Decisión nº 0781 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 30 de Enero de 2007

El 22 de junio de 2006, el agente aduanal Potosí, C.A. de la recurrente, declaró un embarque contentivo de cuatro (04) contenedores de juguetes signado bajo los números CAXU-920626-0, MAEU-818140-6, TTNU941079-2 y GESU-418403-0, dicha declaración quedó anotada bajo el N° C-45978.

El 20 de junio de 2006, la Aduana Principal de Puerto Cabello, en el Acta de Reconocimiento N° C-45978-2006 expresó que las mercancías importadas, identificadas como juguetes electrónicos y/o con baterías serán objeto de comiso por no cumplir la contribuyente con las formalidades inherentes al tipo de mercancías, todo de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

El 02 de agosto de 2006, la Aduana Principal de Puerto Cabello, emitió Acta de Comiso N° APPC/DO/UR/2006/0055707, mediante la cual decomisó la totalidad la mercancías antes declaradas.

El 01 de septiembre de 2006, la recurrente tramitó ante el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, adscritos al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, la c.d.R.N.d.P.I. correspondientes a las mercarías identificadas como juguetes electrónicos y/o con baterías, siendo la descripción que dicho ente le da a tales mercancías, “juguetes y modelos con motor”.

El Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos otorgó la c.d.R.N.d.P.I. N° 06-197-1152 con vencimiento del 01 de septiembre de 2007, mediante la cual quedaron amparados todos los juguetes que requerían dicho requisito.

El 07 de septiembre de 2006, la recurrente consignó escrito ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, Área de Apoyo Jurídico, con el fin de solicitar la revisión del Acta de Reconocimiento N° APPC/DO/UR/2006 C-45978-2006 y del Acta de Comiso N° APPC/DO/UR/2006/005707 ambas del 29 de junio de 2006, notificada en los días 29/06/2006 y 02/08/2006, respectivamente y asimismo se “…declare la nulidad de las mismas y se proceda a ordenar un NUEVO RECONOCIEMIENTO, debido a dichos actos están viciados de nulidad absoluta…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y 239 del Código Orgánico Tributario.

El 08 de septiembre de 2006, el agente aduanal (Potosí, C.A.) de la recurrente, consignó ante la administración tributaria la c.d.R.N.d.P.I. N° 06-197-1152, con vencimiento 01 de septiembre de 2007 según se evidencia en el escrito signado con el N° 53055, ratificando dicha consignación el 27 de noviembre de 2006, mediante comunicación N° 70284, “…en la cual solicitó a ese órgano administrativo que culminara con el procedimiento de reconocimiento establecido en el articulo 49 de la Ley Orgánica de Aduana sin aplicar sanción alguna debido a que en el cuerpo de dicha Constancia se evidencia que, la importación de juguetes decomisados están amparados por la misma, específicamente los juguetes y modelo con motor (descripción que arancelariamente la corresponde a los juguetes electrónicos y/o con baterías), oportunidad en la cual se alegó que, la presentación de un requisito exigido por la legislación aduanera para autorizar el desaduanamiento de las mercancías en un momento distinto a la declaración, no es razón suficiente para aplicar la pena de comiso y vulnerar así el derecho de propiedad consagrado en nuestra Carta Magna, tal y como lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en al Sentencia 1923 de fecha 21/11/06, Caso Manaplas, C.A. contra la Aduana Principal de la Guaira…”..

El 15 de noviembre de 2006, el ciudadano J.R. titular de la cédula N° 4.518.688, en su carácter de Reconocedor adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello, levantó Acta de Nuevo Reconocimiento N° C-45978-2006 de conformidad con lo establecido en el capitulo III del Titulo II de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo establecido en el Capitulo IV del Titulo IV de su Reglamento el artículo 177 del Código Orgánico Tributario y en cumplimiento a el Memorando N° SNAT/INA/APPC/DO/UR-2006-00126 del 29 de septiembre de 2006, mediante el cual decidió lo siguiente:

1) Validar la declaración de Aduanas presentada por el importador, a objeto de que cancelen los tributos allí señalados, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 87.977.507,49.

