Decisión nº 161 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 21 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMilangela Millan
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 21 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-003030

ASUNTO: NP01-R-2009-000146

PONENTE: ABG. MILÁNGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 01 de Julio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la ABG. L.C. PRADA GUERRERO, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-003030, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los imputados M.A.A., Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 26/04/1952, de 56 años de edad, Soltera, de ocupación Peluquera, hijo de: A.A.A. (V) y M.V.B. (F), Titular de la Cédula de Identidad Nº V4.052.694, y domiciliada: Calle Nº 04, casa Nº 22, Urb. Alto de Paramaconi I, a dos cuadras del Supermercado “Sonrisa” frente de las escaleras de Maturín Estado Monagas, ROSIRIS M.G., Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacida en fecha 08/10/1973, de 35 años de edad, Soltera, de ocupación T.S.U en Estadísticas de Salud, hijo de: R.M.G. (V) y H.A. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 11.779.698, y domiciliada: Calle La Planta, casa Nº 167, Sector Periquera, a seis casa de repuestos Dinamita de Maturín Estado Monagas, N.A.H.C., Venezolana, natural de Caripito Estado Monagas, nacida en fecha 14/02/1954, de 55 años de edad, Divorciada, de ocupación Enfermera, hijo de: G.S. (F) y T.H. (F), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 4.336.057, y domiciliada: Punta de Mata, Barrio Ilapeca, calle San José, la Tercera Calle del barrio, en la misma calle del Modulo de Barrio Adentro, Municipio E.Z.E.M., E.L.R., Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacida en fecha 18/11/1960, de 48 años de edad, Casada, de ocupación Obrera, hija de: C.R. (F) y R.L. (F), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 9.289.920, y domiciliada: Calle 2, Casa Nº 10, Sector La Muralla, a una cuadra del Colegio San S. deM.E.M., J.G.R.V., Venezolano, natural de Barinas Estado Barinas, nacido en fecha 25/05/1987, de 22 años de edad, Soltero, de ocupación Publicista, hijo de: F.V. (F) y P.R. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 21.146.084, y domiciliada: Av. Libertador, detrás de Residencias El Tama, Tapicería “Peña”, diagonal a la Universidad Nacional Abierta de Maturín Estado Monagas, J.E.G.S., Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 30/03/1976, de 33 años de edad, Soltero, de ocupación Obrero, hijo de: Yoleida Suzarra (F) y M.G. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 12.156.453, y domiciliada: Calle La Planta, casa Nº 167, a cuatros casas de Repuestos Dinamita de Maturín Estado Monagas, y R.A.N.J., Venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 10/11/1968, de 40 años de edad, Soltero, de ocupación taxista, hijo de: C.J. (V) y R.N. (V), Titular de la Cédula de Identidad Nº V. 9.896.777, y domiciliado: Av. Orinoco, residencias M.J., Torre Isabel, piso 2, apartamento 2-C, frente de Agencias Unidas de Automóviles de Maturín Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para las imputadas M.A.A. y E.L., y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para los ciudadanos Rosiris M.G., N.A.H.C., J.R.V., R.A.N. y J.E.G.S..

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, precedentemente identificado, interpuso Formal Recurso de Apelación en fecha 08-07-2009, la ABG. C.V.J., con el carácter de Defensor Privado del imputado R.A.N.J., e igualmente el Profesional del Derecho J.G.R.G., actuando como defensor privado de los ciudadanos M.A.A., ROSIRIS M.G. y J.G.R.V.; asimismo en data 09 del mismo mes y año ejerció recurso el ciudadano J.E.S., debidamente asistido por el ABG. J.G.S.M., conforme a lo previsto en los ordinales 4° y 5 ° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo la primera de los mencionados que basó su impugnación sólo bajo el amparo del ordinal 4° del mismo artículo. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14-08-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el día 17-08-2009 a las 4:00 p.m., se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, admitiéndose en fecha 18-08-2009, posteriormente, se solicitó el asunto principal, para su revisión, llegando el mismo en fecha 05-10-2009, por lo que, a los fines de decidir, a tal fin se observa:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios dos (02) al dieciséis (16) de la presente incidencia, el ABG. J.G.R.G., actuando como defensor privado de los ciudadanos imputados M.A.A., ROSIRIS M.G. y J.G.R.V., expresó los siguientes alegatos:

…ante usted con el debido respeto, ocurrimos a los fines de APELAR del AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD; en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que el dictamen emitido de esa manera me causan un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4.- y 5.-, del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación judicial de libertad…Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinales 4.-y 5.- y 448 del Código Orgánico Procesal Penal…Tanto la doctrina en materia procesal penal y suficientemente determinado en jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra todo auto emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente Recurso de Apelación…PRIMERO: DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LA CAUSA En la oportunidad de la audiencia de presentación, la Jueza de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una Medida privativa de Libertad en contra de mis defendidos por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACCIENTES Y PSICOTROPICA, hay que resaltarle a esta respetada Corte de Apelaciones que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-)Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COPP.-Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…es importante destacar que la operadora de justicia 4 de Control, en el caso de marras, me causo UNA GRAVE LESIÓN por ser contraría a derecho el fallo emitido causándome un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, podemos con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que no cumple con los requisitos exigidos en el articulo 250 del COPP…la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y luego considero que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que eran las personas no obstante que eran las persona que estaban distrayendo drogar en ese sitio (sic)… priva de libertad tan solo con un acta policial, solo ese elemento, porque las entrevistas vertidas en la causa realizadas a los PRESUNTOS TESTIGOS que dicho sea de paso fueron ilícitamente reservada su identidad por los funcionarios actuantes, asignándoles códigos 0003-09 y 01-2009, y ROSIRIS GOLINDANO EN PRINCIPIO había llegado a esa arepera a comprar una arepa y una caja de cigarros, en compañía de SU ESPOSO y una amiga en un taxi, las cuales fueron maltratadas por esa comisión, es por esto que la jueza sin fundamento factico alguno me acredita la presunta responsabilidad penal en ese allanamiento, y la jueza sin tener fundamentos para privarme de libertad toma como solo como único elemento del acta policial, ya que ninguno de los supuestos testigos ( 01-2009 y 0003-09), por ninguna parte me identifican y menos LA VESTIMENTA DE CADA UNO DE LOS INDIVIDUOS DETENIDOS, es decir no corroboran el acta policial, por lo menos en !o que respecta a mis defendidos. Ese proceder de la jurisdicente no es consonó con lo previsto en el articulo 22 del COPP, ya que las máximas de experiencia nos indican que e! acta policial constituyen un solo elemento, en ese sentido la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Pena! ha venido sosteniendo desde e! día 19 de Enero 2000 en sentencia numero 03 lo siguiente: " El solo dicho de los funcionarías policiales no es suficiente para inculpara los procesados… Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es Indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del falto no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal....Lo antes señalado, nos permite aseverar que la actividad mental a la que están obligados los jueces para una decisión con respecto al objeto del proceso, no existe en la sentencia dictada por el Juez de Juicio de Cabimas....De modo que, al evidenciarse una decisión carente de una debida fundamentación, y en aras del principio de tute/a judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva...."El auto que se impugna no cumple con los requisitos que establece el legislador en el articulo 250 del Código Adjetivo Penal porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción, y lo mas ajustado a derecho habría sido que la operadora de justicia 4 de Control hubiere decretado la libertad inmediata, dejando claro que la fiscalía debía investigar mas a fondo y si surgían elementos serios presentara acusación, por que no esta dado en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del articulo 250 del COPP, por lo que solicito la nulidad del auto de privación judicial por ser contrario a derecho…en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse con apego al articulo 250 del COPP. Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem…aprecio que la recurrida dictada por el Tribunal 4 de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que la Juez a quo, decreto mediante auto de fecha 1 de Julio 2009 una Medida Cautelar Privativa de Libertad en mi contra, limitándose a señalar un acta policial - por lo menos en el caso de mi llevar a la presunción de que ESA PERSONA TENIA ESA CANTIDAD DE DROGA EN UNA MESA DE U RESTAURAN. La decidora corno ustedes podrán apreciar se limito a mencionar los elementos siguientes: diciendo que: "...QUE ESTA EDA (sic) LA PERSONA QUE SESTABA (sic) SENTADA EN LA MESA DEL NEGOCIO Y EN LA CUAL HABÍA UNA BOLZA (sic) NEGRA YEN SU CONTENIDO ERA DROGA ...es en razón de ello por lo cual el ministerio publico individualizo la conducta desplegada por cada uno de los imputados" Este auto de esta forma deviene nulo, por no existir una fundamentaron ajustada a derecho para privarme de libertad y por la ENORME EQUIVOCACIÓN en que incurrió la jueza de control al afirmar, QUE ES LA PERSONA QUE DISTRIBUYE DROGAS EN ESE SITIO entonces el auto contravienen lo dispuesto en el artículo 173 