Decisión nº N°034-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Septiembre de 2012

Fecha de Resolución11 de Septiembre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteNola Gomez
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-045846

ASUNTO : VP02-R-2012-000158

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 034-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. N.G.R..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: A.C.M.B., […]

DEFENSA PRIVADA: Abogados en ejercicio GUSTADO ROQUEZ ROQUEZ Y G.T.H..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado O.A.. Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia.

VICTIMAS: J.E.M. Y M.C.S.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: Abogado en ejercicio R.D.J.D.G. (RECURRENTE).

DELITO: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO Y UTILIZACIÓN DE DOCUMENTO, previstos y sancionados en los artículos 468, 319, en concordancia con los artículo 321 y 322, todos del Código Penal.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE DECISION

Se recibió procedente de la instancia, el recurso de apelación interpuesto en fecha 06-03-2012, por el ciudadano R.D.J.D.G., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S., víctimas y partes querellantes en la presente causa, en contra de la decisión Nº 107-12 de fecha 27-02-2012, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra del ciudadano A.M.B., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO y UTILIZACION DE DOCUMENTO, todos en grado de continuidad, previstos y sancionados en los artículos 468, 319, en concordancia con los artículos 321 y 322, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S.; de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 17-07-2012, se le dio entrada a la causa y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 23-07-2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto, fijándose la Audiencia Oral y Pública conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 22-08-2012, se efectuó la referida audiencia, dejándose constancia de la asistencia de los Abogado R.D.J.D., en su carácter de representantes de las victimas, los defensores privados G.R.H. y G.R.R., asimismo se encuentran presentes el ciudadano A.C.M.B., en su carácter de imputado y J.E.M.B., en su carácter de víctima, constatándose igualmente, la incomparecencia del Abogado O.A. en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico del Estado Zulia y la víctima M.C.S., verificándose en actas agregadas a los folios (299 y 300) las resultas positivas de las Boletas de Notificaciones libradas a los mismos.

En este sentido, llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

  1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOG. R.D.G.:

    El Abogado R.D.J.D.G., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos J.E.M. y MARIANLEA CALE SANCHEZ, en su carácter de víctimas, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

    Primera Denuncia: Inmotivacion del Fallo:

    Arguye el recurrente que, el Juez a quo con la decisión recurrida, menoscabo flagrantemente la garantía del Debido Proceso y el derecho a la defensa de sus representados, establecidas en artículo 49.1 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, quebrantando los principios de la Tutela Judicial efectiva, previsto en el artículo 26 ejusdem, toda vez que la recurrida en apelación no motivo suficientemente la decisión al no explicar las razones de hecho y derecho en las cuales fundo la misma, ya que no basta con decir de manera simplista y genérica que declara con lugar la solicitud de sobreseimiento fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, basando su apreciación en conjeturas y supuestos, sin explicar por ninguna parte, cuales eran efectivamente las razones de hecho y derecho en sentido material y formal que sirvieron para decretar el Sobreseimiento en beneficio del querellado e imputado de auto.

    Alega el recurrente, que la decisión vulnera los derechos de la víctima y los principios de la Tutela Judicial Efectiva, prevista en los artículos 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 23 y 26 ambos de nuestra Carta Magna, que obliga a la jurisdicente a motivar esas razones con las cuales basó su errada decisión de Sobreseimiento, con la cual menoscabo el derecho a la defensa de los derechos de las víctimas J.E.M. y MARIANLE A CALE SANCHEZ, al quedar los mismos en estado de idenfensión, al no saber de que se iban a defender y cuales eran las razones de hecho y derecho de esa decisión que lesiona constitucional y legalmente sus derecho como parte querellante.

    Explana el apelante, que la motivación es un requisito de seguridad jurídica y una exigencia constitucional, de tal manera para que una sentencia sea validas la misma debe estar motivada, esta exigencia constituye una garantía constitucional, no solo para el acusado, sino para las víctimas y para el estado. La motivación es un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir sopena de nulidad (Art. 173 adjetivo), sustentado en la basta jurisprudencia y doctrina nacional emanada de las Salas Constitucionales y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como los reiterados criterio uniformes emanados de todas las C.d.A. de este Circuito Judicial, lo que constituye un elemento intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico, así lo consagra el legislador al consagrar los principios sobre la valoración de las pruebas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez debe analizar todos los elementos y fundamentos de manera independiente, para compararlos, para saber en que coinciden y en que se excluyen unos del otro, llegando a un convencimiento racional y lógico que pueda responder a un sano y justo criterio y definitivo, dejándolo acreditados en las actas procesales, efectos estos contenidos en los artículos 324.3 y 364.3, ambos de Código Adjetivo Penal.

    Refiere el querellante, ante la cantidad de elementos de convicción y de interés criminalisticos, que obran en contra de hoy querellado de autos A.C.M.B., y tomando en cuenta que ya existía una decisión judicial emanada del mismo Tribunal de Control, quien oportunamente rechazo el sobreseimiento fiscal que primariamente había sido solicitado por el Fiscal Décimo Cuarto de Ministerio Publico, ABOG. O.A., y que en la definitiva de la audiencia oral de Sobreseimiento declaro Sin Lugar el Sobreseimiento solicitado por la representación fiscal, ha debido la primera instancia en aras de resguardar el orden, la unidad procesal y la uniformidad del criterio judicial en este circuito judicial penal y en el foro penal venezolano, mantener la decisión judicial que ya había sido emanada por el mismo juez, tomando en cuenta que la misma no había sido revocada, incurriendo con ello e el vicio de la inmotivacion de su fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo además con los requisitos formales establecidos en el artículo 324.3 ejusdem; en virtud de los cual solicita se decrete la NULIDAD de la decisión recurrida y orden que otro Juez de Control distinto al que emitió el fallo recurrido, realice la audiencia de Sobreseimiento, con prescindencia del vicio de inmotivación.

