Decisión nº 0822 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 6 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución 6 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
Número de Expediente1565
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 06 de mayo de 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE N° 1565

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0822

El 30 de mayo de 2008, el ciudadano J.P.C.P., titular de la cédula de identidad N° V-10.230.974, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 55.125, actuando en su carácter de Apoderado Especial de CORPORACION MARAPLAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 14 de agosto de 2002, bajo el N° 25, Tomo N° 164-A y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30938031-1, con domicilio procesal en la Av. Las Delicias, C.C. Las Américas, P.B. y Mezzanina, Local PB-216, Maracay, Estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCE-SM-ASA-2008-000002 del 23 de enero de 2008, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual un formuló reparo para el período comprendido entre los meses de diciembre de 2003 y septiembre de 2005, ambos incluidos, por impuesto no retenido ni enterado, impuestos retenidos por un monto menor para un total de 8.201.745.748,87 (8.087.409.609,08 + 114.336.139,79) (BsF. 8.201.745,75); multa por impuesto no retenido ni enterado, impuestos retenidos por un monto menor y retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario para un total de Bs. 16.232.639.843,81 (BsF. 16.232.639,84)) (equivalente a 569.932,4964401 unidades tributarias) e intereses moratorios por BsF. 43,92.

I

ANTECEDENTES

El 20 de junio de 2007, el SENIAT, emitió el Acta de Retenciones N° GRTI-RCE-DFC-2007-07-RET-ISLR-3330-07 en la cual determinó un reparo a la contribuyente por impuesto no retenido ni enterado, impuestos retenidos por un monto menor y retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario.

El 23 de agosto de 2007, la contribuyente presentó su escrito descargos contra el Acta de Retenciones N° GRTI-RCE-DFC-2007-07-RET-ISLR-3330-07.

El 23 de enero de 2008, el SENIAT emitió la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT-INTI-GRTI-RCE-SM-ASA-2008-000002 la cual confirmó el Acta de Retenciones N° GRTI-RCE-DFC-2007-07-RET-ISLR-3330-07.

El 29 de abril de 2008, el SENIAT notificó a la contribuyente la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT-INTI-GRTI-RCE-SM-ASA-2008-000002.

El 29 de abril de 2008, la contribuyente recibió las correspondientes planillas para pagar.

El 30 de mayo de 2008, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario de nulidad.

El 16 de junio de 2008, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto y solicitó al SENIAT la remisión del correspondiente expediente administrativo.

El 15 de julio de 2008, el ciudadano alguacil consignó la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Procurador General de la República.

El 23 de julio de 2008, el tribunal admitió el recurso interpuesto y negó la suspensión de efectos solicitada, quedando el juicio abierto a pruebas.

El 08 de agosto de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas. El representante del SENIAT consignó su escrito y el expediente administrativo y la otra parte no hizo uso de ese derecho.

El 13 de octubre de 2008, el tribunal admitió las pruebas promovidas por el representante del SENIAT.

El 12 de noviembre de 2008, venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el lapso para la presentación de los informes.

El 07 de enero de 2009, venció el término para la presentación de los informes. El SENIAT presentó su escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso para dictar sentencia.

El 09 de mazo de 2009, el tribunal difirió por treinta días continuos el lapso para dictar sentencia de conformidad con el contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente alega la confiscatoriedad del impuesto a las ganancias fortuitas y rechaza el argumento del SENIAT de que este impuesto no constituye una carga para la contribuyente, por cuanto dichos montos son retenciones sobre los montos en premios cancelados a los jugadores y por tanto no se afecta la utilidad de la contribuyente.

El impuesto a las ganancias fortuitas no es un verdadero impuesto a una ganancia derivada de un superávit, utilidad, renta o beneficio después de deducir los costos y gastos de unos determinados ingresos, sino por el contrario, la ganancia que sirve de base imponible para aplicar el mencionado impuesto es el premio, es decir, el ingreso bruto, independientemente de lo egresado, gastado, apostado o comprado como impuesto proporcional que es.

No se puede deducir de dicho premio o ingreso bruto, lo gastado en la apuesta o juego. Las máquinas traganíqueles tienen una jugada múltiple, continua, rápida, y de grandes porcentajes de retorno en premios, por lo cual todos los jugadores que asistan en cualquier oportunidad a una sala de máquinas serán ganadores de premios, independientemente de que no hayan logrado terminar su jugada o apuesta a niveles de verdadera ganancia. En las loterías es normal que el premio sea de mucha mayor cuantía que lo apostado y solo unos pocos afortunados ganan y la mayoría resultan perdedores. Sin embargo, la mayoría de los jugadores o apostadores en las máquinas traganíqueles son ganadores de premios aún cuando hayan salido perdiendo de la sala. No obstante a los perdedores habría que retenerles sobre los premios, debido a la dinámica de las máquinas.

Es reiterativo el hecho de que un jugador normal que compre una cantidad determinada de créditos en una máquina traganíquel, gane y pierda esa cantidad en varias oportunidades antes de salir ganando verdaderamente o perdiendo, por tanto a los efectos fiscales según la administración tributaria deberá retenérsele en cada una de esas positivas oportunidades.

Sobre el argumento del SENIAT de que no existe colisión de normas jurídicas puesto que la contribuyente está obligada a devolver el 80% del ingreso de cada máquina tal cual lo dispone el numeral 4 del artículo 32 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, expresa textualmente la recurrente

”…la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, autoriza y otorga delegaciones de importación de máquinas traganíqueles las cuales en ninguna parte del mundo y por ende tampoco las que traen a Venezuela, tienen sistema de retención de impuesto a las Ganancias Fortuitas (Tampoco sistema de percepción o cobro de IVA). Entonces nos preguntamos, como podemos cumplir con los requisitos para importar las Máquinas Traganíqueles, e incumplir con las normas tributarias que son aplicadas por la misma administración pública. Si el legislador hubiese pretendido aplicar el impuesto a las ganancias fortuitas a las Máquinas Traganíqueles, hubiese por lo menos tratado que la importación de las mismas contaran con algún tipo de sistema para poder lograr una retención de impuesto.

