Decisión nº 0755 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 20 de Diciembre de 2006

El 22 de junio de 2006, el agente aduanal Potosí, C.A. de la recurrente, declaró un embarque contentivo de cuatro (04) contenedores de juguetes signado bajo los números CAXU-920626-0, MAEU-818140-6, TTNU941079-2 y GESU-418403-0, dicha declaración quedó anotada bajo el N° C-45978.

El 20 de junio de 2006 la Aduana Principal de Puerto Cabello, en el Acta de Reconocimiento N° C-45978-2006 expresó que las mercancías importadas, identificadas como juguetes electrónicos y/o con baterías serán objeto de comiso por no cumplir la contribuyente con las formalidades inherentes al tipo de mercancías, todo de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

El 02 de agosto de 2006, la Aduana Principal de Puerto Cabello, emitió Acta de Comiso N° APPC/DO/UR/2006/0055707, mediante la cual decomisó la totalidad la mercancías antes declaradas.

El 01 de septiembre de 2006, la recurrente tramitó ante el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, adscritos al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, la c.d.R.N.d.P.I. correspondientes a las mercarías identificadas como juguetes electrónicos y/o con baterías, siendo la descripción que dicho ente le da a tales mercancías, “juguetes y modelos con motor”.

El Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos otorgó la c.d.R.N.d.P.I. N° 06-197-1152 con vencimiento del 01/09/2007, mediante la cual quedaron amparados todos los juguetes que requerían dicho requisito.

El 07 de septiembre de 2006, la recurrente consignó escrito ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, Área de Apoyo Jurídico, con el fin de solicitar la revisión del Acta de Reconocimiento N° APPC/DO/UR/2006 C-45978-2006 y del Acta de Comiso N° APPC/DO/UR/2006/005707 ambas del 29 de junio de 2006, notificada en los días 29/06/2006 y 02/08/2006, respectivamente y asimismo se “…declare la nulidad de las mismas y se proceda a ordenar un NUEVO RECONOCIEMIENTO, debido a dichos actos están viciados de nulidad absoluta…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y 239 del Código Orgánico Tributario. (Folio cincuenta y ocho (58).

El 08 de septiembre de 2006, el agente aduanal (Potosí, C.A.) de la recurrente, consignó ante la administración tributaria la c.d.R.N.d.P.I. N° 06-197-1152, con vencimiento 01/09/2007 según se evidencia en el escrito signado con el N° 53055, ratificando dicha consignación el 27 de noviembre de 2006, mediante comunicación N° 70284, “…en la cual solicitó a ese órgano administrativo que culminara con el procedimiento de reconocimiento establecido en el articulo 49 de la Ley Orgánica de Aduana sin aplicar sanción alguna debido a que en el cuerpo de dicha Constancia se evidencia que, la importación de juguetes decomisados están amparados por la misma, específicamente los juguetes y modelo con motor (descripción que arancelariamente la corresponde a los juguetes electrónicos y/o con baterías), oportunidad en la cual se alegó que, la presentación de un requisito exigido por la legislación aduanera para autorizar el desaduanamiento de las mercancías en un momento distinto a la declaración, no es razón suficiente para aplicar la pena de comiso y vulnerar así el derecho de propiedad consagrado en nuestra Carta Magna, tal y como lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en al Sentencia 1923 de fecha 21/11/06, Caso Manaplas, C.A. contra la Aduana Principal de la Guaira…”.( Folio sesenta y cuatro (64).

El 15 de noviembre de 2006, el ciudadano J.R. titular de la cédula N° 4.518.688, en su carácter de Reconocedor adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello, levantó Acta de Nuevo Reconocimiento N° C-45978-2006 de conformidad con lo establecido en el capitulo III del Titulo II de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo establecido en el Capitulo IV del Titulo IV de su Reglamento el artículo 177 del Código Orgánico Tributario y en cumplimiento a el Memorando N° SNAT/INA/APPC/DO/UR-2006-00126 del 29 de septiembre de 2006, mediante el cual decidió lo siguiente:

1- Validar la declaración de Aduanas presentada por el importador, a objeto de que cancelen los tributos allí señalados, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 87.977.507,49.

2- Aplicar la Pena de Comiso a las mercancías señaladas más adelante, ya que las mismas no están amparadas por el registro SENCAMER consignado por la declarante:

(Omissis)

3- Permitir el desaduanamiento de las mercancías una vez que se hayan cancelados los conceptos señalados en el punto 1 y se hayan decomisado las mercancías señaladas en el punto N° 2.

4- Notificar al área de Control de Almacenamiento y Bienes Adjudicados el presente comiso a efecto de traslado de las mercancías decomisadas al Almacén N° 04 donde permanecerán bajo potestad Aduanera. (Folio noventa y cuatro (94).