    Igualmente, señala el recurrente que el Juez a quo como administrador de justicia entro en omisión de pronunciamiento e incurrió en el vicio de Inmotivación al no haberse pronunciado con relación a la solicitud de Control Difuso de la Constitución, a través del cual se le solicita la desaplicación del artículo 323 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que se realizó debidamente fundamentada y para cuya discusión había fijado la Audiencia Oral de Sobreseimiento, donde se puede percibir que el jurisdicente una vez hecha la Audiencia Oral el día 15-02-2012, efectivamente se reservo el lapso establecido en el artículo 177 ejusdem, a los fines de decidir ajustado a derecho, decisión esta que sin embargo fue detenida ante el prurito, pernicioso y desesperado deseo de la defensa y las formas irrespetuosas, intímidatorias y amenazantes de ejerceré derecho por parte de los abogados de la defensa, se sintió presionado e intimidado y así produce de manara inmotivada una sentencia de sobreseimiento, incumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 324.3 del Código Adjetivo Penal, al ser evidente que la recurrida no expresó las razones de hechos y de derecho en la cuales fundo su decisión de fecha 27-02-2012, decretando con lugar la solicitud de sobreseimiento fiscal, todo de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 323, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1, ambos del mencionado Código, incurriendo además en la omisión sobre la solicitud del Control Difuso de la Constitución.

    Segunda Denuncia: Violación de la Ley Expresa.

    Estima el apelante que por las mismas razones expresadas y haciendo incurrir al jurisdicente en el vicio de violación de la ley expresa, previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que también denuncia en el escrito, es obvio que el Tribunal al permitir con su decisión inmotivada y convalidar semejante yerro de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, al haber aplicado de manera errónea la disposición contenida en el artículo 323 único aparte del mencionado código, termino incurso en el vicio de Violación de Ley por errónea aplicación, tal como lo contrae la norma del artículo 452.4 ejusdem, pues el Juez de Control conforme a los dispuesto en el artículo 334 Constitucional, 282 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ante semejante conducta fiscal y vista las probanzas demostrada en los autos, haber Reestablecido el Ordenamiento Jurídico infringido por la Fiscalía Superior del Ministerio Publico y haber desaplicado la norma que erróneamente se venia aplicando y no convalidarla, con lo que incurrió aun con las razones de intimidación y presión no justificada ni permitidas a un buen administrador de Justicia en el Vicio de Violación de ley Expresa por errónea aplicación, contenida en el artículo 452.2 ejudesm.

    Solicita el apelante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Adjetivo Penal, emita una decisión propia a los fines de poner fin a los vicio e irregularidades cometidas por el Ministerio Publico y en consecuencia realizando un Control Difuso de la Constitución, desaplique la disposición contenida en el único aparte del artículo 323 ejusdem, y ordene a la Fiscal Superior del Ministerio Publico ACUSAR con el acervo probatorio contenido en el expediente al hoy querellado e imputado A.C.M.B., por otro fiscal distinto al que solicito el Sobreseimiento, todo por mandato de los artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

    PORQUE DE LA PROCEDENCIA DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCION.

    En este punto refiere el querellante que entiende que la defensa defienda una ratificación de Sobreseimiento devenida de la tramitación inconstitucional del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, emanado de la Fiscalia Superior de Ministerio Publico, la cual valida y ratifico la solicitud de sobreseimiento que había emanado primeramente la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Publico en fecha 12-01-2011 (Investigación 24F-14.0173-09), con cuya decisiones no solamente se conculcan los derechos de sus representados como víctimas, sino, que mas allá de una solidaridad automática devenida de la faculta que le confiere al Ministerio Publico el único aparte del artículo 323 ejusdem, donde ya el Ministerio Público como institución había emitido previamente opinión, lo mas grave es que se crea un precedente negativo para la seguridad jurídico y el estado de derecho al ampararse la impunidad por los hechos y delito cometido por el hoy imputado A.C.M., quien se encuentra aun sub judice en el presente proceso penal y aun es objeto de una medida cautelar sustitutiva de libertad en su contra, quien es responsable de la comisión de los delitos por los cuales ha sido querellado e imputado, delitos estos las cuales el Ministerio Publico de manera arbitraria e ilegitima ratifico la solicitud de sobreseimiento.

    Considera el recurrente, de lo anteriormente expuesto, que el Ministerio Publico que de las evidencias que iban nuevamente a su revisión era haber por lo menos RECTIFICADO y ordenado a un Fiscal distinto acusar al querellado de auto, cumpliendo así su verdadera función como parte imparcial, de buena fe y como garante de la constitucionalidad y la legalidad. Pues la Fiscalía Superior del Ministerio Publico no advirtió lo que dejo pasar por alto y que omitió el fiscal cuarto del Ministerio Publico, que además de las propias investigaciones y de los mismos resultados de los elementos de convicción y de interés criminalístico que comprometían la responsabilidad del imputado de auto, no valoro de manera diligente los resultados de las diligencias que el mismo ordeno realizar al órgano penal y que recabo, tales como:1) La entrevista de las víctimas M.C.S. Y J.E.M., 2) La Experticia Grafotécnica N° 9700-242-DEZZ-DC-2319 de fecha 12-08-2009, suscrita por el funcionario experto W.M., adscrito al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación del Zulia, 3) Experticia Contable N° 9700-242-AECF-0077, de fecha 29-05-2009, suscrita por los expertos GILMES PORTILLO y C.I., adscrito al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación del Zulia, distinguido con el N° 6 de las resultas.

    Igualmente, señalo que el representa del Ministerio Publico no tomo en consideración y mucho menos valoro las fundamentos de los escritos de la parte querellante de fecha 03-06-2010 y 09-08-2010, escritos en los cuales ratifico el escrito con todos sus efectos como parte formante de la presente oposición del sobreseimiento fiscal, en todos los cuales alertan al Ministerio Publico sobre la conducta ilícita asumida por el querellado de autos A.C.M.B., donde se puede inferir de manera precisa los artificios empleado por el querellante, sobre la misma fecha del forjamiento del Acta de Asamblea de fecha 20-10-2008, constituyo por su única cuenta una nueva empresa denominada “M & M SUPLPLY S.A.”, con fecha 20-10-2008 (Asombrosamente constituida el mismo día en que forjo el acta de Asamblea de la empresa SERINPET y la cual protocolizó en un Registro Mercantil diferente, donde el imputado de auto constituye una empresa con su bogado a quien le atribuye “una acción”, que posteriormente vende el querellado el día 30-10-2008; y donde se alerta al Ministerio Publico que para la constitución de esa nueva y simulada empresa.

