Decisión nº 7 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2013
Emisor:Corte de Apelaciones
Número de Expediente:5610-13
Ponente:Maguira Ordoñez Rodriguez
Procedimiento:Sin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 07

Causa Nº 5610-13

Juez Ponente: Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

Partes:

Recurrente: Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa: Abg. K.L.G.

Defensores Privados: Abogados J.D.G., D.M. e I.G.T.

Imputados: G.A.D.M., T.J.H.B. y A.M.M.E.

Víctima: El Estado Venezolano

Delito: Peculado Doloso Propio y Peculado Doloso Impropio en grado de Cooperador

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 16 de mayo de 2013, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada K.L.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia, desestimando la imputación Fiscal en contra de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO en relación a los dos primeros mencionados y PECULADO DOLOSO IMPROPIO N GRADO DE COOPERADOR en relación al último de los mencionados, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; por lo que declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medidas que denominó como “condiciones generales supletoria a toda medida cautelar” prevista en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en no ausentarse de la jurisdicción sin permiso del Tribunal, presentarse ante el Tribunal o la Fiscalía cuando sean citados y mantener vigente su dirección de domicilio.

Recibida las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 20/05/2013, se le dio entrada en fecha 21/05/2013 y se designó ponente a la Juez de Apelación Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad para pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso, se dicta la siguiente decisión, haciendo las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 15 de mayo de 2013, la Fiscal Segunda del Ministerio Público, ABG. L.I.F., consignó ante el Tribunal de Control escrito donde pone a disposición del Tribunal a los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., y solicita se celebre audiencia oral de oír declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, según consta del Acta levantada a tal efecto cursante desde el folio treinta y siete (37) al cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación, resolviendo que:

SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CON COMPETENCIA ESTADAL Y MUNICIPAL, EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 3 EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar sin lugar los pedimento fiscales por no cumplir los extremos de los 234, 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal en el sentido de que no se presume en elementos de la aprehensión los suficientes elementos de convicción para acreditar el tipo delictivo imputado de autos no se desprende ningún indicio de apropiación por parte de los imputados de un bien de utilidad publica o de obtener provecho propio o de distraer el uso del gas de economía domestica; 2.- No obstante lo antes establecido considerando que con elementos adoptado por uno de los señalados como imputado en el momento en que se practica la detención y aunado a lo revelado en sala tanto en forma verbal por la defensa y la documentación que anexa se debe profundizar la investigación se considera proceden con el criterio ya reiterado de quien decide la imposición de la condiciones genérelas que establece el articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal contra una persona a quien se le inicia una imputación delictiva todo ello con fines de permitir al representante fiscal la sujeción de dicho ciudadano para avanzar en la investigación vale decir que la obligación que tiene de no asentarse de la jurisdicción si permiso del tribunal, presentarse en el tribunal o la fiscalía cuando se citado , mantener un domicilio vigente y como actuación final para mayor fundamento de lo aquí decidió el que la circunstancias alegadas por el Ministerio Publico en cuanto al peligro de obstaculización en los actos de investigación no se encuentra fehacientemente la contumacia o rebeldía o una conducta a futuro que no permita la investigación máxime cuando no tiene cargo directivos en la empresa de gas

. (Subrayado y mayúscula de la recurrida).

De este modo, la Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del acta levantada para tal efecto, en los siguientes términos:

…ejercer (sic) el recuso suspensivo de conformidad con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal en (sic) cual ejerce en los siguientes términos en 1.- se considera que están acreditado la comisión de los delitos imputados Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el primer supuesto del articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, a los ciudadanos G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer) y Peculado Doloso Impropio en Grado de Cooperador, previstos y sancionado en el artículo 52 en el segundo supuesto de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código Penal, para el ciudadano A.M.M.E. en perjuicio del Estado Venezolano; En virtud que están acreditados los supuestos de la norma antes indicada y el establecido en el articulo 02 de la ley contra corrupción en virtud de que el ciudadano A.M.M.E. así como lo establece la norma antes indicada aun cuando es un particular fue la persona que coopero con su vehiculo particular el día en que ocurrieron lo hechos frente la cementerio de la ciudad de Guanare a (sic) la (sic) que se trasladaron los cilindros a su vehiculo y se evidencia de las acta (sic) policiales cilindros que tenían en custodia los (sic) G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer) asevera esto (sic) Ministerio Publico tomando en cuenta el articulo 03 literal C (sic) toda vez que esto es (sic) funcionarios salieron de la empresa con una fin (sic) de distribuir el gas domestico a unos lugares determinados teniendo orden de salida por parte de la empresa sin embrago que suministro a un particular una cantidad mayor que no constaba con la normativa correspondiente en la vía publica en este sentido considera el Ministerio Publico que aun cuando son minúsculos los elemento en autos son suficientes para determinar que la conducta desplegadas por estos (sic) ciudadanos encuadra en las normas penales antes mencionadas por el Ministerio Publico que se evidencia de las actuaciones que existen unos puntos de venta donde se vende el gas y que el mismo fue trasbordo en un lugar no previsto por la empresa en tal sentido considera acreditado hasta el momento los delitos imputados y visto la pena a imponer la cual su limite máximo (sic) de 10 años solicito la medida de privación de libertad de conformidad con el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal debidamente fundamentad (sic) por la representación (sic) legal y se declare con lugar el recuso se le de el tramite (sic) correspondiente…

.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por la Defensa Técnica como contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo que ejerciera la representación Fiscal, señaló:

…Esta defensa considera que siendo esta la fase inicial de presentación y no existiendo los elemento concurrentes del 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal de manera concurrente demostrado con la documentación anexa se desvirtúa el peligro de fuga la obstaculización de la justicia así mismo como lo señal (sic) el mismo Código Orgánico Procesal Penal en el (sic) 236 que pueden ser interpretadas de forma restricta (sic) de manera que el Ministerio Publico acentúa una imputación objetiva declara (sic) rompe con la presunción de inocencia de nuestros defendido por lo que sometería a la restricción de libertad violando la CN (sic) en el articulo 49 por lo (sic) solcito (sic) a este tribunal desestime los términos de ese recurso que el Ministerio Publico solicita y decrete la libertad en la misma sala en los términos antes señalados de la decisión que se señalo antes en sal (sic)

.

En este sentido, la Juez de Control ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones y el ingreso de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. y A.M.M.E., a la Comandancia de Policía con carácter provisional como Centro de reclusión hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso medidas en contra de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. y A.M.M.E., tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre es impugnable o rrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Calificación de Flagrancia, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el fundamento de la recurrente fue asentado en el acta de audiencia celebrada a los efectos de presentar a los aprehendidos, así como fue escuchado y asentado los alegatos de la defensa, al dar contestación al recurso de apelación. Razón por la cual consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la ABG. K.L.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia desestimando la imputación Fiscal en contra de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO en relación a los dos primeros mencionados y PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR en relación al último de los mencionados, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; por lo que declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medidas que denominó como “condiciones generales supletoria a toda medida cautelar” prevista en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en no ausentarse de la jurisdicción sin permiso del Tribunal, presentarse ante el Tribunal o la Fiscalía cuando sean citados y mantener vigente su dirección de domicilio. ASÍ SE DECIDE.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 16 de mayo de 2013, la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la calificación de flagrancia desestimando la imputación Fiscal respecto a los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR e impuso medidas a los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., respaldando su pronunciamiento en el siguiente análisis:

(…)

“2.- El Ministerio Publico, como hecho fáctico, refiere:

…Según se desprende de ACTA DE DENUNCIA, de fecha 10-05-2013, rendida por el ciudadano PINERO F.Y.A., Cédula de identidad: 12.882.562, Estado civil: SOLTERO, Edad: 35 años, Fecha de nacimiento: 02/10/1977, Profesión: INGENIERO AGRÓNOMO, Dirección: URB. J.A. PAEZ, VEREDA 15, CASA NRO. 15, Teléfono: 0426-3500022, Hora: 09:00P.M.; ante la Primera Compañía Comando Regional Ne 4 Del Destacamento Ne 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde expuso lo siguiente: "El día de hoy coma las 08:28 horas de la mañana, me encontraba mi oficina en la planta de Gas "Cacique Coromoto", ubicada al inicio de la Avenida S.B.d. la Ciudad de Guanare, en compañía del Ciudadano D.d.l.C., Supervisor de Gerencia de Prevención, Control y Perdidas, PDV COMUNAL, cuando recibí una llamada telefónica de la Diputada Presidenta del C.L.d.E., donde me informaba que un camión de la empresa (PDV COMUNAL) se encontraba estacionado junto a otro vehículo particular, en la avenida S.B., en el estacionamiento del Cementerio Nuevo, presuntamente efectuando un trasbordo de cilindros de Gas Licuado de petróleo (GLP), y que a escasos metros, específicamente en la parada el indio, se encontraba un grupo de esperando por el servicio del gas, por lo que me traslade de inmediato al sitio, en compañía de D.E.D.L.C.D., al llegar pude constatar que se encontraba un (01) vehículo, marca Toyota, modelo land cruiser, color verde, placas A23AF0P, cargado con treinta y un (31) bombonas de 18 kilogramos de gas comunal llenas montadas en el vehículo y treinta y dos (32) bombonas de 10 kilogramos de gas comunal, por lo que le pregunte al ciudadano que estaba en el vehículo, quien la había vendido el gas y cuanto cancelo por él, y como no me dio respuestas ante la situación irregular observada, deje a D.D.L.C. en el sitio y me traslade hasta este Comando de la Guardia Nacional; a formular la presente denuncia". (Cursante al folio 01 de la causa)…

.- Y presenta como fundamento de la imputación las actas procesales que se citan a continuación:

  1. - Denuncia, de fecha 10-05-2013, formulada por Piñero F.Y.A., ante el Destacamento Nº 41, Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Estado Portuguesa, mediante la cual expone: “…el día de hoy coma las 08:28 horas de la mañana, me encontraba mi oficina en la planta de Gas "Cacique Coromoto", ubicada al inicio de la Avenida S.B.d. la Ciudad de Guanara, en compañía del Ciudadano D.d.l.C., Supervisor de Gerencia de Prevención, Control y Perdidas, PDV COMUNAL, cuando recibí una llamada telefónica de la Diputada Presidenta del C.L.d.E., donde me informaba que un camión de la empresa (PDV COMUNAL) se encontraba estacionado junto a otro vehículo particular, en la avenida S.B., en el estacionamiento del cementerio Nuevo, presuntamente efectuando un trasbordo de cilindros de Gas Licuado de petróleo (GLP), y que a escasos metros, específicamente en la parada el indio, se encontraba un grupo de esperando por el servicio del gas, por lo que me traslade de inmediato ai sitio, en compañía de D.E.D.L.C.D., al llegar puede constatar que se encontraba un (01) vehículo, marca Toyota, modelo land cruiser, color verde, placas A23AF0P, cargado con treinta y un (31) bombonas de 18 kilogramos de gas comunal llenas montadas en el vehículo y treinta y dos (32) bombonas de 10 kilogramos de gas comunal, por lo que le pregunte al ciudadano que estaba en el vehículo, quien la había vendido el gas y cuanto cancelo por él, y como no me dio respuestas ante la situación irregular observada, deje a D.D.L.C. en el sitio y me traslade hasta este Comando de la Guardia Nacional; famular la presente denuncia, es todo…” Folio 1 y Vlto.

  2. - Acta de Investigación Penal, de fecha 13-05-2013, suscrita por el funcionario A.G.P., adscrito al Destacamento Nº 41, Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Estado Portuguesa, mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…cumpliendo instrucciones del ciudadano CAPITÁN S.A.R.E., comandante de la expresada unidad operativa; en fecha Lunes 13 de Mayo del año 2013, siendo las 09:15 » horas de la mañana Salí de comisión en compañía de los efectivo: S/A. S.P.M. y SM/2DA.M.I., con destino al inicio de la avenida S.B., Sector El Cementerio Nuevo, específicamente diagonal a la parada de busetas de la Ruta Nro.1, de la Ciudad de Guanare, con el fin de procesar denuncia formulada por la ciudadano YOSMIR PINERO, Gerente de Planta de llenado de Gas, "Centro de Trabajo Cacique Coromoto", sobre la presunta venta ilícita de gas domestico, al llegar al sitio, se pudo constatar la presencia del ciudadano D.D.L.C., Supervisor de Gerencia de Prevención, Control y Perdidas, PDV COMUNA, y de dos (02) vehículos cargados con bombonas de gas domestico, con las siguientes características: el primero: marca Chevrolet, modelo NPR, color blanco, placas 13KGBK, signado con el logotipo PDVSA GAS COMUNAL, cargado con doce (12) bombonas de 43 kilogramos de gas comunal, setenta y nueve (79) bombonas de 18 kilogramos de gas comunal y diez (10) bombonas de 10 kilogramos de gas comunal, el cual era conducido por el ciudadano G.A.D.M., C.I.V. 7.332.934, de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento 16/06/1.961, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio chofer, Natural de Barquisimeto, estado Lara, residenciado en el Barrio S.M., calle industrial, casa Nro. 6-25, Guanare Estado Portuguesa, en compañía de su ayudante T.J.H.B., C.I.V. 16.646.597, de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento 22/03/1.983, de 30 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio estudiante, Natural de Guanare, estado Portuguesa, residenciado en la Urbanización J.P.I., manzana E-13, casa nro. 11, Guanare, estado Portuguesa, y el segundo vehículo: marca Toyota, modelo land cruiser, color verde, placas A23AF0P, cargado con treinta y un (31) bombonas de 18 kilogramos de gas comunal y treinta y dos (32) bombonas de 10 kilogramos de gas comunal, y era conducido por el ciudadano A.M.M.E., de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento 17/01/1.971, de 42 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Agricultor, Natural de ospino estado Portuguesa, residenciado en el Caserío La Esperanza, Municipio Guanare, estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad Nro. 11.399.465, al entrevistamos con el ciudadano D.D.L.C. , este nos informo que el ciudadano G.A.D.M., había salido del Centro de Trabajo Cacique Coromoto de PDV COMUNAL, a las 07:31 horas, según hojas de control de entrada y salida de planta Nro. 01-0188161 de fecha 13 de mayo del 2013, con la finalidad de atender las solicitudes realizadas por diversos usuarios de la ciudad de Guanare, edo Portuguesa, y que se evidencio como un lote de bombonas con las que salió minutos antes del Centro de Trabajo Cacique Coromoto de PDV COMUNAL, habían sido trasbordadas al vehículo que conducía el ciudadano A.M.M.E., quien las compro para ser llevadas al Municipio Ospino del estado Portuguesa, zona a la cual no le corresponde atender a esta planta de llenado y mucho menos en un vehículo que no cuente con las condiciones reglamentaria para ello, de donde se desprende la presunta comisión de alguno de los delitos estipulados en la Ley para la Defensa de Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Por lo que se procedió a la lectura de sus derechos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, seguidamente se procedió a trasladarlos junto con los dos (02) vehículos y las ciento sesenta y cuatro (164) bombonas de gas, hasta la sede de la primera compañía del destacamento N° 41, donde se le informo vía telefónica a la abogado L.I.F., Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa quien nos giraron instrucciones de realizar todas las diligencias concernientes al caso, y remitir las resultas a sus despachos. Se deja constancia que durante el procedimiento los ciudadanos no fue objeto de maltratos físicos o vejaciones y los mismos quedaran recluido en el Puesto Las Guafillas. Es todo…” Folio 02 y Vlto.

