Decisión nº 723 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 13 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

SALA ACCIDENTAL PRIMERA

RESOLUCIÓN Nº 723

CAUSA Nº 1As 389/06

JUEZ ACCIDENTAL PONENTE: E.B.

DE LAS PARTES:

SANCIONADO: (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

DEFENSORES PRIVADOS: J.S.C. y H.C.M..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: B.M., Fiscal 113º.

DELITO: VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 19-06-2006, por los abogados J.S.C. y H.C.M., defensores del acusado (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la sentencia publicada en fecha 07-06-2006, por el Juzgado 3º de Juicio de esta Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable al mencionado ciudadano, por encontrarlo incurso en el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal, sancionado al cumplimiento de las medidas de Privación de Libertad por el lapso de 4 años y L.A. por el lapso de 1 año.

VISTOS: Esta Corte Superior Accidental, constituida por orden de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, por sentencia de fecha 14-11-2006, anuló de oficio la sentencia dictada en fecha 07-08-2006, por la Corte Superior Natural de esta Sección, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación y en estricto acatamiento al fallo del Tribunal Supremo de Justicia que estimó que el recurso era un todo y no podían inadmitirse denuncias aisladas, sino que conforme al artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debía conocerse de lo planteado en cada uno de ellos, en la resolución de fondo.

PUNTO PREVIO

Esta Corte observa: que el recurrente presenta un escrito de apelación desordenado y confuso, con abundancia excesiva de cuestionamientos carentes de técnica recursiva apropiada, presentando un infinito de argumentos genéricos y no fundamentados, que esta Corte ha tenido que decantar y sistematizar, a los efectos de resolver el presente recurso, ya que, los recurrentes comienzan con una exposición critica de la sentencia y hacen distintas denuncias que agrupan en diferentes motivos sin llevar orden y secuencia en lo planteado.

EXPOSICIÓN CRÍTICA DE LA SENTENCIA

Los apelantes cuestionan: 1) que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) no fue testigo presencial del hecho y que por tanto su dicho no puede ser valorado; 2) que el dicho del niño victima (IDENTIDAD OMITIDA) no fue claro y no está aunado a otros elementos que pueden arrojar plena convicción; que los niños son buenos actores y mienten a conveniencia; 3) que (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) dicen que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) que no se bañaba en compañía del acusado; 4) que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre del niño “narró ciertos hechos” pero no fue presencial y ese dicho no puede ser valorado para condenar; 5) que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), hermana del niño, no fue testigo presencial y por tanto su dicho no se debió tomar para condenar; 6) que conforme al dicho del experto (IDENTIDAD OMITIDA); los niños (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), no presentaron evidencia de trastornos mentales ni emocionales y no señaló quien o quienes violaron a los niños; 7) que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) es testigo referencial y que su dicho contraría el del niño (IDENTIDAD OMITIDA) que no señaló haber sido violado en compañía de sus primos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); 8) que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) no señaló haber sido victima de violación por (IDENTIDAD OMITIDA) ni haberse bañado con él; 9) que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) expresa “que se sucedieron ciertos actos” pero que su dicho no está avalado por ningún testigo y no tiene valor probatorio; 10) que el psiquiatra… no es testigo presencial de la violación y no pudo determinar si la hubo; 11) que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) practicó un examen no concluyente para demostrar la culpabilidad; 12) que la psicóloga (IDENTIDAD OMITIDA) quien evaluó a (IDENTIDAD OMITIDA) no mencionó nombres de testigos presenciales y por tanto no tiene valor para adminicularse al acervo probatorio; 13) que el médico forense (IDENTIDAD OMITIDA) “de manera veraz” los hechos que pudo apreciar respecto a (IDENTIDAD OMITIDA) pero su dicho tampoco es concluyente para señalar al acusado como autor del delito.

MOTIVO I

Fundado en el Nº 2 del artículo 452 Código Orgánico Procesal Penal

Plantean:

…la Contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal aquo … la Ciudadana Juez … dejó sentado, que con las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, quedó demostrada la certeza de los hechos, imputados al acusado, afirmando el Tribunal aquo, su dicho con las declaraciones de las siguientes personas:

1.- Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA).

2.- Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA).

3.- Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)… quien es la madre del acusado de autos.

4.- Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)… madre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) Y (IDENTIDAD OMITIDA).

Es relevante destacar que del estudio efectuado a cada uno de los testimonios rendidos por estos ciudadanos como lo hicimos anteriormente, se observa que en lo que respecta a sus dichos ninguno de ellos se pueden valorar para que formen parte del acervo probatorio, toda vez, que estos no son testigos presenciales de los hechos de marras…

… Por otra parte la Ciudadana Juez Fundamentó su decisión en las declaraciones de los expertos Ciudadanos:

1.- Ciudadano Psiquiatra Forense (IDENTIDAD OMITIDA).

2.- Ciudadano Psicóloga (IDENTIDAD OMITIDA).

3.- Ciudadana Psicóloga (IDENTIDAD OMITIDA).

4.- ciudadano Médico Forense (IDENTIDAD OMITIDA).

Sobre este particular debemos señalar que las pruebas y evaluaciones practicadas por estos especialistas, corresponden específicamente a elementos propios de la investigación y dichos resultados sirven especialmente para apreciar los daños que pudieren haber sufrido las víctimas relacionados a su parte física y mental, pero que dentro de la prueba en contra del acusado no fue posible determinar mediante estos resultados que nuestro defendido es el autor de los hechos debatidos en el juicio oral y privado…

… el Tribunal no señaló jurídicamente el valor que le representaron todos los elementos de prueba, dentro de los cuales se encuentran los testimonios de las víctimas y expertos…

… Lo que nos viene a indicar que en el texto de la referida Sentencia existe una carencia de motivación, exigencia de toda sentencia, a tenor de lo establecido en el contenido del artículo 604 letras c y d, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; de modo que no deben quedar dudas de cual fue el análisis lógico aplicado al caso, para llegar a la conclusión a la cual arribó el Tribunal; con ello se violó de igual forma el principio de tutela judicial efectiva, que exige la motivación absoluta de todos los aspectos inherentes al fallo…

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La corte accidental observa:

Los recurrentes cuestionan toda la prueba testimonial argumentando que se trata de declaraciones de personas que no presenciaron los hechos; respectos a los dichos de los niños victimas cuestionan su veracidad por no ser fiables dada su tendencia a la mentira; respecto a los peritos que rindieron declaración aceptan su competencia pero atacan que no presenciaron los hechos y no pueden dar fé de la autoría del acusado.

A la sentencia le imputan falta de valoración de la prueba en conjunto y contradicciones las cuales no fueron especificadas por el apelante, así también manifiesta en términos genéricos que las transcripciones son “inconclusas” e “incomprensibles”, no guardan relación con lo dicho por el declarante, sin explicar en qué consiste específicamente los aspectos incomprensibles y qué declaración no guarda relación con lo que dijo el declarante, ni puntualizar si la inconformidad está en el acta del debate, en la sentencia o la manifestada en el propio juicio.

Se observa:

En este proceso rige el principio de la libertad probatoria conforme al cual:

Articulo 198. L.d.P.. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…

(Código Orgánico Procesal Penal).