    En este mismo orden de ideas, indica el apelante como es que el Ministerio Publico no se dio cuenta y no pudo apreciar la conducta delictiva del querellado A.C.M.B., a pesar de encontrarse demostrado que el querellante para constituir la nueva empresa y traspasar todos los bienes de la empresa SERINPTE C.A., a la nueva empresa “M & M SUPLPLY, S.A.”, actuó premeditadamente y preparo bien su accionar doloso al margen de la ley, al forjar el Acta de Asamblea del día 20-10-2008, la cual utiliza para apoderarse indebidamente de la cantidad (Bs. 58.000,oo), en perjuicio del patrimonio y los derechos accionarios de las víctimas, constituir una nueva empresa mercantil y ordenar preparar un Informe de Preparación sobre el capital de la nueva empresa.

    En tal sentido, expreso el recurrente que oriento al Ministerio Publico, que en ningún momento hablo del delito de falsificación, sino que los delitos cometido por el querellado de autos que se encuentra probados en la investigación son APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO Y UTILIZACIÓN DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO TODOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 468 y 319 en concordancia con los artículos 321 y 322, todos de Código Penal, porque esta demostrado que se apodero de la cantidad de (Bs. 58.000,oo) perteneciente al patrimonio de la empresa SERINPET C.A., y de las víctimas accionarías, sin el consentimiento y autorización de la misma, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO porque el querellado planifico de manera dolosa un acta de asamblea, para atribuirse la condición de presidente y muy especialmente la faculta de poder actuar de manera independiente en la emisión y cobro de títulos cambiarios (cheques), y no de manera conjunta como esta obligado a hacerlo de conformidad con los estatutos sociales de la empresa, por lo que se apodero de la cantidad de (Bs. 58.000,oo) los cuales cobro a través de un cheque que le mismo giró y para su cobro utilizo el Acta forjada del 20-10-2008, ejecutando el delito de UTILIZACION DE DOCUMENTO FALSO, siendo que el querellado de manera continua también utiliza dicha acta de asamblea forjada, para traspasar de manera ilícita y simulada todos los inventarios de la compañía SERINPET. C.A., a la compañía “M & M SUPLPLY, S.A.”; por tales motivos considera improcedente en derecho la solicitud de Sobreseimiento Fiscal al encontrarse totalmente demostrado y probado en la investigación fiscal que la conducta desplegada por el querellado de auto se ajusta a los mencionados delitos.

    Explana el recurrente, como la Fiscalía Superior del Ministerio Publico puede decir que el imputado de auto no ha cometido delito alguno o que el hecho no es típico o no se realizo, cuando todos los elementos de convicción determinan de manera evidente que si cometió el delito y ejecutó de manera intencional, deliberada, planificada y contumaz los delitos que se le imputan y que los hacen penalmente responsable, ejecutado en contra sus representados.

    PETITORIO:

    Solita el querellante sea declarado el presente Recurso de Apelación, en consecuencia Anule la decisión recurrida por estar afectada la misma del vicio de Inmotivación, ordenando que otro Tribunal distinto realice una nueva audiencia oral de Sobreseimiento con presidencia de los vicios en que ocurrió la recurrida, asimismo, solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal produzca una nueva decisión propia, realizando un Control Difuso de la Constitución con base a lo alegado y fundado en el recurso, donde se desaplique la disposición del único aparte del artículo 323 ejusdem, en consecuencia ordene al Fiscal Superior del Ministerio Publico Acusar a través de un fiscal distinto al que emitió el Sobreseimiento a favor del hoy querellado.

  2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

    Los Abogados GUSRATO ROQUEZ ROQUEZ y G.R.H., en su carácter de defensores privados del ciudadano A.C.M.B., contesto al recurso de apelación en los siguientes términos:

    Solicita quien contesta que, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare inadmisible el recurso intentado por el querellante de autos, por cuanto la decisión impugnada es una consecuencia expresamente determinada por el artículo 323 ejusdem, lo que convierte a la decisión en inimpugnable por mandato del Código Penal Adjetivo, toda vez que el Ministerio Público solicita sea declarado el Sobreseimiento de la Causa, y el Juzgado a quo lo remite a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Zulia, a los fines que sea ratificado o rectificado el mencionado acto conclusivo, siendo el resultado la ratificación de la solicitud del Fiscal del proceso, de modo que por orden expresa de la Ley, lo procedente en derecho es concluir el proceso emitiendo un sobreseimiento.

    Alega además, que la acción penal en los delitos de acción publica, está reservado al Ministerio Publico quien es independiente y autónomo de sus funciones, por lo que no puede la instancia judicial imponer una acción penal cuando la norma constitucional atribuye al Ministerio Publico la titularidad de tal acción, y en caso de existir discrepancia el Juez de Control pudo haber dejado constancia expresa de su desacuerdo mediante el voto salvado y aun así la derivación sería el Sobreseimiento de la Causa, tal y como lo señala en la Sentencia N° 141 de fecha 03-12-2008, de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Decisión N° 2407 de fecha 01-08-2008 de la Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte y Sentencia N° 3592 de fecha 19-12-2003, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, en otras.

    En este mismo orden de ideas, refiere la defensa en cuanto a la primera denuncia relacionada con inmotivación, existe una contradicción, pues si el fallo es inmotivado, es que no planteo el motivo del mismos, no hubo razón ni fundamento, entonces ¿Cómo es que el fallo se basó en conjeturas?, donde el apelante señala que el fallo se basó en conjeturas y supuestos, entonces “hay una motivación, un fundamento, una razón”, la cual será verificada por los magistrados de la Corte si esta motivación se bajo en conjeturas y supuesto, en este sentido es menester recordad, que además en el caso que nos ocupa el sobreseimiento, es una consecuencia legal en el que tanto el acto conclusivo emitido por el fiscal de proceso como la ratificación de la solicitud de sobreseimiento por parte de la Fiscalía Superior, son los que motivan la consecuencia jurídico-procesal devenida del contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, existe contradicción cuando indica:”…y decretar con lugar la improcedente, ilegítima e irregular solicitud de sobreseimiento fiscal…”. Improcedente quiere decir inoportuno, extemporáneo; ilegítima significa ilegal, contrario a lo dispuesto en la ley e irregular contrario a la regla, a la norma. Cuando la Fiscalía como el órgano encargado de acuerdo a la ley, solicita como en este caso un sobreseimiento en el tiempo hábil, oportuno, cumpliendo con lo establecido en las normas especificas ¿Cómo puede ser improcedente, ilegítima e irregular tal solicitud?