  3. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 13-05-2013, practicada a D.E.d.l.C.D., ante el Destacamento Nº 41, Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Estado Portuguesa, mediante la cual expone: “…el día de hoy coma las 08:08 horas de la mañana, me encontraba en la oficina del Ingeniero YOSMIR PINERO, Gerente de la planta de Gas "Cacique Coromoto" .ubicada al inicio de la Avenida S.B.d. la Ciudad de Guanara, cuando el recibió una llamada telefónica de una Diputada del C.L.d.e., donde le informaba que un camión de la empresa (PDV COMUNAL) se encontraba estacionado junto a otro vehículo particular, en la avenida S.B., en el estacionamiento del cementerio Nuevo, presuntamente efectuando un trasbordo de cilindros de Gas Licuado de petróleo (GLP), por lo que me indico que me trasladara de inmediato al sitio, al llegar puede constatar que se encontraba un (01) vehículo, marca Toyota, modelo land cruiser, color verde, placas A23AF0P, cargado con treinta y un (31) bombonas de 18 kilogramos de gas comunal llenas montadas en el vehículo y treinta y dos (32) bombonas de 10 kilogramos de gas comunal, vacías puestas en el piso, presumiblemente para comprarlas a un camión distribuidor que pasara, y era conducido por un ciudadano de nombre A.M.M.E., a quien me le identifique como Supervisor de Gerencia de Prevención, Control y Perdidas, PDV COMUNAL, y le pregunte que hacía con esos cilindros allí y me respondió que él las compraba llenas para luego trasladarlas a diferentes caseríos de la población de Ospino, por lo que le pedí que me mostrara la documentación legal requerida para poder efectuar el traslado de esos cilindros, y la factura de compra emitida por el vendedor, manifestando no poseerla, que el vendedor no le había dado nada, por lo que le pedí que se comunicara con la persona que le vendió el gas, y este me dijo que tenía su número telefónico y que lo iba a llamar, seguidamente se presento el ciudadano G.A.D.M., quien se despeña como conductor de flota secundaria del Centro de Trabajo Cacique Coromoto de PDV COMUNAL, en compañía del ayudante T.J.H.B., y me manifestó que él le había vendido esas bombonas al ciudadano A.M. y que le dejara pasar esa, que si quería le devolvía el dinero, yo le dije que él había incurrido en una irregularidad y que había que notificar a las autoridades competentes, posteriormente se presento una comisión de la Guardia Nacional en compañía del Ing. Yosmir Pinero, Gerente del Centro de Trabajo Cacique Coromoto de PDV COMUNAL a quienes se le explico de lo sucedido y ellos nos pidieron que los acompaña hasta la sede del Destacamento Nro. 41, para que le sirviera de testigo en el procedimiento que se iba a efectuar, es todo…” Folio 07 y Vlto.

  4. - Acta de Investigación Penal, de fecha 14-05-2013, suscrita por el funcionario Detective Nowis Alvarado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…Encontrándome en este Despacho en ruis labores de Guardia, se presentó comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, al mando del Sargento supervisor A.G.P., trayendo oficio número 0320-13, de fecha 13-05-2013, emanado del Destacamento número 41, de esta ciudad, en la cual remiten en calidad de detenidos por instrucciones de la Fiscalía SEGUNDA del Ministerio Público de este Circuito Judicial, bajo la causa Fiscal MP-195303-2013, a los ciudadanos: 1.) G.A.D.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Barquisimeto, estado Lara, de 51 años de edad, fecha de nacimiento 16-06-1961, de estado civil soltero, de profesion (sic) u oficio Chofer, residenciado en el Barrio S.m. (sic), calle industrial, casa numero 6-25, Guanare, Municpio (sic) Guanare Estado Portuguesa, portador de la de identidad numero V-7.332.934, 2) T.J.H.B., de nacionalidad venezolana, natural de Guanare estado Portuguesa, de 30 años de edad, de 30 años de edad, fecha de nacimiento (22-03-1983), de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en la urbanización J.P.I., Manzana E-13, casa número 11, Guanare, Municipio Guanara, (sic) Estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad número V-16. 64 6.597, 3. ) A.M.M.E., de nacionalidad Venezolana, natural de Osinos (sic), Estado Portuguesa, de 42 años de edad, fecha de nacimiento (17-01-1971), de estado civil soltero, de profesión u oficio Agricultor, residenciado en el Caserío La Esperanza, calle principal, casa sin número, Guanare, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad número V-11.399.465, quienes fueron detenidos por funcionarios de la comisión castrense, al momento que se encontraban vendiendo ilícitamente Gas doméstico, asimismo remiten dos vehículos: uno Marca Chevrolet, ciase camión, color blanco, modelo NPR, Placas 13KGBK y el otro Marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Color verde, Placas A23AF0P, los cuales se encontraban siendo conducidos por los ciudadanos antes mencionados y carga con la cantidad de 12 Cilindros de Gas Licuado de Petróleo, de 43 Kilogramos, 110 cilindros de Gas Licuado de Petróleo, de 18 kilogramos, 42 cilindros de Gas Licuado de Petróleo, de 10 Kilogramos, perteneciente a la Empresa (PDV COMUNAL), acto seguido me traslade hacia la oficina de SIIPOL de este Despacho, con la finalidad de verificar si los datos aportado por los ciudadanos investigados le corresponden así como los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar dichos detenidos, una vez allí, fui atendido por el funcionario Detective Agregado Orangel COLMENARES, a quien luego de imponerlo del motivo de mi presencia y de aportarle los datos filiatorios de los investigados en referencia, después de una corta espera, me informo que si le corresponden y los mismos no presentan registros policiales, Posteriormente me traslade al estacionamiento interno de este despache donde se encuentran aparcados los vehículos antes mencionados, en compañía del Funcionario Técnico, Detective: J.S., a fin de realizarle la respectiva inspección técnica, quedando ésta fijada a las 16:00 horas, Se deja constancia que los detenidos se le fueron desvueltos a la comisión, luego de que fuesen plenamente identificados e individualizados, así como también los vehículos en cuestión luego de darle cumplimiento al oficio número 0319-13, emanado del mismo Destacamento, donde solicita realizarle la respectiva experticia de rigor. Es todo…” Folio 13 y 14.

  5. - Acta de Inspección Técnica Nº 1011, de fecha 14-05-2013, practicada por los funcionario Detectives Nowis Alvarado y J.L.s., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a dos vehículos que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este despacho, Guanare estado Portuguesa. Folio 15 al 16.

