Sentencia nº 00180 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Febrero de 2011

Mediante Oficio N° 1323/2008 del 17 de octubre de 2008, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, autorizó a la ciudadana R.T., con cédula de identidad N° 10.111.862, en su carácter de auditora fiscal adscrita a la Gerencia de Fiscalización de la mencionada Dirección, a fin de determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, causado por la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., durante los ejercicios fiscales que a la fecha no se hallaren prescritos.

Como resultado de dicha investigación, el 28 de noviembre de 2008 se levantó el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F:1323-506-208, por medio de la cual se formuló reparo a la aludida sociedad de comercio, por la cantidad de setenta y seis millones nueve mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 76.009.144,00), ahora expresada en setenta y seis mil nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 76.009,14), correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

El 5 de marzo de 2009, la citada Dirección dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 060/2009, mediante la cual resolvió confirmar el Acta Fiscal antes identificada e imponer sanción de multa por el monto de veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 24.961,37), por la supuesta disminución de ingresos tributarios durante los ejercicios fiscales auditados.

Contra la mencionada Resolución la contribuyente, ejerció el recurso contencioso tributario en fecha 16 de abril de 2009, alegando que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto, por las siguientes razones:

a. Parte de la premisa falsa que CORPORACIÓN LR-9, C.A., se trata de la misma persona jurídica que CORPORACIÓN XCESS, C.A;

b. Parte de la premisa falsa que CORPORACIÓN LR-9, C.A., causo (sic) impuestos Municipales desde 2004;

c. Parte de la premisa falsa que mi representada no discrimina sus ingresos brutos percibidos por cada actividad económica, y en virtud de ello, no es posible determinar en base al Clasificador de Actividades vigente, cuales son las Actividades que mi representada ejerce en jurisdicción del Municipio Chacao, y por tanto no diferencia la porción de ingreso causada por cada una de las actividades gravadas en base a los ingresos brutos de Corporación LR-9 C.A., y por tanto los enmarca en el Grupo Clasificador XXX, que se corresponde a Actividades Industriales y de venta de joyas artículos de plata y relojes;

d. Parte de la premisa falsa que Corporación LR-9, C.A., se aplicó de manera indebida un beneficio fiscal

.

En este sentido, adujo la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A. que ésta no modificó su razón social, sino que se trata de otra persona jurídica distinta que inició sus actividades el 6 de junio de 2007 y que le fue traspasada la licencia de actividades económicas de la Corporación Xcess, C.A.

Asimismo, expuso que “de las facturas de ventas se puede apreciar (…) que las mismas detallan el tipo de artículo vendido, del cual se puede distinguir a que (sic) rubro de refiere”.

Adicionalmente, denunció que al acto administrativo impugnado adolece de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, al regular la emisión de facturas, facultad esta que se encuentra atribuida al Superintendente del SENIAT, conforme lo dispone la P.A. N° SNAT/2003/1677 de fecha 14 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 328.428 del 25 de abril de 2003, y al proceder a imponer una sanción basándose en una declaración del representante legal de la contribuyente a la que fue inducido por la fiscal actuante.

Al respecto, alegó que el órgano exactor fundamentó su decisión en “…una carta que a su decir emanó de nuestra representada, ahora bien, dicha carta emana de nuestra representada por sugerencia de la Fiscal Actuante, quien en vista que nuestra representada le manifestó la imposibilidad de suministrarle la documentación requerida correspondiente a los ejercicios fiscales que van de enero 2004 hasta noviembre 2006, ello porque dicho ejercicio le correspondía a CORPORACIÓN XCESS, C.A., y nuestra representada no tiene acceso a dicha documentación, le recomendó vía telefónica que como quiera que ello es imposible de tener, que suscribiera una comunicación dirigida a ese ente tal como lo efectuó nuestra representada”. (Destacado del escrito).

Por tal motivo, consideró que la Resolución impugnada violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente al inducirla a declarar su propia culpabilidad.

Señaló que la contribuyente tiene derecho a gozar del beneficio fiscal establecido en el artículo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas que rige en el aludido ente local, lo cual “…resulta plenamente comprobable de acuerdo a la facturación emitida, donde puede discriminarse fácilmente los ingresos por rubros, de acuerdo a la mercancía vendida…”.

Por último, explicó que “…ante la imposibilidad de nuestra representada de obtener las facturas emitidas por Corporación XCESS, C.A., de los períodos fiscales 2004 al 2006 al momento de la fiscalización, toda vez que esta, es una persona jurídica distinta, no puede conllevar al funcionario municipal a determinar ligeramente que no le corresponde el beneficio fiscal y menos, que nuestra representada se aplicara un beneficio fiscal injustificadamente, cometiendo con ello un ilícito tributario”.

II

DE LA DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia definitiva Nro. 038/2010 de fecha 26 de mayo de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

(…)

Ahora bien, analizados los argumentos expuestos por cada una de las partes, así como la normativa precedentemente señalada, este Sentenciador en primer término considera, que aunque efectivamente el presente caso se trata de dos (2) personas jurídicas distintas por haber sido constituidas en diferentes fechas y con diferente razón social, la primera Corporación Excess, C.A., y posteriormente, Corporación LR-9, C.A., para este Tribunal es evidente que existe similitud en el objeto social de ambas sociedades mercantiles, las cuales operan en el mismo domicilio y son administradas por un mismo accionista que desempeña funciones como Presidente en ambas sociedades mercantiles, tal y como se demuestra del análisis de ambos documentos constitutivos.

De esta forma, existe la apariencia de la cesación de actividades por parte de una sociedad, para que otra en su lugar ejerza las (sic) mismo objeto social, incluso utilizando con la denominación comercial ‘Exceso’, tal como se observó durante la inspección judicial evacuada en el decurso del proceso, más esto no ha sucedido a los efectos tributarios, ya que no (sic) evidencia de que se haya cumplido en primer lugar con el Artículo 35 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

(…)

Al no haberse participado tal cesación, se presume que la sociedad Corporación Excess, C.A., se mantiene ejerciendo actividades, sin embargo, no se puede desconocer que esta sociedad traspasó su licencia a la sociedad recurrente, lo cual otorga indicios al ejercer la actividad en sustitución de esta (sic), en el mismo lugar, y en uso de su antiguo nombre, como nombre comercial, que lo que existe es un abuso de formas para dar continuidad al giro mediante otra persona jurídica, situación que indica que estamos en el traspaso o cesión de un fondo de comercio.