    Explana la defensa, en relación a la Segunda Denuncia, referente a la Violación de la Ley, ¿estaba obligado el Juez que produjo este fallo a acatar totalmente la solicitud de la Fiscalía?, ante la ratificación de la solicitud de sobreseimiento que hace la Fiscalía Superior, si el Juez no hubiese estado de acuerdo ¿tenía o no, la opción de salvar su opinión?. Si produjo el fallo y no emitió una opinión en contrario ¿Estuvo o no de acuerdo con dar el fallo favorable? Pueden ustedes ordenar a la Fiscalía Superior que cambie el resultado de su trabajo investigativo y produzca una acusación, cuando de acuerdo a los elementos investigados, éste órgano ha decidido como en efecto solicitar un Sobreseimiento, más aún cuando ha sido jurisprudencias reiterada tanto por los Tribunales de Instancia, como el Tribunal Supremo de Justicia que el Ministerio Publico goza de autonomía?. Señala la Sentencia N° 087 de fecha 05-03-2010 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

    Indico quien contesta, en cuanto a lo planteamiento de hechos que formula la contraparte, la causa se inicio como consecuencia de una querella interpuesta por el ciudadano J.M.B., en contra de A.M.B., el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control admite la querella. Iniciando así la causa N° 4C-16496-08 y enviado a la Fiscalía para su consecuencia investigación, siendo la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico del estado Zulia de instruir la causa, asignándole el N° 24-F14-0173-09, quien luego de realizar la investigación determino procedente el Sobreseimiento por considerar que los hechos planteados por el ciudadano J.M., como Apropiación Indebida Calificada, Forjamiento de Documento Público y Utilización de Documento Público Falso, no se realizaron, resultaron ser inexistentes y envía el expediente al Juzgado de Control, para que decrete el Sobreseimiento de la Causa, posteriormente el mencionado Tribunal remite la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico para una revisión en fecha 21-06-2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante Resolución N° 044-11 de fecha 06-09-2011, Oficio 24-FS-0733 la Fiscalía Superior del Ministerio Publico ratifica la solicitud de Sobreseimiento de la Causa.

    En fecha 27-11-2008 los ciudadanos J.M. y M.C., se querellaron contra el ciudadano A.M. por los delitos de Apropiación Indebida Calificada, Forjamiento de Documento Público y Utilización de Documento Público Falso, todos en grado de continuidad y relacionado con la Sociedad Mercantil SERINPET C.A.

    A.M. (vendedor) y J.M. (Contador), eran compañero de trabajo de la empresa “LAGO – INSDUSTRIAS”, ante la muerte del fundador y presidente de la empresa ambos salen, A.M. gozo por la calidad de su trabajo de la protección del Presidente, J.M. recibe de Prestaciones (Bs. 2.000 ó 2.000.000,oo), el ciudadano A.M. por su parte recibió alrededor de (Bs. 600.000 ó 6.000.000,oo), quien decide formar una empresa (INAPE) para ello utiliza su dinero y vende su vehículo personal, llamo al ciudadano J.M., quien no coloca dinero, le da el 50% de la acciones y lo nombra socio, el ciudadano J.M. es quien maneja la parte Administrativa y A.M. la parte operativa, en cuanto J.M. es un profesional en el área contable conoce la ley del trabajo, siendo esta la razón de darle el 50% de las acciones.

    J.M. se querella tomando como excusa que A.M. el día 20-10-2008, utilizando una Acta de Asamblea forjada, la registro y sacó de la cuenta de la empresa en el banco Mercantil (Bs. 58.000), mediante un cheque que le hurtó, ya que era el custodio de las chequeras. El objetivo principal es que J.M. ante el descubrimiento que hace A.M., de que está sustrayendo dinero y que ahora son tres (3) socios, con el 33% de las acciones cada uno, coloca en venta sus acciones a un precio que los otros socios no están dispuesto a pagar.

    Señala la defensa, que el 99% de los documentos que reposan en el expediente los aporto J.M., documentos sumandos a la Investigación fiscal los determinantes, para sostener que J.M. miente y son falsos los hechos denunciados, aunque podían ambos firmar cualquier documento A.M. sólo firmo un único cheque de la empresa, J.M. en cambio firmo individualmente el resto de los cheques.

    En este mismo orden de ideas, señala quien contesta la demostración objetiva (Fundamentos investigativos tomados en cuenta para dar la Conclusión):

    El ciudadano J.M. decía que el ciudadano A.M., le hurtó el cheque 9928481 de la C.C., de la empresa en el banco mercantil, cuya copia esta inserta al folio (222) de la pieza N° 2, si esto fuera cierto no estuvieses en el folio (223) la copia del mencionado cheque en blanco; lo cierto es que el cheque fue entregado por J.M. a A.M. con el objeto de comprar unos muebles para la oficina, no se produjo el negocio, y A.M., se quedo con el cheque en blanco, luego surge un problema con un empleado a quien J.M. no le quiere pagar (JOSE L.V.) quien le narra el problema al ciudadano A.M., este llama a J.M. quien no responde, y A.M. se acuerda del cheque paga al empleado, igualmente, corre a los folios (921 y 922) la declaración de J.L.V. donde admite que recibe el pago.

    J.M. alega que A.M. forjó un Acta de Asamblea, copia que esta inserta a la causa en el folios (242), de la cual se puede apreciar que ninguna parte del acta se encuentra forjada, no presenta borrado, agregado que cambie el contenido original, pero en el escrito de solicitud de sobreseimiento el ciudadano Fiscal detalla este hecho y se demuestra que el acta es auténtica y el uso que le dio ALDOFO MENDEZ fue legal, ya que el acta fue producto de una asamblea de socios, donde J.M. no estuvo presente, por lo que el acta cumple con todos los requisitos legales de forma y de fondos, no hay forjamiento alguno en la misma.

    El ciudadano J.M. refiere que A.M., no podía firmar individualmente el cheque utilizo para pagar la deuda de la empresa tenía con el empleado J.L.V., se encuentra inserto al folio (220) la respuesta del banco Mercantil ante la solicitud que hace J.M. en referencia a la firma en conjunto o separada de la cuenta, pues el banco señala que la cuenta se puede firmar individualmente. .

    J.M. señala que A.M. utilizó documento público falso, pues corre inserta a los folios (240, 241 y 243) de la causa, la solicitud que hace el ciudadano A.M. a través de una abogada para que registre el acta, de acuerda a los estatutos de la empresa, que establece que puede registrar cualquier documento relacionado a través de abogado, estatutos estos que corre inserto a los folios ( 89 al 100), donde están descrita las atribuciones de la junta directiva y el ciudadano A.M. era el presidente, quedando claro que el mismo no solo podía ordenar registrar el acta del 20-10-2008, sino vender todos los bienes de la empresa, esto fue comprobado por la Fiscalía, entre otras cosas mas, que se encuentra demostrado en la causa.

