Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5387.

VISTOS

: CON INFORMES ORALES DE LA RECURRENTE Y ESCRITOS DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA Y OPINIÓN FISCAL.

- I -

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante libelo presentado el 20 de junio de 2006 por ante este Tribunal para su distribución, los abogados C.D.G.S., H.D.G.S. y P.A.Q., venezolanos, mayores de edad e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “CREDICARD EL EMPERADOR”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 2 de enero de 1974, bajo el Nº 1º, Tomo 9-A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efecto particular contenido en resolución R-LG-06-00026, dictado en fecha 13 de marzo de 2006 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se admitió el 27 del mismo mes y se decretó en la misma decisión medida de amparo cautelar, suspendiéndose en consecuencia los efectos de la resolución recurrida.

En fecha 18 de julio de 2006, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda recusó a la ciudadana Juez que regentaba este órgano jurisdiccional, Dra. M.E.M.d.L., pasando el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial.

El 4 de octubre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar la recusación, por cuya razón el señalado Juzgado Superior Quinto devolvió el expediente a este Tribunal.

Se desprende de los folios 114 al 120 del expediente judicial, la práctica de las notificaciones de los ciudadanos Alcalde, Sindico Procurador y Director de Ingeniería del expresado Municipio y Fiscal General de la República, según diligencias suscrita por el Alguacil de este Despacho de fecha 15 de mayo de 2007.

Este Tribunal por auto del 27 de junio de 2008, advirtió la paralización de la causa, ordenando su continuación previa notificación de las partes, cumplido lo cual, en fecha 9 de octubre de 2008 se libró el cartel de emplazamiento.

En fecha 15 de octubre de 2008, el abogado J.V.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 124.274, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, dejó constancia de haber recibido el cartel de notificación, consignando el 3 de noviembre de ese año, la página 119 del diario “Últimas Noticias”, en su edición del 31 de octubre del mismo año, donde aparece su publicación, según se desprende de los folios 135 al 138.

Durante el lapso de comparecencia nadie concurrió.

En fecha 20 de noviembre de 2008 se abrió la causa a pruebas, en el cual la representación judicial de la recurrente promovió mérito favorable de los autos, documentales, exhibición de documentos y prueba de informes. Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao, promovió mérito favorable de los autos, audiovisuales panorámicas, experticia y documentales.

Mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2008, la representación judicial del Municipio, se opuso a la admisión de las pruebas documentales marcadas “A” y “B” y prueba de informes promovidas por la recurrente.

Este Tribunal por auto del 15 de diciembre de 2008, admitió las pruebas promovidas a excepción del mérito favorable de los autos promovido por la recurrente; declaró procedente la oposición a la admisión de la prueba documental contenida en el Capítulo II del escrito de la accionante y desestimó la oposición en lo relativo a la prueba de informes.

Cumplida la primera etapa de la relación, en fecha 11 de junio de 2009, tuvo lugar el acto de informes con la comparecencia de la representación judicial de la recurrente, del Municipio y la Vindicta Pública.

Concluida la segunda etapa de la relación, se dijo “VISTOS” procediendo el Tribunal a dictar sentencia, para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

- II -

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO DE ANULACIÓN

Aducen los libelistas que en fecha 25 de enero de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, dirigió una comunicación a su representada, haciéndole saber de la apertura del procedimiento administrativo para determinar las posibles infracciones la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación de ese Municipio, así como los acuerdos Nº 14 y 22 del entonces Distrito Sucre, en virtud del acta de fiscalización levantada el 3 de septiembre de 2004, en el inmueble Quinta Mi Castillito; e, informándole del lapso de diez (10) días hábiles del que disponía a partir de la recepción de la comunicación, para presentar sus alegatos y las respectivas pruebas que considerara pertinentes.

Que la expresada Dirección adoptó una medida cautelar de paralización y abstención de cualquier acto relativo a la ejecución de trabajo de construcción en el referido inmueble, mientras durase el procedimiento.

Indican que en fechas 9 de febrero y 2 de marzo de 2005, su representada presentó escrito de alegatos por ante la Dirección de Ingeniaría Municipal, argumentando la prescripción de la acción de la autoridad municipal para investigar las presuntas infracciones, de conformidad con los artículos 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; y promovió pruebas de inspección ocular, levantamiento topográfico, título supletorio y experticia, a los efectos de demostrar la data de la edificación objetada; y, finalmente, el 13 de marzo de 2006 dictó el acto administrativo impugnado, declarando ilegal la edificación objeto del procedimiento y en consecuencia, impuso sanción de multa y demolición de las construcciones.