De todas maneras, estamos convencidos que es imposible que marcas reconocidas mundialmente pretendan cambiar los software y hardware de las máquinas traganíqueles, para un mercado que sería nulo por aplicación de un tributo que no permita que la actividad del sector al eliminar el incentivo o atractivo normal de los jugadores, que no es otro que el gran retorno que tienen las Máquinas Traganíqueles…”.

Sobre la pretensión del SENIAT de exigir la retención del 34% sobre las jugadas en máquinas traganíqueles, de conformidad con el artículo 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, expresa la recurrente que en una máquinas pueden realizarse un promedio de trescientas jugadas en una hora y deben realizarse cincuenta o más retenciones del impuesto a las ganancias fortuitas, para lo cual se deberá cumplir con los siguientes pasos:

1) Colocar un supervisor en cada máquina.

2) Interrumpir al jugador cada vez que resulta premiado.

3) Calcular el monto de la última jugada premiada.

4) Aplicar la alícuota del 34%.

5) Notificar al jugador de la retención.

6) Percibir la retención.

7) Elaborar el recibo.

8) Reanudar el uso de la máquina.

Es evidente que se trata de una solución imposible y al respecto expresa: “…Si le retenemos al jugador cuando se retira de la máquinas con algún crédito a su favor, ya sea en monedas de la Sala o por medio de Tickets impresos donde conste el saldo del crédito, entonces aplicaríamos el impuesto a una posible ganancia real o balance positivo desde que el jugador comenzó el juego y lo terminó, (aún cuando pudo haber ingresado en varias oportunidades más créditos a la máquina), por ende desvirtuaríamos el impuesto a la Ganancia Fortuita, que está basado como antes explicábamos en un impuesto proporcional que grava los ingresos brutos provenientes de los premios, sin poder deducir ningún tipo de egreso, apuesta, compra de créditos, es decir, aplicaríamos “ilegalmente” la alícuota correspondiente a una errada base imponible. Igualmente puede presentarse el caso que una persona que compró una cantidad determinada de créditos no los jugó, y al “cobrar” dichos créditos no se le podría retener ningún impuesto por cuanto el no ha ganado nada ni ha jugado nada, “créditos” y no los jugó, teniendo derecho a que se los devuelvan, sin retención alguna…”.

En relación con las retenciones efectuadas con la alícuota del 16% o 34% de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley de Impuesto sobre la Renta la contribuyente expone su defensa en los siguientes términos:

La ley que regula en forma tan especial a la contribuyente como lo es la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como su Reglamento, establece y permite, la instalación y funcionamiento de las Salas de Bingo y en el numeral 2 del artículo 1 de su Reglamento define a los juegos de bingo como loterías de salón, de combinación de números, figuras o similares. Cuando el legislador se refiere a loterías no especifica si son pública o autorizadas por el estado o si son sorteos semanales, mensuales, diarios o instantáneos, en línea, en forma directa o indirecta, por medio de cartones, tickets, créditos, cantidad de personas, etc. El legislador no distingue y cuando no lo hace tampoco lo debe hacer el intérprete.

La administración tributaria tomó como base imponible en las máquinas traganíqueles, no la venta que debería ser el monto apostado en cada una, sino la “compra” total de créditos. El tributo debe ser aplicado a la venta (apuesta) y nunca a la compra o venta de créditos, que no se encuentra incluida como hecho imponible en el impuesto al valor agregado por carecer de hecho económico.

Manifiesta la recurrente que: “…sólo recibe dinero por venta de créditos para poder ser jugado en las máquinas traganíqueles, ya sea por compra directa a los empleados de nuestro establecimiento (para que dichos empleados acrediten dicho monto en alguna máquina traganíquel), o por introducción de billetes o monedas en las máquinas, es decir, mi representada no está presente en cada apuesta o venta de apuesta, sólo acredita montos para ser jugados o apostados en alguna máquina solicitada por algún cliente en particular, y por lo tanto no participa, ni controla, ni está presente en la venta o en una apuesta determinada. Todo lo anterior, como se hace en todas partes del mundo, lo realiza electrónicamente la máquina traganíquel recibiendo una orden de acreditación por la cantidad de créditos “comprados” y realiza el juego aleatorio, y una vez realizado el juego si el apostador sale perdedor, pierde dicho crédito apostado, y si gana le son acreditaos en dicha máquina las cantidades de créditos resultantes de su juego ganado, todo de forma automática, continuada y múltiple...”.

La venta total de apuestas es siempre superior a la compra de créditos o acreditaciones, y los premios totales son siempre superiores, a los pagos de créditos resultantes. Una vez realizada la jugada múltiple, se pagan los créditos ya sea por “pago” en caja de los tickets impresos por las máquinas o de los créditos que tenga un jugador apostador en particular por no haberlos jugado, haberlos ganando, o simplemente por haber tenido dicho resultado. En consecuencia, la administración tributaria confunde la venta o apuesta con la compra-venta de créditos fiscales, desvirtuando el ámbito de aplicación el tributo, el hecho imponible o en su mejor caso la base imponible dicho tributo a los premios. (Subrayado por el Juez).

La recurrente afirma que el reparo violenta su capacidad contributiva y según Sentencia N° 1397 de la Sala Constitucional del 21 de noviembre de 2000, la capacidad debe tomarse como una sola para soportar la presión tributaria de todos y cada uno de los impuestos que se requieran aplicar.

III

ALEGATOS DEL SENIAT

La contribuyente, en su condición de agente de retención no efectuó la retención del impuesto sobre la renta a la cual estaba obligada en el momento del pago de las ganancias obtenidas por los jugadores en máquinas traganíqueles, incumpliendo la norma establecida en el artículo 1 y el artículo 9 numeral 9 del decreto reglamentario N° 1808 del 23 de abril de 1997.

El sujeto pasivo está obligado a retener y enterar el impuesto sobre la renta al día hábil siguiente a aquel en que se efectuaron los pagos o abonos en cuenta tal como lo establece el artículo 21 del decreto reglamentario N° 1808. Al no hacerlo contravino las disposiciones previstas en los artículos 64 y 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el decreto reglamentario N° 1808. Impuesto no retenido ni enterado Bs. 8.807.409.609,08. La administración tributaria impuso la sanción contenida en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 93 eiusdem.