2) Aplicar la Pena de Comiso a las mercancías señaladas más adelante, ya que las mismas no están amparadas por el registro SENCAMER consignado por la declarante:

…(Omissis.)…

3) Permitir el desaduanamiento de las mercancías una vez que se hayan cancelados los conceptos señalados en el punto 1 y se hayan decomisado las mercancías señaladas en el punto N° 2.

4) Notificar al área de Control de Almacenamiento y Bienes Adjudicados el presente comiso a efecto de traslado de las mercancías decomisadas al Almacén N° 04 donde permanecerán bajo potestad Aduanera. (Folio noventa y cuatro (94).

El 18 de diciembre de 2006, la recurrente fue notificada del Acta de Comiso N° C-45978-2006, mediante la cual la Aduana Principal de Puerto Cabello decomisó la mercancía valoradas en la cantidad de bolívares ciento ochenta y seis millones setecientos veinte mil ciento noventa sin céntimos (Bs.186.720.190, 00) de conformidad con lo establecido en el articulo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

El 20 de diciembre de 2006, los apoderados judiciales de la recurrente interpusieron ante juzgado escrito contentivo de la Acción de A.C.. En la misma fecha se le dio entrada al expediente signado bajo el N° 1092, se abrió cuaderno separado y se dictó sentencia interlocutoria N° 0755 mediante el cual se declaró con lugar la solicitud de medida cautelar.

El 17 de enero de 2007, el representante de la aduana presentó ante este juzgado escrito de apelación (oposición), contra la sentencia interlocutoria supra mencionada.

El 19 de enero de 2007, la apoderada judicial de la recurrente diligenció consignando copia del oficio Nº 2146-06 de fecha 20 de diciembre de 2006, librado por este tribunal y recibido por la Aduana Principal de Puerto Cabello División de Tramitaciones (Unidad de Correspondencia) Nº 076308 el 27 de diciembre de 2006 e igualmente solicitó que se le ordene a la aduana proceda sin más dilación a dar cumplimiento a la medida cautelar.

El 25 de enero de 2007, la apoderada judicial de la recurrente presentó ante juzgado escrito de oposición a la apelación (oposición) ejercida por parte de la Aduana de Puerto Cabello.

II

ALEGATOS DE LA ADUANA PRINCIPAL

DE PUERTO CABELLO (SENIAT)

Alega el ciudadano A.C.C., actuando en su carácter de representante judicial de la Gerencia General de Servicios Jurídicos (E) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que en virtud al criterio adoptado por la jurisprudencia y muy específicamente al análisis del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 1995, emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, al expresar que “...los requisitos para que proceda una medida cautelar innominada de la prevista en los artículos 588 y 585 del Código de procedimiento Civil, es que el solicitante lleve a criterio del Tribunal elementos de juicio, aun cuando sean los presuntivos del derecho que se reclama (fumus bini iuris) y de que exista riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación con esta última exigencia, hay que recordar que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente e inminente...”

La administración tributaria aduanera, rechaza los argumentos expresados por la contribuyente CORPORACIÓN ACOM, C.A., es su escrito de solicitud, indicando que no consta en autos fehacientemente la materialización de ambos extremos, expresando que, la solicitud de medida cautelar interpuesta no se probó debidamente a favor de la solicitante, la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) ni el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)

A los mismos efectos, manifiesta la representación fiscal que en el caso de autos, la presunción de buen derecho la ostenta la Administración Tributaria, por cuanto en aplicación del régimen vigente, se procedió a actuar ajustada a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Aduanas vigente en concordancia con lo establecido en el artículo 6 eiusdem referida a la Potestad Aduanera. De la interpretación de las normas antes citadas, el accionante expresa que:

... la potestad aduanera comporta todo un ámbito de competencias atribuidas a las autoridades fiscales, para ser ejercidas con ocasión y también como consecuencias de las operaciones aduaneras que se realicen en el país conforme al ordenamiento jurídico aduanero justamente por salvaguardar su correcta aplicación y la sanción a su contravención...