Explica que el acto recurrido es absolutamente nulo, por incurrir en los vicios de 1) violación del derecho a la defensa, por haberse dictado impidiéndole demostrar sus alegatos a través de las pruebas promovidas, lo que determina su nulidad absoluta, conforme al artículo 19, ordinal 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 2) violación del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, al haberse dictado el acto fuera del lapso que disponía la Administración para decidir, conforme a la norma indicada.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Decimosexto del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso-Administrativo y en materia Tributaria, considera que el recurso debe declararse con lugar, y en tal sentido arguye que coincide con lo argumentado por la recurrente, pues no podía la Administración Municipal limitar el ejercicio de su derecho a la defensa, desechando o inadmitiendo la prueba de experticia promovida en el procedimiento administrativo.

Indica que la Administración viola el derecho constitucional a la defensa de los administrados cuando no evacúa o inadmite, como en el presente caso, la prueba de experticia a la que tenía derecho en un sistema de libertad de prueba establecido de conformidad con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con cuya norma, el legislador quiso dotar, sin distinción alguna, al procedimiento administrativo de “todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal o en otras leyes”.

Arguye que donde no distingue el legislador mal puede distinguir el interprete, por lo que no podía la Dirección de Ingeniería Municipal desechar o inadmitir la prueba de experticia promovida por la ahora recurrente, con el argumento de que “mal pudo pretender el particular solicitar a este Órgano de Control Urbano que fije la oportunidad en que dicha Prueba de Experticia será practicada cuando su ejecución no se encuentra dentro de las competencias inherentes a la Actividad Administrativa, sino como se señaló compete a la vía jurisdiccional”.

Que lo anterior evidencia –según explica la Vindicta Pública- la violación del derecho constitucional a la defensa de la recurrente en el procedimiento administrativo, por lo que considera que la Administración erró al negar una prueba lícita de conformidad con el artículo 58 eiusdem.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El debate judicial sobre la nulidad del acto al que se cuestiona su legalidad, gira en torno a la verificación de si la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda incurrió en el vicio de nulidad absoluta que consagra el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al violar a la recurrente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica, en el procedimiento administrativo sustanciado con ocasión a presuntas infracciones a la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao y los Acuerdos 14 y 22 del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, a cuyo efecto, el Tribunal, efectuada la lectura de los expedientes judicial y administrativo, para a dilucidar la controversia observa:

Como fundamento de la denunciada violación del derecho a la defensa, arguyen los apoderados judiciales de la recurrente, que la Administración Municipal le impidió una debida defensa limitando (sic.)…“-insensata y arbitrariamente-”, su derecho a probar durante el procedimiento administrativo, causándole en consecuencia indefensión al no permitirle demostrar sus alegatos.

Explica que consta en el acto administrativo que su representada durante el procedimiento promovió distintas pruebas, tendentes a demostrar sus alegatos, entre las cuales (sic.)…“a los fines de verificar la data de las obras objeto de fiscalización, [promovió] prueba de experticia”, a cuyo efecto solicitó que una vez admitidas, se fije la oportunidad en que tendría lugar la misma.

Que la autoridad municipal desestimó o inadmitió la prueba, bajo el argumento de que no cae en la esfera de competencias de ese órgano por tratarse de una actividad judicial. Que también argumentó la Administración, con citas de jurisprudencias, que no puede pretenderse demostrar el hecho mediante dicha prueba, pues ésta recae sobre hechos.

A juicio de los libelistas, no existe limitación alguna para la promoción y evacuación de la prueba de experticia en sede administrativa, pues de conformidad con el artículo 49, numeral 1º de nuestro Texto Fundamental, toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y a los medios adecuados para ejercer su defensa, en concordancia con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Continúan explicando que no existe justificación ni lógica legal para que la Administración se niegue a admitir y evacuar una prueba, con el argumento de que no es competencia administrativa sino judicial. Por el contrario –arguyen-, del mencionado artículo deriva sin lugar a duda que es posible hacer valer ante la Administración cualquier medio de prueba de los establecidos en las leyes venezolanas, siendo la experticia una prueba consagrada en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil.