La contribuyente en su carácter de agente de retención procedió a retener y enterar el 16% de las ganancias obtenidas por competo de bingo en lugar del 34% a que estaba obligada de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del decreto reglamentario N° 1808 del 23 de abril de 1997, contraviniendo las disposiciones contenidas en los artículos 64 y 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los artículos 1 y 9 numeral 9 del decreto supra identificado. La administración tributaria determinó la sanción de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 93 eiusdem y el artículo 37 del Código Penal y el artículo 13 del decreto N° 1808. Monto menor al correspondiente Bs. 114.342.139,80.

La contribuyente enteró fuera del plazo legal y reglamentario retenciones por Bs.15.699.318,86 incumpliendo las disposiciones contenidas en los artículos 66 y 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el artículo 21 del decreto N° 1808 del 23 de abril de 1997. El SENIAT procedió a imponer la sanción de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

De conformidad con la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, el SENIAT determinó impuesto a pagar a la contribuyente por Bs. 8.201.745.748,87 (8.087.409.609,08 + 114.336.139,79).

El SENIAT impuso a la contribuyente la multa contenida en el numeral 3 del artículo 112 del código Orgánico Tributario en su término medio por Bs. 16.174.819.219,36 (200% del impuesto no retenido), la multa contenida en el numeral 4 eiusdem por Bs. 114.336.139,79 (100% impuesto retenido en un monto menor) y la multa contenida en el artículo 113 ibidem por impuestos enterados fuera del plazo legal Bs. 1.305.109,08 (50% mensual hasta un total de 500%).

De conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario el WSENIAT determinó una sanción total concurrida en Bs. 16.232.639.843,80 (BsF. 16.232.639,84) equivalente a 569.932,4964401 unidades tributarias.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. la recurrente y de la representación del SENIAT, leído los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La contribuyente no aportó prueba alguna en las cuales fundamentar sus dichos, por lo cual el Juez decidirá strictu sensu de conformidad con los hechos expuestos y la normativa aplicable.

La controversia se circunscribe a dos aspectos fundamentales:

1) Impuesto sobre la renta no retenido en máquinas traganíqueles por supuestamente imposibilidad fáctica de hacerlo, según criterio de la contribuyente.

2) Retenciones por monto menor al correspondiente en materia de bingo aplicando la contribuyente el 16 % en lugar del 34% exigido por el SENIAT en materia de impuesto sobre la renta.

En el caso de falta de retención por la imposibilidad fáctica de hacerlo la contribuyente fundamenta su defensa en dos aspectos: a) imposibilidad práctica de hacer la retención y, b) base imponible utilizada por el SENIAT errada pues utilizó el monto de las “compras” de créditos en lugar de sobre el monto de las “apuestas”.

En materia de máquinas traganíqueles, considera necesario el Juez transcribir parcialmente la Sentencia N° 1774 del 03 de diciembre de 2009, Expediente N° 2007-0998 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Game Technology que estableció el criterio de dicha Sala en cuanto a la materia de la presente causa:

…Vista la declaratoria contenida en el fallo recurrido, las alegaciones formuladas en su contra por la representación fiscal, observa esta Sala que en el presente caso la controversia se circunscribe a decidir si la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al declarar el a quo con lugar los recursos contencioso tributarios interpuestos por la contribuyente, fundamentándose para ello en que la retención del impuesto sobre la renta y el impuesto al valor agregado, no es aplicable a las cantidades jugadas en las máquinas traganíqueles, por ser imposible su recaudación y determinación por la contribuyente.

Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir y a tal efecto observa:

Expresó la representación fiscal en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por considerar que las operaciones realizadas por la contribuyente han sido definidas como servicios por el legislador, lo cual en los términos del artículo 22 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, deberá ser la base imponible sobre la cual se calcule el impuesto a ser trasladado, y que la materialización de este servicio no dependerá de que el jugador pueda ganar o perder, lo que será relevante a los fines de que se practique la debida retención del impuesto sobre la renta.

Adicionalmente indicó, en cuanto a la decisión del a quo sobre la imposibilidad de aplicar la retención del impuesto sobre la renta a los montos pagados a los jugadores de las máquinas traganíqueles, que ha quedado demostrado que la contribuyente es responsable, como agente de retención, de las respectivas retenciones, que dicha empresa es la que efectúa los pagos por concepto de ganancias fortuitas relativas a premiaciones, por lo que al no haber efectuado las retenciones para los períodos investigados, de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, se hizo acreedora de la sanción respectiva.

Por su parte la sentencia apelada expresó, en cuanto a la retención del impuesto sobre la renta, que …“ no se puede aplicar sobre los premios en forma individual en las máquinas traganíqueles y que el diseño y la norma de este impuesto parece orientado al juego de loterías u otros de similares características, es decir, juegos en los cuales el monto de lo apostado es ínfimo en relación a los premios recibidos, o recibidos de una sola vez, o también a ganancias extraordinarias, fortuitas y no siempre provenientes del juego y no al sistema de juego de las máquinas traganíqueles, por lo cual es forzoso para este tribunal concluir que no es un impuesto aplicable a dichas máquinas por imposible de recaudar y determinar por parte de la contribuyente. Así se decide”.

En el impuesto al valor agregado resolvió que…“La pretensión de aplicar el impuesto al valor agregado a las máquinas traganíqueles adolece de similares problemas a los de la retención sobre los premios pagados, y por los mismos razonamientos ya explanados, el juez concluye en forma similar de que no es un impuesto aplicable a las máquinas traganíqueles por ser de imposible ejecución”.

Finalmente el a quo declaró con lugar los recursos contencioso tributarios, anuló las resoluciones recurridas y eximió de costas a la Administración Tributaria por haber tenido motivos racionales para litigar.