del COPP al no existir fundados elementos de convicción en esta causa y por ello debe ser declarado nulo …SEGUNDO: DE INMOTIVACION DE LOS SUPUESTOS PREVISTO PARA EL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDAD DEL VERDAD. En este punto hay que dejar claro que la ciudadana Jueza de Control 4 incurrió en una evidente inmotivacion al momento de motivar el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de las siguientes consideraciones: El fiscal R.S. en su solicitud esgrimió la sentencia 1874 del 28 de Noviembre 2008 de la Sala Constitucional donde se ha establecido que delitos de trafico de drogas no tienen beneficios ni son susceptibles de medidas cautelares sustitutivas de libertad. Ahora bien la Jueza… dejo claro en el dictamen que hoy se impugna que luego de la lectura y análisis de la sentencia in comento, esta se refiere a que la magnitud del daño causado el cual va en detrimento del genero humano, por ser de lesa humanidad. A mi juicio…la a quo erro, porque esa apreciación de la sentencia va dirigida a distribuidores o persona que oculten cantidades grandes de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y precisamente por ello el articulo 31 de la ley habla de tres supuestos , pero que no los de cantidades menores, pues de ser así el legislador no lo hubiere colocado aunque en el mismo articulo 31 de la Ley de Drogas, pero lo coloca con diferente pena, separado del trafico y del ocultamiento, porque no que con un individuo que distribuya cantidades menores o exiguas, quien es el ultimo eslabón la cadena, aunado a ello el articulo 2 ordinal 11 de la ley especial lo prevé como un delito NO GRAVE, entonces no están dados las circunstancias que materializan la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, ya que, tanto para otorgar una Medida Privativa de Libertad o una Medida Sustitutiva de Libertad, es indispensable, el análisis de las exigencias legales previstas y al observar el auto separado de fecha 10 de Mayo 2009 se desprende que no existe MOTIVACIÓN alguna por parte de la Jueza en cuanto a esos puntos de peligro de fuga ni de obstaculización , ya que tal como lo explano la a quo en el acta de oída de imputados, se reservada fundamentar por auto separado…cual fundamentación realizo la jueza en el auto separado en torno al peligro de fuga y de obstaculización a la investigación? Creo que ninguna motivación, es mas…la a quo ni menciono los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en el referido auto separado, por lo que el mismo es INMOTIVADO y debe ser anulado por la Corte… la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar por inmotivada, la nulidad de la decisión dictada en fecha 10-05-09, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad…es importante destacar que la operadora de justicia 5 de Control, en el caso de marras, causo UNA GRAVE LESIÓN al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, podemos con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto es totalmente INMOTIVADO, ya que al ustedes apreciar y estudiar con detenimiento el auto de privación podrán darse cuenta que la a quo Io que hace es transcribir los elementos de convicción y luego considero que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que nuestro abrigado era la persona al cual los funcionarios actuantes hacen referencia en el acta policial cursante al folio 2 y vuelto. La a quo no realiza una motivación satisfactoria…disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los juntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación… El auto que se impugna es inmotivado, porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción, y lo mas ajustado a derecho habría sido que la operadora de justicia 5 de Control hubiere decretado libertad inmediata, dejando claro que la fiscalía debía investigar mas a fondo y si surgían elementos serios presentara acusación, por que no esta dado en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del articulo 250 del COPP, por lo que solicito la nulidad del auto de privación judicial por ser contrario a derecho y como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país en Sala Constitucional en sentencia 1893-02 fecha 12/08/02 "...La falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es un vicio que afecta el orden publico... el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación que exige el legislador y la propia Constitución, lo que no se realizó en este caso, violentándose de esta manera derechos procesales de las partes y del debido proceso. En este sentido a estimado el máximo Tribunal de la República, que la motivación de la sentencia, es propia de la función judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto permite constatar los razonamientos del sentenciador, lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). De manera reiterada ha señalado esta Corte, siguiendo fielmente lo que al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de, convicción…Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem y la omisión de este requisito es penado con NULIDAD… a recurrida dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra motivada, toda vez, que la Juez a