Consideran que bajo el argumento de la Autoridad Municipal, entonces ninguna de las pruebas a que se refieren los aludidos Códigos serían promovibles en sede administrativa, pues todas atienden –por el propio régimen en el que se encuentran contenidas- a la actividad judicial, esto es, reguladas en el marco de un juicio. Que ello no es óbice para que en sede administrativa –con las debidas adecuaciones del caso- se promuevan y evacuen dichas pruebas, pues ha sido precisamente el legislador especial de procedimientos administrativos, quien ha determinado su aplicación en tales procedimientos.

Argumentan que el procedimiento administrativo es por su naturaleza antiformalista, flexible, en virtud de lo cual los administrados no tienen por qué soportar cargas formales, debiendo imperar el principio de libertad probatoria previsto en el Código de Procedimiento Civil. Que contrario a lo establecido en el acto recurrido, para nada pretendió su representada demostrar la prescripción con medio de prueba alguno. Que a través de todos los medios probatorios promovidos y particularmente la experticia, se pretendió demostrar la antigüedad de la edificación objeto del procedimiento, nunca el acaecimiento de la propia prescripción como tal, como erradamente pretende hacerlo ver el acto administrativo, es decir –explican- pretendió demostrarse con la experticia un hecho concreto, la edad de la edificación, a fin de comprobar que el transcurso del tiempo impedía que se sancionara a su representada en virtud de haber operado la prescripción.

Expresan que la imposibilidad de acudir a la prueba de experticia en sede administrativa, contenida en el acto recurrido, constituye una limitación injustificada y arbitraria para su representada de acceder a los medios de pruebas establecidos en la Ley para su defensa. Que esta violación resulta aun más grosera, cuando la Autoridad Municipal limita la actividad probatoria en el procedimiento administrativo solo a la practica de las inspecciones de obras, para lo único que se afirma facultada, impidiendo la efectiva actividad probatoria por parte de su representada.

Que, en palabras de la propia autoridad Municipal, esas (sic.)…“inspecciones realizadas por los funcionarios adscritos a [esa] Dependencia se limitan a señalar el estado y áreas que componen las construcciones, sin ahondar en la edad y la data de sus componentes”, por cuya virtud tienen un alcance limitado, conforme al cual “los inspectores de obras que asistieron al inmueble a los fines de verificar los trabajos de construcción simplemente se limitan a señalar en que consisten dichos trabajos, los materiales que lo conforman y el metraje o áreas que ocupan, sin salir de este margen estructural, es decir, no entran a pronunciarse sobre la edad de los materiales ya que en este caso, la subjetividad podría viciar el procedimiento instaurado y vulnerar consecuentemente los derechos de los administrados”. Que de ser así, queda absolutamente limitada la actividad probatoria de su representada, pues según la Administración no podía promover experticia para demostrar la edad de la edificación, porque la única facultad de ese órgano administrativo era la practica de inspecciones, pero a la vez, estas inspecciones se encuentran limitadas a ciertas circunstancias, sin que puedan verificar la edad de la edificación, con lo cual no habría manera de demostrar ese hecho relevante a la defensa de su representada.

Refieren que resulta lesivo al derecho de su representada a probar que la Administración haya considerado que ella no cumplió con la carga de probar sus afirmaciones, pretendiendo que la demostración de la prescripción de la acción sancionatoria que fue alegada, era un deber de la Administración; ello –indican- además de ser contrario a lo que deriva de la propia promoción de la prueba de experticia, deja en absoluta indefensión a su representada, pues conociendo su carga en el procedimiento administrativo al haber alegado la prescripción, promovió la pruebas que consideró atinentes a la demostración de los hechos que la configurasen, vale decir, inspección ocular y levantamiento fotográfico contenido en la misma, título supletorio y la propia experticia; sin embargo, ninguna de esas pruebas fueron valoradas favorablemente por la Administración.

Indican que la Administración descarta el título supletorio aduciendo que (sic.)…“los testigos carecen de las herramientas técnicas para determinar las características de las edificaciones y si efectivamente se han mantenido incólumes por más de los 5 años establecidos en la Ley, por lo tanto este elemento probatorio tampoco constituye plena prueba sobre lo alegado y es descartado por este Dirección…”. Añaden que siendo los expertos a través de la prueba de experticia, quienes tendrían las herramientas técnicas, también fue descartada la prueba con base en una errada imposibilidad de promoverla en sede administrativa, con lo cual, durante el procedimiento administrativo no hubo manera alguna que su representada demostrara la edad de la edificación, a fin de sustentar su alegato de prescripción, pues todas las pruebas promovidas fueron descartadas y la única que en el contexto de lo argumentado por la Administración, sería la idónea, tampoco fue admitida por una limitación arbitraria del derecho de su representada a probar.