Por tanto ya no hay disposición legal valorativa de la prueba directa o indirecta, o testimonial presencial o referencial. Estos conceptos doctrinarios coadyuvan en la valoración pero no la excluyen. En consecuencia pueden los jueces de juicio formarse criterio con base en el testimonio de uno u otro tipo, siempre y cuando les merezcan fe y explanar en la sentencia las razones para dar o negar credibilidad. Por tanto la denuncia de los apelantes en ese sentido se basa en disposiciones legales valorativas propias del sistema del código de enjuiciamiento criminal, superadas tanto por el Código Orgánico Procesal Penal como por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respecto a los dichos de los niños, afirman que son actores manipulables, mentirosos constituyen un prejuicio inaceptable contrario a la verdad y a expresas disposiciones de la LOPNA. (Ej. Artículos 8 parágrafo primero literal a), 80 y 542). Sería un contra sentido que la ley mandara a oír y tomar en cuenta el dicho de los niños y adolescentes, en ambos sistemas, si éstos, por conocimientos científicos fueran mentirosos por naturaleza. Por tanto tal cuestionamiento no ha lugar. Respecto a la prueba pericial ella se refiere al examen de personas y objetos para el cual se requiera conocimiento especial.

Artículo 237. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio…

(Código Orgánico Procesal Penal).

Por tanto el experto no es ni puede ser testigo presencial, examina lo que se le ordena y da cuenta de ello en sala para el control de todos y los datos que aportan sirven al juez para descubrir, valorar o desestimar otros elementos de prueba. En consecuencia en nada erró la jueza al valorarla en concordancia con otros elementos.

Debe aclararse que el presupuesto de valoración de la prueba conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, es su licitud y ésta no ha sido cuestionada por los apelantes.

Se trae a colación doctrina sobre la actividad probatoria en este tipo de delitos en “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, escrito por M, M.E. (Barcelona, España, 1997), en las páginas 183-190:

…Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones, viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legitima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal. Ello, sin embargo, no ha sido obstáculo para que la Sala 2 del T.S. admitiera, también, la declaración de la víctima como prueba de cargo adecuada en otros tipos de delitos.

Se fundamenta dicha admisibilidad en la derogación, por nuestra LECrim, del sistema de prueba tasada y la instauración del sistema de libre valoración de la prueba … Por un lado, se admite, por tanto, la viabilidad del testigo único en el proceso penal, superándose así el viejo apotegma “testis unus testis nullus” que se había formulado bajo la vigencia del sistema de la prueba legal, lo que permite observar con nitidez que en la prueba procesal no son relevantes los aspectos cuantitativos, sino los cualitativos. La pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco a la prueba testifical. La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, en este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número. Por otro lado, se admite que dicho testigo único pueda ser la propia víctima o perjudicado por el delito. El Tribunal Supremo concede, pues, a la declaración de la víctima carácter de prueba testifical, incluso en aquellos supuestos en que se haya constituido en parte acusadora. Las SS.T.S. (Sala 2ª) de 11 de julio de 1990 y 10 de diciembre de 1992 reconocen al sujeto ofendido un verdadero y propio carácter de testigo, en cuanto aporta datos de hecho de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción, siendo indiferente el que se hubiera constituido o no como parte acusadora. El Tribunal Supremo toma partido a favor de la tesis que admite la posibilidad de que la parte acusadora (obviamente con exclusión del Ministerio Fiscal) pueda declarar como testigo en el proceso penal. De todas formas, y con independencia de la postura que se adopte en relación a la naturaleza de la declaración de la víctima, no debería existir ningún obstáculo en admitir su introducción en el proceso como prueba de cargo. Como hemos señalado, la experiencia nos muestra como muchos delitos se cometen en un marco de clandestinidad, en los que la única prueba posible es la declaración de la víctima, si no se admitiera la posibilidad de que el ofendido prestara declaración por el hecho de constituirse en parte acusadora, la consecuencia sería la impunidad de tales delitos. Distinto será el examen de la credibilidad que ese único testigo constituido en parte acusadora merezca al Tribunal, puesto que, como todo testigo, está sujeto también a la obligación de ser veraz.

La condición de prueba de cargo se admite igualmente en los casos de víctimas menores de edad o de enajenados. La LECrim no establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas de testigos. En el artículo 433 se limita a distinguir entre el interrogatorio de un púber y de un impúber, exigiendo al primero la prestación de juramento o promesa, de la que están dispensados los impúberes, aunque a ambos se les debe instruir de la obligación que tienen de ser veraces. Por su parte, el artículo 417.3 se limita a señalar que “no podrán ser obligados a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente”, y el artículo 707 establece la obligación de declarar a todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón, pero en ninguno de estos preceptos se prohíbe que se les tome declaración. Para el Tribunal Supremo lo fundamental, en el proceso penal, es la capacidad informativa que, en principio, no hay porque negar a los menores de edad y a los deficientes mentales, ello dependerá de la edad concreta o del tipo de enfermedad mental que se padezca. Es obvio, por ejemplo, que un niño de tres años tiene una capacidad informativa muy limitada, y en algunos casos, totalmente nula, pero no ocurre lo mismo con un niño de 14 ó 15 años. El grado de verosimilitud del testimonio de la víctima menor o deficiente mental deberá ser apreciado por el Tribunal ce instancia conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y en relación a las concretas circunstancias concurrentes. En la S.T.S. 4 de junio de 1994, en un supuesto en que el recurrente había cuestionado el valor de la prueba testifical consistente en las manifestaciones de un menor de edad, se estimó que tal objeción referida a la capacidad de testificar de un menor carecía de toda justificación, en cuanto que “la declaración de los menores puede ser tomada en consideración, pues nada permite, en abstracto, quitar credibilidad a la declaración de jóvenes y niños, en la medida en que, según la experiencia, éstos no son menos veraces que un adulto”.

A pesar de la admisibilidad de las declaraciones de la víctima, el Tribunal supremo parece condicionar, en todo caso, su validez como prueba de cargo, a la ausencia de razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Es fundamental en este punto la S.T.S. (Sala 2ª) de 28 de septiembre de 1988, que declaró “que para la credibilidad de una prueba testifical de cargo se han de rellenar cuando menos las notas siguientes: 1.ª Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase el testimonio de aptitud para generar este estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2.ª Verosimilitud. El testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten la aptitud probatoria. En definitiva (art. 406 de la citada Ley) lo decisivo es la constatación de real existencia del hecho. 3.ª Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, con arreglo a los clásicos”. Según esta sentencia, tres son, por tanto, las notas o condiciones que deben adornar toda declaración de la víctima para ser considerada como prueba adecuada para destruir la presunción de inocencia: a) ausencia de móviles espúreos (verosimilidad subjetiva); b) que su testimonio venga corroborado por datos o circunstancias objetivas (verosimilidad objetiva); y c) la persistencia en la incriminación. La constatación de estas notas autoriza, por tanto, a dar credibilidad a la declaración de la víctima y prevalencia frente a la versión negatoria del procesado o acusado…

... Entre estas condiciones se exige, como hemos visto, la concurrencia de circunstancias o datos periféricos de carácter objetivo que vengan a corroborar la versión dada por la víctima. Así, por ejemplo, en un delito de violación actuarían como datos corroborantes las lesiones sufridas por la víctima y acreditadas mediante los oportunos informes médico-periciales. Sin embargo, puede suceder que, en algún caso concreto, no existían tales datos objetivos corroborantes, suscitándose entonces la cuestión de si a pesar de tal ausencia la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria. En nuestra opinión no existiría obstáculo alguno por cuanto supondría sólo la ausencia de una de las tres notas exigidas por la jurisprudencia del T.S., pudiendo concurrir las restantes. Por otro lado, el propio T.S. no ha dudado en admitir que el testimonio acusador de la víctima puede destruir la presunción de inocencia, con o sin necesidad de otras pruebas complementarias. Es frecuente, por ejemplo, que el delito de violación producido por intimidación no deje huellas visibles y externas de violencia que corroboren la versión de la víctima. Consciente de ello, el T.S. en Sentencia de 13 de septiembre de 1991 admitió la suficiencia de la declaración de la víctima aún cuando no existieran pruebas periciales o de otra naturaleza de carácter complementario y siempre que, obviamente, no concurran razones que cuestionan su veracidad…

En este caso, la jueza efectuó un análisis individual de cada medio de prueba, tal y como se observa a los folios 187 hasta 202.