quo, decreto mediante auto de fecha...de Junio 2009 una Medida Cautelar Privativa de Libertad, limitándose a señalar un acta policial y una entrevistas de dos funcionarios policiales, sin otro elemento que adminiculado al acta pudiera llevar a la presunción de mis defendidos DISTRIBUÍA SUSTANCIAS ESTUPEFACCIENTES y PSICOTROPICAS. La decisora como ustedes podrán apreciar se limito a mencionar los elementos siguientes: Acta policial cursante al folio 2, acta de entrevistas cursantes a los folios 4 su vto y 5 vto, Acta de inspección técnica riela al folio 16 y su vto y Experticia química riela al folio 17; entonces continua diciendo que: "...de los elementos ut supra señalados surgen suficientes indicios para presumir en este momento procesal que el imputado fue la persona que en fecha 09/06/09 fue aprehendido (copia parte del acta policial), terminando por alegar que aunado a las entrevistas de tos funcionarios policiales (...) son contestes....Este auto de esta forma deviene nulo por contravenir lo dispuesto en el artículo 173 del COPP... en el caso de marras es evidente que la Jueza no realiza una motivación exhaustiva, entendida esta como la conclusión a que llega la decisora para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable…SEGUNDO: Como segundo punto debo denunciar ante esta alzada que del análisis exhaustivo a las actas de entrevistas de los testigos actuantes, así como de las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, se observa que las mismas son una copia unas de las otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, palpándose a simple vista que las referidas actas de entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron pegaron y corrigieran nombres de los testigos, considerando este recurrente como una burla a la investigación y a los propios operadores de justicia y atenta contra la tutela judicial efectiva del justiciable este tipo de mal llamada investigación policial. Por lo que jamás debían ser tomadas como fundamento para privar de libertad a mis defendidos, dadas las irregulares formas de obtención de esas "presuntas entrevistas" realizadas a testigos, donde una persona dependiendo del grado de estudio y condición social no piensa y razona como la otra, aquí no por el contrario los dos testigos dicen lo mismo y son preguntados sobre lo mismo y contestan idénticos uno del otro. Por lo ampliamente expuesto y antes alegados considero que no debió tomar como presupuestos para dictar una decisión la Jueza de Control 4 Abg. L.P.G., ya que mediante un razonamiento lógico partiendo de lo previsto en el articulo 22 del COPP, La jueza no debió tomar como elementos de convicción estas actas que a simple vistas fueron acomodadas por los funcionarios actuantes para incriminar a mis defendidos y que injustamente la Jueza a quo las autos, el porque llega a ese acierto. Es verdaderamente cuestionable la privación de libertad de mis defendidos, ya que la decisora no da cumplimiento a la lógica y las máximas de experiencia al emitir esta decisión que impugno en este acto, por lo que la a quo debió decretarle su libertad inmediata o en el peor de los casos una medida cautelar sustitutiva de Libertad…amparado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 448 eiusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN' el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada, ya que se apelo conforme a derecho…

(Cursivas nuestra, negrillas y subrayado del recurrente)

De seguidas, cursante a los folios diecinueve (19) al veintitrés (23) se encuentra la apelación incoada por la ABG. C.V.J., con el carácter de Defensor Privado del imputado R.A.N.J., fundamentando de la manera siguiente:

…Por ser procedente y por encontrarnos dentro del lapso procesal correspondiente, conforme a lo establecido en los Artículos 447 numeral 4. y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. APELO… de la Decisión recaída en la Causa N° NP01--P-2009-003030, dictada y publicada por la Dra. LISETT PRADA GUERRERO, jueza Cuarta de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el día 1o de Julio de 2.009…de un hecho flagrante; y comò consecuencia de ello, su encarcelación…DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…Como quiera que la mencionada decisión causa agravio a mí representado; pues se encuentra privado de libertad, tiene interés en plantear este recurso; y en consecuencia, de ser beneficiado con las resultas de este medio de impugnación; y es por ello que interpongo en su nombre el presente Recurso de Apelación, fundado en los motivos que a continuación señalo: 1°) Al decidir sobre la solicitud de decreto de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, realizada por el Ministerio Público contra mi representado R.A.N.J., por considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control no advirtió que la señalada norma exige la concurrencia de los requisitos indicados en sus tres numerales; pues, en el caso que nos ocupa, no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir la autoría del hecho delictivo imputado, debido a que la cadena de custodia fue alterada, ya que consta en autos que los envoltorios supuestamente incautados a mi mandante