Expuesto lo anterior, observa la Sala que el vicio alegado por la representación fiscal, está íntimamente vinculado con la decisión de fondo controvertida, es decir si procede la retención del impuesto sobre la renta, por los ingresos obtenidos por los jugadores en las máquinas traganíqueles, y si esa actividad está gravada con el impuesto al valor agregado, puntos que se resolverán seguidamente.

1) Procedencia de la Retención del Impuesto sobre la Renta por los Ingresos obtenidos por los jugadores en las Máquinas Traganíqueles

La Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001 establece:

Artículo 64. Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).

Artículo 66. Los pagadores de las ganancias a que se refiere este Capítulo deberán entregar al contribuyente, junto con el pago de las mismas, un recibo en que conste el monto total de la ganancia y el impuesto retenido. En el mismo acto, entregarán al contribuyente el comprobante de la retención respectiva. Los responsables pagadores de dichas ganancias deberán enterar en una Receptoría de Fondos Nacionales el monto de la retención al siguiente día hábil a aquel en que se percibió el tributo.

Artículo 87. Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27, y los artículos 31, 34, 64 y 65 de esta ley están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia.

El Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, Decreto N° 1.808 de fecha 23 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997, dispone lo siguiente:

Artículo 1. Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos o ingresos brutos a los que se refieren los artículos 27, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 51, 53, 65, 66 y 68 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Parágrafo Único: Se excluyen de esta disposición los pagos efectuados por gastos de representación, los viáticos y las primas de vivienda, estas últimas cuando la obligación del patrono de pagarlas en dinero derive de disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 2. En los casos de personas naturales residentes en el país, la retención del impuesto sólo procederá si el beneficiario de las remuneraciones obtiene o estima obtener, de uno o más deudores o pagadores, un total anual que exceda de mil unidades tributarias (1.000 u.t.).

Artículo 9. En concordancia con lo establecido en el artículo 1° de este reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes; personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes.

9.1. Las ganancias obtenidas por juegos y apuestas 34 %

.

De acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias citadas, estarán gravados con el treinta y cuatro por ciento (34%) las ganancias obtenidas por juegos o apuestas; que los pagadores de esos ingresos, en principio Game Technology, C.A., están obligados a efectuar la retención del impuesto correspondiente; que éste deberá entregar al contribuyente (jugador o apostador) en el momento del pago, un recibo en que conste el monto total de la ganancia y el impuesto retenido; y que la retención procede si el beneficiario de las remuneraciones obtiene o estima obtener un total anual que exceda de mil unidades tributarias (1.000 u.t.).

Expuesto lo anterior, evidencia la Sala que el primer requisito legal, necesario para que proceda la retención del impuesto por parte de Game Technology, C.A., es la ganancia que se haya obtenido en las máquinas traganíqueles, es decir que el monto recibido en la jugada sea mayor al monto invertido en el juego, debiendo Game Technology, C.A. retener en la fuente el impuesto correspondiente, aplicando el porcentaje del 34% sobre la diferencia entre el monto pagado y el monto jugado.

Por el contrario, si se recibió lo mismo que se gastó en el juego de la máquina traganíquel, no hay ganancia y sólo recuperó lo erogado; o si recibió una cantidad menor a lo jugado, indudablemente perdió, por lo que en ambas situaciones el deudor o pagador del ingreso no debe practicar la retención del impuesto.

En el Acta de Retenciones N° GRTI-RCE-DFE-2004-05-COR-0676-03 de fecha 12 de julio de 2004, la fiscalización totalizó, por cada uno de los días de los períodos fiscales investigados, los montos jugados, los montos pagados, la utilidad, la base imponible, el porcentaje de retención aplicable y las retenciones no efectuadas, resultando los siguientes montos por cada período fiscalizado: (…)

(…) De los montos determinados por la fiscalización en forma diaria, y luego global por período de imposición, observa la Sala que, en todos los casos, el monto jugado fue superior al monto pagado por Game Technology, C.A., al igual que los totales mensuales, por lo que se verificó la ganancia para la contribuyente de autos.

Otro punto a considerar es que el artículo 2 del Decreto N° 1.808, ya citado, establece que la retención sólo procederá si el beneficiario obtiene o estima obtener un total anual de mil unidades tributarias (1.000 u.t.), lo que no puede determinarse por cada jugador o apostador individualmente considerado, pero sí de manera global, en cuyo caso se cumple el requisito para que proceda la retención según el mencionado Decreto.

Por estas razones considera la Sala que, al no verificarse la ganancia para los apostadores o jugadores, sino para la contribuyente Game Technology C.A., ingresos que debió incluir en su declaración definitiva de rentas, procede la retención del impuesto sobre la renta por los montos que pagó para los períodos investigados, tal como lo reparo la Administración Tributaria, por lo que se revoca en este aspecto la sentencia apelada. Así se declara.

Por lo demás, frente a la presunción de veracidad y legitimidad de que están revestidos los actos dictado por la Administración Tributaria, correspondía a la contribuyente presentar prueba a contrario de los reparos efectuados por ésta, sin embargo, en el procedimiento de primera instancia ni ante esta Sala, promovió medio probatorio tendente a enervar tal presunción, razón por la cual esta M.I. mantiene como válida la determinación practicada. Así también se declara.

2) Procedencia del Gravamen con el Impuesto al Valor Agregado de los ingresos obtenidos en las máquinas traganíqueles

La Ley de Impuesto al Valor Agregado de 2002 aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

Artículo 1. Se crea un impuesto al valor agregado, que grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes, según se especifica n esta Ley, aplicable en todo el territorio nacional, que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes, habituales o no, de fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley.

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

4. Servicios: Cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer. También se consideran servicios los contratos de obras mobiliarias e inmobiliarias, incluso cuando el contratista aporte los materiales; los suministros de agua, electricidad, teléfono y aseo; los arrendamientos de bienes muebles, arrendamiento de bienes inmuebles con fines distintos al residencial y cualesquiera otra cesión de uso, a título oneroso, de tales bienes o derechos, los arrendamientos o cesiones de bienes muebles destinados a fondo de comercio situados en el país, así como los arrendamientos o cesiones para el uso de bienes incorporales tales como marcas, patentes, derechos de autor, obras artísticas e intelectuales, proyectos científicos y técnicos, estudios, instructivos, programas de informática y demás bienes comprendidos y regulados en la legislación sobre propiedad industrial, comercial, intelectual o de transferencia tecnológica. Igualmente, califican como servicios las actividades de lotería, distribución de billetes de lotería, bingos, casinos y demás juegos de azar. Así mismo califican como servicios las actividades realizadas por clubes sociales y deportivos, ya sea a favor de los socios o afiliados que concurren para conformar el club o de terceros.