    Arguye la defensa que, se reconoce que hay un asunto litigioso pero no es del ámbito penal, para hacer una denuncia de este tipo se debió agotar la parte mercantil mediante un juicio solicitado por la parte y concedido por el Juez Mercantil de Rendición de Cuentas en Venezuela, ya que los asuntos entre comerciante, empresa, están regulado por el Código de Comercio. Asimismo, las formalidades de registro de firmas y asentamiento de actas en los libros, posterior a cada asamblea efectuada se cumple para surtir efecto frente a tercero, si se demuestran que se afectaron las mismas, como en efecto sucedió en este caso concreto, la validez en todo caso arropa a los socios entre si.

    Asimismo, refiere que la C.S.J., en fecha 21-01-2975, en relación al contenido del artículo 290 del Código Comercio, indico que existen dos recursos para atacar los vicios presentes en actas de asamblea, uno es por vía de oposición, 15 días después de haberse efectuado la Asamblea y el otro es por vía del “Juicio Ordinario de Nulidad Absoluta de Acta”, siempre y cuando sea el socio quien los intente, esta vía legal fue obviada intencionalmente por el querellante.

    Explana la defensa, que el querellante y su abogado cambiaron la versión inicial, señalando que el ciudadano A.M. en un acto ante el registro Mercantil traspaso los bienes de la Empresa SERINPET C.A., a una empresa llamada M&M SUPLY C.A., ya antes había cambiado la versión señalando que el mencionado A.M. se llevó unos vehículos que eran bienes de la empresa, aclarando según expediente 24-F4-2045-08, y si le faltare algún instrumento, alguna pieza mecánica a tales vehículos, eso sería responsabilidad de bienes. Con respecto a lo primero la Fiscalía Décima Cuarta de Ministerio Publico solicito todas las actas registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto, expediente N° 39.751, relacionada con el supuesto traspaso, donde A.M. era el presidente de la Junta Directiva de la Empresa.

    Solicitó el Abogado defensor, se declaro inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.D., y en todo caso sea declaro Sin Lugar, confirmando la Decisión N° 107-12, emitida por el juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal.

  3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

    El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 107-12 de fecha 27-02-2012, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra del ciudadano A.M.B., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO y UTILIZACION DE DOCUMENTO, todo en grado de Continuidad, de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 468 y 319, en concordancia con los artículos 321 y 322, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos M.C.S. y J.M., considerando que no existen razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que permitan el elemento de la culpabilidad en la presente causa.

  4. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

    El día 22-08-2012, se llevó a efecto en esta Sala Tercera la audiencia oral y pública en la presente causa, dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el Ministerio Público, se efectuó la referida audiencia, dejándose constancia de la asistencia de los Abogado R.D.J.D., en su carácter de representantes de las victimas, los defensores privados G.R.H. y G.R.R., asimismo se encuentran presentes el ciudadano A.C.M.B., en su carácter de imputado y J.E.M.B., en su carácter de víctima, constatándose igualmente, la incomparecencia del Abogado O.A. en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico del Estado Zulia y la víctima M.C.S., verificándose en actas agregadas a los folios (299 y 300) las resultas positivas de las Boletas de Notificaciones libradas a los mismos, y la cual se trascribe a continuación:

    …En el día de hoy, Miércoles veintidós (22) de Agosto de Dos Mil doce (2012), siendo las diez y diez (10:10) minutos de la mañana, fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral, en la causa instruida en contra del ciudadano A.C.M.B., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO Y UTILIZACIÓN DE DOCUMENTO previstos y sancionados en los Artículos 468,319 en concordancia con los Artículos 321 y 322 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S.. Se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por el Juez Profesional DR. R.Q. (Presidente de sala), Juezas profesionales DRA. N.G.R. (PONENTE) Y MGS. M.E.P.S., junto al Secretario de Sala, Abogado R.E.M. S, solicitando de inmediato al Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, Sala N° 3 de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano Secretario de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose la comparecencia del ciudadano A.C.M.B.. Se observa la comparecencia de los ABG. G.R.H. y ABG. G.R.R., defensores del imputado de autos. Se observa la incomparecencia de la Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, DR. O.A., consta agregadas al folio 300, resulta de boleta de notificación librada al mismo, siendo esta positiva. Se observa la comparecencia del representante legal de la victima, DR. R.D.J.D.G. (RECURRENTE). Presente la victima, ciudadano J.E.M.. Se observa la incomparecencia de la victima M.C.S., consta en agregadas al folio 299 resulta de boleta de notificación librada a la misma, siendo esta positiva. Acto seguido, el Juez Presidente de esta Sala declara abierta la Audiencia Oral y hace mención que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Adjetivo Penal, se procedería a realizar el acto de audiencia oral con las partes que se encontraran presentes en esta Sala, recordando que deben guardar el debido respeto, así como también que en este tipo de actos procesales se ventilan cuestiones de derecho más no de hecho. Seguidamente se le concede la palabra al DR. R.D.J.D.G. (RECURRENTE), quien expone: Ratifico en todas y cada de sus partes el escrito de apelación presentado en fecha 02-05-2012, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde declaro el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano A.C.M.B., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO Y UTILIZACIÓN DE DOCUMENTO previstos y sancionados en los Artículos 468,319 en concordancia con los Artículos 321 y 322 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S., hace consideraciones en relación al escrito de apelación, manifiesta que el mismo lo fundamento en base a dos denuncias, la primera en la inmotivación del fallo, ya que el Juez no motivo suficientemente la decisión al no explicar las razones de hecho y derecho en las cuales fundo la decisión, la motivación en las sentencias, es un requisito de seguridad jurídica, exigencia constitucional, establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe establecer la acreditación precisa de los hechos acreditados, el Juez nada de esto cumplió, debió cumplir con todos los requisitos para la publicación de una sentencia definitiva, este no se pronuncio sobre el control difuso de la constitucional, solicitado por esta representación, según lo dispone el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Control constitucional, esto es un sobreseimiento que fue negado por un juez de control, fue remitido a la Fiscalia Superior y este ratifico la solicitud de sobreseimiento, hace mención a actas agregadas a la causa, como experticias contables, hace mención a escrito consignado en la Fiscalia del Ministerio Público, el cual se encuentra agregado a la pieza numero cinco (05), considera que el Ministerio Público no puede pasar por alto la comisión de un delito, hace mención a sentencia de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la titularidad de la acción penal, considera que debe ser declarado con lugar este recurso de apelación, en relación a la segunda denuncia es relacionada con violación de ley expresa, en el escrito esta debidamente explicado las denuncias interpuestas en el presente recurso, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa del acusado, ABG. G.R.H., quien expone: El recurso de apelación habla de una inmotivación, el Código Orgánico Procesal Penal, ha pasado por varios filtros, el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, se ha quedado incólume, ahora en la reforma es el Artículo 305, la Fiscalia 14 hizo acusación donde se ventilaron varias irregularidades, la conclusión de todo esto por parte del Ministerio Público, fue lo de solicitar el sobreseimiento de la causa, habla de la cualidad del señor J.M., no se sabe quien es que tiene la cualidad en el presente asunto relacionado con la empresa, considera que esto se debió ventilar en el ámbito Mercantil, se demostró que no hubo forjamiento del acta mercantil, hubo una investigación que se trato situaciones de carácter Mercantil y se ventilo por la parte Penal, el señor J.M. también fundo otra empresa, la motivación esta planteada en la decisión, hace mención de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en todas ellas se mantienen el carácter constitucional establecido en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo. Seguidamente se le concede la palabra DR. R.D.J.D.G. (RECURRENTE), a los fines de que realice las conclusiones quien expone: No tiene nada mas que decir, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa del acusado, G.R.R. a los fines de que realice sus replicas a las conclusiones y expone: Nosotros para tomar un caso hacemos una investigación previa, lo que había era una aplicación del área penal, para causar terror al señor A.M., el forjamiento de actas o documentos no existe, no se forjo nada, se utilizo esta vía penal para causar terror a nuestro cliente, es todo. Seguidamente el Juez presidente impone al ciudadano imputado del precepto constitucional, establecido en el Artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Seguidamente se le concede la palabra al acusado, quien quedo identificado como: A.C.M.B., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, mayor de edad, fecha de nacimiento 05-04-1967, edad: 45 años, titular de la cedula de identidad No. 7.693.097, estado civil soltero, de profesión u oficio: Comerciante, hijo de A.C.M. y Gudila Bermúdez, Residenciado: Maturin, Urbanización D.C., Villa 28, Estado Monagas y expone: Todo este proceso se hizo por la parte penal para causarme un terror, contrate a este señor, me doy cuenta que me desvió mas de 600 millones de bolívares, el dice que yo forje un acta, pero la utilizo el, éramos tres socios, pero el siempre actuó el solo, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la victima, ciudadano J.E.M.B., titular de la cedula de identidad No. 82.062.490, quien expone: Me acojo a lo expuesto por mi abogado defensor