…De tal forma, no le es dable al interprete de esta norma la posibilidad de restringir la concepción de la potestad aduanera a la sola competencia administrativa de concretar la aplicación de la normativa especial al simple tráfico de mercancías por las aduanas , con ocasión de una operación de importación o exportación y hasta el desaduanamiento de las mismas. Este criterio restrictivo conduciría a conclusiones incongruentes y no ajustado a la realidad , como la de la persecución del contrabando y de las otras infracciones aduaneras o fiscales, las cuales no serían contempladas como manifestaciones de la potestad aduanera, ya que fue justamente esta facultada (sic) ejercida por los funcionarios de la aduana cuando, vista la admitida omisión por parte de la contribuyente, de la presentación del certificado SENCAMER, para los bienes importados, procediendo a decomisarlo…

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Por otra parte, alega que las normativas antes citadas facultan a las autoridades aduaneras para ejercer sus funciones de vigilancias fiscal con ocasión del régimen de importación previsto en el Arancel de Aduanas; y por tales motivos considera el representante fiscal que la Aduana Principal de Puerto Cabello “...actuó en perfecta concordancia con las disposiciones transcritas, al aplicar la sanción conforme (sic) lo estatuido por el reconocimiento efectuado...”

Finalmente, arguye el oponente que declarar la procedencia de una medida cautelar inhibitoria de la actividad que le corresponde a la Administración Tributaria, en pleno ejercicio de su competencia y atribuciones, que según su criterio sería incurrir en perjuicio para la República, hasta que ese órgano jurisdiccional no ha resuelva el fondo del asunto planteado en la Acción de Amparo interpuesta por el accionante, se estaría desconociendo las funciones connaturales a la Administración Tributaria contenida en el Código Orgánico Tributario, lo cual desnaturaliza la razón y propósito de las normas antes citadas; e inclusive manifestó que a su juicio considera que el desconocimiento de las funciones aduaneras va más allá, y es el hecho de que se adelantó a decidir sobre el asunto, no siendo la caución suficiente, a los fines de rescatar las mercancías, en caso de que la administración resultase vencedora en la presente controversia, motivo por el cual interpuso formal apelación contra la decisión contenida en la sentencia interlocutoria Nº 0755 de fecha 20 de diciembre de 2006, la cual decretó con lugar la medida cautelar a favor de la contribuyente CORPORACIÓN ACOM, C.A.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los apoderados judiciales de Corporación Acom, C.A, rechazan y contradicen los argumentos contenidos en el escrito presentado el 17 d enero de 2007, por el representante judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello (SENIAT) señalando que, siendo “..el proceso de naturaleza civil y debido a que discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que el derecho aun no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero es distinto en los procesos de amparo, toda vez que no se trata de asegurar los efectos de una declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de lo que se pretende es que detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se le evite...”

A los mismos efectos, el accionante de amparo trae a colación sentencia Nº 45 expediente Nº 01748 del 26 de enero de 2001, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., mediante la cual se estableció que “ ... en los juicios de amparo, el peticionante no está obligado a probar la existencia de fumus bonis iuris ni el periculum in mora, sino dada la celeridad y brevedad que caracteriza el p.d.a. constitucional, su pretensión dependerá únicamente, del sano criterio del juez, quien acordará o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen...”

Por otra parte, y sobre el mismo aspecto manifiesta el apoderado judicial de la sociedad mercantil fundado sus criterio en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que el Código Orgánico de Procedimiento Civil otorga al Juez una prerrogativa de “poder cautelar general” consistente en la posibilidad de que se decreten medidas nominadas (embargo, prohibición de enajenar y gravar y secuestro) que sean susceptibles de evitar daños o que hagan cesar la continuidad de una lesión determinada. Señaló además, que en anteriores oportunidades la Sala Constitucional ha reiterado su criterio respecto al otorgamiento de las medidas cautelares innominadas en las acciones de a.c., a pesar de lo breve y célere de estos procesos, con la circunstancia fáctica de que se haga necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica supuestamente infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a..

