, en su decir, la retaliación política contra sus representados.

    Concluyeron que la medida cautelar contenida en la P.A. impugnada violó el derecho a la libertad de expresión de los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO, así como de Globovisión, de los ciudadanos G.Z.N., A.F.R., G.P., A.R.A., Verioska V.M., J.D.A.R., M.C.M. y P.L.F., y de la colectividad en general, al constituirse como un mecanismo de censura previa de las propagandas, expresamente prohibido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que atenta tanto a los medios de comunicación social como a los receptores del mensaje, que tienen plena libertad de buscar, transmitir y recibir cualquier tipo de información.

    En virtud de las razones expuestas, solicitaron se declare la nulidad parcial de la P.A. en lo que a la adopción de la medida cautelar se refiere.

    III DE LOS ALEGATOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES La representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), consignó ante esta Sala Político Administrativa dos escritos, uno el día de la celebración de la audiencia de juicio y el otro, en la oportunidad de presentar los informes, en los que expuso para desestimar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la P.A. identificada con el alfanumérico PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en lo que se refiere a la medida cautelar decretada, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    En primer lugar alegó la inadmisibilidad de la demanda de nulidad, al considerar que en el presente caso, se está recurriendo un acto de mero trámite, que no prejuzga como definitivo, no causa indefensión, ni pone fin al procedimiento.

    En este sentido, citó sentencias de esta Sala No. 659 del 24 de marzo de 2000 y No. 022 del 13 de febrero de 2011, en las cuales, según afirma, establecen la necesidad de verificar la naturaleza del acto administrativo recurrido a fin de determinar si es susceptible de impugnación por vía jurisdiccional, toda vez que si se trata de un acto de trámite de naturaleza cautelar y por ende provisional dentro del procedimiento sancionatorio, no es susceptible de impugnación.

    Por otra parte, respecto a la potestad de CONATEL para decretar medidas cautelares, señaló que los artículos 29 y 33 de la Ley de Responsabilidad Social le atribuyen competencia para dar inicio a los procedimientos sancionatorios y dictar las medidas cautelares que considere conducente.

    Adujo que en ejercicio de dicha potestad la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) analizó en el auto de apertura del procedimiento sancionatorio, los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar hoy recurrida, determinándose que las propagandas hacen suponer al colectivo la idea de una amenaza sobre el derecho a la propiedad; que lo lógico es que se genere en los destinatarios la necesidad de defenderse frente a tal amenaza, lo que podría provocar en el colectivo una gran confusión respecto a la vigencia y absoluto respeto del Estado de Derecho; que se pretende incitar al colectivo a reaccionar de manera alterada en virtud de la falsa idea de amenaza a la propiedad, que además induce a un estado de conmoción, angustia, temor y zozobra, poniendo en riego, incluso, la seguridad de la nación.

    Agregó que su representada ponderó el daño que pudiera ocasionar a los presuntos infractores con la medida acordada y el que se le pudiera causar a los usuarios o a la comunidad afectada por su conducta u omisión.

    Explicó que en cuanto a los vicios denunciados por los apoderados judiciales de los recurrentes, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) motivó el acto impugnado, indicando las razones que llevan a presumir que los mensajes transmitidos podrían infringir el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, por considerar que podrían incitar alteraciones de orden público y ser contrarios a la seguridad de la nación, por lo tanto en ningún momento se han vulnerado los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Enfatizó que nuestra Constitución establece que todos pueden expresar sus pensamientos, ideas y opiniones, pero asumiendo plena responsabilidad para ello, dado que existen ciertas limitaciones necesarias para asegurar el respeto de otros derechos e incluso la protección de la seguridad nacional y el orden público.

    Que el control impuesto en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión no comporta de modo alguno censura previa, por el contrario, las propagandas que fueron suspendidas estaban siendo difundidas, no existiendo un control previo antes de su transmisión que comportara de algún modo censura.