    V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Alego el recurrente que, el Juez a quo en la decisión recurrida, menoscabo flagrantemente la garantía del Debido Proceso y el derecho a la defensa de sus representados, establecidas en artículo 49.1 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, quebrantando los principios de la Tutela Judicial efectiva, previsto en el artículo 26 ejusdem, toda vez que no motivo suficientemente la decisión al no explicar las razones de hecho y derecho en las cuales fundo la misma, pues declara con lugar la solicitud de sobreseimiento fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, basando su apreciación en conjeturas y supuestos, sin explicar por ninguna parte, cuales eran efectivamente las razones de hecho y derecho en sentido material y formal que sirvieron para decretar el Sobreseimiento en beneficio del querellado e imputado de auto.

    Observa esta Alzada que en el caso bajo estudio, el Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial, dictó la decisión recurrida bajo los siguientes términos:

    …Vista las actas que conforman la presente causa en la cuales riela que en fecha 06 de Septiembre de 2011, fue presentado la solicitud de sobreseimiento por el Abogado O.J.A.C. FISCAL DECIMO CUARTO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, donde ratifica la solicitud de sobreseimiento a este Tribunal de Control, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del A.M.B., por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, TODO EN GRADO DE CONTINUACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 468, 319 en concordancia con los artículos 321 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.C.S. y J.M., I.J.D.. Este Juzgado en funciones de Control omite la fijación de la Audiencia Oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima, que para comprobar el motivo de la solicitud de sobreseimiento no es necesario el debate, es por ello que a los fines de resolver hace las siguientes consideraciones:

    Por cuanto del estudio detenido y minucioso de las actas, efectuado por este operador de Justicia se evidencia que la vindicta publica, realiza su solicitud de sobreseimiento de la presente causa, no estar en presencia de la comisión de la comisión de los delitos de de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, TODO EN GRADO DE CONTINUACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 468, 319 en concordancia con los artículos 321 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 99 del Código Penal, es decir, no se realizaron, resultaron ser inexistente basado en que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que permita el elemento de la culpabilidad en la presente causa, por el delito de de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, TODO EN GRADO DE CONTINUACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 468, 319 en concordancia con los artículos 321 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de todo los expuesto, este Juzgador considera procedente y ajustado a derecho decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARO.

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra de A.M. BERMUDEZ….

    Estima esta Alzada que, si bien es cierto, el Juez A-quo no plasmó en forma detallada en su decisión los elementos de hecho y de derecho que lo llevaron a declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la Representación Fiscal, si se pronunció sobre la base de los alegatos expuestos en el contenido de la solicitud de Sobreseimiento presentada por el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, así como la ratificación de la solicitud de sobreseimiento hecha por la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, omitiendo la fijación de la Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículos 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que para comprobar el motivo de la solicitud de sobreseimiento, no era necesario el debate, ya que en la misma deja claro “…Por cuanto del estudio detenido y minucioso de las actas, efectuado por este operador de Justicia se evidencia que la vindicta publica, realiza su solicitud de sobreseimiento de la presente causa, no estar en presencia de la comisión de la comisión de los delitos de de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, TODO EN GRADO DE CONTINUACIÓN… no se realizaron, resultaron ser inexistente basado en que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que permita el elemento de la culpabilidad en la presente causa…”, pues los mismos giraron en torno a los hechos denunciados, los cuales no son típicos y su persecución resulta improcedente. concluyendo en una declaratoria de sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el marco de las observaciones, esta Sala señala, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

    Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 422 de Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, expediente Nº C09-030, de fecha 10/08/2009, indicó:

    ... omissis…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

    . (Resaltado de esta Sala).