aparecen distinguidos con dos colores distintos: azul y negro; en efecto, podemos notar que en el Acta de Investigación Penal datada 28 de junio de 2009, al folio 2 se deja constancia que se trata de dos envoltorios de color negro, en la Muestra Fotográfica Nc 9 de la Inspección Técnica judicial N° 3242, se observan dos envoltorios de color negro (folio 21); en el Memorándum N° 9700-074-9045 por cual se remiten al Jefe de Laboratorio de Criminalística, las muestras para la realización de la Experticia Química, las que se atribuyen a mi patrocinado se describen como dos envoltorios elaborados en material sintético de color azul, lo cual también aparece reflejado en la Planilla de Registro de Continuidad de la Cadena de Custodia de evidencias Físicas, inserta al folio 41, pues, se deja constancia de dos envoltorios elaborados en material sintético de color azul, supuestamente decomisada a mi representado…la Operadora de Justicia no pudo de ningún modo tener certeza de cuál fue la sustancia supuestamente incautada, desconoce totalmente su naturaleza y su peso; es decir no tiene conocimiento si la sustancia en referencia es o no estupefaciente o psicotrópicas, como tampoco de su peso… esta situación contradictoria, vicia a la sentencia impugnada de INCONGRUENCIA, por no existir correspondencia formal entre el contenido de las citadas actas y el fallo en referencia, quedando de este modo violado el Principio de la Congruencia que debe existir entre los hechos en que deben fundarse los elementos de convicción y la decisión impugnada; lo cual nos conduce de manera inexorable a la FALTA DE MOTIVACIÓN por una errónea o indebida apreciación de los hechos; siendo ésta una de las obligaciones que debe observar el Sentenciador, como "...garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…2o)…podemos advertir que no existe presunción razonable de peligro de fuga, ya que la pena del delito en referencia no es igual, ni excede de diez (10) años; y en cuanto a la magnitud del daño causado, se hace menester tener presente que a mi defendido supuestamente se le incautó 7,3 gramos de una sustancia que presuntamente se trata de cocaína…el legislador establece, que bajo ninguna circunstancia se puede considerar que si tal sustancia excede de 2 gramos, se le pueda tener como de consumo personal; también es cierto que al Juez se le conceden ciertos poderes discrecionales, al establecer como parámetros entre mas de 2 gramos y hasta 100 gramos para calificar el hecho en referencia como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES; de tal modo que la magnitud del daño causado a la sociedad, en esta situación es de muy bajo impacto…porque los expresado defectos o vicios sólo son de forma; ia Sentenciadora debió ante la duda razonable que de los autos emerge, ordenar la L.P.I. de mi defendido por no existir fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en del hecho punible imputado, o bien, decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; y no debió decretar la citada MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.. 3Q)… la Jueza de Control aplicó indebidamente los contenidos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal….4Q) No se cumplió con los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y de Finalidad del Proceso consagrados en los Artículos 257 de nuestra Carta Magna y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal….DEL OFRECIMIENTO DE LAS PRUEBAS. Para demostrar los argumentos de hecho y de derecho en los que se basa el presente recurso, ofrezco y consigno para que sea legalmente admitida, por ser útil y pertinente… Copia Fotostática Certificada de las Actuaciones que conforman la causa Nr NP01-P-2009-003030, en la que pueden observarse con claridad los vicios denunciados que aparecen en la decisión impugnada, inserta a los folios 66 al 78, marcada "A"…porque al momento de presentar este recurso no se ha obtenido el resultado de la Experticia Toxico lógica que se ordenó practicar a mi patrocinado R.A.N.J., mediante Memorándum N° 9700-074-9046, suscrito por el jefe de la Sub-Delegación (A) de Maturín del CICPC, dirigido al jefe de Laboratorio de Criminalística; y a los fines de tenerse como parte de escrito, solicito sea recabada en el tribunal a quo, para demostrar que nos encontramos ante una persona que es toxicómana, que está en disposición de someterse a tratamiento clínico para su recuperación; y en el supuesto negado de que el resultado de dicha prueba llegare a resultar negativo, solicito a la Honorable Corte, ordene de inmediato la práctica de un nuevo examen toxicoíógico…PETITORIO. Por las razones expuestas, debidamente basadas en los medios de prueba ofrecidos, y por la condición de toxicómano que tiene mi representado R.A.N.J., es por lo que solicito a la Ilustre Corte de este Circuito Judicial Penal, la REVOCATORIA de la decisión súb-júdice y se ordene su L.P.; o en su defecto, se le acuerde una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Cursivas de esta Alzada Colegiada)

Finalmente, desde el folio ciento ochenta y siete (187) al ciento noventa y seis (196) se encuentra inserto el requerimiento suscrito por el ciudadano J.E.S., debidamente asistido por el ABG. J.G.S.M., argumentando:

“…ocurrimos a los fines de APELAR del AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD; en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que el dictamen emitido de esa manera me causan un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4.- y 5.-, del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación judicial de libertad…la doctrina en materia procesal penal y suficientemente determinado en jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra todo auto emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente Recurso de Apelación… Denuncio por ante esta Alzada Colegida las siguientes violaciones de derecho Constitucional como lo es el DEBIDO PROCESO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, en virtud de las siguientes consideraciones: Los funcionarios actuantes violentaron lo tipificado en el articulo 210 del COPP, al practicar un allanamiento en un ESTABLECIMIENTO COMERCIAL CERRADO, sin orden judicial y la jueza yerra al argumentar que se trataba de un sitio abierto y que no requerían orden alguna, cuando lo cierto es que se desprende del acta de inspección técnica que riela al folio 12 y su vuelto que se determina con toda claridad que el sitio objeto del allanamiento es un SITIO CERRADO correspondiente a un local comercial. Ahora bien establece claramente el articulo 210 del COPP que cuando el allanamiento deba practicarse en un local comercial en sus dependencias cerradas, se requerirá orden escrita del juez, cosa que no ocurrió en esta caso, ya que nosotros (mi esposa y amigos) nos encontrábamos en la parte interna de la arepera, cuya dependencia es cerrada y fuimos sacados a patadas porque habían encontrado en la parte de adelante de ese establecimiento a unos individuos y mujeres con drogas. En Segundo lugar debo denunciar que se violento el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que los funcionarios actuantes OMITEN la identidad de los presuntos testigos, sin dar cumplimiento a los establecido en los artículos 29, 30, 31, 32, 33 y 34 de la ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por lo que a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las actas de entrevistas que cursan a los folios 30 su vuelto y 31 y 32 y vuelto…PUNTOS DE LA IMPUGNACION.- PRIMERO: DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LA CAUSA. En la oportunidad de la audiencia de presentación, la Jueza de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una Medida privativa de Libertad en mi contra por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACCIENTES Y PSICOTROPICA, hay que resaltarle a esta respetada Corte de Apelaciones que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-)Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COPP… es importante destacar que la operadora de justicia 4 de Control, en el caso de marras, me causo UNA GRAVE LESIÓN por ser contraria a derecho el fallo emitido causándome un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, podemos con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que no cumple con los requisitos exigidos en el articulo 250 del COPP… la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y luego considero que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que yo era la persona al cual el funcionario actuante N.R. hacen referencia en el acta policial…cursante al folio 1 su vuelto y 2 y vuelto. La jueza de la causa me priva de libertad tan solo con un acta policial, solo ese elemento, porque las entrevistas vertidas en la causa realizadas a los PRESUNTOS TESTIGOS que dicho sea de paso fueron ilícitamente reservada su identidad por los funcionarios actuantes…ninguno de ellos me identifica de manera alguna, como la persona que dice el funcionario N.R. tenia las características arriba señaladas…la jueza sin fundamento factico alguno me acredita la presunta responsabilidad penal en ese allanamiento, y la jueza sin tener fundamentos para privarme de libertad toma como solo como único elemento del acta policial, ya que ninguno de los supuestos testigos ( 01-2009 y 0003-09), por ninguna parte me identifican y menos mi vestimenta, es decir no corroboran el acta policial, por lo menos en lo que respecta a mi persona. Ese proceder de la jurisdicente no es consonó con lo previsto en el articulo 22 del COPP, ya que las máximas de experiencia nos indican que el acta policial constituyen un solo elemento, en ese sentido la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal ha venido sosteniendo desde el día 19 de Enero 2000 en sentencia numero 03 lo siguiente: " El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpara los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad... " La propia Sala Penal en fecha 22 de Junio 2004 dictamino lo siguiente… Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si. bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación…El auto que se impugna no cumple con los requisitos que establece el legislador en el articulo 250 del Código Adjetivo Penal porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción, y lo mas ajustado a derecho habría sido que la operadora de justicia 4 de Control hubiere decretado mi libertad inmediata, dejando claro que la fiscalía debía investigar mas a fondo y si surgían elementos serios presentara acusación, por que no esta dado en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del articulo 250 del COPP, por lo que solicito la nulidad del auto de privación judicial por ser contrario a derecho… proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse con apego al articulo 250 del COPP. Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem. Yo en mi condición de imputado, aprecio que la recurrida dictada por el Tribunal 4 de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que la Juez a quo, decreto mediante auto de fecha 1 de Julio 2009 una Medida Cautelar Privativa de Libertad en mi contra , limitándose a señalar un acta policial - por lo menos en mi caso-, sin otro elemento que adminiculado al acta pudiera llevar a la presunción de que yo era la persona que según dice el funcionario N.R., tenia la vestimenta de esas características y me fue incautado en el bolsillo trasero de mi pantalón un supuesto envoltorio y que por ello DISTRIBUÍA SUSTANCIAS ESTUPEFACCIENTES y PSICOTROPICAS. La decisora como ustedes podrán apreciar se limito a mencionar los elementos diciendo que: “…y por último al ciudadano GUERRA SUZARRA J.E., quien fue revisado por el funcionario N.R. y le fue incautado en el bolsillo trasero del pantalón, la cantidad de un envoltorio de material sintético y 72 mil Bolívares Fuertes, un carnet de la Alcaldía Bo/ivariana de Maturín y un llavero color azul contentivo de cinco llaves, que la experticia química arrojo un peso de 10 gramos con 500 miligramos de clorhidrato de cocaína... es en razón de ello por lo cual el ministerio publico individualizo la conducta desplegada por cada uno de los imputados…Este auto de esta forma deviene nulo, por no existir una fundamentación ajustada a derecho para privarme de libertad y por la ENORME EQUIVOCACIÓN en que incurrió la jueza de control al afirmar que yo poseía 10 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS, de acuerdo a la experticia química, pero lo paradójico del asunto es que al estudiar la experticia cursante al folio 39 se observa, que en el renglón correspondiente a mi nombre, signado como muestra numero 3 se aprecia un envoltorio de color negro atado con hilo azul ( presuntamente incautado a mi persona) el cual arrojo 6 gramos y no diez como dice la jueza, entonces el auto contravienen lo dispuesto en el artículo 173 del COPP al no existir fundados elementos de convicción en esta causa y por ello debe ser declarado nulo… SEGUNDO: DE INMOTIVACION DE LOS SUPUESTOS PREVISTO PARA EL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDAD DEL VERDAD… En este punto hay que dejar claro que la ciudadana Jueza de Control 4 incurrió en una evidente inmotivacion al momento de motivar el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de las siguientes consideraciones: El fiscal R.S. en su solicitud esgrimió la sentencia 1874 del 28 de Noviembre 2008 de la Sala Constitucional donde se ha establecido que delitos de trafico de drogas no tienen beneficios ni son susceptibles de medidas cautelares sustitutivas de libertad. Ahora bien la Jueza LISETT PRADA GUERRERO dejo claro en el dictamen que hoy se impugna que luego de la lectura y análisis de la sentencia in comento, esta se refiere a que la magnitud del daño causado el cual va en detrimento del genero humano, por ser de lesa humanidad. A mi juicio respetadas Juezas la a quo erro, porque esa apreciación de la sentencia va dirigida a distribuidores o persona que oculten cantidades grandes de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y precisamente por ello el articulo 31 de la ley habla de tres supuestos , pero que no los de cantidades menores, pues de ser así el legislador no lo hubiere colocado aunque en el mismo articulo 31 de la Ley de Drogas, pero lo coloca con diferente pena, separado del trafico y del ocultamiento, porque no se puede tener el mismo trato para un traficante que maneja grandes cantidades de drogas, que con un individuo que distribuya cantidades menores o exiguas, quien es el ultimo eslabón de la cadena, aunado a ello el articulo 2 ordinal 11 de la ley especial lo prevé como un delito NO GRAVE, entonces no están dados las circunstancias que materializan la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, ya que, tanto para otorgar una Medida Privativa de Libertad o una Medida Sustitutiva de Libertad, es indispensable, el análisis de las exigencias legales previstas y al observar el auto separado de fecha 1 de JUNIO 2009 se desprende que no existe MOTIVACIÓN alguna por parte de la Jueza en cuanto a esos puntos de peligro de fuga ni de obstaculización , ya que tal como lo explano la a quo en el acta de oída de imputados, solo habla de daño causado y delito pluriofensivo…cual fundamentación realizo la jueza en el auto en torno al peligro de fuga y de obstaculización a la investigación? Creo que ninguna motivación, es mas ciudadanas Juezas de la Alzada Colegiada, la a quo ni menciono los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en el referido, por lo que el mismo es INMOTIVADO y debe ser