Es oportuno recordar el contenido del Artículo 15 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

(…)

Como también, el Artículo 29 del Código in comento establece:

(…)

En este sentido, el Tribunal llega a la conclusión que existe una responsabilidad solidaria de los tributos que se pretenden eludir a través de formas que si bien tienen efecto en el mundo mercantil, acarrea las consecuencias de la solidaridad y del abuso de las figuras jurídicas en el campo tributario, por lo tanto la Administración Tributaria tiene derecho a solicitar a la recurrente el monto de lo dejado de pagar por concepto de actividades económicas.

Aparte de las normas antes mencionadas, se debe citar el Artículo 5 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

(…)

La significación económica, planteada en el Artículo transcrito, figura de vieja data en Alemania, cumple su función en la interpretación que puede realizar la Administración Tributaria sobre el elemento económico del tributo y no de la forma esquiva mediante la cual se pretende sortear el vacío legal.

En consecuencia, este Juzgador infiere, que si bien no se trata de la misma persona jurídica, Corporación LR-9, C.A., es un responsable solidario de las obligaciones tributarias adquiridas por Corporación Excess, C.A., ya que considerando lo anterior, igualmente se debe tomar en cuenta que en la normativa tributaria existe una continuidad dentro de la gestión tributaria, razón por la cual, la recurrente debe responder solidariamente por los impuestos causados, específicamente por el Impuesto a las Actividades Económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda a partir del año 2004, aún cuando la sociedad mercantil que venía operando en ese año era Corporación Excess, C.A., motivo por el cual, este Tribunal debe declarar improcedente el denunciado vicio de falso supuesto de hecho invocado por la recurrente. Se declara (sic).

Ahora bien, sumado a lo anterior, quien aquí decide observa, que la recurrente rechaza la afirmación hecha por la Administración Tributaria Municipal al asegurar que Corporación LR-9, C.A., no discrimina los ingresos brutos percibidos por cada una de las actividades económicas que realiza, razón por la cual, no es posible determinar en base al Clasificador de Actividades Económicas cuáles son las actividades que la recurrente ejerce en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda; por cuanto la recurrente no diferencia la porción de ingreso causada por cada una de las actividades gravadas en base a los ingresos brutos que obtiene la misma, enmarcándolas así, en el Grupo XXX del Clasificador de la referida Ordenanza, que corresponde a ‘actividades industriales y ventas de joyas, artículos de plata y relojes’., (sic).

En este sentido, en primer lugar se observa, que Corporación LR-9, C.A., en su escrito de promoción de pruebas consignó originales de ‘facturas’ correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, siendo para este Tribunal contradictorio el hecho de que la recurrente pueda poseer y facilitar además de su facturación, la facturación correspondiente a la sociedad mercantil Corporación Excess, C.A., como sí se tratara de la misma, ya que la recurrente alega durante todo el proceso que comenzó a operar en diciembre del año 2006, aduciendo en todo momento no tener ningún tipo de relación con la referida sociedad mercantil.

Igualmente, del estudio realizado al expediente administrativo, este Juzgador aprecia, que la recurrente consignó los siguientes documentos que conforman su contabilidad:

(…)

De acuerdo a lo señalado en el Acta Fiscal, así como lo apreciado por este Tribunal en la Inspección Judicial practicada a la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., se infiere que efectivamente la recurrente ejerce en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda las actividades clasificadas en los Grupos VII y XXX del Clasificador de Actividades Económicas de dicho Municipio relativas a: ‘Actividad de venta de bienes muebles al detal’, Mínimo Tributable: 7 U.T, por la venta de ropa en general, calzados, bolsos, billeteras, lentes de sol, gorras, patinetas, tablas y accesorios para las mismas, sandalias de playa y ‘Actividades industriales y de venta de joyas, artículos de plata y relojes', mínimo tributable: 11 U.T, por la venta de relojes.

En este sentido, con el propósito de dilucidar la presente controversia, este Juzgador debe señalar lo previsto en el Artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de dicho Municipio, el cual prevé lo siguiente:

‘Artículo 34: El contribuyente que ejerciere actividades clasificadas en dos (2) o más ramos, tributará de acuerdo con la alícuota que corresponda a cada una de ellas.

Cuando no fuere posible diferenciar la porción de ingresos percibido por cada una de las actividades gravadas, se aplicará la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos’. (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Igualmente, en los folios números ciento sesenta y siete (167) y ciento sesenta y ocho (168) del expediente administrativo se observa una comunicación realizada por la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., de fecha 01 de noviembre de 2008, dirigida a la Alcaldía del Municipio Chacao de Estado Miranda, por medio de la cual expresa:

‘…Yo, A.L.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.848.935, actuando en este acto como representante legal de la sociedad mercantil CORPORACIÓN LR-9, CA., me dirijo a ustedes muy respetuosamente a los fines de exponer: …Omissis…

En fecha 28 de octubre de 2008, se levantó acta de requerimiento en la cual nos solicitan la cuenta de ingresos de los períodos 2004-2007, por el cual se realiza el discriminado de ingresos brutos.

En primer lugar resaltamos que la sociedad mercantil CORPORACIÓN LR-9, C.A., comenzó sus actividades a finales del año 2006, por tanto no tenemos actividad alguna en los años 2004-2005 y parte de 2006, años estos los cuales solicitaron auditar, en dichas fechas, en el domicilio fiscal, tenía actividades comerciales otra razón social cuyo nombre es CORPORACIÓN XCESS C.A. (Subrayado y Resaltado de este Tribunal Superior).

Igualmente, el representante legal de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., a través de la misma comunicación dirigida al Municipio Chacao del Estado Miranda, contenida en el folio número ciento sesenta y siete (167) continúa señalando:

‘En el caso que nos ocupa, con respecto a la discriminación de los ingresos brutos, cabe destacar que, en el sistema contable por el cual trabajamos, se nos hace imposible la discriminación general de los ingresos brutos para hacer el respectivo desglose, sino que el mismo se realiza de manera manual, a través del estudio del archivo detallado de Ventas Por Marca y Departamento, tal y como se verifica en el archivo anexo a la presente, mediante el cual se calculó la declaración Estimada de Ingresos Brutos del año 2009’.

…Que el reporte facilitado a usted es el único soporte por el cual se sacan los ingresos, por tal motivo los antes mencionados no pueden ser discriminados, en virtud de la problemática que ha venido presentado el sistema y que a la fecha se ha logrado corregir…’. (Subrayado y Resaltado de este Tribunal Superior).