Insiste el apoderando judicial en argumentar, que en el presente caso se previó que dada la urgencia del amparo, no puede exigírsele al accionante que demuestre una presunción del buen derecho, bastando la ponderación por el Juez constitucional del fallo impugnado, mientras por otra parte, según sus dichos, el periculum in mora esta íntimamente relacionado con la petición de amparo que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, y que requiere urgentemente se le restablezca la situación jurídica supuestamente infringida.

Arguye el apoderado judicial de la sociedad mercantil, respecto al alegato del presunto agraviante referido a su actuación en perfecta concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Aduanas, al aplicar la sanción conforme a lo estatuido por el reconocimiento efectuado, que el artículo 114 eiusdem permite el comiso de la mercancía sometido al cumplimiento de alguna condición, cuando ésta haya ingresado al país, sin que el consignatario haya dado cumplimiento al requerimiento exigido.

Sobre el aspecto anterior, afirma el apoderado judicial de la contribuyente que es cierto que la mercancía importada objeto de comiso, requería para su ingreso, de la constancia expedida por el Registro Nacional de Productos Importados emanada del Servicio Autónomo del Servicio Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos adscrito al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, siendo que dicha constancia se consignó ante la unidad de correspondencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, a objeto de que la misma fuese valorada y tomada en consideración al momento de culminar las actuaciones derivadas del nuevo reconocimiento solicitado en fecha 07 de septiembre de 2006, el cual se llevó a cabo por las autoridades aduaneras en fecha 10 de noviembre de 2006; indicando el accionante que dicha consignación no fue valorada por la administración tributaria, toda vez, que en fecha 18 de diciembre de 2006, le fue notificada el Acta de Comiso Nº C-45978-2006, en la cual el ciudadano D.D.D.S., en calidad de Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello, indicó que dicha mercancía no estaban amparadas por el señalado Registro, motivo por el cual consideró procedente el comiso de las mercancías, expresando textualmente el accionante lo siguiente “...sin tomar en consideración, que en fechas 08/09/2006 y 27/11/2006 se consignó ante las autoridades aduaneras la C.d.R.N.d.P.I. Nº 06-197-1152 con vencimiento 01/09/2007, en cuyo cuerpo se aprecia que la totalidad de las mercancías declaradas en fecha 22/06/2006 estan amparadas por la misma, lo que pone en evidencia la flagrante violación de los derechos de propiedad y no confiscación que consagra nuestra Carta Magna, por parte de la administración aduanera, en perjuicio de Corporación Acom, C.A....”

Concluye el accionante que por la urgencia del amparo y las exigencias del artículo 18 de la Ley especial que rige esta materia, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, y el periculum in mora está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, y que requiere que urgentemente se le establezca o repare la situación jurídica infringida, motivo por el cual solicita que se desestimen los alegatos expuestos por el representante judicial de la Aduana de Puerto Cabello (SENIAT) en su escrito presentado el 17 de enero del año en curso, y en consecuencia no sea oída la apelación interpuesta.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la oposición de la sentencia interlocutoria que decidió la medida cautelar a favor de la sociedad mercantil Corporación Acom, C.A, interpuesto por el apoderado judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello conforme lo establece los artículos 585, 588 y 602 del Código de Procedimiento Civil, luego de apreciados y valorados los documentos reproducidos con valor probatorio por las partes y una vez analizado el escrito de oposición y los correspondientes escritos de prueba consignados, este tribunal considera oportuno transcribir el contenido de los artículos 602 del Código de Procedimiento Civil Titulo II del ( Término para hacer oposición) el cual establece lo siguiente:

Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de las medidas preventivas, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. (Subrayado por el juez).

De la norma antes transcrita se desprende que el legislador ha previsto la posibilidad de ejercer recurso de oposición para la parte desfavorecida de los decretos de medidas cautelares innominadas como providencias preventivas, tomando en consideración los lapsos procésales previstos en el Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a los juicios contenciosos tributarios por mandato expreso del Código Orgánico Tributario vigente en su artículo 332 .