…Con el testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre de (IDENTIDAD OMITIDA).

La madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) no fue informada por su hijo de lo que estaba pasando, lo supo por el padre quien fue la persona a quien la victima confesó lo que estaba ocurriendo. La madre refiere que su hijo se quedaba en oportunidades en casa de su abuela y lo dejaba al cuido de su hermana (IDENTIDAD OMITIDA) desde las ocho de la mañana hasta las cinco de la tarde que regresaba a buscarlo, lo que constata que el niño se quedaba en oportunidades en casa de su abuela, mismo lugar de habitación del acusado.

Con el testimonio del niño (IDENTIDAD OMITIDA).

La declaración del niño (IDENTIDAD OMITIDA) fue espontánea, sin titubeos y muy clara, no hubo en su dicho contradicciones, señaló claramente el momento, la fecha y la forma como su primo (IDENTIDAD OMITIDA) abusó de su persona. Refiere que el acusado se metió en el baño cuando éste se bañaba y que le introdujo su pipi por detrás y que se lo había hecho como tres veces. Señala que su tía lo mandaba a bañar y su primo se le metía al baño. Su testimonio es consistente con el dicho de su tía (IDENTIDAD OMITIDA), quien en ningún momento llegó a negar la veracidad sobre que el niño se bañara en su casa.

Con el testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA).

El padre de (IDENTIDAD OMITIDA) fue la persona que puso la denuncia por ante las autoridades respectivas, cuando su hijo le confesó los hechos, cuando se armó de valor diciéndole que su primo le había metido su pene por detrás. A partir de su denuncia se indagó en lo que pudo pasar también a los otros niños, determinándose que a los otros dos primos también se lo había hecho.

Con el testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

La hermana de (IDENTIDAD OMITIDA) se enteró de los hechos después que se puso la denuncia, sin embargo refiere que su hermano no quiso decirle nada al principio, luego le confesó que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) había abusado de él.

Con el testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

De la declaración de la madre del acusado, tía de los niños victimas en la presente causa se extrae que tal como ella refiere su hijo tenia actividades extra cátedras, que efectivamente había comenzado a cuidar a los tres niños desde 1999. Señala que (IDENTIDAD OMITIDA) solo se bañó en su casa en dos oportunidades. Reconoció asimismo que (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) jugaban nintendo en el cuarto de su hijo.

Con el testimonio del Psiquiatra Forense (IDENTIDAD OMITIDA).

La exposición ofrecida por el (IDENTIDAD OMITIDA) resulta de interés en el presente caso por tratarse del especialista en psiquiatría infantil que llevó a cabo la evaluación psiquiátrica a los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), así como la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Señala que no encontró ninguna evidencia de trastorno mental, ni trastorno conductual, ni emocional alguno. Refiere que el examen fue realizado por cuanto los mismos presentaban problemas de violación. Afirma que los hechos fueron narrados por los niños con mucha propiedad. Que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) le narró que fue víctima de abuso sexual, y que los tres niños, al momento de narrar los hechos, habían sido muy coherentes, concretos, precisos y con mucha seguridad.

Con el testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

La madre de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) reconoció que sus hijos permanecían en casa de su madre. Que ella preguntó a sus hijos si a ellos también les habían hecho algo señalando estos que habían sucedido ciertos episodios donde ellos se estaban bañando y (IDENTIDAD OMITIDA) había abusado de ellos, que sus hijos le comentaron que habían sido tocados y penetrados por su primo (IDENTIDAD OMITIDA), que habían sido abusados por (IDENTIDAD OMITIDA) por medio de juegos y también los ponía a tener relaciones entre ellos mismos. Que todos los niños participaban en los juegos sexuales y (IDENTIDAD OMITIDA) también. Que se había olvidado de una manera fácil del problema porque no indagó sobre los hechos ya que no quería saber nada de eso.

Con el testimonio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA).

La niña (IDENTIDAD OMITIDA) se mostró muy evasiva al momento de su testimonio, llegando incluso a contradecirse. Sin embargo, de los demás elementos probatorios recibidos este Tribunal considera que no quiso hablar abiertamente del hecho, posiblemente dada la presencia de su primo a quien se refirió como una persona con quien se la llevaba bien. Reconoció que si vivió en la casa de (IDENTIDAD OMITIDA), que la tocó una sola vez y que se había bañado con él, que su tía (IDENTIDAD OMITIDA) la mandaba a bañarse antes del almuerzo. Reconoció asimismo que solía jugar en el cuarto de su primo y que éste no la tocaba mucho.

Con el testimonio del menor (IDENTIDAD OMITIDA).

El testimonio del hoy adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), resultó contundente cuando señaló que todo había comenzado con un manoseo del cual su primo le pidió que no dijera nada y no lo hizo por miedo, continuando tales hechos hasta después que cumplió nueve años de edad. Declaró en sala que (IDENTIDAD OMITIDA) le ponía el pipi en la boca a él cuando se quedaban solos en el apartamento de su abuela en el cuarto de él, cuando hacían eso solo se encontraba él con su primo (IDENTIDAD OMITIDA), que no vió a (IDENTIDAD OMITIDA) hacerlo a su hermanito, y ella no le dijo nada, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) nunca se quedó en su casa, que cuando (IDENTIDAD OMITIDA) le metía el pipi por detrás su tía (IDENTIDAD OMITIDA) no estaba en casa y le decía que eso era normal entre las familias, que a veces su primo (IDENTIDAD OMITIDA) se molestaba cuando él no quería. También refirió que cuando su primo (IDENTIDAD OMITIDA) no tenía clases se iba a casa de su abuela, a veces ellos se encontraban y a veces no porque estaban en clase, que en una oportunidad tuvo actos sexuales con su primo (IDENTIDAD OMITIDA) y con su hermana ya que (IDENTIDAD OMITIDA) le dijo que eso era normal entre las familias, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) nunca lo obligó a hacer esas cosas, que nunca llego a contar a nadie lo que estaba sucediendo. Finalmente, que (IDENTIDAD OMITIDA) le había dicho que lo que hacían era normal, por eso él se lo hacia a su hermanita, mientras su primo los veía. Que a veces su primo (IDENTIDAD OMITIDA) se quedaba solo con su hermana y no sabe si se lo hizo en esas oportunidades. El testimonio de (IDENTIDAD OMITIDA) fue enfático y consistente con las demás pruebas recibidas durante la audiencia. El examen que se le practicó no deja duda sobre la condición hipotónica de su esfínter anal, lo que constata la penetración que el mismo reconoció fue hecha por su primo (IDENTIDAD OMITIDA). No dio fe de haber visto a su primo mayor penetrar ni a su hermana ni a su primo (IDENTIDAD OMITIDA), pero reconoció que se quedaba solo con su hermana.

Con el testimonio del Psiquiatra Forense (IDENTIDAD OMITIDA).

El Dr. (IDENTIDAD OMITIDA) fue el forense que practicó el examen ano rectal a (IDENTIDAD OMITIDA), encontrando que el mismo presentaba esfínter hipotónico, y borramiento de pliegues anales, lo cual, en su concepto generalmente sucede cuando el paciente está siendo sometido a un constante traumatismo, la dilatación se repite y por ello pierde la tonicidad, asimismo encontró que había laceración. Dichas lesiones en su concepto son antiguas, dado que tenía más de siete días y en su concepto y dada la experiencia a lo largo de su carrera, ello es típico de penetraciones a repetición. Refiere que la mayoría de las violaciones tienen relación con la lasciva, el morbo o el deseo sexual desenfrenado, tales lesiones no las produce violencia exterior para que ocurra es necesario que lo introducido sea de tal diámetro capaz de ocasionar el borramiento. Tal declaración del experto permite a este Tribunal constatar que el ano del niño (IDENTIDAD OMITIDA) fue sometido a penetración a repetición lo que coincide con la manifestación del niño, cuando señala que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) le había introducido su pene en la parte trasera de su cuerpo.