Visto lo anterior, quien aquí decide infiere lo siguiente:

1- Es cierto que la recurrente ejerce en la Jurisdicción del Municipio Chacao actividades enmarcadas en dos (2) Grupos del Clasificador de Actividades de la Ordenanza del referido Municipio, debiendo tributar de acuerdo con la alícuota que corresponda a cada una de ellas, es decir, en un caso, Grupo VII a (7 U.T.) y en el otro, Grupo XXX a (11 U.T.).

2-Del estudio realizado al expediente administrativo se pudo observar que la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., no discrimina contablemente los ingresos brutos que percibe por los dos (2) tipos de actividades económicas que ejerce en dicho Municipio, lo cual se comprobó a través del análisis del Libro Mayor Analítico correspondiente a la misma, el cual corre inserto desde el folio ciento treinta y dos (132) al folio ciento cincuenta y cinco (155), por cuanto no se distingue el tipo de ventas que se realizan, tomándose todas las ventas como el mismo ingreso bruto, es decir, no se distingue cuáles ventas son por el ejercicio de la actividad contenida en el Grupo VII y cuáles ventas son por el ejercicio de la actividad contenida en el Grupo XXX del Clasificador de Actividades Económicas de la referida Ordenanza.

3- Igualmente, este Tribunal a través de la comunicación dirigida al Municipio Chacao del Estado Miranda por el representante legal de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., constató que la recurrente reconoce que no discrimina los ingresos obtenidos, aduciendo que dicha discriminación es imposible efectuarse por cuanto el sistema contable con el cual trabajan no la realiza.

4- Asimismo, se observa que la recurrente reitera su alegato respecto a que la sociedad mercantil CORPORACIÓN LR-9, C.A., comenzó sus actividades a finales del año 2006, razón por la cual, a su decir es imposible que hubiere ejercido algún tipo de actividad durante los años 2004, 2005 y parte de 2006.

Por ende, al comprobarse a través del estudio del expediente administrativo, así como también, a través del reconocimiento por parte de la recurrente de la imposibilidad de discriminar sus ingresos brutos, quien aquí decide concluye, que al no ser posible diferenciar la porción de ingresos percibidos por cada una de las actividades gravadas que realiza, se aplicará la alícuota más alta de las actividades que ejerce a la totalidad de los ingresos, tal y como lo prevé el Artículo 34 de la referida Ordenanza, motivo por el cual, la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la recurrente, por cuanto no se considera que los únicos ingresos que percibe la misma corresponden únicamente al Grupo Clasificador XXX de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas relativo a actividades de venta de relojes, joyas y artículos de plata, sino que al no haber sido discriminados en su contabilidad los ingresos que percibe por la venta de bienes muebles al detal y los ingresos que percibe por la venta de relojes, joyas y artículos de plata, se le debió aplicar el Grupo XXX que contiene la alícuota más alta, de conformidad con lo establecido en el referido Artículo, ya que el único requisito para que cada una de las actividades sea gravada con la alícuota correspondiente es que la contabilidad de la recurrente demuestre la discriminación de los ingresos correspondientes a cada actividad. Así se declara.

(…)

Inicialmente, es cierto que la recurrente tiene derecho al beneficio o incentivo fiscal de rebaja previsto en el Artículo 69 de dicha Ordenanza. Asimismo, se considera que al haber quedado claro y resuelto en los puntos anteriores que la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., no discriminó contablemente los ingresos brutos que percibió por los dos (2) tipos de actividades económicas que desarrolló en el Municipio Chacao del Estado Miranda, lo cual se comprobó a través del análisis de su Libro Mayor Analítico, por cuanto no se distingue el tipo de ventas que realiza, es decir, no se distingue cuáles ventas son por el ejercicio de la actividad contenida en el Grupo VII y cuáles ventas son por el ejercicio de la actividad contenida en el Grupo XXX del Clasificador de Actividades Económicas de la referida Ordenanza, lo cual también se pudo constatar a través de las ‘facturas’ que la misma recurrente trajo al proceso emitidas por Corporación Xcess, C.A., durante los períodos fiscales comprendidos desde el año 2004 al 2006; por ende, mal puede la recurrente alegar la imposibilidad de obtenerse las facturas emitidas por Corporación Xcess, C.A., durante dichos períodos, razón por la cual, la recurrente no tiene derecho a dicho beneficio fiscal puesto que en un principio no cumplió con la normativa requerida para poder gozar del mismo. Se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CORPORACIÓN LR-9, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 060/2009 de fecha 05 de marzo de 2009, (…) mediante la cual, se confirmó la Resolución D.A.T.-G.A.F: 1323-506-208 de fecha 28 de noviembre de 2005, notificada en fecha 01 de diciembre de 2008, a través de la cual, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda formuló un Reparo Fiscal a la recurrente por la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (BsF. 76.006,14), e igualmente, impuso sanción de multa por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 524.961,37) (sic),(…).

Se CONFIRMA la Resolución impugnada.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido en el presente juicio. (Destacado del fallo apelado).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2010 la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., fundamentó ante esta Alzada la apelación ejercida contra el fallo descrito en el capítulo precedente, alegando lo siguiente:

1.- Falso supuesto al establecer el Tribunal a quo que la contribuyente es responsable solidaria con la Corporación Excess, C.A., porque usa como denominación comercial el antiguo nombre de dicha empresa y adquirió ese fondo de comercio.

Señala que la sentencia recurrida adolece del referido vicio pues se trata de dos (2) personas jurídicas distintas y “…confunde grotescamente (…) conceptos jurídicos básicos, como son: razón social y marca comercial, por un lado, y por el otro, licencia de actividades económicas y fondo de comercio…”.

En tal sentido, añade que en el transcurso del proceso quedaron probados los hechos que se enumeran a continuación:

1) Con los Estatutos Sociales de CORPORACIÓN LR-9, C.A. y de Corporación Excess, C.A., que se trata de dos (2) sociedades mercantiles diferentes;

2) Con las facturas comerciales emitidas por CORPORACIÓN LR-9, C.A. y Corporación Excess, C.A., que ambas empresas utilizan, comercialmente, su propia denominación o razón social;

3) Con la inspección judicial evacuada en el local comercial de CORPORACIÓN LR-9, C.A., ubicado en la Avenida Libertador, Centro Comercial Sambil, Nivel Libertador, Municipio Chacao, Estado Miranda, que CORPORACIÓN LR-9, C.A. utiliza para fines publicitarios la marca XCESS; y

4) Con la Resolución No. TPL 12.377, de fecha 6 de junio de 2007, suscrita por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, que CORPORACIÓN LR-9, C.A. quedó habilitada, a partir del segundo trimestre del año 2007, a utilizar la Licencia de Actividades Económicas que antes pertenecía a Corporación Excess, C.A.