    Alegó que la medida cautelar decretada por su representada, fue impuesta en total acatamiento de lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y cumplió con cada uno de los requisitos exigidos en la referida norma, por lo debe desestimarse el vicio del falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora.

    Finalmente solicitó se deseche el argumento de la parte recurrente sobre el falso supuesto por violar el principio de proporcionalidad, toda vez que la potestad de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones está circunscrita a la verificación de la materialización del supuesto de hecho de la norma y la consecuente aplicación de la norma jurídica que sanciona la conducta antijurídica, de modo que la medida cautelar es proporcional porque la misma se impuso luego de haber ocurrido el supuesto de derecho previsto en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

    IV OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La abogada R.O.G., antes identificada, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público consignó opinión fiscal, en los siguientes términos:

    Consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado sin lugar, y señaló que por su parte remitirá las actuaciones a la Dirección de Derechos Fundamentales, a fin que se designe un Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia, para que investigue los daños a los derechos humanos ocasionados por la difusión de las propagandas que conforman la campaña ‘En defensa de la Propiedad’.

    Argumentó que el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la libertad de expresión y la responsabilidad personal de lo que se exprese, pues si bien no hay censura la información debe ser veraz, no falsa e imparcial y no mediática.

    Afirmó que “(…) en el caso de autos, no se trata del que el Estado a través del acto recurrido censure unas propagandas simplemente porque en ellas no se comparta la ideología de la recurrente (GLOBOVISIÓN) (…), sino porque la recurrente no puede mostrar al colectivo las ideas políticas de sus accionistas y la planta directiva y decir que al mostrarla, pretende educar al colectivo, es decir, refugiándose en una Compañía (…) para pretender a través de ella (…) penetrar (…) pretendiendo como objetivo que los interlocutores crean, (…) [que] con este gobierno, les pueden quitar sus casas, negocios, sus carros, sus propiedades, en general porque corremos el riego de que les quiten todo, y como ello no se puede permitir, lo que queda es no seguir los postulados del gobierno (…)”. (Sic) (Agregado de la Sala).

    Indicó que “con las propagandas transmitidas la recurrente que en lugar de una asociación, más ajustada a la verdad era que sus miembros constituyeran un partido político, aunque en ellos tampoco resulta ilícito acudir a la mentira para atraer militantes”.

    Señaló “(…) que en Venezuela debe existir libertad plena para la población, con fundamentos en pruebas, obras, hechos concretos, reales, informaciones veraces, objetivas, ciertas, se forme su posición cada individuo, cada ciudadano, respecto a lo que considera está ocurriendo, a las causas que debe apoyar o no, al sistema político que quiere en ejercicio del más sagrado derecho de los pueblos: el de su auto-determinación”.

    Consideró “que las propagandas transmitidas deforman la situación actual de la propiedad en Venezuela, constituyen un ‘gran’ esfuerzo mediático con trasfondo político al cual no se presta el Ministerio Público, como garante de los derechos humanos, pues no se debe jugar con la mente de la población, a través de la divulgación de mentiras o mensajes soterrados”.

    Finalmente solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad.

    V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala resolver el fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, por las abogadas M.E.L., M.V.E.M., O.B.Z., N.H.B., E.R.A. y el abogado J.R.J., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN) y de los ciudadanos G.Z.N. y A.F.R., y asistiendo a las ciudadanas G.P., A.R.A., Verioska V.M., J.D.A.R., M.C.M. y al ciudadano P.L.F. contra la P.A. identificada con el alfanumérico PADSR-1427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades mercantiles VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, CEDICE y ASOESFUERZO, con el fin de determinar si la conducta desplegada por las mismas, estaría incursa en el supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y acordó dictar medida cautelar a los prestadores de servicios VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM de abstenerse de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, “en lo que a la adopción de la medida cautelar se refiere”.