    De otra parte, el Juez de control, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previsto en el artículo 318 ejusdem, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público, por cuanto el sobreseimiento, es una resolución judicial, que suspende un proceso por falta de causas que justifiquen la persecución penal, poniendo fin al proceso, impidiendo una nueva persecución, cuando se trata de un sobreseimiento definitivo, como en el caso de marras. De manera que, en el sobreseimiento, el Juez de instancia al observar insuficiencia probatoria o de ciertos presupuestos fácticos, no entra a conocer del fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo, en igual sentido, se interpreta que, a tal convencimiento llega el Juez de Control, al analizar los elementos aportados por las partes al proceso, sin que ello implique conocer del fondo de la controversia.

    En atención al ordenamiento jurídico vigente, no establece una prohibición absoluta al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias de la controversia, lo que prohíbe es, que el Juez de Control juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutible e inequívocamente materias sustanciales o de fondo, sobre las cuales el Juez de Control, tiene plena competencia para la valoración y decisión. Tal actividad por parte del Juez de Control, constituye el control material de la acusación, que implica el examen por parte del jurisdicente de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el acto conclusivo.

    Por tanto, consideran los integrantes de este Órgano Colegiado, que es de entenderse que los tribunales de instancias y las C.d.A. incurren en vicio de inmotivacion, cuando sus sentencias omiten cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, violentando el contenido de los artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 173, 364 numeral 4º y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal Colegiado, considera que el Juez de la recurrida, se limitó a dar estricto cumplimiento a la norma establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, declaró con lugar la solicitud ratificada en segunda fase por el Fiscal Superior del Ministerio Público, cuya consecuencia jurídica no podía ser otra que la declaración de sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano A.M.B., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO y UTILIZACION DE DOCUMENTO, todos en grado de continuidad, previstos y sancionados en los artículos 468, 319, en concordancia con los artículos 321 y 322, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S.; de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual quedó expresamente expuesto por el Juez en la recurrida, en consecuencia considera esta Alzada, que no asiste la razón al recurrente, por lo que lo procedente en derecho es desestimar la presente denuncia. Así se decide.

    En relación a la denuncia alegada por el querellante, referida a la errónea aplicación de la disposición contenida en el artículo 323 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, termino incurso en el vicio de Violación de Ley por errónea aplicación, tal como lo contrae la norma del artículo 452.4 ejusdem, pues el Juez de la recurrida conforme a los dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 282 y 19 ambos del Código Adjetivo Penal, debió ante la conducta fiscal y vista las probanzas demostrada en los autos, haber Reestablecido el Ordenamiento Jurídico infringido por la Fiscalía Superior del Ministerio Publico.

    En este orden de ideas, solicita el apelante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 ejusdem, emita una decisión propia a los fines de poner fin a los vicio e irregularidades cometidas por el Ministerio Publico y en consecuencia realizando un Control Difuso de la Constitución, desaplique la disposición contenida en el único aparte del artículo 323 del referido Código y ordene a la Fiscal Superior del Ministerio Publico ACUSAR con el acervo probatorio contenido en el expediente al hoy querellado e imputado A.C.M.B., por otro fiscal distinto al que solicito el Sobreseimiento, todo por mandato de los artículo 334 de la carta Magna y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Del análisis exhaustivo efectuado a la decisión impugnada, así como, a la causa, se observó que el Juez de instancia, llevo efecto el Acto de Audiencia Oral de Sobreseimiento en fecha 05-05-2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expusieron sus alegatos en relación al caso, posteriormente en fecha 13-06-2011, mediante auto sustanciado el Juez a quo, en virtud de considerar que habían circunstancias que no estaban claras y diligencia pendientes por realizar que pudieran aclara aun mas los hechos, rechaza la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la representación fiscal; ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 323. Asimismo, mediante escrito la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Z.R. la solicitud de sobreseimiento presentada por el Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el marco de las observaciones anteriores, esta la Sala para decidir observa, con respecto referida a la errónea aplicación de la disposición contenida en el artículo 323 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalar esta Alzada, que tal motivo de impugnación resulta improcedente; toda vez, la convocatoria para decidir los fundamentos de la solicitud de sobreseimientos y escuchar la opinión de las partes, constituye una potestad del Juez, quien en atención a lo naturaleza del hecho puede convocar la referida audiencia, o sencillamente resolver con prescindencia de tal debate; en tal sentido el encabezado del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal al disponer que: Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate...’; si bien está estableciendo la necesidad de convocatoria a una audiencia para debatir el contenido de tal solicitud; no obstante el mismo legislador incluyó la facultad del Juez para prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento, todo ello en aras de honrar la celeridad y simplicidad procesal que también como derecho fundamental proclamo la nuestra Constitución Nacional a través de sus artículos 26 parte in fine y 257.

    En esta orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 991, de fecha 27 de junio de 2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, con ocasión a este particular señaló:

    “Al respecto, esta Sala ha asentado que la audiencia de sobreseimiento no debe celebrarse en forma obligatoria, como lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si el juez considera que debe prescindir de su celebración, debe, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, ya que de lo contrario, estaría ocasionando injuria constitucional.

    En ese sentido, esta Sala, en la sentencia N° 1195, del 21 de junio de 2004 (caso: J.R.A.M.), asentó lo siguiente:

    En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Igualmente, se desprende de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2435, de fecha 29 de agosto de 2003, sobre el mismo punto de estudio, lo siguiente:

    En cuanto al argumento de que la audiencia que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal es optativa, la Sala reproduce el texto de dicha disposición:

    Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispone:

    Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las

    partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.

    [omissisj

    De la norma que antes fue transcrita se observa que el legislador estableció, como norma general y corno requisito del proceso, que, cuando la representación fiscal pida el sobreseimiento de la causa, se deberá convocar a una audiencia especial para que las partes tengan oportunidad para la exposición de los alegatos y defensas que estimen pertinentes. Ahora bien, si el juez, excepcionalmente, decidiere prescindir de dicha audiencia con base en el supuesto que plantea la disposición que aquí se comenta, resulta elemental la conclusión que el jurisdiscente deberá, en todo caso, razonar suficientemente su decisión, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; ello con el objeto de no infringir los derechos de las partes...

    .