Con el testimonio de la Psicóloga (IDENTIDAD OMITIDA).

La psicóloga (IDENTIDAD OMITIDA) evaluó psicológicamente al niño (IDENTIDAD OMITIDA) considerando que el mismo tenía un funcionamiento intelectual acorde a su edad cronológica, sin problemas desde el punto de vista psicológico. Encontró asimismo que el niño presentaba sobre estimulación en el área sexual no acordes para su edad cronológica. Refiere que el niño le manifestó que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) le metía el pipi por el .... Que el relato del niño le había resultado coherente, sin contradicciones, era un relato confiable. El informe permite descartar la posibilidad de que, tal como hizo ver el acusado, el niño (IDENTIDAD OMITIDA) estuviera siendo manipulado por los adultos por problemas de familia.

Con el testimonio de la psicóloga (IDENTIDAD OMITIDA).

La psicóloga forense (IDENTIDAD OMITIDA) evaluó al niño (IDENTIDAD OMITIDA), para entonces de doce años de edad y le refirió que hasta los nueve años su primo abusaba de él a través de mentiras y que él le había creído y que también se lo había hecho a su hermana pero que todo se había sabido cuando se lo hizo a su primo, quien se lo contó a su papa. Dentro de los rasgos de personalidad del niño, la experta señaló que era influenciable y manipulable, y que había expresado rechazo hacia su primo porque sentía que lo había manipulado, aprovechándose de su corta edad para abusar de él, diciéndoles que lo que hacía era normal entre primos. La referencia de los hechos, que según la psicóloga narro el niño resulta consistente con lo dicho por este durante la audiencia, no hay elementos que permitan a este Tribunal dudar de que el niño dijera la verdad sobre lo que hizo su primo (IDENTIDAD OMITIDA).

Con el testimonio de la Médico Forense (IDENTIDAD OMITIDA).

La Médico Forense (IDENTIDAD OMITIDA) practicó el examen respectivo a los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Con respecto al primero encontró que este presentaba esfínter anal hipotónico, dilatable, pliegues anales parcialmente borrados, y dos cicatrices lineales a las once y cinco según las agujas del reloj, concluyendo que presentaba signos de traumatismo ano rectal antiguo y a repetición. Significa ello que para el momento del examen, de acuerdo con la experta, hacia más de siete días porque ya hay cicatrización. Con respecto a la niña observó genitales externos sin desgarros y sin vestigios de entrada de algún elemento que sobrepase el diámetro del orificio del himen, es decir, sin desfloración. Sin embargo, observó pliegues anales borrados y esfínter anal hipotónico con una cicatriz lineal antigua a la una según las agujas del reloj, concluyendo que presentaba signos de traumatismo ano rectal antiguo y a repetición. Se desprende del hallazgo de la forense que la niña no fue abusada por el área genital sino por el ano. Ello aunado a lo referido por su propia hermana en el sentido de que (IDENTIDAD OMITIDA) se quedaba a solas con la niña y no habiendo la posibilidad de relacionar con ese hecho a otra persona distinta a (IDENTIDAD OMITIDA), acusado de autos, quien era la persona que se quedaba a solas con ella en algunas ocasiones, y que asimismo fue señalado por sus primos como la persona que abusó sexualmente de ellos por su parte trasera, hace a esta juzgadora convencerse que (IDENTIDAD OMITIDA), además de tener juegos sexuales con sus primitos, los violaba por vía anal cuando se encontraba a solas con cada uno de ellos…

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Este fue el análisis particular que hizo la jueza de cada uno de los elementos de convicción recibidos en sala y su percepción crítica y valorativa de ellos.

Pero eso no fue todo, la jueza analizó, confrontó y valoró en forma integral la totalidad de la prueba conforme ordenan los artículos 601 primera parte y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa en los folios 202 al 207 lo siguiente:

…Este Tribunal tuvo la oportunidad de recibir las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, único elemento que permite establecer la certeza de los hechos tal como los ha planteado la Fiscal del Ministerio Público en su acusación. En tal sentido, se recibió testimonio de la ciudadana… madre de (IDENTIDAD OMITIDA) quien manifestó que se había enterado de los hechos porque el padre del niño lo supo cuando éste le confesó que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) lo había violado y ella no había hecho nada; se recibió testimonio a una de las victimas (IDENTIDAD OMITIDA) hoy de diez años de edad quien manifestó que el día 15 de julio de 2004 se encontraba de vacaciones y se quedó una semana con su primo en el apartamento de su tía y otro día se quedó en casa de su otra tía y fue allí donde ocurrió todo, señala que en una semana empezó la relación y en otras semanas las otras dos, refiere que el día 31 de Julio del año 2004 le refirió a su padre lo que le había pasado y fue así que llegó a poner la denuncia señaló que cuando se iba a bañar su primo se metía al baño y le metía su pipi por el ... y que se lo había hecho en otras oportunidades; este Tribunal Unipersonal recibió el testimonio del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA), quien refiere que un día viernes hace dos años fue a buscar a su hijo y este le manifestó que (IDENTIDAD OMITIDA) su primo le había metido el pipi por detrás; se recibió el testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) hermana de (IDENTIDAD OMITIDA) quien refiere que su hermano le había manifestado que había sido abusado por su primo (IDENTIDAD OMITIDA); se recibió igualmente testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre del acusado quien manifiesta que para el año 2000-2001 su hijo estudiaba en el liceo Gran Mariscal de Ayacucho, y que tenia materias extra cátedras y que si su hijo llego a perder clases no llego nunca a su casa, que a su sobrino (IDENTIDAD OMITIDA) no le gustaba bañarse y cuando lo hizo en dos oportunidades le costo que lo hiciera que (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) jugaban nintendo en el cuarto de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), que nunca le dijo a su hijo que se bañara con los niños y que en las vacaciones de su hijo si coincidían con las vacaciones de sus sobrinos pero que sus sobrinos estaban con sus padres en esas oportunidades; Se recibió declaración del (IDENTIDAD OMITIDA) Medico Psiquiatra Infantil quien refiere que practico evaluación a los tres niños, (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) y que a ninguno de los tres les observo anormalidad psiquiatra, que ellos le manifestaron que habían sido victimas de abuso sexual y que al narrar los hechos los tres niños fueron coherentes, concretos y seguros de lo que estaban diciendo; se recibió testimonio durante la audiencia a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) madre de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó que todo se supo cuando su sobrino (IDENTIDAD OMITIDA) se lo había dicho a su papa y le dijo que (IDENTIDAD OMITIDA) había abusado de ellos y del examen forense ello resulto cierto, le pregunto a sus hijos y estos le confesaron que había tenido episodios cuando estos se estaban bañando y (IDENTIDAD OMITIDA) había abusado de ellos, se les practico examen y pensó que eso quedaría así y que en una oportunidad quiso quitar la denuncia porque había transcurrido mucho tiempo y para el momento en que había pasado el hecho se encontraban damnificados, que sus hijos le manifestaron que habían sido tocados y penetrados por su primo (IDENTIDAD OMITIDA) y también los ponía a tener relaciones entre ellos mismos y en los juegos sexuales participaban todos los niños y (IDENTIDAD OMITIDA), que no llego a conocer las resultas de los exámenes practicado a sus hijos, que todo lo que le ocurrió a sus hijos fue una etapa de su vida y ya se había olvidado de eso, y se olvido de una forma fácil del problema porque no quería saber de eso; se recibió testimonio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) de ocho años de edad quien fue muy parca en sus respuestas, señalo primero que su primo nunca entro al baño cuando ella se estaba bañando, que jugaba nintendo con (IDENTIDAD OMITIDA) en su cuarto, que (IDENTIDAD OMITIDA) la toco una sola vez, que (IDENTIDAD OMITIDA) y ella se bañaban juntos, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) no la tocaba mucho, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) se baño con ella el año pasado; se recibió testimonio del niño (IDENTIDAD OMITIDA) (IDENTIDAD OMITIDA) victima de la presente causa de trece años de edad señalo al tribunal que cuando tenia entre siete y ocho años lo dejaban en casa de su tía (IDENTIDAD OMITIDA) y que todo comenzó con manoseo, que (IDENTIDAD OMITIDA) le dijo que no dijera nada a nadie y así siguió hasta que tuvo nueve años de edad, señala que (IDENTIDAD OMITIDA) le ponía el pipi en la boca a el y que para ese entonces su primo tenia entre catorce y quince años de edad, que cuando ocurrió por primera vez su primo estudiaba en el Gran Mariscal de Ayacucho y se lo hacia en el apartamento de su abuela en el cuarto de (IDENTIDAD OMITIDA), nunca en el baño y solo estaban el y su primo, que cuando su primo (IDENTIDAD OMITIDA) le metía el pipi por detrás su tía (IDENTIDAD OMITIDA) no estaba, que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) que eso era normal entre las familias, que para entonces no sabia lo que estaba haciendo, a veces su primo se molestaba con el cuando no quería y que antes de esos hechos no había tenido contacto físico con otra persona que cuando su primo no tenia clases se iba para la casa de su abuela y que (IDENTIDAD OMITIDA) le metía el pipi a la boca y como (IDENTIDAD OMITIDA) decía que era normal el se lo hacia a su hermanita y su primo los veía, que a veces su primo (IDENTIDAD OMITIDA) se quedaba solo con su hermana y no sabe si se lo hizo a ella, que a su hermana le hicieron unos exámenes para ver si le habían penetrado y los exámenes dijeron que si, que no recuerda que dijeron que dijeron que le hicieron a el, que le dijeron que a su primo (IDENTIDAD OMITIDA) lo habían violado en el Gran Mariscal, por ultimo señalo que el y su mama habían perdonado a su primo (IDENTIDAD OMITIDA); se recibió testimonio del experto (IDENTIDAD OMITIDA) quien practico examen ano rectal al niño (IDENTIDAD OMITIDA) que el ano del niño había sido sometido a traumatismo anal a repetición, encontrando pliegues no conservados señalando que en la experticia hay un error de trascripción, por cuanto en verdad observo que los pliegues del n.e. borrados en once, doce y uno según las esferas del reloj, que dicho traumatismo no era reciente porque no había sangramiento, es decir, tenia mas de siete días, que los pliegues no se borran con una sola vez, ya que los músculos habían sido estirados varias veces quedando abierto el canal pudiéndose apreciar el recto, concluyendo que había esfínter hipotónico que resulta, según su experiencia típico de actos sexuales; se escucho a la psicóloga clínico médico forense (IDENTIDAD OMITIDA) quien evaluó a (IDENTIDAD OMITIDA) señalando que practicaba evaluación en el año 2004 y encontró que el niño posee una inteligencia normal promedio, es extrovertido, abierto, de fácil trato, ingenuo, intranquilo e impulsivo, que para sus nueve años se encontraba en proceso de afianciamiento de normas de valores sin problemas emocionales, pero observo sobre estimulación en el área sexual, había referido que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) le había metido su pipi por el ..., no evidencio en su relato contradicciones que pudieran indicar que estaban mintiendo, inventando y que la sobre estimulación solo podría ser producto de que se estaba viviendo, que el niño refería conductas no propias con su edad, lo que a su criterio significaba que los había vivido; se recibió testimonio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) psicóloga forense quien practico examen psicológico al niño (IDENTIDAD OMITIDA) de doce años de edad, quien señala que el niño tiene una inteligencia normal promedio, experimento su rechazo hacia su primo por cuanto se sintió utilizado por esté, que su relato se mantuvo y había correlación entre lo relatado verbalmente y su parte gestual y emotiva por lo que consideraba que en esos casos se puede hablar de credibilidad ; se recibió testimonio de la Dr. (IDENTIDAD OMITIDA) quien practico examen ano rectal al niño (IDENTIDAD OMITIDA) observando esfínter anal hipotónico por cuanto se constato que la capacidad tónica se encontraba alterada lo que significa que estaba disminuida la capacidad de contracción en los pliegues anales, estos estaban parcialmente borrados con cicatrices a las 11 según la esfera del reloj y a las 5, señala que era un traumatismo antiguo por cuanto ya habían transcurrido mas de 7 días dado que no había sangramiento. La misma experta examino a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) apreciando que la misma presenta himen sin traumatismo pero tenia esfínter anal hipotónico con capacidad tónica alterada, pliegues anales parcialmente borrados, cicatrices a las 11 y a las 5 según esfera del reloj como consecuencia de traumatismo ano rectal antiguo por repetición, al no haber sangramiento se fija la data en mas de 7 días a juicio del experto. De acuerdo con la experto el esfínter anal hipotónico es un signo de traumatismo a repetición que se produce por una penetración anti natural.

Analizado el acervo probatorio presentado por la ciudadana fiscal del ministerio publico, a los fines de probar el hecho imputado en la acusación, este tribunal encuentra que el resultado de las pruebas, sin el menor asomo de dudas, apunta hacia la comisión del delito de violación previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal 1 del Código Penal vigente para la época en que se cometió el hecho. Tal como refiere, el delito de violación se configura cuando una persona por medio de violencia o amenaza haya constreñido alguna persona de uno o el otro sexo a un acto carnal. Luego continua la norma señalando que la misma pena se aplicara al individuo que tenga acto carnal con persona de uno u otro sexo que n el momento del delito no tuviese 12 años; tal delito considera este tribunal fue cometido en las personas de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) cuando aun no contaban con la edad de 12 años, dicho delito a quedado comprobado con el testimonio de las tres victimas sobre todo el testimonio de (IDENTIDAD OMITIDA) y de (IDENTIDAD OMITIDA) quienes fueron enfáticos al referir como su primo (IDENTIDAD OMITIDA) los utilizo siendo unos niños para satisfacer sus apetencias sexuales, de los tres la niña ….resulto evasiva al señalar lo que le había dicho su primo, incluso llego a señalar que se la llevaba muy bien con el, lo que para este Tribunal no es extraño ya que la madre de la niña prefirió olvidarse del hecho y tal como manifestó (IDENTIDAD OMITIDA) perdonaron a su primo; al comparar los testimonios de las victimas con las demás pruebas recibidas, tales como las declaraciones de los forenses, cuando se refieren a la condición hipotónica de los anos de los tres niños, este juzgadora a llegado a la convicción de que el joven (IDENTIDAD OMITIDA) tuve la oportunidad de valerse de los niños cada vez que quiso, usando para ello su gran inteligencia, al grado de lograr manipularlos diciéndoles y convenciéndolos de que lo que estaban haciendo era algo natural entre familia, induciendo a (IDENTIDAD OMITIDA) a cometer también abusos sexuales contra su propia hermana. La conducta desplegada por el joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA) es ciertamente un comportamiento condenable, que no puede excusarse por el hecho de haber sido adolescente cuando ocurrió el hecho. La adolescencia es la época de afianzamiento de la sexualidad y precisamente no se trataba de un niño sino de un joven de entre 14 y 15 años de edad que tenía plena conciencia de sus actos. Resulta lamentable que la madre de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) señale que se olvido de lo que había pasado, al punto de perdonar a (IDENTIDAD OMITIDA) y decimos que es lamentable por cuanto ciertos actos que cometen los adolescente no deben pasar sin que se enfrenten y corrijan dado que ello, lejos de beneficiarlos, refuerza la conducta inadecuada y fuera del contexto social. Tal como se plantean los hechos, si el padre de (IDENTIDAD OMITIDA) no hubiese denunciado, se hubieran mantenido en el anonimato y posiblemente se habría extendido en el tiempo un estado de cosas que venia siendo reiterada, a repetición, en otras palabras, un delito continuado. De los dichos de los expertos psiquiatra, medico forense y psicólogo, quien suscribe extrae que no existe la posibilidad de presumir la manipulación de terceros a los niños, la mentira de estos o la intención de hacer aparecer como cierto algo que no ocurrió, como adujo el acusado. A criterio de los expertos los niños fueron coherentes y correlatos. Incluso, durante la audiencia los niños no refirieron que su primo (IDENTIDAD OMITIDA) los hubiese obligado o forzados a realizar con el actos sexuales, lo que dice mucho de la capacidad intelectual del joven acusado para que los niños aceptaran lo que quiso hacer, hizo gala de una gran astucia llegando al grado de manipular sus conciencias infantiles e ingenuas a tal grado que aun descubierto el hecho, no le guardan rencor.