.(Destacado del escrito).

2.- Falso supuesto al concluir el juzgador de instancia que la contribuyente “…debe tributar a la alícuota más alta de los ingresos obtenidos por las actividades que realiza, ya que es imposible discriminar sus ingresos brutos”.

Denuncia que el Tribunal a quo incurrió en el aludido vicio por cuanto se basó únicamente en “…los elementos de convicción que fueron recabados por la Administración Tributaria al momento de la inspección (Libro Mayor Analítico y comunicación del representante legal de CORPORACIÓN LR-9, C.A. –por cierto falsamente interpretada-), y no en las contundentes pruebas promovidas en el presente juicio, como lo son: facturas comerciales de CORPORACIÓN LR-9, C.A., de las que se evidencia que de forma detallada es perfectamente posible discriminar la actividad económica de venta a los fines de establecer la alícuota del tributo a pagar y la inspección judicial, en la que quedó demostrado que [su] representada ejerce actividades de venta clasificados (sic) en varios grupos”.(Agregado de la Sala).

Sobre la comunicación suscrita por el representante de la contribuyente, valorada por el sentenciador de instancia, sostiene que a diferencia de lo declarado en el fallo recurrido, “…lo señalado por el representante legal fue que la discriminación de los ingresos brutos se hacía MANUALMENTE ya que el sistema con el cual dicha empresa trabaja carece de la opción para hacer la discriminación automáticamente”, aunado a que no distingue el artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, “…el mecanismo por el cual debe hacerse la diferenciación de la porción de ingresos, esto es, si debe hacerse por sistema o como lo hace CORPORACIÓN LR-9, C.A. de forma manual”. (Resaltado del texto).

3.- Falso supuesto al establecer el Juez de la causa que la contribuyente no tiene derecho al beneficio fiscal previsto en el artículo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Alega que el fallo apelado incurrió además en el aludido vicio por cuanto -a su decir- al poder discriminar los ingresos brutos obtenidos por la ventas realizadas por su representada, es consecuencia lógica que ésta es beneficiaria de la indicada rebaja fiscal, que fuera negada por el a quo en virtud de una conclusión a su juicio errada.

4.- En el supuesto negado de que esta Sala desestime los argumentos expuestos, advierte que la multa impuesta es errónea, por cuanto en el texto de la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada existe una diferencia entre el monto reflejado en letras y el expresado en números, por lo que la sanción asciende a la cantidad de veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 24.961,37) y no a la de quinientos veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 524.961,37).

Por los argumentos expresados, solicita se declare con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, “nula” la decisión recurrida por estar incursa en el vicio de falso supuesto.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 3 de noviembre de 2010 la abogada A.V.H., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente, en el que expone lo siguiente:

1.- En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto al considerar que la contribuyente es responsable solidaria, rechaza el indicado vicio, toda vez que estima que la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., abusó de las formas, con la intención de eludir el pago de la obligación tributaria.

Como fundamento de dicha afirmación, enumeró una serie de indicios tales como la identidad en el objeto social entre la compañía contribuyente y la sociedad de comercio Corporación Xcess, C.A., que ambas son administradas por un accionista común y que operan en el mismo establecimiento comercial.

En razón de lo cual concluye, al igual que lo hizo el a quo, que si bien se trata de dos (2) personas jurídicas distintas, la recurrente abusó de las formas al constituir a la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A. y continuar así con el mismo giro comercial, con la intención de eludir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

2.- Respecto al falso supuesto declarado al estimarse que la contribuyente no discriminó sus ingresos brutos y por tanto, le resulta aplicable la alícuota más alta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ordenanza respectiva, objeta el alegato esgrimido por la representación de la contribuyente acerca del mencionado vicio, y a tal efecto advierte la abogada del Fisco Municipal:

…de la revisión del libro mayor analítico correspondiente a la mencionada sociedad mercantil, [Corporación LR-9, C.A.] el cual corre inserto en los folios ciento treinta y uno (131) al ciento cincuenta y cinco (155) del expediente administrativo, se desprende la existencia de una cuenta denominada ‘Ventas Internas’ en la cual no se distingue el tipo de ventas que se realizan, sino que establece en forma genérica los ingresos que percibe el contribuyente por las ventas que realiza. Asimismo, el propio recurrente, a través de su representante legal el ciudadano A.L.P., en una comunicación, (…) la cual corre en los folios ciento sesenta y seis (166) y ciento sesenta y siete (167) del expediente administrativo, expresó lo siguiente:

‘En el caso que nos ocupa, con respecto a la discriminación de los ingresos brutos, cabe destacar que, en el sistema contable por el cual trabajamos, se nos hace imposible la discriminación general de los ingresos brutos para hacer el respectivo desglose (…)’ (Resaltado y destacado nuestro)

. (Agregado de la Sala).

No obstante lo anterior, manifiesta que “…aunque el recurrente promovió y evacuó ‘originales de facturas correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007’, constantes de 16.867 folios útiles, marcados en sobres ‘A’, ‘B’, ‘C’, ‘D’, ‘E’, ‘F’, ‘G’, ‘H’ y ‘I’, no puede éste pretender que el a quo supliera una actividad tan técnica y compleja como lo es la auditoría fiscal. Ciertamente esa labor, realizada por profesionales de las ciencias contables o fiscales, y comprende la revisión durante un determinado período de tiempo (muchas veces días, semanas e incluso meses) para arrojar los resultados de su investigación”.

En relación a la metodología contable empleada por la contribuyente, expresa que es deber de dicha empresa “…llevar su contabilidad de forma tal que sea posible apreciar los ingresos que correspondan por cada rubro de actividad que realice, independientemente del sistema contable que este (sic) utilice, bien sea manual o tecnológico, bien afirma la recurrente que no era imposible discriminar sus ingresos, sin embargo, no lo realizó, excusándose en la metodología empleada por ellos para llevar su contabilidad, lo cual sin lugar a dudas trajo como consecuencia que el Tribunal desestimara tal argumento y concluyera que resulta conducente en el presente caso la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas…”.

3. - En torno al falso supuesto por considerar el Tribunal de la causa que no resulta procedente para la contribuyente el beneficio fiscal previsto en el artículo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, niega que el a quo haya incurrido en el vicio denunciado, pues según alega la apoderada judicial del Fisco Municipal, en concordancia con el análisis efectuado por el sentenciador de instancia, que ante la falta de discriminación de los ingresos generados, resulta imposible atribuir del monto global de los ingresos percibidos por la contribuyente, cuáles corresponden a las actividades sujetas a la rebaja de impuesto establecida en la referida disposición legal.