No califican como servicios las actividades realizadas por los hipódromos, ni las actividades realizadas por las loterías oficiales del Estado.

Artículo 5. Son contribuyentes ordinarios de este impuesto, los importadores habituales de bienes, los industriales, los comerciantes, los prestadores habituales de servicios, y, en general, toda persona natural o jurídica que como parte de su giro, objeto u ocupación, realice las actividades, negocios jurídicos u operaciones, que constituyen hechos imponibles, de conformidad con el artículo 3 de esta Ley. En todo caso, el giro, objeto u ocupación a que se refiere el encabezamiento de este artículo, comprende las operaciones y actividades que efectivamente realicen dichas personas….

Artículo 22. En la prestación de servicios, ya sean nacionales o provenientes del exterior, la base imponible será el precio total facturado a titulo de contraprestación, y si dicho precio incluye la transferencia o el suministro de bienes muebles o la adhesión de éstos a bienes inmuebles, el valor de los bienes muebles se agregará a la base imponible en cada caso.

Cuando se trate de bienes incorporales provenientes del exterior, incluidos o adheridos a un soporte material, estos se valorarán separadamente a los fines de la aplicación del impuesto de acuerdo con la normativa establecida en esta Ley.

Cuando se trate de servicios de clubes sociales y deportivos, la base imponible será todo lo pagado por sus socios, afiliados o terceros, por concepto de las actividades y disponibilidades propias del club.

Cuando en la transferencia de bienes o prestación de servicios el pago no se efectúe en dinero, se tendrá como precio del bien o servicio transferido el que las partes le hayan asignado, siempre que no fuese inferior al precio corriente en el mercado definido en el artículo 20 de esta Ley.

Artículo 54. Los contribuyentes a que se refiere el artículo 5 de esta Ley están obligados a emitir facturas por sus ventas, por la prestación de servicios y por las demás operaciones gravadas. En ellas deberá indicarse en partida separada el impuesto que autoriza esa Ley.

Las facturas podrán ser sustituidas por otros documentos en los casos en que así lo autorice la Administración Tributaria.

En los casos de operaciones asimiladas a ventas que, por su naturaleza no dan lugar a la emisión de facturas, el vendedor deberá entregar al adquirente un comprobante en el que conste el impuesto causado en la operación.

La Administración Tributaria podrá sustituir la utilización de las facturas en los términos previstos en esta Ley, por el uso de sistemas, máquinas o equipos que garanticen la inviolabilidad de los registros fiscales, así como establecer las características, requisitos y especificaciones que los mismos deberán cumplir.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá establecer regímenes simplificados de facturación para aquellos casos en que la emisión de facturas en los términos de esta Ley, pueda dificultar el desarrollo eficiente de la actividad, en virtud del volumen de las operaciones del contribuyente.

En toda venta de bienes o prestaciones a no contribuyentes del impuesto, incluyendo aquellas no sujetas o exentas, se deberán emitir facturas, documentos equivalentes o comprobantes, los cuales no originan derecho a crédito fiscal. Las características de dichos documentos serán establecidas por la Administración Tributaria, tomando en consideración la naturaleza de la operación respectiva.

Artículo 55. Los contribuyentes deberán emitir sus correspondientes facturas en las oportunidades siguientes:

1…

2. En la prestación de servicios, a más tardar dentro del período tributario en que el contribuyente perciba la remuneración o contraprestación, cuando le sea abonada en cuenta o se ponga ésta a su disposición.

Cuando las facturas no se emitan en el momento de efectuarse la entrega de los bienes muebles, los vendedores deberán emitir y entregar al comprador en esa oportunidad, una orden de entrega o guía de despacho que ha de contener las especificaciones exigidas por las normas que al respecto establezca la Administración Tributaria. La factura que se emita posteriormente deberá hacer referencia a la orden de entrega o guía de despacho

.

Conforme a las disposiciones citadas y aplicándolas al caso de autos, Game Technology, C.A. es contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, en su condición de persona jurídica prestadora de servicios, no controvertido por las partes, ya que opera una Sala de Bingo donde explota las máquinas traganíqueles, conforme al artículo 2 de su documento constitutivo y estatutos sociales, estando obligada por ello al cumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley.

En efecto, como contribuyente ordinario, debe emitir facturas por la prestación de servicios, pero podrá sustituirlas por otros documentos, o por el uso de sistemas, máquinas o equipos que garanticen la inviolabilidad de los registros fiscales, cuando así lo autorice la Administración Tributaria; o acogerse al régimen simplificado de facturación, cuando la emisión de facturas pueda dificultar el desarrollo eficiente de la actividad, en virtud del volumen de sus operaciones.

De lo expuesto por la fiscalización en el Acta de Reparo N° GRTI-RCE-DFE-2003-05-FCO-02040-09 de fecha 12 de julio de 2004, no se evidencia que la contribuyente haya incumplido el deber formal de emitir factura, comprobantes o documentos equivalentes, o no lleve los libros y registros correspondientes, o no haya emitido los documentos por las operaciones gravadas, mediante sistemas computarizados, por el contrario dejó constancia de la presentación de la documentación requerida mediante Actas de Requerimiento y Recepción Nos. GRTI-RCE-DFC-2003-05-FCO-02040-01 y 02 del 12 de noviembre de 2003.

También constata la Sala que la Administración Tributaria fundamentó los reparos formulados en el impuesto al valor agregado para los períodos junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2003, en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario vigente, y en los artículos 22 y 26 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, calificando el procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta, tomando en consideración para el cálculo de la base imponible, el monto de las jugadas en cada máquina traganiquel, que obtuvo aplicando la siguiente operación aritmética: “al monto del contador al inicio del día se resta el monto del contador al final del día”, resultado que consideró como débito fiscal omitido para el cálculo del tributo.