Al hilo de estas argumentaciones, el Tribunal para decidir observa:

En el procedimiento administrativo, al igual que en el judicial, se pueden hacer uso de todos los medios de pruebas, salvo aquellos expresamente prohibidos. Así se interpreta del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al disponer que los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal (hoy Código Orgánico Procesal Penal), o en otras leyes, como sería, a título de ejemplo, el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento.

De allí que la experticia, como medio probatorio nominado, es admisible en este tipo de procedimientos, no solo de acuerdo a las pautas que contempla el Código de Procedimiento Civil, sino también conforme a normas previstas…“en otras leyes”.

En efecto, el Código Orgánico Tributario, en su Capítulo III, que regula los Procedimientos, contempla la prueba de experticia para ser promovida y evacuada en sede administrativa. Así el artículo 157 dispone:

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, en los procedimientos tributarios podrán practicarse experticias para la comprobación o apreciación de hechos que exijan conocimientos especiales. A tal efecto deberá indicarse con toda precisión los hechos y elementos que abarcará la experticia y el estudio técnico a realizar.

La Administración Tributaria y el interesado, de mutuo acuerdo, procederán a designar a un experto, indicando su nombre y apellido, cédula de identidad, profesión, lugar de su notificación, objeto y limites de la experticia.

De no existir acuerdo, cada parte designará su experto y convendrán la designación de un experto adicional de entre una terna propuesta por el colegio o gremio profesional relacionado con la materia objeto de la experticia.

El experto o los expertos designados, según sea el caso, deberán manifestar en forma escrita su aceptación y prestar juramento de cumplir cabalmente con las tareas asumidas, debiendo, igualmente, fijar sus honorarios y el tiempo y oportunidad para la realización de la experticia. El dictamen del experto o de los expertos, según el caso, deberá extenderse por escrito, expresando el contenido, motivos y resultados de la experticia.

Parágrafo Único: Los costos de la experticia incluyendo los honorarios del experto o los expertos, según sea el caso, correrán por cuenta de la parte que la solicite

Por su parte, la legislación en materia de Aduanas si bien contempla la prueba en comento, empero, aplica un procedimiento distinto al previsto en las normas de los Códigos de Procedimiento Civil y Orgánico Tributario. En efecto, el artículo 475 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas prevé la experticia administrativa aduanera de la siguiente forma:

Si se promoviera inspección ocular o experticia administrativa, la primera será practicada por el sustanciador, pudiéndose hacer acompañar de otros funcionarios. Para la experticia se designarán los funcionarios que a juicio del Ministerio de Hacienda sean competentes para llevarla a cabo

En concluyente entonces, que tanto en los procedimientos judiciales como en los administrativos, sean éstos ordinarios o especiales (tributario, aduanero, etc.), pueden hacerse uso de los medios probatorios admitidos en derecho, incluyendo en ellos la experticia prevista en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, o la experticia prevista y regulada en el Código Orgánico Tributario en el artículo 157, o bien, según el caso, las prevista en el artículo 475 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas y en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Sentado lo anterior, el Tribunal observa:

El análisis del expediente administrativo del caso sub iudice revela que con ocasión al acta de fiscalización levantada en fecha 3 de septiembre de 2004, por el ciudadano L.A., adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en el inmueble denominado Quinta Mi Castillito, ubicado en la Calle Los Bambúes, entre 9na transversal y Avenida Boyacá de la Urbanización Altamira de ese Municipio (folios 2 al 5) y al memorando interno suscrito por el arquitecto J.V., adscrito a la Gerencia de Inspección (folios 8 al 10), la expresada Dirección ordenó la apertura del procedimiento administrativo con medida cautelar de suspensión de continuar la obra, en fecha 20 de enero de 2005 (folios 15 y 16).

Notificado el ciudadano M.P. (folios 11 al 14), compareció la abogada P.C.G.M. el 9 de febrero de 2005, actuando con el carácter de apoderada de la sociedad mercantil CREDICARD EL EMPERADOR, quien alegando la condición de su mandante de propietaria del inmueble, se hizo parte en el proceso y opuso la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tener la obra objeto de la inspección más de veinte (20) años de construida (folios 19 al 24), consignando al efecto registro mercantil de su representada, documento de cesión de los derechos de propiedad del inmueble inspeccionado, suscrito entre ésta y el ciudadano D.A.Q.; nota de solicitud de inspección judicial en dicho inmueble de fecha 24 de mayo de 1974 y reproducciones fotográficas (folios 25 al 40) y por último promueve prueba de experticia.