El 18 de diciembre de 2006, la recurrente fue notificada del Acta de Comiso N° C-45978-2006, mediante la cual la Aduana Principal de Puerto Cabello decomisó la mercancías valorada por la cantidad de bolívares ciento ochenta y seis millones setecientos veinte mil ciento noventa sin céntimos (Bs.186.720.190, 00) de conformidad con lo establecido en el articulo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de amparo constitucional este tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Observa este tribunal que la presente acción de amparo constitucional se ejerce por amenaza de violación a los derechos constitucionales de la libertad económica (artículo 112), el derecho de propiedad (115) y la prohibición de confiscación (116), denunciando la accionante como supuesto agraviante la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo cual, ante esa supuesta violación, este tribunal resulta competente para conocer de la presente acción, en virtud de ser el tribunal de primera instancia con competencia afín con la naturaleza de los derecho y garantías constitucionales denunciados como amenazados de violación, y cuya ocurrencia se plantea como realizable en la jurisdicción de este tribunal, donde ha ocurrido la omisión que motiva la solicitud de amparo, todo de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y las sentencias de fecha 1 y 20 de febrero de 2000, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales tienen carácter vinculante.

Observa el juez que la acción de amparo se ejerce conjuntamente con la solicitud medida cautelar para ordenar a la Aduana Principal de Puerto Cabello la liberación inmediata de la mercancía previo el pago correspondiente de los tributos aduaneros.

Antes de decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar la medida cautelar cuando esta es ejercida conjuntamente la acción de amparo constitucional, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de reovación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación. A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, y a los antecedentes analizados, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará sobre el amparo constitucional solicitado, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

Adicionalmente considera el juez pertinente transcribir el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales:

Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieron el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán en lo pertinente las normas sobre competencia en razón de la materia.

Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

Del amparo y de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.

El amparo constitucional con medida cautelar, lo interpone la accionante, con ocasión del comiso de mercancías importadas efectuado por la Aduana Principal de Puerto Cabello, por la falta de unos de los requisitos que establece la ley, es decir el Certificado SENCAMER.

Es evidente para el juez, que se trata de materia tributaria, puesto que los artículos 93 y 94 del Código Orgánico Tributario expresan lo siguiente:

Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. (…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo

En razón de lo expuesto y conforme a la doctrina establecida en los precedentes fallos supra citados que este tribunal considera aplicable al presente caso, se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y de seguidas pasa a pronunciarse sobre la petición de medida cautelar solicitada, previo a las siguientes consideraciones. Así se declara.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Por otra parte el recurrente no está obligado a demostrar la existencia del fumus boni iuris, el periculum in damni. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia dada la celeridad y brevedad que caracterizan al p.d.a. constitucional, su pretensión dependerá únicamente del sano criterio del juez.

Se desprende del contenido de la solicitud de amparo conjuntamente con medida cautelar, que la Aduana Principal de Puerto Cabello, por intermedio del ciudadano D.D.D.S., suscribió en calidad de Gerente de la Aduana de Puerto Cabello el Acta de Comiso N° APPC/DO/UR/2006/005707. Asimismo se desprende de los autos que la contribuyente fue notificada del acta de comiso el 18 de diciembre de 2006 y que la contribuyente el 07 de septiembre de 2006, fecha anterior a la notificación y con base en las disposiciones del artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y 239 del Código Orgánico Tributario, solicitó que dicho organismo efectuara un segundo reconocimiento de las mercancías importadas, por cuanto ya había obtenido el requisito faltante del Certificado SENCAMER. Igualmente, es evidente para el juez que la recurrente actúa con apariencia de buen derecho, al habérsele aplicado una sanción que pudiera implicar la violación a los derechos constitucionales de la libertad económica (artículo 112), el derecho de propiedad (115) y la prohibición de confiscación (116), si no se lleva a efecto el segundo reconocimiento y la probable presentación por parte del importador de los requisitos que le faltaren.

En el caso de autos, observa este tribunal que tal lesión es notoria considerando que en la oportunidad de practicar el segundo reconocimiento de la mercancía importada por el accionante, el funcionario actuante dejó expresa constancia que las mercancías objeto de controversia no estaban amparadas por le registro SENCAMER. Sin embargo el Registro Nacional de Productos Importados N° 06-197-1152 con vencimiento del 01/09/2007, fue expedido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos y consignado el 08 de septiembre de 2006 por intermedio del agente aduanal ante la administración tributaria, según se evidencia en el escrito signado con el N° 53055, antes de que se efectuara el segundo reconocimiento en fecha 15 de noviembre de 2006, lo cual deja en evidencia que la mercancía objeto de comiso estaba amparado por la C.d.R. SENCAMER, lo que puede hacer insostenible la interpretación de la administración tributaria aduanera en referencia a la inflexibilidad con que debe actuar para imponer la sanción. En atención a las consideraciones anteriores, el juez observa que al accionante le asiste la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Así se decide.