Establecido preliminarmente que la actividad realizada por la contribuyente en la operación de las máquinas traganíqueles, es una prestación de servicios, la base imponible en estos casos está prevista en el artículo 22 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 2002 previamente citado, es decir, el precio total facturado aplicable a la actividad realizada por la contribuyente, conforme al artículo 54 eiusdem. (Vid. Sentencia N° 01486 del 14 de agosto de 2007, caso: Publitotal vs SENIAT).

Observa la Sala que la Administración Tributaria calificó el procedimiento de determinación de oficio realizado a la contribuyente sobre base cierta, obteniendo la base de cálculo del impuesto aplicando la operación aritmética anteriormente descrita, es decir, tomando los resultados de lo jugado en las máquinas traganíqueles, ya que parte de los montos jugados en las referidas máquinas, y sus registros no fueron impugnados por ésta.

Con relación al mencionado procedimiento, juzga pertinente la Sala destacar lo que sobre el particular establecen las normas preceptuadas en los referidos artículos 130 y 131, numeral 1° del Código Orgánico Tributario vigente, que disponen:

Artículo 130.- Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

…omissis…

2. Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su veracidad y exactitud.

Artículo 131.- La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles

.

La normativa transcrita otorga amplias facultades a la Administración Tributaria para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta. Este procedimiento parte de los elementos que permiten conocer de forma directa el hecho generador, siendo ellos los libros, registros, facturas y demás comprobantes que la contribuyente está en la obligación de llevar.

La estimación de oficio tiene como finalidad esencial la determinación racional de la efectiva capacidad contributiva del contribuyente, pero en todo caso el procedimiento de estimación no puede ser aplicado en forma arbitraria de manera que, por razones de seguridad jurídica, no es posible imputar al sujeto pasivo ingresos mayores a los declarados, basándose en fuentes extrañas a sus libros, registros y comprobantes.

Por estas razones considera la Sala que la fiscalización, al partir de los resultados de las operaciones reflejados en las máquinas traganíqueles, siguió el procedimiento de estimación de oficio sobre base cierta, lo que concretó con una simple operación aritmética, consistente en los resultados de los contadores de las máquinas traganíqueles, ciñéndose a las disposiciones legales indicadas. Así se declara.

En consecuencia, este M.T. estima procedente el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la representación fiscal, por lo que debe fallar: con lugar la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, revocar la sentencia apelada en los términos expuestos en la presente decisión, sin lugar los recursos contencioso tributarios interpuestos por la contribuyente, firmes las Resoluciones N° RCE-DSA-540-05-00003 de fecha 10 de febrero de 2005 y N° RCE-DSA-540-05-00004 del 9 de febrero de 2005 y condenar en costas a la contribuyente. Así también se declara. (Subrayado por el Juez).

En materia del juego de bingo, considera necesario el Juez hacer referencia a la Sentencia N° 1404 del 07 de octubre de 2009 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2008-0281, caso Inversiones Twenty One, C. A., en la cual estableció el criterio de dicha Sala en cuanto a la materia objeto de la presente causa.

…La razón de la presente litis se origina de la investigación fiscal efectuada a las declaraciones de retención de la mencionada sociedad mercantil, practicadas a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005, en su condición de agente de retención en materia de impuesto sobre la renta, debido a los impuestos retenidos de menos en los premios pagados por ganancias fortuitas en Juegos de Bingo, vale decir, por haber retenido sólo un dieciséis por ciento (16%), cuando en criterio de la Administración Tributaria, lo correcto era aplicar el treinta y cuatro por ciento (34%), por corresponderse a una ganancia obtenida por juegos y apuestas, según el aludido decreto reglamentario sobre retenciones.

En virtud de ello, se determinó la responsabilidad solidaria de la referida compañía, de conformidad con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario vigente, artículos 64 y 66 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta y 13 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, dictado mediante Decreto N° 1.808 de fecha 23 de septiembre de 1997, determinándose en consecuencia, un diferencial del 18% del impuesto dejado de retener, así como se impuso la sanción que resultaba aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 112, numeral 4, del señalado Código, es decir, multa que va del 50% a un 150% del monto no retenido, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal.

Examinadas como fueron las actas procesales, pudo advertirse que el juzgador asimiló los juegos de bingo efectuados en el establecimiento donde la mencionada compañía explota su actividad económica, al juego de loterías e hipódromos, conforme lo prevé el artículo 65 eiusdem, con un porcentaje de retención del dieciséis por ciento (16%). Por su parte, la Administración Tributaria los asimiló a los juegos o apuestas regulados en el artículo 64 eiusdem, cuya retención es del treinta y cuatro por ciento (34%).

En tal sentido, la Sala estima necesario transcribir la normativa que en el Título V “Del Impuesto sobre las Ganancias Fortuitas y de Ganancias de Capital” establece la citada Ley de Impuesto sobre la Renta, que a la letra establece:

Artículo 64.- Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).

Artículo 65.- Los premios de loterías y de hipódromos, se gravarán con un impuesto del dieciséis por ciento (16%)

.

A partir de lo expuesto, esta M.I. considera necesario señalar que cuando el legislador hace esta diferenciación de tarifas para gravar las ganancias fortuitas, fijando una menor (16%) para los premios de loterías y de hipódromos, respecto del 34% que grava las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, debe entenderse que lo hizo en razón del fin a que van destinados los ingresos percibidos por las instituciones o empresas que explotan estas actividades.

A mayor abundamiento, estima necesario esta Sala destacar el contenido de la normativa posteriormente dispuesta por el legislador nacional respecto a los juegos de lotería, en la Ley Nacional de Lotería de fecha 29 de agosto de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.270 del 12 de septiembre de 2005), en cuyo artículo 1°, se establece “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juegos de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades”.