Así las cosas, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece el lapso dentro del cual la parte contra quien obre la medida cautelar innominada, indicando de forma expresa la condición “si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación” de lo que se deduce que la parte contra quien produzca efectos subjetivos la medida cautelar dictada dispondrá de tres (3) días contados a partir en algunos casos de la ejecución y en otros contados a partir de la fecha en haya sido citada o notificada la parte contra quien recaiga la medida preventiva. Dicho lapso se entenderá como oportunidad que tiene la parte que se esta oponiendo al decreto preventivo para exponer las razones y fundamentos que le motivaron a oponerse a tal medida.

Sin embargo, el legislador ha previsto la circunstancia en los casos en los que no se realice el presupuesto de hecho indicado en el párrafo anterior, es decir, en los casos que no se produzca la oposición, la oportunidad de que quede abierta de pleno derecho la articulación probatoria de (8) ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las prueban que tenga ha bien, y así demostrar sus derechos.

En el caso bajo análisis, la medida cautelar innominada fue dictada el 20 de diciembre de 2006, según sentencia interlocutoria Nº 0755 por este tribunal; según se evidencia en el folio número (29) del cuaderno separado del expediente signado con el número 1092 nomenclatura de este tribunal, la Aduana Principal de Puerto Cabello (SENIAT) fue notificada el 27 de diciembre de 2006, con sello húmedo de la División de Tramitaciones Unidad de Correspondencia indicación expresa de “Recibido” con número 076308, notificación que no fue objetada por la administración tributaria aduanera.

Sin embargo, no escapa de la observación del juez, que el apoderado judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello, indicó en su escrito de apelación (oposición) interpuesto el 17 de enero del año en curso, contra la sentencia interlocutoria Nº 0755 dictada en fecha 20 de diciembre de 2006 por este juzgado, lo siguiente “...en ocasión a la notificación practicada en la precitada Aduana Principal en fecha 16/01/2007 con registro Nº 00278, de Oficio fechado el (sic) 20/12/2007, emanada del Tribunal a su cargo, mediante el cual participan sobre la entrada del expediente Nº 1092, contentivo de Acción de A.C. conjuntamente con medida cautelar ....” (...) “... me dirijo a usted, estando dentro de la oportunidad procesal para ejercer formal apelación (sic) contra la sentencia interlocutoria Nº 0755, de fecha 20 de Diciembre de 2006, la cual decreta con lugar la MEDIDA CAUTELAR, solicitada en ocasión a la interposición ante el Tribunal a su cargo de la Acción de Amparo in comento contra el acto administrativo referido a Acta de Comiso Nº C-45978-2006, notificada el 18 de Diciembre del 2006, suscrita por el ciudadano D.D.D.S., en su calidad de Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello –SENIAT...”

Partiendo de la notificación realizada a la Aduana de Puerto Cabello el 27 de diciembre de 2006, según se evidencia del oficio Nº 2146-06 que riela en el folio número (29) del cuaderno de mediada del expediente Nº 1092, la administración disponía dentro de los tres (3) días siguiente a la ejecución de la medida preventiva, “o” dentro del tercer día siguiente a su citación, siempre que parte estuviere ya citada, como en el presente caso, el lapso para interponer la oposición iniciaría el día siguiente de despacho de este juzgado en virtud a que desde el día 22 de diciembre de 2006, el tribunal se encontraba de vacaciones navideñas iniciando sus labores el día 8 de enero de 2007, siendo este el primer día de despacho de este tribunal. En consecuencia, la administración tributaria aduanera disponía desde el día 8 de enero de 2007 hasta el día 10 de enero del mismo año para interponer su escrito de oposición, tomando en consideración que el día 9 y 10 hubo despacho en este tribunal según se evidencia en el Calendario Judicial de 2007, y tomando en consideración el contenido del artículo 10 del Código Orgánico Tributario vigente, referido de los plazos legales y reglamentarios ordinales 2 y 4. En consecuencia una vez constatado que el escrito consignado por el representante judicial de la Aduana de Puerto Cabello fue el 17 de enero de 2007, este juzgador declara extemporáneo dicho escrito. Así se decide.