  6. - Regulación Real Nº 9700-254-398, de fecha 14-05-2013, suscrita por el Detective J.L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a: 1.- Doce (12) cilindros metálicos utilizados para almacenas gas domestico, de color gris, perteneciente a la empresa “PDV Comunal” de 43 KG cada uno, la misma se encuentra en regular estado de uso y conservación, valorado aproximadamente cada uno en la cantidad de Mil quinientos bolívares, para un valor total de dieciocho mil bolívares Bs. 18000,oo. 2.-ciento diez (110) cilindros metálicos de los utilizados para almacenar gas domestico, de color gris, pertenecientes a la empresa “PDV Comunal” de 18 KG, las mismas se encuentran en regular estado de uso y conservación, valorada aproximadamente cada uno en la cantidad de seiscientos Bolívares, para un valor total de Sesenta y Seis Mil Bolívares.. Bs. 66.000,oo. 3.- Cuarenta y dos (42) cilindros metalicos de los utilizados para almacenar gas domestico, de color grois, perteneciente a la empresa “PDV Comunal” de 10 KG, la misma se encuentran en regular estado de uso y conservación valorada cada uno en la cantidad de Trescientos Bolivares, para un valor total de Doce Mil Seiscientos Bolivares.. Bs12.600,oo y en la que se concluye: Para los efectos de la presente Avalúo Real, se tomó muy en cuenta el estado de conservación en que se encuentran los cilindros y el uso al que estado destinado por lo que su valor Real asciende a la Cantidad NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES …Bs..96.000,oo. Es todo…” Folio17 y Vlto

  7. - Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-230, suscrita por el Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE CAMIÓN, MARCA CHEVROLET, MODELO NPR, TIPO BARANDA, COLOR BLANCO, PLACAS 13K-GBF, USO CARGA, AÑO 2008, en la cual se concluye: La unidad objeto del presente peritaje, presentó sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones ORIGINAL; La unidad se encuentra en regular estado de uso y conservación, con un valor comercial aproximado a los Doscientos Ochenta Mil Bolívares; Dicha unidad fue verificado por nuestro sistema SIIPOL y no presenta SOLICITUD alguna, no esta registrado ante lNTT. Folio 18.

  8. - Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-229, suscrita por el Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE CAMIONETA, MARCA TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, TIPO PICKUP, COLOR VERDE, PLACAS A23AF0P, USO CARGA, AÑO 1976, en la que se concluye: La unidad objeto del presente peritaje, presentó sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones ORIGINAL; La unidad se encuentra en regular estado de uso y conservación, con un valor comercial aproximado a los Ciento Veinte Mil Bolívares; Dicha unidad fue verificado por nuestro, sistema Siipol y no presenta SOLICITUD alguna, estando registrado ante el INTT. Folio 19

    II:- MOTIVACION JURIDICA:

    .- De las actuaciones procesales que como fundamento tanto de la imputación delictiva como de la solicitud de medida cautelar, hace el Ministerio Público, se desprenden las siguientes circunstancias que permiten este Juzgado determinar por qué no ha lugar todos y cada uno de los pedimentos Fiscales, observemos:

  9. - Que cuando se a.e.h.f.o. histórico, que pretende el Ministerio Público calificar como conducta delictiva se observa que se inicia el procedimiento debido a que una Funcionaria de rango legislativo observo una situación presuntamente irregular, y obviamente elevó la situación a la Supervisión de Gerencia de Prevención, control y perdida PDV-COMUNAL, para que se realizase la investigación correspondiente, lo cual implicaba, obviamente, que con la investigación previa, es decir con los actos iníciales se verificase la presunción, sino razonable, al menos indicatoria de alguna irregularidad, que contuviese elementos indicativos de una conducta descrita en la Ley como delito.

  10. - Que la conducta observada al inicio consistió en el traspaso o carga de una o cierta cantidad de cilindros o bombonas de gas domestico, del vehículo perteneciente al estado, encargado del traslado desde la sede o depósito de Gas, a otro vehículo particular. Y que esa carga estaba ci¡¡siendo efectuada en una zona pública.

  11. - Que al llegar al lugar el gerente y observar dicha situación, luego se presentó con una comisión de la Guardia Nacional, y observan que estaba ocurriendo la presunta venta ilícita de gas domestico, y que al llegar al sitio, se pudo constatar la presencia del ciudadano D.D.L.C., Supervisor de Gerencia de Prevención, Control y Perdidas, PDV COMUNA, y de dos (02) vehículos cargados con bombonas de gas domestico, cargado con doce (12) bombonas de 43 kilogramos de gas comunal, setenta y nueve (79) bombonas de 18 kilogramos de gas comunal y diez (10) bombonas de 10 kilogramos de gas comunal, y que este cargamento de gas era con la finalidad de atender las solicitudes realizadas por diversos usuarios de la ciudad de Guanare, edo Portuguesa, y que se evidencio como un lote de bombonas con las que salió minutos antes del Centro de Trabajo Cacique Coromoto de PDV COMUNAL, habían sido trasbordadas al vehículo que conducía de otro ciudadano, quien las compro para ser llevadas al Municipio Ospino del estado Portuguesa, zona a la cual no le corresponde atender a esta planta de llenado y mucho menos en un vehículo que no cuente con las condiciones reglamentaria para ello, de donde se desprende la presunta comisión de alguno de los delitos estipulados en la Ley para la Defensa de Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y que practicaron la detención de los tres ciudadanos prenombrados. De lo cual observa el Tribunal que no se deja constancia de ninguna otra circunstancia indicativa de las que deben estructurar el delito imputado.

  12. - Que cursa en autos, dentro de las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, constancia mecanográfica, (en presencia plastificada) en la que consta que el C.C.d.C. “La Esperanza• Municipio Ospino, de este estado, da fe de la autorización al ciudadano A.M., para el Transporte del Gas para el referido caserío, La Esperanza, Zona alta del Municipio Ospino, de este estado, identificando el vehículo de su propiedad, y que la referida autorización data del 06 de enero del año 2011.

    .- Ahora bien, antes las referidas circunstancias, concluye este Juzgado:

    a.- Que bajo los supuestos de la solicitud elevada por el Ministerio Público, al analizar en todos y cada una de las actuaciones procesales cursantes en autos, en su contenido, no se hace evidente elementos constitutivos del delito imputado, tomando en cuenta que el tipo imputado a los ciudadanos G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer)es el delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, sobre el cual exige el legislador las siguientes pautas de conducta, en primer lugar respecto a la cualidad de sujeto calificado como funcionario el que este descrito en el artículo 3 de la misma Ley en segundo lugar que el objeto se trate de bienes del estado de los descritos en el artículo 4º de la misma Ley, y como tercer exigencia que teniendo la cualidad de funcionario, y que el sujeto activo se apropie de ellos, los distraiga en provecho propio o de otro, es decir que de una apropiación de bienes del Estado por parte de un funcionario público que está a cargo de los mismos, y debe proteger ese bien como un buen padre de familia, o poner esos bienes a otro que luego le dará su parte, y en este caso no existe evidencia de la intención de apropiarse de dichos cilindros de gas, por cuanto al cedérsele dichos cilindros como repartidor ese gas va destinado al consumo, y no existe evidencia de que el ciudadano que los recibía diese un precio mayor al estipulado y quien tuviera dicho bien un destino distinto, máxime cuando en el mismo acto manifiesta y muestra c.d.C.C. para la distribución al colectivo, y por otra parte teniendo una regulación legal por la vía de la regulación de contratación de servicios , para la satisfacción de las necesidades, Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, que establece como conductas delictivas la de acaparamiento, especulación, boicot, alteración fraudulenta de precios , usura entre otras de igual manera no se encuentran evidenciados los elementos que indiquen la corporeidad de dichas conductas delictivas.