   Asimismo, destaca que la interpretación de las normas relativas a beneficios fiscales es de carácter restrictivo, de conformidad con lo contemplado en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario vigente.

4. - Error en el monto de la multa.

   Respecto a este punto, señala “…la sentencia dictada por el a quo, incurrió en un error material al transcribir en su dispositiva el monto que deberá pagar la recurrente por concepto de multa en virtud de la comisión de los ilícitos tributarios de disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, hecho este perfectamente verificable de la revisión del acto impugnado en primera instancia de donde se evidencia la sanción in comento. Ello así, solicitamos a esa digna Sala Político Administrativa que al momento de dictar el fallo en el presente caso se sirva subsanar el error material en el que incurriera el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en la sentencia del 26 de mayo de 2010, ratificando por tanto la sanción de multa impuesta por la cantidad de VEINTE Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 37/100 (BsF. 24.961,37)”. (Destacado del texto).

   Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación de la contribuyente y se confirme la sentencia impugnada.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., contra la sentencia definitiva Nro. 038/2010 del 26 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 060/2009 de fecha 5 de marzo de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

   Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado, las alegaciones presentadas por la contribuyente y los argumentos del Fisco Municipal, se desprende que la controversia queda circunscrita a decidir respecto al vicio de falso supuesto en que presuntamente incurriera el Tribunal de instancia al declarar lo siguiente: i) Que la empresa recurrente abusó de las formas jurídicas, es responsable solidaria y en consecuencia, le es exigible el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado por la sociedad de comercio Corporación Xcess, C.A. desde el año 2004 hasta 2006, ii) Que en razón de no discriminar en su contabilidad las ventas efectuadas por los productos que comercializa debe calcularse el impuesto a pagar de acuerdo a la alícuota más alta de los dos (2) códigos clasificadores que se le aplican, y iii) Que no tiene derecho a la rebaja de impuesto prevista en el artículo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   De resultar desestimado dicho vicio, corresponderá pronunciarse sobre el supuesto error en el monto de la multa impuesta.

   Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir las referidas denuncias en el orden enunciado.

   A.- Vicio de FALSO SUPUESTO

1. - Abuso de las formas jurídicas. Responsable solidaria

   Al respecto, indicó la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., que la sentencia apelada erró al señalar que es responsable solidaria con la Corporación Excess, C.A., debido a que usa como denominación comercial el antiguo nombre de dicha empresa y adquirió ese fondo de comercio. En ese sentido, insiste en demostrar que se trata de dos (2) personas jurídicas distintas.

   Por su parte, alegó la apoderada judicial del Fisco Municipal que tal afirmación carece de fundamentación, ya que si bien se trata de dos (2) personas jurídicas diferentes, la recurrente abusó de las formas al constituir la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A. y continuar así con el mismo giro comercial, con la intención de eludir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

   En tal sentido, disponen los artículos 14, 15 y 16 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis al caso de autos, lo que se transcribe a continuación:

   Artículo 14.- Los convenios referentes a la aplicación de las normas en la materia tributaria celebrados entre particulares no son oponibles al Fisco, salvo en los casos autorizados por la ley

   .

   Artículo 15.- La obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación

   .

   Artículo 16.- Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiere a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

   Al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

   PARAGRAFO UNICO: Las decisiones que la Administración Tributaria adopte conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco

   . (Destacado de la Sala).

   De las normas anteriormente señaladas, se desprenden los instrumentos o mecanismos ex lege mediante los cuales la Administración Tributaria puede llevar a cabo la protección de los intereses fiscales, contra aquellos contribuyentes que en uso y abuso de formas jurídicas de derecho privado, pretendan evadir la carga tributaria; es decir, se faculta a dicha Administración para investigar la realidad o el fondo y hasta desconocer la adopción de determinadas figuras jurídicas empleadas por el sujeto pasivo de la obligación tributaria que son contrarias a la realidad económica del contribuyente, con el fin de evitar la evasión fraudulenta en el cumplimiento de dicha obligación, a los solos efectos de la relación jurídico-tributaria.

   Al respecto, ha sido criterio de este M.T. con relación a la interpretación y análisis de los artículos 15 y 16 del Código Orgánico Tributario de 1994, de similar redacción a las normas contenidas en las disposiciones citadas, a saber, artículos 14 y 15 del Código Orgánico Tributario de 2001 (vid sentencia Nº 00957 de fecha 16 de julio de 2002, caso: Organización Sarela, C.A., ratificado en los fallos Nros. 01486 del 14 de agosto de 2007, 00919 del 6 de agosto de 2008 y 01539 del 28 de octubre de 2009, casos: Publitotal 994 Servicios de Publicidad, S.A., Policlínica La Arboleda, C.A. y Agencia Operadora La Ceiba, S.A., respectivamente), lo siguiente:

   Cierto es que existen algunos casos en que los contribuyentes recurren a determinadas formas jurídicas con el propósito fundamental de eludir la carga tributaria que, bajo un escenario normal, tendrían que enfrentar, y que en estas situaciones es posible que la administración tributaria aplique figuras como el denominado ‘abuso de las formas’, y el desconocimiento del uso de formas atípicas a fin de proteger los intereses del Fisco Nacional y cuidar la efectiva y correcta aplicación de las normas tributarias, pero es importante destacar que estas herramientas deben ser utilizadas con sumo cuidado por las autoridades fiscales, a objeto de que no degeneren en arbitrariedades que vulneren el denominado principio de ‘economía de opción’, que en materia tributaria se traduce en que ningún individuo puede ser obligado a estructurar sus negocios de la forma que le sea más gravosa desde el punto de vista fiscal

   . (Sentencia Nº 00957 de fecha 16 de julio de 2002, caso: Organización Sarela, C.A.).

   Además, cabe destacar que el abuso de las formas se trata de un mecanismo a ser aplicado no sobre la base de presunciones, sino que requiere de la existencia de pruebas que demuestren fehacientemente que la contribuyente ha tenido el propósito fundamental de eludir la carga tributaria al emplear una forma jurídica determinada, manifiestamente inadecuada frente a la realidad económica subyacente.