Sin embargo, y de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que con vengan a sus derechos…”. Y del artículo 603 eiusdem el cual expresa: “…Dentro de dos días, a más tardar de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto…”. Habiendo transcurrido dicho lapso este juzgador pasa a decidir sobre la medida cautelar dictada:

El representante judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello alega que para la aplicación de la medida cautelar el juez debe verificar el fumus boni iuris y el periculum in damni de conformidad con los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

De igual forma afirma no le es dable al interprete de esta norma la posibilidad de restringir la concepción de la potestad aduanera a la sola competencia administrativa de concretar la aplicación de la normativa especial al simple tráfico de mercancías por las aduanas, con ocasión de una operación de importación o exportación y hasta el desaduanamiento de las mismas. Este criterio restrictivo conduciría a conclusiones incongruentes y no ajustado a la realidad, como la de la persecución del contrabando y de las otras infracciones aduaneras o fiscales, las cuales no serían contempladas como manifestaciones de la potestad aduanera, ya que fue justamente esta facultad la ejercida por los funcionarios de la aduana cuando, vista la admitida omisión por parte de la contribuyente, de la presentación del certificado SENCAMER, para los bienes importados, procediendo a decomisarlo.

Finalmente, arguye el oponente que declarar la procedencia de una medida cautelar inhibitoria de la actividad que le corresponde a la Administración Tributaria, en pleno ejercicio de su competencia y atribuciones, que según su criterio sería incurrir en perjuicio para la República, hasta que ese órgano jurisdiccional no ha resuelva el fondo del asunto planteado en la Acción de Amparo interpuesta por el accionante.

Igualmente manifestó que a su juicio considera que el desconocimiento de las funciones aduaneras va más allá, y es el hecho de que se adelantó (el juez) a decidir sobre el asunto, no siendo la caución suficiente, a los fines de rescatar las mercancías, en caso de que la administración resultase vencedora en la presente controversia.

En Sentencia N° 156 de la Sala Constitucional del 24 de marzo de 2000, caso Corporación L´Hotels, C. A., Expediente N° 00-0436, nuestro M.T. ha dictado el criterio amplio y preciso que según el criterio del juez se aplica completamente a esta oposición:

…La necesidad de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida causada por lesiones a derechos o garantías constitucionales de las personas, requiere de la acción destinada a restablecerla, una doble condición: a) Que se tramite por un procedimiento breve, con preferencia a cualquier otro asunto y con todo el tiempo hábil para ventilarlo; y, b) que debido a la inmediatez del restablecimiento de la situación jurídica, el proceso que persigue tal finalidad, no produce cosa juzgada material, hasta el punto de que las partes en juicio contencioso pueden ventilar los derechos que les correspondan, tal como lo señala el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción.

Este carácter cautelar de la acción se resalta de los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permiten que la acción de amparo se ejerza conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a fin de que se suspenda la aplicación de la norma mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido.

En los supuestos de los artículos 3 y 5 citados, la acción de amparo que está obrando como cautela a los fines de las suspensiones, mientras duren los juicios que contemplan dichos artículos, dejan a total criterio del Juez de la causa principal (si lo considerara procedente para la protección constitucional) decretar la medida de suspensión que se invoca en el amparo.

Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro de él no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artículo 18 de dicha Ley, al señalar qué debe expresar la solicitud de amparo oral o escrita.

A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohíbe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.

Sin embargo, puede sostenerse otro criterio, cual es que el artículo 48 citado se refiere al amparo de la libertad y seguridad personales, habeas corpus, y no a los amparos del Título I de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la remisión al Código de Procedimiento Civil, ni la contempla el aludido artículo 48, ni es posible según dicha norma, ya que ella no está referida a los amparos diferentes al habeas corpus. Ello puede lucir lógico, porque dentro de un p.d.a. no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la oposición por la brevedad del procedimiento no podría tramitarse, y se estaría violando el derecho de defensa del accionado.