    De lo aquí establecido se considera que ya de inicio, es decir desde el mismo momento de la interceptación no se evidenció la presunción de conducta delictiva alguna, sino que por el contario., fue presentado en el mismo acto, por parte de uno de los imputados una constancia de autorización de traslado, del gas domestica a la comunidad. Ante lo cual tratándose de un producto que cierto es pertenece al estado, pero que se convierte en una elemento de necesidad para la subsistencia humana, era si la constancia presentada tenía la acreditación de autenticidad, si el destino del bien era para el colectivo allí mencionado, y a través de los voceros del C.C., formula está establecida por el estado para satisfacción del colectivo en su primeras necesidades, se estaba cobrando un precio superior al precio establecido por el estado. Y por otra parte, por evidenciarse con la constancia, que se trata de un C.C. establecido en Zona rural, determinar si dicha zona cuenta con una fuente de distribución permanente o al menos esporádica, para que el producto incautado, llegue dentro de la temporalidad que se requiere dado la naturaleza del mismo; sobre todo para evitar un daño u obstáculo en el consumo de primera necesidad a que está sometido para este momento todo ese Colectivo social;

    En atención a lo antes mencionado no encontrándose acreditada ninguna de las circunstancia o elementos estructurantes del tipo imputado, ni de otro delito, se considera que no existían los fundamentos serios de orden constitucional para que se practicara la detención de todos estos ciudadanos ya identificados, debido a que el único elemento observado que fue el traslado del producto, contra el se produjo un elemento o evidencia que obligadamente debía verificarse , para poder determinar con presunción razonada la comisión de un delito, tal como lo establece las exigencias de orden constitucional, y en función de lo cual por no existir ni siquiera un elemento de convicción, (sobre lo cual la Fiscal del Ministerio Publico, de forma contradictoria como fundamento de la apelación manifiesta: - que aun cuando son minúsculos los elemento en autos son suficientes para determinar que la conducta desplegadas por estos ciudadanos encuadra en las normas penales-), aun por la vía de mínima actividad probatoria, que indique la existencia de una conducta delictiva, esta circunstancia por presunción en contrario le resta el carácter de detención legitima tal como lo autoriza la Constitución de la República Bolivariana, norma constitucional que establece que en ninguna persona puede ser arrestada o detenida –sino en virtud de una orden judicial menos que sea sorprendida in fraganti.

    .- De igual manera es evidente que no ha lugar la imputación formal delictiva: por las mismas razones ya esgrimidas y sin lugar el decreto de la Medida Cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

    No obstante como quiera que ante las circunstancia anotadas está en la obligación el Fiscal del Ministerio Público de continuar la investigación, de profundizar, a los fines de lograr que la misma continúe su curso se acuerda imponer a los ciudadanos las condiciones generales que prevé la ley procesal, como supletoria a toda medida cautelar de las prevista en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tiene como finalidad imponer a toda persona a quien se le inicia una imputación delictiva, para permitir al Representante fiscal la sujeción de dicho ciudadano para avanzar en la investigación, y en este caso las consistentes en la obligación que tiene de no asentarse de la jurisdicción si permiso del tribunal, presentarse en el tribunal o la fiscalía cuando se citado, y mantener vigente su dirección de domicilio.

    En este sentido C.R. en su obra Derecho Procesal Penal, sostiene, que para que proceda la medida cautelar de la más gravosa, con limitación absoluta de libertad se precisa o debe existir “…..sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible, esto es debe existir un alto grado de probabilidad (con detalle …omissis…de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad; además debe existir un motivo de detención especifico en particular, los motivos de detención con los siguientes: a) fuga o peligro de fuga; a) se verifica que el imputado esta prófugo, por ej-, esta en el extranjero y no obedece una cita…. b) Según la apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado, no se someter al procedimiento ni a la ejecución. ….”

    Por otra parte sostiene dicho tratadista (C.R.) “….el orden interno de un estado se revela en el modo en que está regulada esa situación de conflicto: los estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, exageraran fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un estado de derecho, en cambio, la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano, el Estado mismo está obligado por ambos fines del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano…..” y cita como presupuestos los siguientes: sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible, esto es debe existir un alto grado de probabilidad (con detalle …omissis…de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad; además debe existir un motivo de detención especifico en particular, los motivos de detención con los siguientes: a) fuga o peligro de fuga; a) se verifica que el imputado está prófugo, por ej-, está en el extranjero y no obedece una cita…. b) Según la apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado, no se someter al procedimiento ni a la ejecución. …omissis…. el peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente según criterios abstracto, sino, con arreglo al claro texto de la ley, solo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así como su personalidad y su situación particular (resaltado del esta Juzgadora)

    1. Recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto:

    Ante el pronunciamiento del Tribunal la Fiscal del Ministerio Público, peticionante interpuso recurso con efecto suspensivo, en los siguientes términos: “….el recuso suspensivo de conformidad con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal en cual ejerce en los siguientes términos en 1.- se considera que están acreditado la comisión de los delitos imputados Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el primer supuesto del articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, a los ciudadanos G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer) y Peculado Doloso Impropio en Grado de Cooperador, previstos y sancionado en el artículo 52 en el segundo supuesto de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código Penal, para el ciudadano A.M.M.E. en perjuicio del Estado Venezolano; En virtud que están acreditados los supuestos de la norma antes indicada y el establecido en el articulo 02 de la ley contra corrupción en virtud de que el ciudadano A.M.M.E. asi como lo establece la norma antes indicada aun cuando es un particular fue la persona que coopero con su vehiculo particular el día en que ocurrieron lo hechos frente la cementerio de la ciudad de Guanare a la que se trasladaron los cilindros a su vehiculo y se evidencia de las acta policiales cilindros que tenían en custodia los G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer) asevera esto Ministerio Publico tomando en cuenta el articulo 03 literal C toda vez que esto es funcionarios salieron de la empresa con una fin de distribuir el gas domestico a unos lugares determinados teniendo orden de salida por parte de la empresa sin embrago que suministro a un particular una cantidad mayor que no constaba con la normativa correspondiente en la vía pública en este sentido considera el Ministerio Publico que aun cuando son minúsculos los elemento en autos son suficientes para determinar que la conducta desplegadas por estos ciudadanos encuadra en las normas penales antes mencionadas por el Ministerio Publico que se evidencia de las actuaciones que existen unos puntos de venta donde se vende el gas y que el mismo fue trasbordo en un lugar no previsto por la empresa en tal sentido considera acreditado hasta el momento los delitos imputados y visto la pena a imponer la cual su límite máximo de 10 años solicito la medida de privación de libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal debidamente fundamentad por la representación legal y se declare con lugar el recuso se le dé el trámite correspondiente….”

    Y por su parte otorgado el derecho de palabra a la defensa manifestó lo siguiente: “….que siendo esta la fase inicial de presentación y no existiendo los elemento concurrentes del 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal de manera concurrente demostrado con la documentación anexa se desvirtúa el peligro de fuga la obstaculización de la justicia así mismo como lo señal el mismo Código Orgánico Procesal Penal en el 236 que pueden ser interpretadas de forma restricta de manera que el Ministerio Publico acentúa una imputación objetiva declara rompe con la presunción de inocencia de nuestros defendido por lo que sometería a la restricción de libertad violando la CN en el articulo 49 por lo solcito a este tribunal desestime los términos de ese recurso que el Ministerio Publico solicita y decrete la libertad en la misma sala en los términos antes señalados de la decisión que se señalo antes en sala….”

    Y el Tribunal acuerda, con cambio de criterio tomando en cuenta el cambio de expectativa social, deja en suspenso la ejecución de la medida cautelar, hasta tanto sea resuelto el fondo por la Instancia Superior, tal como lo ordena la citada norma procesal.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara sin lugar la calificación de situación legitima y flagrante en la aprehensión practicada contra los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H., y A.M.M.E., por no cumplirse las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 Constitucional, por considerar no acreditada la conducta delictiva.

Segundo

No obstante como quiera que ante las circunstancia anotadas está en la obligación el Fiscal del Ministerio Público de continuar la investigación, de profundizar, a los fines de lograr que la misma continúe su curso se acuerda imponer a los ciudadanos las condiciones generales que prevé la ley procesal, como supletoria a toda medida cautelar de las prevista en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tiene como finalidad imponer a toda persona a quien se le inicia una imputación delictiva, para permitir al Representante fiscal la sujeción de dicho ciudadano para avanzar en la investigación, y en este caso las consistentes en la obligación que tiene de no asentarse de la jurisdicción si permiso del tribunal, presentarse en el tribunal o la fiscalía cuando se citado, y mantener vigente su dirección de domicilio.