    En primer lugar pasa esta Sala a pronunciarse sobre la solicitud efectuada por la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) relativa a que se declare la inadmisibilidad de la demanda de nulidad, por cuanto, según exponen, la medida cautelar impugnada no es recurrible por tratarse de un acto administrativo de mero trámite, por ende no tiene carácter definitivo, por cuanto no resuelve el fondo del asunto, ni prejuzga sobre la decisión, ni tampoco causa indefensión.

    Por tal sentido, la parte actora argumentó que si bien la medida cautelar impugnada constituye conforme al artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos un acto de mero trámite, ésta puede ser impugnada, por cuanto, a su juicio, prejuzga como definitiva en el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado.

    En este contexto, la Sala observa que en el presente caso, la parte recurrente impugnó la P.A. identificada con el alfanumérico PADSR-1427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en lo que a la adopción de la medida cautelar se refiere, en la que se ordenó a los prestadores de servicios VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, abstenerse de difundir todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’ anunciadas por CEDICE y ASOESFUERZO, en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión.

    Así las cosas, considera esta Sala necesario reiterar que la Administración goza de un amplio poder cautelar, con el que se pretende no solo evitar -según sea el caso- el daño que se esté causando o que pueda causar la conducta ilegal atribuida al presunto infractor, sino además garantizar la eficacia del acto administrativo definitivo, dictado luego de culminado el procedimiento administrativo.

    Al respecto, esta Sala Político Administrativa en sentencia N° 01098 del 14 de agosto de 2002 (caso: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A.) sostuvo lo siguiente:

    (…) en un procedimiento administrativo, existe la posibilidad (en virtud del principio de presunción de validez de los actos administrativos), que la Administración dicte medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en dicho procedimiento. De tal manera que, la medida cautelar dictada por la Administración persigue detener el daño que se está causando o impedir el daño que puede llegar a causar la presunta conducta ilegal imputada al sujeto objeto de la medida.

    Sin embargo, la actividad cautelar de la Administración debe estar sujeta a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y urgencia, y además tiene que analizarse si ciertamente existe un derecho que proteger y si esa protección debe ser tan urgente que es necesario que se aplique una medida cautelar durante el curso del procedimiento administrativo sancionatorio.

    De lo expuesto, resulta evidente, que si bien la Administración goza de un poder cautelar, el mismo debe ser ejercido de una forma razonable, es decir, que la medida impuesta al interesado no se constituya en una sanción definitiva que pueda vulnerar sus derechos constitucionales

    . (Resaltado de la Sala).

    En armonía con lo expuesto, observa la Sala que el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005), vigente para el momento, le otorgó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la potestad para dictar medidas cautelares, bien sea en el auto de apertura o en el curso del procedimiento sancionatorio, en los siguientes términos:

    Artículo 33 Medida Cautelar En el curso del procedimiento sancionatorio, incluso en el acto de apertura, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá de oficio o a solicitud de parte, dictar la siguiente medida cautelar, ordenar a los prestadores de servicios de Radio y Televisión o Difusión por Suscripción, abstenerse de difundir en cualquier horario mensajes que infrinjan las obligaciones establecidas en el numeral 1, del artículo 29 de esta Ley.

    Toda medida cautelar deberá ser dictada mediante acto motivado y notificar al presunto infractor en el lapso de dos días hábiles, contados a partir de la fecha del acto que la acordó. Para dictar la medida cautelar, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en atención a la apariencia o presunción de buen derecho que emergiere de la situación, deberá realizar una ponderación de intereses, tomando en cuenta el daño que se le pudiese causar al presunto infractor y el daño que se le pudiese causar al denunciante, al usuario o a la comunidad afectada por la conducta u omisión del presente infractor.

    Acordada la medida cautelar, el presunto infractor y demás interesados en el procedimiento que sean directamente afectados por la misma, podrá oponerse a ella de forma oral o escrita dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se notificó al presunto infractor. En caso de oposición se abrirá un lapso de cinco días hábiles para alegar y promover todo lo que a su favor y defensa estimen pertinente, y un lapso de cinco días hábiles para evacuar las pruebas. Transcurrido este lapso, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, decidirá lo conducente mediante acto motivado dentro de los ocho días hábiles siguientes prorrogables, por igual lapso

    .