Cursa a los folios 45 al 71, copia del titulo supletorio evacuado el 15 de febrero de 2005, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la sociedad mercantil CREDICARD EL EMPERADOR, sobre construcciones realizadas en el inmueble denominado “Quinta Mi Castillito”, antes identificado.

En otro escrito presentado el 2 de marzo de 2005, la mencionada apoderada ratificó los anteriores alegatos y pruebas consignadas y promovidas (folios 71 al 75).

Se evidencia de los folios 78 al 82, acta de fiscalización de fecha 19 de julio de 2005 e informe de inspección, en el inmueble denominado “Quinta Mi Castillito”, suscritos por el antes mencionado funcionario; y a los folios 83 y 84, informe de inspección remitido por también supra nombrado arquitecto a la abogada L.H..

De lo expuesto tenemos claramente determinado que el acta e informe de inspección suscritas por el funcionario L.A.C. (folios 2 al 5 del expediente administrativo), constituyeron la constatación inmediata que permitió a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao de presuntas infracciones a las leyes y ordenanzas que regulan la actividad urbanística; con cuyo sustento fundamentó la apertura del procedimiento contra la hoy recurrente, en los siguientes términos:

(sic.)…“La realización de una edificación en madera machihembrada y láminas de acrílico, ubicada hacia el lindero Norte de una parcela de aproximadamente 244,14 m2, de los cuales 234,50 m2 se encuentran sobre retiro establecido para las parcelas colindantes con la Avenida Boyacá y de una edificación con columnas de losa y techo de concreto, ubicada hacia el lindero Sureste de aproximadamente 204,20 m2 de los cuales 122,94 m2 se encuentran construidos sobre el retiro lateral derecho y de fondo; todo sin la debida notificación de inicio de obra, lo cual podría contravenir lo dispuesto en el Acuerdo Nº 14 publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre en fecha 21 de julio de 1970 sobre la rezonificación de la parcela 201/54-009 y en el Acuerdo Nº 22 publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre en fecha 22 de julio de 1989 sobre el retiro mínimo de las edificaciones con respecto a la avenida Boyacá y en los artículos 84 y 87, numeral 5 (correspondiente a los retiros laterales y de fondo) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; y por lo tanto constituir infracción del artículo 26, numerales 1 y 2, literal e) (correspondiente a los retiros laterales y de fondo) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao.

Por otra parte, el porcentaje de ubicación permitido por la zonificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Acuerdo Nº 14 publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre de fecha 21 de julio de 1970 sobre la rezonificación de la parcela es de 30% equivalente a 658,80%, siendo el porcentaje de ubicación correspondiente a las obras construidas sin notificación de inicio de obra, más del porcentaje de ubicación aprobado de 44,10% equivalente a 968,34 m2, lo cual podría contravenir el artículo 87 numeral 4 (en cuanto al porcentaje de ubicación) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y podría constituir la infracción prevista en el numeral 2, literal d) (en cuanto al porcentaje de ubicación) del artículo 26, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación…”

Ante lo cual, la administrada opuso la prescripción de la acción, conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumentando que la obra objeto del procedimiento de fiscalización se construyó hace más de veinte (20) años, a cuyo efecto, promovió –entre otras- la evacuación de una prueba de experticia (sic.)…“a los fines de verificar la data de las obras…”.

Ahora bien, el debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables que aseguren el derecho de defensa de las partes y como expresión de tales garantías, se erige el derecho…“de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, resultando…“nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” (art. 49,1º constitucional). De allí que impera entonces concluir, que la razón asiste a la recurrente, puesto que la Administración Municipal negó en el acto recurrido la evacuación de la experticia para determinar la data de las construcciones (folios 87 al 109 del expediente administrativo), fundamentándose en una incompetencia inexistente para su realización, condicionando el tipo de pruebas que los administrados pueden incorporar al procedimiento administrativo y la forma en que solo podría solicitarse la prescripción de las acciones sancionatorias sobre construcciones realizadas en contravención a las variables urbanas fundamentales.