Tercero

Se aplica el efecto suspensivo en cuanto a la ejecución de la medida cautelar otorgada, visto el pedimento Fiscal, y se ordena la remisión de las actuaciones a la Instancia Superior dentro del lapso legal”.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por la Abogada K.L.G., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que declaró sin lugar el pedimento fiscal, declarando sin lugar la aprehensión en flagrancia y desestimando la imputación en contra de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO en relación a los dos primeros mencionados y PECULADO DOLOSO IMPROPIO N GRADO DE COOPERADOR en relación al último de los mencionados, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; por lo que declaró sin lugar igualmente, la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad e impuso medidas que denominó como “condiciones generales supletoria a toda medida cautelar” prevista en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en no ausentarse de la jurisdicción sin permiso del Tribunal, presentarse ante el Tribunal o la Fiscalía cuando sean citados y mantener vigente su dirección de domicilio.

Así las cosas, y por cuanto el recurso de apelación con efecto suspensivo va dirigido a impugnar la decisión del Juez de Control que decrete la libertad del imputado, entiéndase la l.s.r. o la imposición de una medida cautelar sustitutiva, es por lo que esta Alzada procederá al análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1° Código Orgánico Procesal Penal); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal).

Al respecto, la Jueza a quo en el análisis del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar el pedimento fiscal en cuanto a la acreditación de la conducta delictiva del delito de Peculado Doloso Propio en relación a los ciudadanos G.A.D.M. y T.J.H., así como el delito de Peculado Doloso Impropio en grado de Cooperador en relación al ciudadano A.M.M.E., previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

.- Que bajo los supuestos de la solicitud elevada por el Ministerio Público, al analizar en todos y cada una de las actuaciones procesales cursantes en autos, en su contenido, no se hace evidente elementos constitutivos del delito imputado, tomando en cuenta que el tipo imputado a los ciudadanos G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer)es el delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, sobre el cual exige el legislador las siguientes pautas de conducta, en primer lugar respecto a la cualidad de sujeto calificado como funcionario el que este descrito en el artículo 3 de la misma Ley en segundo lugar que el objeto se trate de bienes del estado de los descritos en el artículo 4º de la misma Ley, y como tercer exigencia que teniendo la cualidad de funcionario, y que el sujeto activo se apropie de ellos, los distraiga en provecho propio o de otro, es decir que de una apropiación de bienes del Estado por parte de un funcionario público que está a cargo de los mismos, y debe proteger ese bien como un buen padre de familia, o poner esos bienes a otro que luego le dará su parte, y en este caso no existe evidencia de la intención de apropiarse de dichos cilindros de gas, por cuanto al cedérsele dichos cilindros como repartidor ese gas va destinado al consumo, y no existe evidencia de que el ciudadano que los recibía diese un precio mayor al estipulado y quien tuviera dicho bien un destino distinto, máxime cuando en el mismo acto manifiesta y muestra c.d.C.C. para la distribución al colectivo, y por otra parte teniendo una regulación legal por la vía de la regulación de contratación de servicios , para la satisfacción de las necesidades, Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, que establece como conductas delictivas la de acaparamiento, especulación, boicot, alteración fraudulenta de precios , usura entre otras de igual manera no se encuentran evidenciados los elementos que indiquen la corporeidad de dichas conductas delictivas.

Asimismo agregó:

De lo aquí establecido se considera que ya de inicio, es decir desde el mismo momento de la interceptación no se evidenció la presunción de conducta delictiva alguna, sino que por el contario., fue presentado en el mismo acto, por parte de uno de los imputados una constancia de autorización de traslado, del gas domestica a la comunidad. Ante lo cual tratándose de un producto que cierto es pertenece al estado, pero que se convierte en una elemento de necesidad para la subsistencia humana, era si la constancia presentada tenía la acreditación de autenticidad, si el destino del bien era para el colectivo allí mencionado, y a través de los voceros del C.C., formula está establecida por el estado para satisfacción del colectivo en su primeras necesidades, se estaba cobrando un precio superior al precio establecido por el estado. Y por otra parte, por evidenciarse con la constancia, que se trata de un C.C. establecido en Zona rural, determinar si dicha zona cuenta con una fuente de distribución permanente o al menos esporádica, para que el producto incautado, llegue dentro de la temporalidad que se requiere dado la naturaleza del mismo; sobre todo para evitar un daño u obstáculo en el consumo de primera necesidad a que está sometido para este momento todo ese Colectivo social;

En atención a lo antes mencionado no encontrándose acreditada ninguna de las circunstancia o elementos estructurantes del tipo imputado, ni de otro delito, se considera que no existían los fundamentos serios de orden constitucional para que se practicara la detención de todos estos ciudadanos ya identificados, debido a que el único elemento observado que fue el traslado del producto, contra el se produjo un elemento o evidencia que obligadamente debía verificarse , para poder determinar con presunción razonada la comisión de un delito, tal como lo establece las exigencias de orden constitucional, y en función de lo cual por no existir ni siquiera un elemento de convicción, (sobre lo cual la Fiscal del Ministerio Publico, de forma contradictoria como fundamento de la apelación manifiesta: - que aun cuando son minúsculos los elemento en autos son suficientes para determinar que la conducta desplegadas por estos ciudadanos encuadra en las normas penales-), aun por la vía de mínima actividad probatoria, que indique la existencia de una conducta delictiva, esta circunstancia por presunción en contrario le resta el carácter de detención legitima tal como lo autoriza la Constitución de la República Bolivariana, norma constitucional que establece que en ninguna persona puede ser arrestada o detenida –sino en virtud de una orden judicial menos que sea sorprendida in fraganti

.

Por otra parte, la representación Fiscal entre sus fundamentos para interponer el recurso de apelación con efecto suspensivo, indicó:

…se considera que están acreditado la comisión de los delitos imputados Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el primer supuesto del articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, a los ciudadanos G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer) y Peculado Doloso Impropio en Grado de Cooperador, previstos y sancionado en el artículo 52 en el segundo supuesto de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código Penal, para el ciudadano A.M.M.E. en perjuicio del Estado Venezolano; En virtud que están acreditados los supuestos de la norma antes indicada y el establecido en el articulo 02 de la ley contra corrupción en virtud de que el ciudadano A.M.M.E. así como lo establece la norma antes indicada aun cuando es un particular fue la persona que coopero con su vehiculo particular el día en que ocurrieron lo hechos frente la cementerio de la ciudad de Guanare a (sic) la (sic) que se trasladaron los cilindros a su vehiculo y se evidencia de las acta (sic) policiales cilindros que tenían en custodia los (sic) G.A.D.M. (Conductor del Camión del Gas), T.J.H. (Ayudante del Chofer) asevera esto (sic) Ministerio Publico tomando en cuenta el articulo 03 literal C (sic) toda vez que esto es (sic) funcionarios salieron de la empresa con una fin (sic) de distribuir el gas domestico a unos lugares determinados teniendo orden de salida

.

Ahora bien, ante la situación planteada esta alzada examinará el tipo penal calificado por la vindicta pública y el supuesto de hecho objeto del proceso. Es así como el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, establece:

Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean 15 apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

.

Abordando el tipo penal de la ley especial, se obtiene que el sujeto activo del delito se encuentra determinado denominado funcionario público, empleado público o cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la referida Ley, es decir, inicialmente bajo estrictas exigencias de funcionario público o empleado público figuras equivalentes cuando se trata de delincuencia contra el patrimonio público. Para todo el sistema de estructura y funcionamiento de la administración pública la ley penal establece un régimen punitivo con el objeto de prevenir, perseguir y sancionar los delitos contra el patrimonio público, por lo que el sujeto activo en esta norma penal se extiende al concepto de los particulares descritos en el numeral 3° del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción, entiéndase como tal todos los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, Estados o Municipios.