   En el caso bajo análisis, observa esta M.I. que al folio 61 y siguientes del expediente judicial consta copia fotostática del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A. donde se aprecia que su domicilio está situado en el Municipio Chacao, Estado Miranda, en el Centro Comercial Sambil, nivel Libertador, local LR-9 y que tiene como objeto social “la importación, exportación, almacenamiento, distribución, fabricación, Compra y Venta al mayor y detal de todo tipo de calzado deportivo y de vestir, artículos deportivos en general; así como ropa intima (sic) de vestir, lencería en general; compra y venta importación y exportación de artefactos electrodomésticos, así como todo lo relacionado a línea blanca, computadoras, compra y venta al mayor y detal importación y exportación de todo tipo de muebles, camas, colchones, juego de recibo en general y podrá dedicarse a cualquier otro negocio de lícito comercio ya que los objetos señalados lo han sido a titulo (sic) enunciativo y no limitativo”.

   Asimismo, se evidencia que sus accionistas son A.L.P. y E.M. deP., con cédulas de identidad Nros. 9.848.935 y 10.806.269, en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente.

   Por otra parte, en el expediente administrativo, al folio 19, se encuentra inserta copia del documento constitutivo estatutario de la sociedad de comercio Corporación XCESS, C.A. donde se evidencia que los acci7onistas son A.L.P. y R.A.A.-Hallal, con cédulas de identidad Nros. 9.848.935 y 18.938.669, en el orden indicado; y que el objeto social de la compañía es “…la comercialización, compra y venta al mayor y detal, de artículos de vestir, sombreros y calzados, de índole deportivo o casual, para damas, caballeros y niños, así como mercancías secas, artículos electrodomésticos, y aparatos eléctricos en general. De igual manera la sociedad podrá explotar cualquier operación con otras empresas del mismo ramo o género, y sin limitación alguna, así como todo acto de lícito comercio que se derive directa o indirectamente del objeto principal antes indicado, de conformidad con lo dispuesto al respecto, en el Código de Comercio Vigente”.

   Bajo el referido contexto la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda arguye que esa identidad entre sujetos accionistas de ambas empresas que operan en el mismo domicilio y tienen un objeto similar, es demostrativo del abuso de las formas empleado por la contribuyente a fin de eludir su obligación fiscal.

   Ante dicha denuncia, en la etapa probatoria desarrollada en la primera instancia, la sociedad mercantil contribuyente consignó documentos de registro signados con los números P-221.659, P-221.660, S-13.094, P-221.661, N-40.447, S-13.095, S-13.093, folios 146 al 152 del expediente, de la marca “XCESS” emanados del “Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SARPI)”, a fin de comprobar que “la denominación XCESS es una marca, y por tanto, puede emplearse como tal por cualquier persona jurídica cumpliendo con lo dispuesto en las Leyes que rigen la materia” y para aclarar que “tanto Corporación Xcess, C.A., como Corporación LR-9, C.A., utilizan con fines comerciales y publicitarios la marca y logotipo XCESS, sin que en modo alguno, se trate de la misma persona jurídica, ni exista posibilidad de confusión de ningún tipo”.

   En la inspección judicial promovida por la recurrente celebrada en fecha 23 de septiembre de 2009, en el local donde ejerce su actividad comercial, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, levantó un acta en la que dejó constancia de lo siguiente:

   1.- Cuales (sic) son las actividades que se ejercen en ese domicilio comercial. El Tribunal aprecia que en el local existe ropa en general, calzados, bolsos, billeteras, relojes, lentes de sol, gorras, patinetas, tablas y accesorios para las mismas, sandalias de playa. 2.-Que (sic) tipo y clase de artículos son los que se disponen para la venta en el local comercial. El tribunal aprecia que son los mismos señalados en el punto anterior, los cuales por estar exhibidos en el local comercial se presumen que son para la venta. 3.-Si su representada CORPORACIÓN LR-9, se dedica en ese domicilio comercial, únicamente a la venta de joyas, artículos de plata y relojes. Sobre este particular el tribunal aprecia únicamente relojes, no observó otro tipo de joyas ni artículos de plata, así como los bienes señalados en el punto número 1. 4.-Si en ese domicilio comercial se utiliza la marca y logotipo XCESS, con fines comerciales y publicitarios. El Tribunal apreció en la fachada de la parte externa del local de un logotipo de acrílico y metal, iluminado en rojo y azul, con la expresión XCESS, también apreció el número de RIF, debajo del referido anuncio, igualmente observó bolsas plásticas y facturas automatizadas con la expresión XCESS. En este estado, el Juez de este Tribunal procedió a tomar fotos con un teléfono móvil, captando imágenes del anuncio instalado en la puerta del local, así como las bolsas plásticas con el respectivo logotipo y de la factura número 400057, de fecha 23 de septiembre de 2009, impresa con la razón social CORPORACIÓN LR-9, C.A. y debajo la expresión XCESS

   .

   Mediante la Resolución N° TPL 12.377 de fecha 6 de junio de 2007 (folio 67 del expediente judicial), la Dirección de Administración Tributaria del ente Municipal autorizó el traspaso de la Licencia de Actividades Económicas, inscrita con el N° 12.377 de fecha 5 de junio de 2007 a Corporación RL- 9, C.A., a partir del segundo trimestre del año 2007.

   Ahora bien, con vista en la actividad probatoria desplegada por las partes en el juicio cuyas resultas se encuentran documentadas en el expediente, observa esta M.I. que no hay controversia en cuanto a la diferencia que existe entre la razón social y la denominación comercial, así como tampoco se cuestiona que se trata de dos (2) personas jurídicas distintas, pues lo debatido en la causa es si la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., abusó de las formas jurídicas para eludir el impuesto y es responsable solidaria de la obligación tributaria y por tanto, debe pagar dicha exacción municipal.

   Al respecto, observa esta M.I. que, tal como lo declaró el Tribunal a quo, existen suficientes indicios que hacen presumir que la contribuyente incurrió en dicho abuso, a saber, la similitud en el objeto de ambas sociedades, identidad en cuanto al Presidente y representante legal e igual local comercial donde desarrollan su actividad; asimismo, de las pruebas promovidas en primera instancia, particularmente de las facturas aportadas a los autos de las ventas efectuadas por la sociedad de comercio Corporación Xcess, C.A., durante los períodos objetados, se evidencia la relación existente entre ambas compañías, todo lo cual resulta ajeno a la realidad económica perseguida por los contribuyentes, y una disminución de la cuantía de la obligación tributaria. Así se declara.