En efecto, la entidad local recurrida, bajo una errada interpretación de los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determinó, concretamente a los folios 103 in fine al 107 ab initio del expediente administrativo, lo siguiente:

…“que dicho elemento probatorio es utilizado comúnmente ante Jueces naturales y como fundamentación de las pretensiones interpuestas basadas en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, donde sólo se efectuará sobre puntos de hecho cuando lo considere el Tribunal conocedor de la causa o a través de previa diligencia consignada por el particular.

A través de lo expresado en dicho artículo, mal pudo pretender el particular solicitar a este Órgano de Control Urbano que fije la oportunidad en que dicha Prueba de Experticia será practicada cuando su ejecución no se encuentra dentro de las competencias inherentes a la Actividad Administrativa, sino como ya se señaló compete a la vía jurisdiccional; motivo por el cual simplemente podría valorarse las resultas de dicha Experticia si la misma hubiera sido consignada por el administrado con los demás elementos probatorios que exige nuestra normativa interna, de conformidad con el Principio de libertad de prueba que rige la materia Administrativa.

Por otra parte, en los casos en que los particulares soliciten la Prescripción de Acciones Sancionatorias sobre construcciones realizadas en contravención a las Variables Urbanas Fundamentales, es importante destacar lo establecido en la Resolución Nº 001-04 de fecha 16 de abril de 2004, emitida por esta Dirección y Publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 5044 de esa misma fecha, mediante la cual se establecen los requisitos necesarios para la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias, conforme a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los cuales son: copia del documento de propiedad en caso de no ser arrendatario; copia del documento de propiedad y del contrato de arrendamiento en caso de ser arrendatario; autorización escrita por el propietario para solicitar la Prescripción, en caso de que el solicitante sea arrendatario; timbre fiscal de 494,00 Bs., por folio útil (ahora Bs. 588,00); plano a escala 1:50 de las construcciones a prescribir referidas al inmueble; cualquier elemento probatorio que lleve a la convicción o demostración en forma fehaciente de la existencia de la construcción por más de cinco (5) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y cancelación de la tasa por servicios administrativos.

En este orden de ideas el mencionado artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza de la siguiente manera:…omissis…; lo cual claramente evidencia la plena libertad de pruebas que en el Derecho Administrativo se admiten para demostrar los argumentos de los administrados y que en nada interfiere en el propio derecho sustantivo del urbanismo, es decir, con la propia Ley sustantiva urbana (Ley Orgánica de Ordenación Urbanística)

Por lo tanto, esta Dirección considera que las actuaciones que componen dicho expediente se han mantenido apegadas a los principios procedimentales en materia administrativa, y no obstante a pesar de la premisa establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que señala:…omissis…, no podría suponer el particular que la Solicitud de Prescripción de Acciones Sancionatorias deba ser carga de la Administración, simplemente esta institución legalmente establecida es considerada como un derecho de los administrados para oponerse a las sanciones o actuaciones que los órganos de control urbano tengan contra el inmueble, es por ello que las inspecciones realizadas por los funcionarios adscritos a esta Dependencia se limitan a señalar el estado y áreas que componen las construcciones, sin ahondar en la edad y la data de sus componentes.

En conclusión sobre este particular y al haber quedado entendido el alcance limitado que deviene de las inspecciones efectuadas, no podría sostenerse el hecho de que esta Dirección deba subrogarse en la obligación del particular de probar la procedencia de la Prescripción de Acciones Sancionatorias; cuado ya ha quedado suficientemente claro el deber del particular de “probar lo alegado”; motivo por el cual se pesará a analizar cada uno de los elementos probatorios presentados y utilizados para demostrar que las construcciones realizadas en los retiros tienen más de lo cinco años exigidos en la Ley, dejando sentado que la liberta probatoria no impide al administrado consignar lo necesario para comprobar lo alegado.

Con esto se quiere significar el hecho, que los inspectores de obras asistieron al inmueble a los fines de verificar los trabajos de construcción, simplemente se limitar a señalar en qué consisten dichos trabajos, los materiales que lo conforman y el metraje o área que ocupan, sin salir de este margen estructural, es decir, no entrar a pronunciarse sobre la edad de los materiales ya que en este caso, la subjetividad podría viciar el procedimiento instaurado y vulnerar consecuencialmente los derechos de los administrados

Aunado a lo anterior, mal podría haber supuesto el administrado que este Despacho se pronuncie sobre la data de las construcciones objeto del presente procedimiento, cuando se pudo observar que las mismas han sido objeto de recientes remodelaciones y refacciones, motivo por el cual el presente argumento rebatido no enerva la solicitud del particular para que le sea reconocida la data de las construcciones.