    De acuerdo con los criterios, ut supra, quienes aquí deciden, consideran que no le asiste la razón a recurrente en esta denuncia, cuando afirma que el Tribunal de la Instancia incurrió en violaciones constitucionales y procesales, a la que refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la misma disposición establece su excepción, y en el caso de marras, el Juez a quo determinó como fundamento de su decisión de no celebrarla, aunado al hecho de que, el Juez de Control fijo para el día 05 de mayo del 2012, cuando por primera vez el Ministerio Publico solicitó el Sobreseimiento, el acto de Audiencia Oral y esta se realizo, y posteriormente mediante auto fundado remitida la causa, por considerar que habían circunstancias que no estaban claras y diligencia pendientes por realizar que pudieran aclara aun mas los hechos, solicitud esta de Sobreseimiento que fue Ratificada por el Fiscal Superior del Ministerio Publico, en fecha 06-09-2011; por lo que el Juez de la recurrida, observó que ya existía una audiencia oral en torno al presente caso, por tanto no era necesario fijar una nueva audiencia, lo cual no constituye violación a normas procesales ni violación de la ley, ni de su interpretación, como lo indica el recurrente, observado esta alzada que el Juez a quo, lo que realizo fue una interpretación concreta de la norma establecida en el artículo 323 ejusdem, por lo que no le asiste la razón en esta denuncia al recurrente y lo procedente es declararlo sin lugar.

    En relación al punto, referente a la aplicación del Control Difuso con el fin de que se emita una decisión propia, desaplicando la disposición contenida en el único aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene a la Fiscal Superior del Ministerio Publico ACUSAR con el acervo probatorio contenido en el expediente al hoy querellado A.C.M.B., por otro fiscal distinto al que solicito el Sobreseimiento, todo por mandato del artículo 334 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19 del Código Adjetivo Penal; se debe aclarar el contenido del segundo aparte del artículo 323 de Código Adjetivo Penal, que establece:“…Si el Juez no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviara las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Publico, para que mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior del Ministerio Publico ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictara pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Publico no estuviese de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo”.

    Consideran quienes aquí deciden, que el mencionado artículo si el Juez de control no acepta la solicitud de sobreseimiento formulada por el Fiscal del Ministerio Público, enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, en caso que el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario, ya que, por orden expresa de la ley, lo procedente en derecho es concluir el proceso emitiendo un sobreseimiento, en caso que el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo; pero se evidencia de las actuaciones que integran el presente asunto que ese procedimiento se agotó, tal y como se corrobora en los folios (123 al 135), (164) y (175 al 205), por lo que no es viable desaplicar el ultimo aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para aplicar el Control Difuso de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque no es el caso, para realizarse o desaplicarse, pues se observa una interpretación acorde al caso, y la misma ajustada a derecho, en virtud de haberse ajustado el procedimiento legalmente establecido en el artículo 323 ejuesdem, formándose decisión jurisdiccionalmente ajustada a derecho, lo que no implica tener que desaplicar las normas procesales, ya que se evidencia que fue correctamente interpretadas, en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, y lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia. Y así de declara.

    Ahora bien, en relación al control difuso consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que le atribuye a todos lo jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas. El control de la constitucionalidad es un derecho que conecta las garantías materiales y procesales en el Estado constitucional democrático, pues en el momento de que exista o vaya ser aplicada una norma con rango de ley o de un acta en ejecución directa e inmediata de la Constitución, que sea contraria a ella, hay una cuestión de inconstitucionalidad, ya que, se requiere un proceso principal en el cual las partes tienen derecho al debido proceso, a la tutela y a la defensa y si en él va aplicar una ley irregular, debe operar la impugnación y requerirá de un pronunciamiento jurisdiccional.

    En consonancia con lo anterior, se desprende de la decisión Nro. 2251, de fecha 17 de Diciembre de 2007, ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:

    …Conforme al artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, pueden ejercer el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas.

    En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.

    Para que dicho control se aplique, según se indicó en sentencia de esta Sala No. 1696, del 15 de julio de 2005, Caso: R.L.M.B. y otros, es necesario:

    1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.

    2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma.

    3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.

    4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar la norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.

    5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.

    6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto….

    Consideran estos jurisdicientes, que la desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste el control difuso, el cual para que se aplique es necesario que exista una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, referida a los principios constitucionales recogidos por nuestra Carta Magna; por lo que, para el caso concreto, no se aplica esta disposición, ya que, estamos en presencia de una Solicitud de Sobreseimiento, que de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, fue remitida por el juez de la recurrida a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, quien mediante pronunciamiento ratificó el Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico, quedando el Juez obligado a decretarlo por orden expresa de la ley, en caso de que el Juez no comparta la opinión podrá dejar a salvo su opinión en contrario.

    Para este Tribunal colegiado, desaplicar la norma establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y obligar al Ministerio Publico a que presente una acusación en contra del ciudadano A.C.M.B., se estaría contrariando los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece:”…Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley…” , es decir, el ejercicio de la acción penal, es un deber de la exclusiva competencia del Ministerio Publico, y el sobreseimiento de la causa a solicitud del Ministerio Publico, depende de la aplicación de las normas que regula dicha institución, con concordancia con el criterio judicial, todo esto aunado, al hecho que nos encontramos frente a delitos reservado a instancias de partes, por que le corresponde al Estado a través del Ministerio Publico, y que de la investigación realizada se desprendió que el hecho denunciado e investigado no se realizo, por lo que no le asiste la razón al recurrente. Y así se decide.

    Al constatar la Sala que las denuncias suscritas en el recurso de apelación de Sentencia, objeto de estudio, no tienen asidero y por tanto no se observan violaciones de índole procesal o constitucional, tales consideraciones conducen a esta Alzada a declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por los profesionales del Derecho R.D.J.D.G., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S., y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 107-12 de fecha 27-02-2012, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra del ciudadano A.M.B., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO y UTILIZACION DE DOCUMENTO, todos en grado de continuidad, previstos y sancionados en los artículos 468, 319, en concordancia con los artículos 321 y 322, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S.; de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE.-

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho R.D.J.D.G., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos J.E.M. y M.C.S.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 107-12 de fecha 27-02-2012, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Todo de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los Cuatro (04) días del mes de Septiembre dos mil doce. AÑOS: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    EL JUEZ PRESIDENTE

    Dr. R.Q.V.

    LAS JUEZAS PROFESIONALES,

    Dra. N.G.R.D.. M.E.P.

    PONENTE

    EL SECRETARIO,

    ABOG. R.M.

    En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 039-12.

    EL SECRETARIO,

    ABOG. R.M.

    NGR/jd

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