El costo de reconocer derechos fundamentales en el Estado social. Consideraciones sobre la jurisdicción constitucional y los grupos sexo diversos

Autor:Jorge Octaviano Castro Urdaneta
Cargo:Universidad Católica Andrés Bello, Abogado
Páginas:783-814
El costo de reconocer derechos fundamentales
en el Estado social. Consideraciones sobre
la jurisdicción constitucional y los grupos
sexo diversos
Jorge Octaviano CASTRO URDANETA *
… todo lo que no tiene un modelo ejemplar está «desprovisto de sentido», es
decir, carece de realidad. Los hombres tendrían, pues, la tendencia
a hacerse arquetípicos y paradigmáticos. Esta tendencia puede parecer
paradójica, en el sentido de que el hombre de las culturas tradicionales
no se reconoce como real sino en la medida que deja de ser el mismo
–para un observador moderno– y se contenta con imitar y repetir
los actos de otro. En otros términos, no se reconoce como real,
es decir, como «verdaderamente él mismo» sino en la medida
en que deja precisamente de serlo…
ELIADE, Mircea: El mito del eterno retorno.
Alianza Editorial. Madrid, 1972, pp. 39 y 40.
Sumario
Introducción 1. La intervención de la justicia constitucio-
nal en el reconocimiento de los derechos de LGBTTI2. Los
criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional rela-
cionados con los grupos de LGBTTI 3. La dimensión eco-
nómica del reconocimiento de los derechos de LBGTTI.
Consideraciones finales
*Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Universidad Central de Venezuela,
Especialista en Derecho Administrativo.
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018
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Introducción
El reconocimiento de derechos a las minorías siempre ha generado en los siste-
mas jurídicos intensas discusiones, particularmente cuando ello implica la
redefinición de importantes instituciones normativas que responden a una par-
ticular concepción de estructuras y relaciones sociales. Ello es especialmente
evidente, cuando para garantizar las exigencias de dichos grupos se afectan
regímenes estatutarios vinculados con materias de orden público e interés gene-
ral, como es el caso del Derecho de Familia, cuyo contenido permite, en princi-
pio, una ordenación coherente de la estructura formal o modelos de familia1, por
la naturaleza de sus relaciones e instituciones en una sociedad determinada.
Un caso a destacar sería la tutela jurisdiccional de las exigencias de grupos
–sexodiversos– de lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transexuales, trans-
géneros e intersexuales –en adelante LGBTTI–2, que, tal como ha señalado
DOMÍNGUEZ GUILLÉN, tienen en algunos ámbitos múltiples consecuencias y
dificultades prácticas relevantes en su concreción, ya que instituciones fami-
liares tradicionales se verían directa o indirectamente afectadas3por el reco-
1Para algunos autores, «si nos atenemos solamente a la estructura formal, los modelos
de familia en los ambientes populares son muy variados: matrimonio civil, civil
y eclesiástico, concubinato, madre e hijos, padre e hijos. Si, en cambio, más allá de lo
formal se busca (…) el modelo estructural, real y funcionante, sino exclusivo, por
lo menos preponderante: madres e hijos. Las excepciones, y las hay, son tan pocas que
permiten hablar de un modelo único como forma cultural de familia popular», MORENO
OLMEDO, Alejandro: Antropología cultural del pueblo venezolano. Tomo I. Fundación
de Empresas Polar. Caracas, 2016, p. 63. Existe entonces, a pesar de su variedad, una
composición familiar generalizada o generalizable que permite la posibilidad de
una regulación tradicional uniforme en ese diverso entramado de relaciones en el seno
de la sociedad.
2Un estudio amplio sobre def iniciones técnicas en el tema y diversos aspectos de la
situación de los LGBTTI en Venezuela, puede encontrarse en el trabajo de FERNÁNDEZ
CABRERA, Sacha Rohán: El cambio de género en el ordenamiento jurídico venezolano.
UCV. Tesis doctoral. Caracas, 2013, http://saber.ucv.ve/handle/123456789/14682.
3DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: «Breves consideraciones jurídicas sobre las
uniones homosexuales en el marco de la Constitución venezolana». En Cuestiones
Jurídicas. Vol. VII, N° 1. Universidad Rafael Urdaneta. Maracaibo, 2013, p. 28.
El costo de reconocer derechos fundamentales en el Estado social…
nocimiento de algunos derechos como el matrimonio entre personas del mis-
mo sexo, la adopción, la maternidad subrogada, entre otros; más aún si se
asume la posición de Miguel JUÁRE Z, conforme a la cual la «familia sigue
siendo una correa de transmisión de las ideologías de una generación a otra.
Es el caldo donde proliferan los valores y se regenera el tejido social»4, lo
que explica las disputas que se generan sobre esos temas en el seno de toda
sociedad, en el cual cada sector pretende garantizar lo que considera un
mínimo necesario para construir o hilvanar ese entramado social.
En ese contexto de disensos sobre el reconocimiento o no de algunos de los
derechos que exigen LGBTTI como minoría, lo primero que corresponde
resolver al Estado es si la condición de ese grupo comporta necesariamente una
tutela reforzada y cuál sería el grado –alcance– de la misma por parte del orde-
namiento jurídico, ya que la existencia de una minoría por sí sola no la coloca
en principio en una posición de desventaja especial frente al resto de la colecti-
vidad. Ciertamente, el hecho de que exista un grupo de personas que padecen
cáncer no implica necesariamente que deban reconocerse derechos políticos de
participación política pasiva especial con un porcentaje de representación en
los órganos legislativos, tal como ocurre con la población indígena, pero sí
requieren, por ejemplo, una protección específica en relación con el acceso al tra-
tamiento para su enfermedad –verbi gratia, pacientes con mieloma múltiple–5.
Para el análisis contenido en el presente trabajo, damos por sentado que
LGBTTI son una minoría objeto de discriminación que debe considerarse
como un grupo desventajado, lo cual ha sido destacado por el Consejo
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que ha expresado una profunda
preocupación por los actos de violencia y discriminación que se cometen contra
personas debido a su orientación sexual e identidad de género, los cuales cons-
tituyen violaciones de derechos humanos verbi gratia, violencia homofóbica,
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4Citado en DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: Manual de Derecho de Familia.
TSJ. Caracas, 2008, p. 23.
5Sobre el tema, véase a FISS, Owen: «Grupos y la cláusula de igual protección». En
Derecho y grupos desventajados. Roberto GARGARELLA, comp. Gedisa. Barcelona,
1999, pp. 137-167.

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