…omissis…

En vista de lo antes transcrito, los Órganos de Control Urbanístico simplemente pueden realizar lo que le está facultado, es decir, la práctica de inspecciones sobre los inmuebles, como en efecto en el presente caso se efectuó, más no resulta de su competencia la elaboración de experticia como formalmente fue solicitado…”

Es concluyente pues, que la Administración Municipal le impidió a la administrada, desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra, resultando transgredidos sus derechos a la defensa y al debido proceso causándole, por consiguiente, indefensión, siendo consecuencialmente nulo el acto administrativo recurrido por vulnerar el orden constitucional. Así se declara.

Por último, denuncia el recurrente la violación del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, por inobservancia por parte de la autoridad municipal del lapso de que disponía para decidir de acuerdo a lo previsto por el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 14 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao.

Ahora bien, para esclarecer la denuncia planteada es necesario dejar sentado que los actos administrativos adoptados fuera del lapso fijado adolecen de incompetencia “rationae temporis”, lo cual podría viciarlo de nulidad relativa cuando el tiempo es esencial para la emanación del acto.

Al hilo de lo expuesto, es cierto como lo afirma el recurrente, que el ente administrativo inició el procedimiento administrativo el 20 de enero de 2005, según se aprecia del folio quince (15) del expediente administrativo, y que no fue sino hasta el 13 de marzo de 2006, cuando se produjo el acto administrativo sancionatorio, esto es, más de trece (13) meses a contar de su apertura, excediéndose de los lapsos que contemplan las normas aludidas. Sin embargo, al analizar el expediente administrativo y de las mismas afirmaciones del escrito recursivo, se aprecia que la recurrente fue notificada de la resolución definitiva sancionatoria, cumplido lo cual, pudo ejercer tempestivamente el recurso contencioso administrativo de nulidad.

De tal forma que ningún perjuicio en su derecho de defensa sufrió la recurrente porque el organismo de control urbano local haya dictado su decisión fuera del lapso previsto por la Ley. Los perjuicios que de otro orden pudieron habérsele causado atienden a la responsabilidad administrativa o civil de los funcionarios públicos, tal como lo contempla el artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud podía la recurrente…“reclamar, ante el superior jerárquico inmediato, del retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier procedimiento, trámite o plazo, en que incurrieren los funcionarios responsables del asunto”.

Por lo expuesto, no procede el motivo de impugnación en análisis. Así se declara.

El Tribunal observa:

En la articulación probatoria las partes promovieron pruebas tendentes a demostrar la prescripción devenida en la data de las obras que dieron origen al procedimiento administrativo, por lo que a la recurrente concierne y la actualidad de las construcciones, en lo que respecta al Municipio. Sin embargo, es imperioso dejar sentado que corresponde a este órgano jurisdiccional, por virtud del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, verificar la conformidad con el derecho del acto recurrido, sin entrar a decidir el fondo del asunto debatido en sede administrativa, pues en atención al principio de separación de poderes, le está vedado sustituir a la Administración en cuanto al acto sancionatorio que ella misma debe dictar por mandato de las normas legales y sub legales señaladas en el cuerpo de este fallo, si es que considera que se han violado las disposiciones que regulan la materia urbanística.

Por consiguiente, se desestiman las pruebas promovidas en este proceso por las partes. Así se declara.

Por todo lo expuesto, fuerza es concluir que el presente recurso contencioso de nulidad debe ser declarado parcialmente CON LUGAR, debiendo la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda dictar nueva decisión, previa evacuación de la prueba de experticia promovida por la administrada, atendiendo a los fundamentos de hecho y de derecho asentados en este fallo. En consecuencia, comparte este órgano jurisdiccional la opinión de la Vindicta Pública. Así se decide.

- III -

D E C I S I Ó N

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil “CREDICARD EL EMPERADOR” contra el acto administrativo contenido en resolución R-LG-06-00026, dictado en fecha 13 de marzo de 2006 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, todos identificados en autos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase, en su oportunidad, el expediente administrativo del caso al ente emisor del acto recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

JUEZ PRO…/

…VISORIO,

MSc. E.J. MOYA MILLÁN

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha, se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 11AM.

LA SECRETARIA,

EMM/Exp. 5387