   Adicionalmente, pese a que se desconoce la figura a través de la cual se transmitió el fondo de comercio, porque no se hicieron valer elementos demostrativos de tal operación, más que la autorización del traspaso de la Licencia de Actividades Económicas, toda vez que consta en autos que la sociedad mercantil Corporación Xcess, C.A era la propietaria del inmueble (local comercial) que le sirve de domicilio a la compañía Corporación LR-9, C.A., no es un hecho controvertido en el caso bajo examen que la segunda de las empresas mencionadas adquirió dicho fondo de comercio que era explotado por la primera.

   En tal sentido, es necesario acudir a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a los períodos impositivos investigados, el cual establece:

   Artículo 29.- Son responsables solidarios los adquirentes de fondos de comercio, así como los adquirentes del activo y del pasivo de empresas o entes colectivos con personalidad jurídica o sin ella.

   La responsabilidad establecida en este artículo estará limitada al valor de los bienes que se adquieran, a menos que el adquirente hubiera actuado con dolo o culpa grave. Durante el lapso de un (1) año contado a partir de comunicada la operación a la Administración Tributaria respectiva, ésta podrá requerir el pago de las cantidades por concepto de tributos, multas y accesorios determinados, o solicitar la constitución de garantías respecto de las cantidades en proceso de fiscalización y determinación

   . (Destacado de la Sala).

   Del dispositivo transcrito se desprende que el adquirente del fondo de comercio es responsable solidario con el enajenante frente a la Administración Tributaria, por las obligaciones generadas por virtud de la verificación del hecho imponible, sólo hasta el monto equivalente al valor de los bienes que se adquieran, siempre que el adquirente no hubiere actuado con dolo o culpa grave.

   Se establece de esta manera dentro de la categoría de responsables solidarios como sujeto pasivo de la obligación tributaria, al adquirente del fondo de comercio, que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos, independientemente de que se haya dado la publicidad prevista en el artículo 152 del Código de Comercio a la enajenación, y se haya comunicado o no de dicha negociación al órgano recaudador (artículo 35 del Código Orgánico Tributario de 2001).

   Aunado a lo anterior, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual “(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)”.

   De esta forma, la solidaridad establece un “doble vínculo obligacional” cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

   Circunscribiendo el análisis al presente caso y siendo la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., responsable solidaria de la obligación tributaria ante el Fisco Municipal, le es exigible el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y dejado de pagar por la sociedad de comercio Corporación Xcess, C.A. desde el año 2004 hasta 2006. Por tanto, se desestima el argumento esgrimido al respecto por la representación judicial de la recurrente. Así se declara.

   2.- Contabilidad. Alícuota aplicable.

   Alega el apoderado judicial de la contribuyente que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto al declarar que en razón de no discriminar en su contabilidad las ventas efectuadas por los productos que comercializa debe calcularse el impuesto a pagar de acuerdo a la alícuota más alta de los dos (2) códigos clasificadores que se le aplican.

   Que no tomó en consideración el tribunal de la causa, las facturas comerciales de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A. “…de las que se evidencia que de forma detallada es perfectamente posible discriminar la actividad económica de venta a los fines de establecer la alícuota del tributo a pagar”, ni tampoco valoró “…la inspección judicial, en la que quedó demostrado que [su] representada ejerce actividades de venta clasificados (sic) en varios grupos”. (Agregado de la Sala).

   Por su parte, la apoderada fiscal arguye que el propio representante legal de la empresa contribuyente manifestó a esa Administración Tributaria Municipal la imposibilidad de discriminar en su contabilidad las ventas realizadas y que es deber de dicha compañía llevar el respectivo desglose ya sea de forma manual o tecnológica.

   Con relación a las facturas promovidas, señala que es una actividad técnica y compleja que debe ser efectuada por profesionales contables y no por el juez.

   Al respecto, observa esta Alzada que el juzgador de instancia en el fallo apelado sí tomó en cuenta todas las pruebas traídas por las partes a los autos, incluso las facturas comerciales y la inspección judicial evacuada por dicho tribunal, tal como se evidencia del texto que de seguidas se transcribe:

   …En este sentido, en primer lugar se observa, que Corporación LR-9, C.A., en su escrito de promoción de pruebas consignó originales de ‘facturas’ correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, siendo para este Tribunal contradictorio el hecho de que la recurrente pueda poseer y facilitar además de su facturación, la facturación correspondiente a la sociedad mercantil Corporación Excess, C.A., como sí se tratara de la misma, ya que la recurrente alega durante todo el proceso que comenzó a operar en diciembre del año 2006, aduciendo en todo momento no tener ningún tipo de relación con la referida sociedad mercantil.

   Igualmente, del estudio realizado al expediente administrativo, este Juzgador aprecia, que la recurrente consignó los siguientes documentos que conforman su contabilidad:

   - Libro de Mayor Analítico, correspondiente al período 01 de noviembre de 2005 al 30 de septiembre de 2007. (Folio 132 al 155 del expediente administrativo)

   - Balances de Comprobación correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007. (Folio 122 al 131 del expediente administrativo).

   - Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007. (Folio 107 al 121 del expediente administrativo).

   (…)

   Ahora bien, en fecha 23 de septiembre de 2009, este Tribunal Superior se trasladó al domicilio de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., con el propósito de practicar la Inspección Judicial promovida por los apoderados judiciales de la recurrente, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: (…)

   .

   Con fundamento en lo señalado, no se advierte del fallo apelado una falta de valoración de las pruebas consignadas en instancia por la representación de la contribuyente que pudiese implicar una modificación de los términos de la controversia judicial debatida.

   Sin embargo, observa este M.T. que al denunciar el vicio de falso supuesto, la contribuyente pretende demostrar que es posible discriminar cada uno de los bienes vendidos por la Corporación Xcess, C.A. durante el período impositivo investigado y así aplicar la alícuota correspondiente.