El numeral 3° del artículo de la Ley contra la Corrupción al identificar a estos particulares, refiere:

  1. A cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.

A los fines de esta Ley deben considerarse como directores y administradores, quienes desempeñen funciones tales como:

  1. Directivas, gerenciales, supervisorias, contraloras y auditoras.

  2. Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el patrimonio público.

  3. Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo.

  4. Movilicen fondos del ente u organismo depositados en cuentas bancarias.

  5. Representen al ente u organismo con autoridad para comprometer a la entidad.

  6. Adquieran compromisos en nombre del ente u organismo o autoricen los pagos correspondientes.

  7. Dicten actos que incidan en la esfera de los derechos u obligaciones de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado.

Las disposiciones de la presente Ley se aplican a las personas indicadas en este artículo, aun cuando cumplan funciones o realicen actividades fuera del territorio de la República. (Subrayado de la Corte).

Respecto a lo antes citado, la Fiscal del Ministerio Público subsume la cualidad del sujeto en el literal “c”, el cual establece: “cualquier otra persona… que maneje o custodie almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo.

En relación al hecho objeto del proceso se puede apreciar, que dos de los sujetos activos a los cuales le imputan la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO son trabajadores de la empresa PDV Comunal S.A, uno de ellos chofer y el otro ayudante del transporte que distribuye los cilindros de gas comunal.

La constitución de 1999 en su artículo 146, hace expresa recepción del principio general de no aplicabilidad del régimen legal de función pública, a los contratados por la administración, al establecer: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.

En este orden de ideas, Caballero Ortíz, en su obra “Los Institutos Autónomos” sostiene lo siguiente: “…sí prevalece la actividad intelectual sobre la manual o material y, a su vez, los servicios son prestados a un ente estatal de derecho público, nos encontramos en presencia de un funcionario, siempre y cuando no se halle vinculado al instituto mediante un contrato de naturaleza laboral, cuyos elementos no configuren una relación de función pública simulada”. El autor agrega, que existe una categoría de servidores públicos constituida por los empleados contratados, y con respecto a los cuales debe tenerse presente la siguiente consideración: “Si los contratos así celebrados no tipifican una verdadera relación de empleo público en la cual se den los elementos que configuran al contratado como empleado público, y existe subordinación, nos encontramos en presencia de contratos laborales, sometidos al Derecho del Trabajo, criterio ese acogido tanto por la Casación Civil como por los tribunales de instancia”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04/04/2002, estableció:

Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 19 de septiembre del año 2001 (caso: Y.J.D.R.V.. Gobernación del Estado Amazonas) precisó lo siguiente:

Ahora bien, el precepto del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuye a la Ley la creación de las normas que deben regir en cuanto a los derechos y deberes de los funcionarios públicos, entre los que se encuentran el ingreso, ascenso, retiro, entre otros, al disponer:

‘La Ley establecerá el estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspención y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y promoverá su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos ‘El funcionario público de carrera, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa debe ser nombrado, previo el cumplimiento de los requisitos para el ingreso establecido en los artículos 34 y siguientes de la mencionada Ley, la cual perceptúa:

Artículo 34: Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1) Ser venezolano.

2) Tener buena conducta.

3) Llenar los requisitos mínimos correspondiente al cargo respectivo.

4) No estar sujeto a interdicción civil y,

5) Los demás que establezca la Constitución y las Leyes’.

Igualmente, uno de los elementos definidores de la condición de funcionario público, le da carácter de permanencia del cual gozan los empleados en la prestación de sus servicios, carácter éste que se prevé expresamente en el artículo 3° ejusdem.

A este respecto, en decisión proferida por esta Sala Social en fecha 17 de febrero de 2000, en relación con el carácter de funcionario público, se expresó lo que de seguidas se transcribe:

‘A tal efecto, los derechos y deberes de los funcionario públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, están regulados por la Ley de Carrera Administrativa, (artículo 1°, de la Ley de Carrera Administrativa). Así mismo se agrega, que la Ley no define al funcionario público, pero sí establece expresamente que el funcionario puede ser ‘de carrera o de libre nombramiento o remoción’ (art. 2° L.C.A.) y determina que la categoría de funcionario de carrera implica el ingreso mediante nombramiento y el desempeño de servicios con carácter permanente (art. 3° L.C.A.); características estas que son inherentes al estatuto del servidor (empleado o funcionario) público.

En el presente caso al tratarse de una trabajadora al servicio de un ente integrante de la administración pública, bajo la modalidad de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, se evidencia que no estamos ante un funcionario público, por cuanto no cumplió con los requisitos exigidos en el título cuarto, capítulo primero de la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso a la administración pública; por el contrario entró a trabajar bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo; razón por la que considera esta Sala que la ciudadana A.R.O. carece de cualidad de funcionario público y por lo tanto queda excluida de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa”.

A lo largo de los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, esta alzada verifica que en el presente asunto la Fiscal del Ministerio Público erró en subsumir el supuesto de hecho en el tipo penal de peculado, en razón de no tratarse de funcionarios ni empleados públicos, por el contrario son trabajadores con statu de obreros, además aprecia esta Alzada que aún y cuando la vindicta pública expresa que se trata de los particulares que dispone el numeral 3°, literal “c”, éstos particulares relacionados con la administración pública deben encontrarse en una situación especial, tal y como lo describe la norma, que “manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo”, lo que igualmente implica que sobre ésta persona que presta sus servicios a un ente estatal de derecho público realice una actividad intelectual en el manejo o custodia de almacenes, talleres o depósitos, o que esta actividad intelectual la dirija en la toma de decisiones respecto a recepción, suministro o entrega de bienes muebles. Actividades que lógicamente no pueden ser atribuidas a un obrero de una empresa estatal y mucho menos a un ayudante y a un tercero que en nada se relaciona con la administración pública.

Es así como la Jueza a quo, al expresar los fundamentos de su decisión descarta la existencia de los elementos constitutivos del delito de peculado, señalando de igual manera que de los elementos de convicción incorporados al proceso y los alegatos de cada una de las partes incluso de los mismos ciudadanos aprehendidos en la sala de audiencia, se constató que no existía la intención de apropiarse de los cilindros de gas ni para provecho propio ni de otro por parte de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. y A.M.M.E.; por el contrario se observó que los cilindros de gas serían distribuidos a una comunidad, que en desconocimiento de los trámites administrativos para la distribución de dicho bien y en uso de sus facultades como consejos comunales otorgó una especie de autorización para el traslado de los cilindros hasta su comunidad, justificando esta situación en la falta de distribución de este servicio en una zona rural del caserío La Esperanza I del Municipio Ospino Estado Portuguesa.

Resulta oportuno agregar que la Ley Orgánica de Hidrocarburos, prevé todo lo referente al suministros de éstos productos derivados de hidrocarburos (gas) y es el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Energía y Minas el encargado de adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro, la eficiencia del servicio y evitar su interrupción, por ello y para orientar a la colectividad se extrae algunas de las disposiciones legales, a saber:

Artículo 60. Constituye un servicio público las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de los hidrocarburos, señalados por el Ejecutivo Nacional conforme al artículo anterior, destinados al consumo colectivo interno. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Petróleo, fijará los precios de los productos derivados de los hidrocarburos y adoptará medidas para garantizar el suministro, la eficiencia del servicio y evitar su interrupción. En la fijación de los precios el Ejecutivo nacional atenderá a las disposiciones de esta Ley y a las previsiones que se establezcan en su Reglamento. Estos precios podrán fijarse mediante bandas o cualquiera otro sistema que resulte adecuado a los fines previstos en esta Ley, tomando en cuanta las inversiones y la rentabilidad de las mismas.