De igual manera, señala en sus artículos 2 y 3, que dicha actividad debe ser ejercida sólo por “las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, creadas por el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, los estados, el Distrito Capital y registradas en la Comisión Nacional de Lotería, la explotación de la actividad de juegos de lotería pudiendo operar dentro de su jurisdicción o en todo el territorio nacional, por sí o a través de personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, autorizadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley”, cuyos fondos estarán destinados a cumplir con las obras de esta misma naturaleza.

En este mismo sentido, el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2003, en su artículo 17, definió tales instituciones en la forma siguiente:

Artículo 17.- A los solos fines de la Ley se entenderá por:

a) Instituciones benéficas, las que sin fines de lucro, tengan por objeto prestar servicios médicos, docentes o suministrar alimentos, vestidos o albergues a los desvalidos, o suministrar fondos para los mismos objetivos, en el país.

b) Instituciones de asistencia social, las que sin fines de lucro, tengan por objeto realizar actividades en el país dirigidas a la prevención o disminución de enfermedades, la miseria, el vicio y otros males sociales, al igual que las que se dediquen a la protección de los derechos humanos o a suministrar fondos para estos mismos fines

.

Por ello, al gravar los premios obtenidos por este concepto con una tasa inferior, el legislador lo que pretende es atraer un mayor número de jugadores, porque en esa medida se obtienen más ingresos disponibles para cumplir con las funciones benéficas y sociales establecidas en las citadas normativas. Lo contrario sucede con el gravamen a los premios provenientes de los juegos o apuestas, pagados por otras organizaciones o empresas privadas, cuyo fin es meramente lucrativo, como son los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, cuya actividad ha venido proliferando en nuestro país, por cuya razón tiene interés el legislador de detraer de esa ganancia fortuita, en la fuente, la mayor cantidad posible.

En cuanto a la conceptualización que hace el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997 (publicada en la Gaceta Oficial N° 36.254 de fecha 23 de julio de 1997) relativa a la expresión “juegos de bingo”, como una lotería de salón, ésta no debe entenderse como el juego de lotería que se realiza con carácter de beneficencia pública e interés social en los términos supra expuestos, para gravarla con el impuesto sobre la renta con un menor porcentaje, pues el citado instrumento normativo y su ley están destinados a regular las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los establecimientos propios para ejercer entre otros, los juegos de bingo en sus diferentes modalidades, con fines de lucro, vale decir, los Casinos, las Salas de Bingo y las Máquinas Traganíqueles, y no para establecer los elementos tributarios que tipifican el tributo en cuestión, a saber, el impuesto sobre la renta de las ganancias fortuitas obtenido por los jugadores previsto en ese cuerpo normativo, máximo cuando en el caso de autos tal ganancia derivó de premios pagados por una sociedad mercantil, denominada por la citada Ley de Casinos, como “licenciataria”, no así por una institución benéfica. Así se establece.

Con vista en lo anterior, juzga la Sala que la obligación de la licenciataria, en su carácter de agente de retención, de practicar el porcentaje de retención sobre los pagos por concepto de premios derivados de ganancias fortuitas (juegos de bingo), está sometida, según se interpreta en este fallo, al gravamen del treinta y cuatro por ciento (34%), de conformidad con el artículo 64 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta, en concordancia con el numeral 9, del artículo 9 del Decreto reglamentario en materia de retención N° 1.808 de fecha 23 de septiembre de 1997. A consecuencia de lo cual, resulta procedente la responsabilidad solidaria que recae en la sociedad mercantil licenciataria en su condición de agente de retención, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del citado Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En cuanto a la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, por error de derecho excusable, invocada por la sociedad mercantil en su escrito recursorio conforme al artículo 85, numeral 3 (numeral 4), del Código Orgánico Tributario vigente, por cuanto interpretó que el aludido juego de bingo es una lotería de salón, según fue conceptualizado en el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (publicado en la Gaceta Oficial N° 36.523 de fecha 24 de Agosto de 1.998), indicado también en la jurisprudencia por ella reseñada, pero por otras razones (calificación de la actividad del juego de bingo como un servicio, en materia de impuesto al valor agregado); la Sala observa, que si bien es cierto que el agente de retención retuvo sólo la cantidad equivalente al dieciséis por ciento (16%) de los premios pagados por los juegos de bingo, como siempre lo hizo del conocimiento de la Administración Tributaria, a través de sus declaraciones de retención presentadas a tiempo, según se desprende de las actas procesales, además, del silencio de la Administración en fiscalizar las operaciones realizadas por la contribuyente durante los períodos investigados, tal situación pudo influir en el agente de retención, en el sentido de hacerle creer que estaba cumpliendo bien con sus obligaciones tributarias derivadas de su condición de agente de retención, como lo establece la citada Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con el aludido decreto reglamentario sobre retenciones.

No se advierte otra razón que haya podido llevar al agente de retención a mantener una conducta similar, en el largo tiempo que transcurrió desde que comenzó operaciones hasta que fue objeto de la fiscalización, que no sea la de creer que la interpretación que estaba haciendo de las leyes aplicadas, era la correcta, por todas las circunstancias que rodearon el caso, pues –como antes se indicara- de las actas se puede evidenciar que como contribuyente ha cumplido sus obligaciones tributarias; advirtiéndose además, que tan excusable puede considerarse su error que hasta el a quo incurrió en el mismo, dictando una sentencia favorable en primera instancia.

En virtud de lo anterior, juzga la Sala procedente eximir de responsabilidad penal tributaria a la sociedad mercantil recurrente, en su condición de agente de retención. Así se declara.

(Subrayado por el Juez).

De la transcripción de las sentencias supra identificadas, el Juez deduce con claridad meridiana que es criterio de la Sala Político Administrativa lo siguiente:

1) En el juego de bingo la retención por concepto de impuesto sobre la renta es del 34% de conformidad con el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

2) Que el primer requisito legal, necesario para que proceda la retención del impuesto por parte de Corporación Maraplay, C.A. (en este caso), es la ganancia que se haya obtenido en las máquinas traganíqueles, es decir que el monto recibido en la jugada sea mayor al monto invertido en el juego

3) La contribuyente era sujeto del pago de impuesto al valor agregado por ser una empresa de servicios, independientemente de que gane o pierda.