   Ante la referida pretensión, del expediente administrativo aprecia este Órgano Jurisdiccional que mediante actas de requerimiento la Administración Tributaria Municipal solicitó entre otros documentos, los balances de comprobación mensual con la cuenta de ingresos discriminados de los períodos impositivos auditados, así como los libros legales de contabilidad y la facturación correspondiente, y de los cuales la contribuyente para la realización de la fiscalización consignó sólo el Mayor Analítico de la cuenta de ingresos desde enero de 2004 hasta diciembre de 2007, así como dos (2) cartas explicativas del por qué de la no discriminación de los ingresos y un muestreo aleatorio de las facturas emitidas en los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

   En este orden de ideas, mediante comunicaciones de fechas 1° y 25 de noviembre de 2008, dirigidas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda el representante legal de la compañía Corporación LR-9, C.A, ciudadano A.L.P., ya identificado, expuso que: “…con respecto a la discriminación de los ingresos brutos, cabe destacar que, en el sistema contable por el cual trabajamos, se nos hace imposible la discriminación general de los ingresos brutos para hacer el respectivo desglose, sino que el mismo se realiza de manera manual, a través del estudio del archivo detallado de Ventas Por Marca y Departamento, tal y como se verifica en el archivo anexo a la presente, mediante el cual se calculó la declaración Estimada de Ingresos Brutos del año 2009" y que “…el reporte facilitado a usted es el único soporte por el cual se sacan los ingresos, por tal motivo los antes mencionados no pueden ser discriminados, en virtud de la problemática que ha venido presentado el sistema y que a la fecha (sic) se ha logrado corregir…”. (Folios 167 y 169, respectivamente, del expediente administrativo).

   Ahora bien, sobre la facturación y la inspección judicial evacuada por el Tribunal a quo en la sede del establecimiento comercial, advierte esta Superioridad que si bien es cierto que de los mencionados instrumentos se evidencia que la contribuyente vende varios tipos de bienes, tales como: calzados, relojes, ropa, entre otros, la contribuyente no discriminó en su contabilidad, en forma alguna, ya sea “manualmente” o a través de una base de datos o cualquier otro método que permitiera distinguir en cada uno de los códigos clasificadores, los ingresos brutos obtenidos por cada tipo de mercancía comercializada.

   Igualmente, no se promovió experticia a través de la cual se pudieran determinar individualmente los ingresos generados por las ventas de los productos que comercializa, razón por la que es preciso referir lo dispuesto en el artículo 34 de la Ordenanza que rige el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en el Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 34: El contribuyente que ejerciere actividades clasificadas en dos (2) o más ramos, tributará de acuerdo con la alícuota que corresponda a cada una de ellas.

   Cuando no fuere posible diferenciar la porción de ingresos percibido por cada una de las actividades gravadas, se aplicará la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos

   .

   En atención al citado dispositivo normativo, y ante la ausencia de registros contables llevados por la empresa contribuyente, así como de actividad probatoria tendiente a evidenciar la porción de ingresos percibida por la venta de cada producto, concluye esta M.I. al igual que lo hiciera el a quo en el fallo apelado, que a la recurrente le corresponde pagar el impuesto determinado con la alícuota más alta aplicada a la totalidad de los ingresos brutos obtenidos durante los períodos fiscalizados.

   En razón de lo anterior, se desecha el vicio de falso supuesto denunciado por la contribuyente. Así se declara.

3. -Rebaja

   El artículo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, establece:

   Artículo 69: Se concede una rebaja del cincuenta y cinco por ciento (55%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de las siguientes actividades:

   1. Actividad de comercio al detal de prendas de vestir.

   2. Actividad de comercio al detal de calzados.

   3. Actividad de comercio al detal de instrumentos musicales.

   4. Actividad de comercio al detal de juguetes y artículos deportivos.

   5. Actividad de comercio al detal de artículos de artesanía típicos.

   6. Actividad de servicios de lavanderías y tintorerías mecánicas y manuales.

   7. Actividad de servicio de barberías…

   .

   Con relación a los beneficios fiscales, esta Sala ha dejado sentado que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, éstos deben interpretarse de manera restrictiva, por tratarse de excepciones al principio de generalidad del tributo.

   Ahora bien, como se señaló en el punto anterior, pese a que la contribuyente expende algunos de los artículos listados en la norma local arriba transcrita y por tal motivo tiene derecho a la aludida rebaja, no cumplió con la carga de llevar debidamente discriminados sus asientos contables, de manera de poder determinar con exactitud los ingresos brutos provenientes de las actividades objeto del incentivo.

   Sobre la base de lo anteriormente indicado, a juicio de esta M.I. tal circunstancia impidió a la Administración Tributaria aplicar la rebaja comentada, ya que si bien se encontraba la contribuyente en el supuesto de hecho descrito en la norma, no cumplió con los requisitos exigidos para gozar de dicho beneficio, por lo que resulta infundada la denuncia del vicio de falso supuesto por parte del juzgador a quo. Así se declara.

   B.- monto de la multa

   El apoderado de la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A., advierte que la multa impuesta es errónea por cuanto en el texto de la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada existe una diferencia entre el monto reflejado en letras y el expresado en números, por lo que la sanción asciende a la cantidad de veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 24.961,37) y no a la de quinientos veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 524.961,37).

   Al respecto, observa esta Sala que ciertamente existe un error material en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo al escribir la cantidad en letras correspondiente a la sanción de multa impuesta por la disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2004, 2005, 2006 y 2007, el cual no fue advertido por el Juzgador de instancia.

   Sin embargo, se desprende de la motivación del acto recurrido que el verdadero quantum de la multa impuesta a la apelante es por el monto de veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 24.961,37), y fue así reconocido por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, durante el proceso desarrollado en esta Alzada.

   En razón de lo expuesto, sostiene esta Sala que la sentencia recurrida se encuentra conforme a derecho, por lo que resultan improcedentes las denuncias sobre falso supuesto planteadas por la sociedad mercantil Corporación RL-9, C.A. Así se declara.

   Con fundamento en las consideraciones que anteceden, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Corporación LR-9, C.A. contra la decisión N° 038/2010 del 26 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se confirma el fallo apelado salvo en lo relativo al error material relacionado con el monto de la multa, el cual se estableció en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 060/2009 de fecha 5 de marzo de 2009, en la cantidad de veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 24.961,37) y no en la cifra de quinientos veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 524.961,37), como erróneamente fuera declarado por el Tribunal de instancia. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN LR-9, C.A., contra la sentencia N° 038/2010 del 26 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el expediente Nº AP41-U-2009-000238 (de la nomenclatura del prenombrado Tribunal), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la mencionada empresa.

2. - Se CONFIRMA el referido fallo, salvo en lo relativo al error material relacionado con el monto de la multa, el cual en lugar de quinientos veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 524.961,37), debe ser de veinticuatro mil novecientos sesenta y un bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 24.961,37).

   Visto que en el presente caso, el Tribunal a quo incurrió en un error material al momento de describir el monto de la multa impuesta, ostensiblemente superior a la determinada por la Administración Tributaria Municipal, se EXIME de costas procesales a la contribuyente CORPORACIÓN LR-9, C.A., de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que tuvo motivos racionales para litigar.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   E.G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En diez (10) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00180.

   La Secretaria,

   S.Y.G.