En cuanto a la condición de persona estudiosa y de la cual hace gala el joven, este Tribunal debe decir que de nada puede servir que un joven posea una inteligencia brillante y un desempeño educativo excepcional cuando falla la inteligencia emocional, esta es una condición del ser humano que permite la adecuada conducta en sociedad y en el caso de fallar, lo que es absolutamente posible dada nuestra naturaleza humana, lo inteligente es reconocerlo ese simple elemento basta para demostrar la posición de redención y cambio a futuro, no percibe quien aquí juzga ningún esfuerzo del joven adulto, no obstante su condición de persona un alto nivel intelectivos para los estudios, en reparar el daño ocasionado…

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Es evidente que la jueza realizó el análisis y confrontación de las pruebas y que estableció los lugares (casa del acusado, ubicada en Caricuao edificio Giraluna, piso 13, apto 13-02) y las fechas aproximadas (entre los años 2002 y 2004) en que ocurrieron los hechos (episodios sexuales conjunta y separadamente los cuales concluyeron en la penetración anal por parte del acusado a las víctimas), así como el modo de comisión en cada caso; no habiendo presentado los apelantes alegatos específicos de contradicción alguna que haya ilógica o inejecutable la sentencia. Igualmente el examen integral que ha hecho la corte accidental de la manera en que la jueza ha valorado la prueba y establecido los hechos, no ha evidenciado vicio alguno de contradicción o ilogicidad, ni falta de motivación que tenga entidad para declarar la nulidad del fallo.

Asimismo señala que la juez arribó a la conclusión de que el acusado hizo gala “…de una gran astucia llegando al grado de manipular sus conciencias infantiles…” sin la valoración de experticia psicológicas y psiquiátricas.

En este sentido considera esta corte que el sistema de la sana critica permite libertad probatoria suficiente para que los jueces puedan crear convicción producto de cualquier prueba, siempre y cuando ésta no este al margen de la legalidad, de manera que la manifestación que en este sentido concluye la juez, no necesariamente puede dimanar de la experticia psicológica y psiquiátrica, es así que la juez extrae este conocimiento de lo dicho por las víctimas y reiterados por los expertos que lo entrevistaron, siendo así, no asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que la determinación de este aspecto de la personalidad del acusado se valoró en una prueba inexistente. En cuanto a la aplicación del artículo 34 LOPNA, esto se trata de una experticia aplicable a la víctima de abuso sexual y no al acusado y a ello nos referiremos en capítulos siguientes.

Por lo expuesto y visto el fondo del recurso en lo atinente a esta denuncia, se declara sin lugar. En relación a la denuncia de la sanción que la englobó en el primer motivo, se decidirá más adelante para dar por terminado el estudio y análisis del mismo.

MOTIVO II

Fundado en el numeral 3 del artículo 452 Código Orgánico Procesal Penal

Plantean los recurrentes:

… En este motivo nos permitimos denunciar la violación del derecho que tiene nuestro defendido (IDENTIDAD OMITIDA), de ser evaluado con personal especialmente capacitado para atender a los adolescentes principalmente en el caso que nos ocupa, tal como lo establece el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; hacemos referencia a esta denuncia debido a que no consta en el expediente del caso en apelación, que a nuestro defendido, se le hubiesen demostrado sin lugar a dudas, que nuestro defendido tiene alguna conducta, que pudiera determinar en un supuesto negado de que fuera culpable; o que pudiéramos estar en presencia de un enfermo mental que resultara ser un aberrado sexual y que de acuerdo a esa conducta hubiese sido sometido a un tratamiento…

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Observa la Corte Accidental:

El artículo 34 de la LOPNA establece:

Artículo 34. SERVICIOS FORENSES. El Estado debe asegurar servicios forenses con personal especialmente capacitado para atender a los niños y adolescentes, principalmente para los casos de abuso y explotación sexual.

Siempre que sea posible, estos servicios deberán ser diferentes de los que se brinda a las personas mayores de dieciocho años.

Esta disposición va dirigida a niños, niñas y adolescentes victimas de abusos sexuales en procura de su debida protección y por tanto no pudo haber sido infringido en contra de (IDENTIDAD OMITIDA), quien es acusado de tales delitos y no victimas de ellos.

Pero no obstante, en la denuncia anterior los apelantes cuestionaron que su defendido no hubiera sido sometido a exámenes de ese tipo y que por tanto “no fue evaluado a los fines de determinar su personalidad como adolescente”.

La LOPNA, en lo que respecta al Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, superó la doctrina de la Situación Irregular basada en criterios sociales y de personalidad y pasó a la doctrina de la Protección Integral, conforme a la cual es responsable un adolescente por los actos que comete que constituyen delito y no por su personalidad.

Solo para el caso que:

Artículo 587. ESTUDIO CLINICO. Cuando del resultado de la investigación se evidencien hechos que aconsejen someter al adolescente a exámenes psiquiátricos, físicos, químicos o toxicológicos, el tribunal ordenará que se efectúen y se envíen los resultados antes de la celebración del juicio oral

. (LOPNA)

De modo que si nada fue alegado ni por la fiscalía ni por la defensa, ni constatado por el juez de control en el auto de enjuiciamiento, en el sentido de observar algún rasgo de personalidad anormal en el acusado que pudieran incidir en su eventual sanción conforme al artículo 622 literal h) de la LOPNA, no tenía el tribunal de juicio indicativo ni obligación alguna de ordenar tales exámenes.

Se parte del falso supuesto de que las personas que cometen delitos sexuales son enfermas lo cual no necesariamente es así. A manera de ilustración se trae la opinión del reportaje publicado en fecha 04-04-2007, el diario de circulación nacional llamado “El Nacional”, donde se entrevistó al sexólogo venezolano R.H., Presidente de la Federación Latinoamericana de Sociedades de Sexología y de Educación Sexual “Las mujeres también pueden forzar a otros a tener relaciones sexuales”, del cual se desprende:

“…Lo usual es que la persona que comete estos delitos esté consiente de que viola las leyes y de su responsabilidad en los actos que realiza. Sólo los psicóticos o pacientes con retardo mental pueden alegar que no son imputables penalmente… 50 % de los ofensores sexuales responde bien al tratamiento.