Artículo 61. Las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de hidrocarburos, deberán obtener previamente permiso del Ministerio de Energía y Petróleo. Estos permisos estarán sujetos a las normas establecidas en esta Ley, su Reglamento y las Resoluciones respectivas. Las personas naturales o jurídicas que ejerzan las actividades antes señaladas, podrán realizar más de una actividad, siempre que exista la separación jurídica y contable entre ellas.

La cesión o transporte de dichos permisos requerirán la autorización previa del Ministerio de Energía y Petróleo

.

De lo anterior se desprende que la comunidad obvio éstas disposiciones legales otorgando un permiso para el traslado y distribución de éstos cilindros de gas, razón por la que dicho permiso o autorización no tiene validez alguna, situación que igualmente llama poderosamente la atención considerando que el c.c. establecido no cuenta con el asesoramiento jurídico para la toma de decisiones que pudieran acarrearles responsabilidades civiles, administrativas e incluso penales. Más sin embargo, la distribución de este servicio por un particular en las condiciones señaladas en el legajo de actuaciones no se encuentra tipificadas en la citada ley como un hecho que prevé una sanción penal.

De la misma manera la recurrida, ante la posibilidad de subsumirse este hecho en otro tipo penal de los establecidos en la Ley para la defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, señaló:

no existe evidencia de que el ciudadano que los recibía diese un precio mayor al estipulado y quien tuviera dicho bien un destino distinto, máxime cuando en el mismo acto manifiesta y muestra c.d.C.C. para la distribución al colectivo, y por otra parte teniendo una regulación legal por la vía de la regulación de contratación de servicios , para la satisfacción de las necesidades, Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, que establece como conductas delictivas la de acaparamiento, especulación, boicot, alteración fraudulenta de precios , usura entre otras de igual manera no se encuentran evidenciados los elementos que indiquen la corporeidad de dichas conductas delictivas

.

En conclusión los miembros de esta Corte de Apelaciones comparten el criterio adoptado por la Jueza de Control al declarar sin lugar la calificación de flagrancia, puesto que al no subsumirse el supuesto de hecho en el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO O IMPROPIO en relación a éstos tres ciudadanos, no puede de modo alguno establecer la existencia de un delito, ello en garantía al principio de legalidad establecido en el artículo 49 numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, principio reconocido como Nulla poena sine lege, en concordancia con lo establecido en el artículo 1° del Código Penal, lo que hace ilegítima la aprehensión de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E.. ASÍ SE DECLARA.

Consecuentemente, al no ser calificada la aprehensión como flagrante por no establecerse la comisión de un hecho punible no se constituye los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, la Jueza de Control adujo:

“En atención a lo antes mencionado no encontrándose acreditada ninguna de las circunstancia o elementos estructurantes del tipo imputado, ni de otro delito, se considera que no existían los fundamentos serios de orden constitucional para que se practicara la detención de todos estos ciudadanos ya identificados, debido a que el único elemento observado que fue el traslado del producto, contra el se produjo un elemento o evidencia que obligadamente debía verificarse , para poder determinar con presunción razonada la comisión de un delito, tal como lo establece las exigencias de orden constitucional, y en función de lo cual por no existir ni siquiera un elemento de convicción, (sobre lo cual la Fiscal del Ministerio Publico, de forma contradictoria como fundamento de la apelación manifiesta: - que aun cuando son minúsculos los elemento en autos son suficientes para determinar que la conducta desplegadas por estos ciudadanos encuadra en las normas penales-), aun por la vía de mínima actividad probatoria, que indique la existencia de una conducta delictiva, esta circunstancia por presunción en contrario le resta el carácter de detención legitima tal como lo autoriza la Constitución de la República Bolivariana, norma constitucional que establece que en ninguna persona puede ser arrestada o detenida –sino en virtud de una orden judicial menos que sea sorprendida in fraganti.

.- De igual manera es evidente que no ha lugar la imputación formal delictiva: por las mismas razones ya esgrimidas y sin lugar el decreto de la Medida Cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

No obstante como quiera que ante las circunstancia anotadas está en la obligación el Fiscal del Ministerio Público de continuar la investigación, de profundizar, a los fines de lograr que la misma continúe su curso se acuerda imponer a los ciudadanos las condiciones generales que prevé la ley procesal, como supletoria a toda medida cautelar de las prevista en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tiene como finalidad imponer a toda persona a quien se le inicia una imputación delictiva, para permitir al Representante fiscal la sujeción de dicho ciudadano para avanzar en la investigación, y en este caso las consistentes en la obligación que tiene de no asentarse de la jurisdicción si permiso del tribunal, presentarse en el tribunal o la fiscalía cuando se citado, y mantener vigente su dirección de domicilio.

En efecto, la recurrida en total sintonía con el razonamiento efectuado estableció la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad que peticionara la representación Fiscal, pues evidentemente al existir una aprehensión ilegítima por no constituir la conducta de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. y A.M.M.E. un hecho punible, era imposible el decretó de una medida de coerción personal, más sin embargo, observa esta Superior Instancia que la Juzgadora a los efectos de no entorpecer una investigación que se pudiera continuar incluso por situaciones expuestas por uno de los ciudadanos aprehendidos en la sala de audiencia que sí pudiera de algún modo establecer hechos punibles de los previstos en la Ley contra la Corrupción cometido por funcionarios de la administración pública, impuso a los ciudadanos antes mencionados de las obligaciones establecidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Obligaciones del Imputado o Imputada:

Artículo 246. En todo caso que se le conceda una medida cautelar sustitutiva, el imputado o imputada se obligará, mediante acta firmada, a no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que éste fije, y a presentarse al tribunal o ante la autoridad que el Juez o Jueza designe en las oportunidades que se le señalen. A tal efecto, el imputado o imputada se identificará plenamente, aportando sus datos personales, dirección de residencia, y el lugar donde deben ser notificado o notificada, bastando para ello que se le dirija allí la convocatoria

. (Subrayado de la Corte).

Estiman los miembros de esta Corte de Apelaciones que la imposición de las referidas obligaciones resultan improcedentes, atendiendo a la misma norma que prevé necesariamente la imposición de una medida cautelar al otorgarle la cualidad de imputado a una persona, lo que ha de entender que éstas obligaciones resultan accesorias al decreto de una medida de coerción personal y no como lo adujo la juzgadora “supletoria a toda medida cautelar”; razón por la cual, al no haber sido decretada medida cautelares a los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., debe en consecuencia otorgárseles la L.s.r.. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, luego de realizada las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la Juzgadora cumplió con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión, al declarar sin lugar la aprehensión en flagrancia y negar el otorgamiento de una medida de privación judicial preventiva de libertad; motivo por el cual lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada K.L.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia, desestimando la imputación Fiscal en contra de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO en relación a los dos primeros mencionados y PECULADO DOLOSO IMPROPIO N GRADO DE COOPERADOR en relación al último de los mencionados, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión señalada, en cuanto a las obligaciones impuestas, otorgándoseles la L.S.R. a los ciudadanos antes mencionados.

V

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada K.L.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia, desestimando la imputación Fiscal en contra de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO en relación a los dos primeros mencionados y PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR en relación al último de los mencionados, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y negó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad. TERCERO: MODIFICA la decisión recurrida, en cuanto a las obligaciones impuestas a los ciudadanos antes identificados, otorgándoseles la L.S.R.. CUARTO: SE ORDENA el traslado de los ciudadanos G.A.D.M., T.J.H.B. Y A.M.M.E. hasta este despacho judicial a fin de notificarlos de la presente decisión y otorgarles la libertad plena de manera inmediata. QUINTA: SE ORDENA igualmente la remisión de la causa al Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los Veintidós (22) días del mes de M.d.D.M.T. (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. A.S.M.

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 5610-13.-

MOdeO/Jg.