4) La contribuyente era responsable como agente de retención sobre los ingresos recibidos por los jugadores.

5) El beneficiario debe obtener o estimar obtener un total anual de mil unidades tributarias (1.000 UT), lo que no puede determinarse por cada jugador o apostador individualmente considerado, pero sí de manera global, al no verificarse la ganancia para los apostadores o jugadores, sino para la contribuyente Corporación MaraPlay C.A. (en este caso), ingresos que debió incluir en su declaración definitiva de rentas, procede la retención del impuesto sobre la renta por los montos que pagó.

6) Procede la eximente de responsabilidad penal tributaria en cuanto a la retención del 16% en lugar del 34%.

(Subrayado por el Juez).

Por su parte, la contribuyente fundamenta su defensa en lo siguiente:

1) El impuesto a las ganancias fortuitas es confiscatorio.

2) Es imposible la retención y entrega de recibo al jugador por cada jugada en la que obtenga un premio que no una ganancia en las máquinas traganíqueles.

3) En la base imponible el SENIAT confunde “premios” con “ganancias”.

4) El contador de dinero jugado en la máquina no es el monto invertido por el apostador en la jugada, ya que se producen múltiples jugadas continuas de la misma cantidad originalmente invertida.

5) La administración tributaria confunde la venta o apuesta con la compra-venta de créditos fiscales, desvirtuando el ámbito de aplicación el tributo, el hecho imponible o en su mejor caso la base imponible de dicho tributo a los premios.

6) Cuando el legislador se refiere a loterías no especifica si son públicas o autorizadas por el estado o si son sorteos semanales, mensuales, diarios o instantáneos, en línea, en forma directa o indirecta, por medio de cartones, tickets, créditos o cantidad de personas. El legislador no distingue y cuando no lo hace tampoco lo debe hacer el intérprete.

7) No existe software actualmente para las máquinas traganíqueles que pueda controlar esta situación.

El SENIAT fundamenta el reparo en las siguientes razones:

1) La contribuyente debe retener el 34% sobre ganancias fortuitas de conformidad con el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la renta.

2) La retención no es confiscatoria por cuanto no afecta a la contribuyente sino al apostador.

3) La contribuyente es responsable solidario al no hacer la retención al apostador.

4) Determinó la base imponible en las máquinas traganíqueles sobre la compra de créditos.

Ha sido criterio de este tribunal en esta materia lo siguiente:

1) La retención de impuesto sobre la renta al jugador o apostador por la obtención de ganancias en cada jugada es de imposible aplicación en las máquinas traganíqueles por lo cual el propietario de las máquinas siempre tendría que soportar el impuesto como responsable solidario, originándose desde el punto de vista financiero un egreso adicional para la contribuyente, con lo cual se contradice la opinión del SENIAT de que esta retención no lo afecta.

2) La retención del impuesto al valor agregado al jugador o apostador por las “ventas” en cada jugada es de imposible aplicación en las máquinas traganíqueles por lo cual el propietario de las máquinas siempre tendría que soportar el impuesto como responsable solidario, originándose desde el punto de vista financiero otro egreso adicional para la contribuyente. Tan es evidente esta situación que la Primera disposición final de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de envite o Azar, publicada en la Gaceta oficial N° 38.670 del 25 de abril de 2007 dispone:

Primera

A partir de la entrada en vigencia e esta Ley, no será aplicable a las actividades referidas en el artículo 1 de esta Ley, el Impuesto al Valor agregado.

3) Debido a la cuantía de los montos de estos reparos, ante las situaciones de hecho anteriores, el tribunal debería analizar la confiscatoriedad del reparo, si el expediente contiene las pruebas, análisis y documentos para su valoración. Sin embargo, la contribuyente no presentó prueba alguna que pudiera valorar el Juez.

4) Los ingresos anuales de 1000 unidades tributarias debe ser establecido en forma individual y es imposible determinarlo en forma global (parágrafo único del artículo 1 del reglamento de la Ley de Impuesto al Valor agregado). No hay posibilidad de conocer si el jugador califica para esta exención, ni siquiera es posible identificarlo en la práctica.

5) Para el Juez es imposible valorar la base imponible tanto en el juego de bingo como en las máquinas traganíqueles utilizada por el SENIAT y rechazada por la contribuyente por cuanto esta no aportó prueba alguna de sus dichos.

6) En este tipo de jugadas de envite y azar no es lo mismo ganancias que premios pagados, pero el Juez no puede valorar su diferencia por falta de pruebas.

De conformidad con lo explanado en esta motiva y en las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y con vista a la presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos cuando son dictados por funcionarios competentes, y a que la contribuyente no presentó prueba alguna sobre los supuestos errores en la base imponible ni de algún otro de los hechos en que fundamenta su defensa, ni un análisis financiero sobre la supuesta confiscatoriedad del reparo, ni solicitó la eximente de responsabilidad penal tributaria el tribunal declara sin lugar el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la contribuyente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano J.P.C.P., titular de la cédula de identidad N° V-10.230.974, actuando en su carácter de Apoderado Especial de CORPORACION MARAPLAY, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCE-SM-ASA-2008-000002 del 23 de enero de 2008, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual formuló un reparo para el período comprendido entre los meses de diciembre de 2003 y septiembre de 2005, ambos incluidos, por impuesto no retenido ni enterado, impuestos retenidos por un monto menor para un total de 8.201.745.748,87 (8.087.409.609,08 + 114.336.139,79) (BsF. 8.201.745,75); multa por impuesto no retenido ni enterado, impuestos retenidos por un monto menor y retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario para un total de Bs. 16.232.639.843,81 (BsF. 16.232.639,84)) (equivalente a 569.932,4964401 unidades tributarias) e intereses moratorios por BsF. 43,92.

2) EXIME del pago de las costas procesales a CORPORACION MARAPLAY, C.A. por haber tenido motivos racionales para litigar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del código Orgánico Tributario de conformidad con el contenido de esta sentencia.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Gerente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y a la contribuyente CORPORACION MARAPLAY, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los seis (06) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 1565

JAYG/dt/yg