Ante las anteriores razones, ¿No proceden en los amparos, las medidas preventivas ?.

A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a.; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Viene a ser la posible tardanza de la resolución del p.d.a., así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo…

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De acuerdo con la sentencia transcrita, criterio que el juzgador comparte plenamente y con los fundamentos de la medida cautelar decretada por este tribunal en el caso de autos, y considera necesario transcribir los fundamentos de dicha medida:

…El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Por otra parte el recurrente no está obligado a demostrar la existencia del fumus boni iuris, el periculum in damni. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia dada la celeridad y brevedad que caracterizan al p.d.a. constitucional, su pretensión dependerá únicamente del sano criterio del juez.

Se desprende del contenido de la solicitud de amparo conjuntamente con medida cautelar, que la Aduana Principal de Puerto Cabello, por intermedio del ciudadano D.D.D.S., suscribió en calidad de Gerente de la Aduana de Puerto Cabello el Acta de Comiso N° APPC/DO/UR/2006/005707. Asimismo se desprende de los autos que la contribuyente fue notificada del acta de comiso el 18 de diciembre de 2006 y que la contribuyente el 07 de septiembre de 2006, fecha anterior a la notificación y con base en las disposiciones del, artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y 239 del Código Orgánico Tributario, solicitó que dicho organismo efectuara un segundo reconocimiento de las mercancías importadas, por cuanto ya había obtenido el requisito faltante del Certificado SENCAMER. Igualmente, es evidente para el juez que la recurrente actúa con apariencia de buen derecho, al habérsele aplicado una sanción que pudiera implicar la violación a los derechos constitucionales de la libertad económica (artículo 112), el derecho de propiedad (115) y la prohibición de confiscación (116), si no se lleva a efecto el segundo reconocimiento y la probable presentación por parte del importador de los requisitos que le faltaren. En atención a las consideraciones anteriores, el juez observa que al accionante le asiste la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Así se decide.

Debido a la naturaleza de la mercancía importada, juguetes para comercializar en la época navideña, y que el tribunal está próximo a entrar en receso por dichas festividades, puede implicar. Asimismo, el fumus boni iuris se verifica en la presente causa por el hecho que se impuso una sanción, habiéndose obviado totalmente el procedimiento administrativo correspondiente. Así se decide…

El representante judicial de la administración tributaria, a nuestro modo de ver, propone un fundamento fútil como es que la Aduana también tiene la apariencia de buen derecho y el peligro de mora, indicando que le parece la fianza insuficiente, pero sin indicar que cantidad es la que considera adecuada para proceder a ejecutar la decisión del tribunal. Esta mercancía no es de prohibida importación, no atenta contra el orden público y las buenas costumbres, y sólo está sujeto al requisito del Certificado SENCAMER, supuestamente en poder de la Aduana y que podía haber sido aceptado en el segundo reconocimiento solicitado por la contribuyente, según jurisprudencia reciente del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y sin pretender decidir el fondo de la controversia, este tribunal necesariamente confirma los términos de la medida cautelar decretada y ordena a la Aduana Principal de Puerto Cabello la entrega inmediata de la mercancía objeto de esta causa a CORPORACION ACOM, C.A. Así se decide.

V

DECISIÓN

CONFIRMA la medida cautelar decretada y ORDENA a la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) la liberación inmediata y entrega de la mercancía objeto de comiso a CORPORACION ACOM, C.A., previo el pago de los correspondientes tributos aduaneros y el afianzamiento por bolívares trescientos setenta y tres millones cuatrocientos cuarenta mil trescientos ochenta sin céntimos (Bs. 373.440.380,00), equivalente al doble del valor de la mercancía objeto de comiso, que garantice los posibles efectos a su favor del recurso interpuesto.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. N° 1092

JAYG/dhtm/ale.