Por otra parte, las partes tienen en el proceso la potestad y hasta el deber de promover la prueba que convenga a su interés en el mismo. La LOPNA es para la defensa en extremo garantista pues prevé dos oportunidades al efecto: 1) en el escrito de contestación a la acusación artículo 573 último aparte “…El adolescente imputado y su defensor deberán, además, proponer la prueba que presentarán en el juicio…”. 2) hasta cinco días después del auto de fijación del juicio

Artículo 586. ACTUACIONES PREVIAS. El imputado podrá promover nueva prueba o reiterar la promoción de la declarada inadmisible. El Fiscal del Ministerio Público y el querellante sólo podrán reiterar la promoción de la declarada inadmisible. Esta solicitud deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes a la fijación del juicio y será providenciada por el juez o el presidente del tribunal colegiado…

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Por tanto no habiéndose constatado de la fase de investigación ningún indicio de perturbación mental del acusado ni habiéndose promovido por la parte prueba para acreditarlo, mal puede haberse violado el derecho a la defensa según lo alegado.

En consecuencia, habiendo entrado la corte accidental al examen de fondo de esta denuncia, constatando la impertinencia de los estudios clínicos cuya comisión se cuestiona, el recurso debe ser declarado sin lugar.

MOTIVO III

Fundado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal

Plantean los apelantes:

…La sentencia que aquí recurrimos incurre en violación de ley expresa por errónea aplicación de una norma jurídica, de parte del Tribunal en funciones de Juicio, toda vez que la Juzgadora, declaró como probado el hecho y sancionó a nuestro defendido.

Ahora bien, del estudio efectuado al contenido de la sentencia en lo que respecta a los hechos, se demostró que nuestro defendido (IDENTIDAD OMITIDA), no está incurso en ese hecho, situación ésta debidamente demostrada en juicio, tal como fue el caso de que nuestro defendido no fue aprehendido infraganti ni cuasi infraganti, en la comisión del hecho punible por el cual fue sancionado, esto es, no existen testigos presenciales, ni referenciales. Asimismo, no se le practicó a nuestro defendido ninguna experticia que pudiera involucrarlo en esos hechos.

Ahora bien, en el texto de la sentencia impugnada, no existe correspondencia entre el hecho que el Tribunal da por probado y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que no quedaron demostradas en el debate oral y privado, lo que nos viene a indicar que la juzgadora incurrió en contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…

Los apelantes vuelven a cuestionar la valoración de la prueba y la falta del examen a su defendido, puntos ya resueltos por esta corte accidental en las denuncias anteriores. Alegan que no fue sorprendido en flagrancia o cuasi flagrancia como que ellos fueran requisitos para poder establecer un hecho punible y sancionar a su autor.

Cuando se denuncia error en la aplicación de una norma jurídica, la corte, por mandato del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal sólo puede dictar sentencia propia con base en los hechos que quedaron probados en el debate del juicio oral.

En este caso esos hechos dan cuentan de que el acusado “los utilizó (se refiere a los niños) para satisfacer sus apetencias sexuales”; “cuando se iba a bañar (se refiere a IDENTIDAD OMITIDA) su primo (el acusado) se metía al baño y le metía su pipi por detrás”; “en los juegos sexuales participaban todos los niños”; “que (IDENTIDAD OMITIDA) le ponía el pipi en la boca a él (se refiere a IDENTIDAD OMITIDA)”; “que (IDENTIDAD OMITIDA) la tocó (se refería a IDENTIDAD OMITIDA)”; por tanto debe esta corte accidental por mandato de la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia entrar al fondo de esta denuncia pese a lo incorrecto de su planteamiento pues no señalaron los apelantes cual norma sustantiva fue mal aplicada, no aplicada o mal interpretada, sin embargo se observa que dado que dio por probado el acto de la penetración anal y oral con presencia de los demás tipos de tocamientos ya eso por si mismo al tratarse de la época de los niños (menores de 12 años) configura el delito de violación presunta prevista en el artículo 375 numeral 1 del código penal para entonces vigente aplicado correctamente por la juzgadora conforme al artículo 218 LOPNA pues en la mejor protección de niños se aplica la norma más severa, esto es que el abuso sexual con penetración previsto en el artículo 259 primer aparte de la LOPNA delito agravado por la relación de confianza doméstica como también se dispuso en la sentencia conforme al artículo 376 del Código Penal vigente para el momento. Quedan los demás actos sexuales sin penetración, dentro del artículo 259 de la LOPNA ya referido y también correctamente aplicado por el a quo.

Al así constatarse, concluye la corte accidental verificado el fondo de la denuncia, que no se ha incurrido en error de derecho en la calificación del delito y por tanto la denuncia por ese motivo se declara sin lugar.

PLANTEAMIENTO DE REVISION DE LA SANCION

En este aspecto los recurrentes plantean igualmente vicios de motivación en la sanción el cual denunciaron en el primer motivo del recurso y señalan lo siguiente:

…en este mismo orden de ideas se observa que la Juez de Juicio, no hizo la motivación de la sentencia, ya que no expresó la manera en que formó su convicción y no especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la Sanción del Acusado…

Asimismo señalan en un segundo aspecto en relación a la sanción, lo siguiente:

…tengan a bien revisar la sanción impuesta a nuestro defendido, toda vez que estamos en presencia de un joven que se encuentra realizando estudios de Ingeniería y Sistemas en la Universidad Católica A.B., forma parte del cuadro de honor de dicha universidad y pertenece al consejo estudiantil y en su lugar se le imponga una medida de Semi-Libertad de acuerdo a lo establecido en el contenido del artículo 627 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

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Al efecto la corte accidental observa:

La jueza de juicio no ignoró la condición de estudiante del acusado ante por el contrario señaló lo siguiente:

…En cuanto a la condición de persona estudiosa y de la cual hace gala el joven, este Tribunal debe decir que nada puede servir que un joven posea una inteligencia brillante y un desempeño educativo excepcional cuando falla la inteligencia emocional, ésta es una condición del ser humano que permite la adecuada conducta en sociedad y en el caso de fallar, lo que es absolutamente posible dado nuestra naturaleza humana, lo inteligente es reconocerlo, ese simple elemento basta para demostrar la disposición de redención y cambio a futuro…

… no percibe quien aquí juzga ningún esfuerzo del joven adulto, no obstante su condición de persona de un alto nivel intelectivo para los estudios, en reparar el daño ocasionado…

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La conclusión de la jueza en este sentido no es arbitraria, ya que, si sólo pudiera ser sancionado a privación de libertad a quienes no estudian, volveríamos al régimen de la Ley Tutelar del Menor que castigaba la pobreza.