    De la lectura del artículo citado ut supra, esta Sala observa que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), debe a los efectos de dictar una medida cautelar y en atención a la apariencia o presunción de buen derecho que emergiere de la situación, efectuar una ponderación de los intereses involucrados, por ende, dicha potestad cautelar está estrictamente vinculada al principio de proporcionalidad, lo que impide que su imposición involucre una sanción definitiva que pueda vulnerar los derechos constitucionales del presunto infractor objeto de la medida.

    De tal manera, que la adopción de las medidas cautelares por parte de CONATEL no tienen carácter definitivo, ni resuelven el fondo del asunto, por el contrario, están dirigidas a evitar cualquier daño que pudiera causarse al denunciante, al usuario o a la comunidad, mientras se dicte la decisión definitiva del procedimiento sancionatorio.

    Al efecto, esta Sala ha indicado el carácter que ostentan las medidas cautelares administrativas, las cuales guardan una doble vocación jurídica, desde el punto de vista jurídico-procesal se trata de una medida cautelar, y desde el punto de vista jurídico-administrativo, estamos en presencia de un acto de trámite; dualidad de perspectiva que se unifica en el criterio de que se trata de un acto instrumental o de sustanciación, que no tiene carácter definitivo ni va al fondo del asunto debatido. (Vid. sentencia de la Sala N° 00659 del 24 de marzo de 2000).

    En este sentido, es perentorio para esta Sala precisar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 85, prevé lo siguiente:

    Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos

    .

    Conforme a lo anterior, se sigue que resulta posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquellos casos en que la actuación de la Administración, se concrete en un acto definitivo; o en un acto de trámite que paralice el procedimiento, cause indefensión, o prejuzgue sobre el fondo.

    En el caso concreto, verifica la Sala que la medida impugnada, es un acto de naturaleza cautelar de carácter instrumental que no prejuzga sobre el fondo, ni paraliza el procedimiento, ni menos aún, causa indefensión, pues se insiste estuvo dirigida a evitar perjuicios graves en el colectivo receptor de los mensajes difundidos por los prestadores de servicio VENEVISIÓN, TELEVEN, MERIDIANO TV, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, mediante los cuales, se pretendiese incitar a la colectividad a la comisión de acciones que pongan en riesgo el orden público mientras se dictase la decisión definitiva del procedimiento sancionatorio.

    De esta forma, visto que no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que harían impugnable la medida cautelar cuestionada considera la Sala inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo estudio de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

    Finalmente, la Sala reitera su criterio referido a que la admisión de la demanda de nulidad por el Juzgado de Sustanciación, no es vinculante para la Sala, dado que en el curso de la causa o al momento de decidir el fondo de la controversia, se puede verificar una causal de inadmisibilidad como la señalada. (Vid. sentencia de la Sala No. 01322 del 20 de noviembre de 2002, reiterada en fallos N° 00973 del 13 de junio de 2007 y No. 0406 del 31 de marzo de 2011).

    En consecuencia se revoca el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 27 de julio de 2010. Así se declara.

    VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas M.E.L., M.V.E.M., O.B.Z., N.H.B., E.R.A. y el abogado J.R.J., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISIÓN) y de los ciudadanos G.Z.N. y A.F.R., y asistiendo a las ciudadanas G.P., A.R.A., VERIOSKA V.M., J.D.A.R., M.C.M. y al ciudadano P.L.F. contra la P.A. identificada con el alfanumérico PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en lo que se refiere a la medida cautelar decretada. En consecuencia se revoca el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 27 de julio de 2010.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S. Ponente
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En fecha doce (12) de julio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00706.
    La Secretaria, Y.R.M.