Por otro lado, considera el juez que igualmente se configura en la presente causa el daño inminente e inmediato debido a la naturaleza de la mercancía importada ya que se trata de juguetes para comercializar en la época navideña, con el perjuicio de la conculcación de sus derechos y los daños materiales y dinerarios evidentes que está ocasionando la Aduana Principal de Puerto Cabello a Corporación Acom, C. A., al aplicar un sanción y ejecutarla después de haberse efectuado el segundo reconocimiento oportunidad en la cual ya había consignado la recurrente la c.S., puesto que la accionante ha dejado de percibir del precio de la negociación que puede tener prevista con los consumidores finales, agravado por la fecha de inicio del receso navideño del tribunal. Por las razones expuestas, el tribunal declara que se cumple el segundo de los requisitos establecidos en la ley como lo es el periculum in damni. Así se decide.

Por las anteriores consideraciones y mientras la solicitud de amparo constitucional sigue su curso hasta concluir con la decisión sobre el fondo de la controversia y por las implicaciones que el proceder de la Aduana Principal de Puerto Cabello tiene en el buen desenvolvimiento de las actividades mercantiles y la correcta aplicación de las leyes, es evidente que la contribuyente parece estar en riesgo de un daño irreparable al estar imposibilitado de vender su mercancía en la época navideña, y puesto que de acuerdo al criterio del juez existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, es forzoso para este tribunal declarar con lugar la medida cautelar de amparo solicitada por la contribuyente con carácter transitorio, mientras se decide el fondo de esta controversia en el amparo constitucional interpuesto. Así se decide.

El segundo reconocimiento es una obligación que tiene la aduana en razón de un derecho del administrado conforme a la Ley Orgánica de Aduanas, toda vez que en el nuevo reconocimiento, la contribuyente puede demostrar que ya está en posesión del certificado SENCAMER, sin embargo es tan violatorio a la libertad económica no realizar el segundo reconocimiento, como hacerlo y no liberar los bienes objeto de importación, en los casos que se ha verificado que la mercancía en virtud del un nuevo reconocimiento podría cumplir todos los requisitos de importación y que además es mercancía que no causa un daño al orden público o a la salubridad.

Ahora, al hacerse el nuevo reconocimiento, la administración tributaria aduanal podría percatarse que la contribuyente ha cumplido con todas las exigencias, lo que resultaría ilógico y una violación constitucional aplicar el comiso, toda vez que el bien tutelado se puede encontrar claramente protegido, pensar lo contrario sería ignorar la verdadera función del nuevo reconocimiento, ya que, de realizarse a solicitud de parte, o de oficio, habiéndose cumplido los requisitos y de no entregarse la mercancía estaríamos hablando de una facultad inútil que sólo se cumple por pura formalidad, lo que se traduciría en considerar que la normativa sea letra muerta y sin ninguna utilidad.

Debe concluirse entonces, que la inobservancia de normativa aduanera en su conjunto, así como los efectos de un nuevo reconocimiento, en los casos en que se cumpla con al presentación posterior de los permisos o certificados exigidos por las notas restrictivas del arancel, y que no se proceda a la entrega de mercancías previo pago de las exacciones a que hubiere lugar, podría ser una violación flagrante del derecho a la propiedad y libertad económica o de la empresa.

Tratándose de mercancía, cuya naturaleza es juguetes a motor y que no es mercancía de utilidad pública o interés social y cuya restricción a la importación es un certificado SENCAMER que Corporación Acom, C. A., consignó en la Aduana Principal de Puerto Cabello, este tribunal, haciendo uso del poder cautelar que le concede la ley, declara la medida cautelar innominada y ordena a la Aduana Principal de Puerto Cabello que proceda a la inmediata liberación y entrega de la mercancía objeto de comiso, previo el pago de los correspondientes tributos aduaneros y el afianzamiento suficiente a juicio de la Aduana Principal de Puerto Cabello, para cubrir las incidencias del proceso en el caso que la Aduana resulte vencedora en el amparo constitucional interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar interpuesta por los ciudadanos J.O.Á. y M.S.M., venezolanos, actuando en su carácter de apoderados judiciales de CORPORACION ACOM, C.A., y ORDENA a la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA la liberación inmediata y entrega de la mercancía objeto de comiso a CORPORACION ACOM, C.A., previo el pago de los correspondientes tributos aduaneros y el afianzamiento por bolívares trescientos setenta y tres millones cuatrocientos cuarenta mil trescientos ochenta (Bs. 373.440.380,00), equivalente al doble del valor de la mercancía objeto de comiso, que garantice los posibles efectos a su favor del recurso interpuesto.

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República, Contralor General de la República con copia certificada y la Aduana Principal de Puerto Cabello y mediante boleta de notificación a los apoderados judiciales de CORPORACION ACOM, C.A. Líbrense los oficios y la boleta correspondiente. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

Exp. N° 1092

JAYG/dhtm/ale.