En ese sentido es jurisprudencia de la corte natural, en su Resolución Nº 107, señala:

…A ello se suma su impertinencia, pues de acogerse se llegaría a la absurda conclusión de que ningún estudiante, por el solo hecho de serlo, podría ser sancionado con medida privativa de libertad…

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Por lo cual en este aspecto en particular referido a los estudios no asiste la razón al recurrente, sin embargo, atendiendo a una revisión del primer motivo contentivo de varias denuncias y una de ellas fue referida a una inmotivación general de la sanción, se observa que la Juez fundamentó la Privación de Libertad en los términos siguientes:

…Este Tribunal considera dicha sanción proporcional a la lesión ocasionada al bien jurídico, como es en el presente caso la libertad sexual y el buen orden de las familias, mucho más cuando en el caso planteado los niños violentados no tenían la capacidad de discernimiento suficiente para percibir la gravedad de los actos a los cuales fueron llevados por su primo, quien hizo gala para ello de una gran inteligencia, capacidad de astucia y manipulación, y aprovechándose de su condición de primo mayor y de la confianza que habían depositado las madres de los niños, sus tías, en el hogar de su abuela. Por otro lado, no percibe quien aquí juzga ningún esfuerzo del joven adulto, no obstante su condición de persona de un alto nivel intelectivo para los estudios, en reparar el daño ocasionado, insistiendo en su inocencia en todo momento, no obstante que las pruebas lo condenan, haciendo aparecer a sus víctimas como mentirosas y a una de sus tías como alguien que tiene un interés particular en vengarse de él. Todo ello conduce a la convicción de que la sanción señalada resulta la más idónea por cuanto permitirá la posibilidad de que el hoy joven adulto tome conciencia de sus actos, que recapacite sobre lo inadecuado y condenable de su comportamiento, que es a fin de cuentas el objetivo fundamental de las sanciones en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, por tratarse de un Sistema eminentemente educativo y no retributivo como sí lo es el Sistema sancionatorio ordinario. Una vez cumpla la privación de libertad, deberá cumplir con la medida de L.A., la cual permitirá que el joven adulto se mantenga, por cierto tiempo, bajo la orientación de personal especializado que coadyude en la reincorporación del joven a su medio social y familiar el cual se ha visto trastocado como consecuencia de sus actos y, y sobre todo, que al terminar las medidas reconozca sus errores y logre el perdón de sus familiares y sus primos, de esa manera estaremos, quienes operamos este Sistema, contribuyendo con el logro de los propósitos para los cuales se ha creado el Sistema. Todo de conformidad con los artículos 603, 628, 626 y 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

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De lo anterior se infiere que ciertamente la Juez no hizo una aplicación adecuada de las pautas del artículo 622 LOPNA, particularmente argumenta como una de las razones para fundamentar la sanción impuesta, el hecho que el acusado no realizó ningún esfuerzo en la reparación del daño ocasionado, con lo cual concluye con el hecho de que “insistió en su inocencia en todo momento, no obstante que las pruebas lo condenan”. En este sentido esta Corte Accidental debe destacar que el esfuerzo por reparar el daño al que se contrae el literal g) del mencionado artículo, es sólo para imponer la sanción por debajo de los límites de la culpabilidad, esto por una parte, y por otra parte el principio de presunción de inocencia es un derecho que asiste al acusado y por tanto no puede ser tomado como argumento para imponer una sanción y mucho menos de privación de libertad, es por ello que considera esta Corte Accidental que la juez de juicio, al analizar este aspecto, no solo lo hace con base en una apreciación estrictamente subjetiva sino además reñida con principios fundamentales del sistema, como lo es la presunción de inocencia. Por otra parte la aplicación de la medida de privación de libertad constituye una sanción excepcional conforme al artículo 628 LOPNA, lo cual obliga a los jueces explicar con mayor exhaustividad y con base en apreciaciones no subjetivas, sino a criterios que dimanan del artículo 622 y de la finalidad y los principios que informan el sistema sancionatorio de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo expresa el artículo 621. El juez debe explicar qué razones le llevan a imponer la sanción privativa de libertad que tiene carácter excepcional y por qué no de las otras sanciones que contempla el sistema.

En cuanto a la necesidad de motivar adecuadamente la sanción, la Corte natural de esta Sección de Adolescentes ha dictado jurisprudencia en las siguientes Resoluciones:

En la Resolución N° 061, se señaló:

…el sistema de individualización de las penas que acoge la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, trae consigo, por una parte, un gran marco de discrecionalidad reglada para el Juez [hoy: control de la discrecionalidad] y, por la otra, la necesidad de fundamentación, [motivación jurídica o justificación, antes aludida] en cada caso, de la sanción a imponer…

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La tratadista a.P.Z., 1999, indicó:

“…La determinación de la pena supone un complejo de decisiones relativas a diferentes cuestiones…La complejidad de estas decisiones varía según el ordenamiento jurídico de que se trate…A mayor cantidad de posibilidades de pena, tanto más compleja la elección…La individualización de la pena no es, como se sostuvo durante mucho tiempo, una cuestión propia de la discrecionalidad del juez, sino que en su estructura misma es “aplicación del derecho”… El deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino también a la pena…Los criterios utilizados para decidir la pena suelen ser descritos en las sentencias en forma vaga, con escasa referencia al caso concreto, y en algunos casos, se considera suficiente la mera afirmación de haber “tomado en cuenta la pauta de los arts. …” No pocas veces queda sin aclarar cómo influyen algunos de los factores en los que se apoya la pena: de la lectura de la sentencia no sólo no es posible saber cuánta importancia tuvo un factor en la decisión final, sino que ni siquiera se especifica si fue considerado para agravar o atenuar la pena…”.

La Resolución N° 228, sostuvo que, al determinar la sanción, la recurrida había dejado asentado:

…Quien aquí juzga considera que la sanción es proporcional e idónea y que la misma cumple con el fin primordialmente educativo…

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Esta Corte, al resolver el recurso, señaló

“…el a quo utiliza frases retóricas para justificar la imposición de la sanción, sin embargo, no señala porqué, en el caso concreto, la sanción de l.a. por el lapso de dos años es “proporcional e idónea”, lo que hace el fallo inmotivado, en lo que a este punto respecta”.

Esta Corte accidental con base en las razones expuestas, concluye, que las razones expresadas por la jueza con relación a la motivación de la sanción no guardan relación con las pautas que determinan el 622 LOPNA, lo que hace procedente el vicio de motivación alegado por el defensor en su primer motivo, razón por la cual se declara parcialmente con lugar el presente motivo de apelación. En consecuencia se anula la sentencia impugnada, sólo en lo relativo a la determinación de la sanción y se ordena la remisión del expediente a un juez de juicio distinto para que, en audiencia con las partes, y aplicando los principios de concentración e inmediación, imponga la sanción o las sanciones que correspondan debidamente motivadas. Así se declara.

En razón de lo expuesto esta Sala Accidental Primera considera advertir, que de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, “…los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la sentencia anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso…”, aun tratándose de la anulación parcial de la sentencia, en consecuencia, el expediente debe ser remitido a un juez distinto para que emita el pronunciamiento complementario, sin que ello implique el sacrificio del principio de inmediación, dado que las sanciones originarias han dejado de existir y el mandato legal prohíbe al juez de la recurrida continuar interviniendo en el asunto.

Visto lo anteriormente decidido por esta Sala Accidental Primera, se hace necesario conforme al artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal cesar la sanción impuesta al acusado por la recurrida, es decir la privación de libertad a que esta sometido el mismo, y se mantienen las Medidas cautelares impuestas por el Juez Quinto de Control en fecha 09 de febrero del año 2006, por lo que se ordena librar la respectiva boleta de excarcelación al Internado Judicial Capital Rodeo I, lugar de reclusión del mencionado acusado.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Sala Accidental Primera Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, 1) Declara sin lugar el segundo y tercer motivo alegado por el defensor. 2) Declara parcialmente con lugar el primer motivo alegado por el defensor, relativo a la falta de motivación de la sanción impuesta. 3) Se anula la sentencia impugnada, sólo en lo relativo a la determinación de la sanción. 4) Se ordena la remisión a un juez de juicio distinto del que conoció originariamente, para que, en audiencia con las partes, en aplicación de los principios de concentración e inmediación, imponga la sanción o sanciones que correspondan, debidamente motivadas.

Regístrese, publíquese y líbrese boleta de excarcelación anexa oficio designado al Director del Internado Judicial Capital Rodeo I.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala Accidental Primera, en la ciudad de Caracas, a los 13 días del mes de junio de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Presidenta,

M.E.M.Z.

Las Juezas,

E.B.

PONENTE

ADDA MARITZA BAEZ

El Secretario,

JONNY CARDENAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

EXPEDIENTE N° 1As 389-06