anulado por la Corte…se estima que la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar por inmotivada, la nulidad de la decisión dictada en fecha 1-07-09, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad… es importante destacar que la operadora de justicia 4 de Control, en el caso de marras, me causo UNA GRAVE LESIÓN por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, puedo con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto es totalmente INMOTIVADO, ya que al ustedes apreciar y estudiar con detenimiento el auto de privación podrán darse cuenta que la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y considero que con ellos surgían suficientes elementos para presumir. La Honorable alzada es del criterio de que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decretan Medidas Restrictivas de Libertad, en el caso de marras es evidente que la Jueza no realiza una motivación exhaustiva, entendida esta como la conclusión a que lllega la decisora para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable. Por ello amparado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 eiusdem, en mi carácter de IMPUTADO solicito respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada, ya que se apelo conforme a derecho…” (Negrillas y subrayado del acusado y cursivas de este Tribunal de Alzada)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 01 de julio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…(sic) Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el…Fiscal (T) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide…la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ESTABLECIDA EN EL ENCABEZAMIENTO DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, para las ciudadanas M.A.A. y E.L.; DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 31 TERCER APARTE DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, para los ciudadanos ROSIRIS M.G., N.A.H.C., J.R.V., R.A.N. y J.E.G.S.; POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS para los ciudadanos C.A.R. y J.G.R.G. (sic)…decretar la Flagrancia en la Aprehensión…este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano M.A.A. y E.L. ROSIRIS M.G., N.A.H.C., J.R.V., R.A.N. y J.E.G.S. y para el delito de Posesión Ilícita a los ciudadanos C.A.R. y J.G.R.G., como autores o participes del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta de Investigación Penal, Cursa al folio Uno y Dos de la presente causa Acta de Investigación Penal…2- Cursa al folio 12 y vuelto Inspección Técnica Policial Nº 3242, realizada al sitio del suceso…la cual se da por reproducida. 3- Se encuentra en la presente causa en los folios 13 al 21, ambos inclusive referentes a Leyenda Fotográfica, donde muestran la arepera Papa Lunch y las sustancia decomisada varias de las personas aprehendidas. 4- A los folios Tres al once Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados, debidamente suscrita y con sus huellas. 5-Riela al folio 25, Memorando Nº 9700-074-9045, solicitud de experticia química incautada en el procedimiento, que guardan relación con el presente asunto penal, la cual se da por reproducida. 6- Cursa al folio 28 Acta de Entrevista, testigo presencial 0002-2009,…7- Cursa al folio 30 Acta de Entrevista al testigo 0003-2009…8- Cursa al folio 32 Acta de Entrevista del testigo 01-2009…9- riela al folio 34 Memorando de los registros policiales…10- Riela al folio (35) experticia de Reconocimiento Legal N°9700-074-470…la cual esta juzgadora da por reproducida. 11-Riela al folio 39 Experticia Química- BOTANICA, Nº 9700-074-0614 en la cual concluye CONTENIDO: 1- Sustancia de polvo de color blanco, 600 miligramos de Clorhidrato de Cocaína. 2- Sustancia de polvo de color blanco, con peso de 1 gramo de Clorhidrato de Cocaína. 3- Sustancia de polvo de color blanco, con peso de 6 gramos de Clorhidrato de Cocaína. 4- Sustancia de polvo de color blanco, con peso de 353 gramos de Clorhidrato de Cocaína. 5- Sustancia de polvo de color blanco, con peso de 59 gramos de Clorhidrato de Cocaína. 6- Sustancia de polvo de color blanco, con peso 2 gramos con 500 miligramos de Clorhidrato de Cocaína. 7- Sustancia de polvo de color blanco, con peso de 10 gramos con 500 miligramos de Clorhidrato de Cocaína. 8- Sustancia de polvo de color blanco, con peso de 7 gramos con 300 miligramos de Clorhidrato de Cocaína… el hecho típico denominado Doctrinalmente Distribución de Sustancias Ilícitas…para las ciudadanas M.A.A. Y E.L.R., a quien según lo indicado en el Acta Policial, se les decomisó sobre la mesa un trozo de sustancia blanca…de la experticia química arroja un peso de 353 gramos de Clorhidrato de Cocaína, la cual se encuentra en la conclusión en la número 4, así mismo en el orden a la ciudadana ROSIRIS GOLINDANO…le decomisó en el bolsillo lateral derecho Dos envoltorios y un teléfono celular marca LG, que a la experticia química en su conclusión arrojó un peso de 53 gramos de Clorhidrato de Cocaína…a quien le precalificaron el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas…a la ciudadana H.C.N., le fue incautado presuntamente la cantidad de nueve envoltorios…arrojando un peso de 2 gramos con 500 miligramos, imputándole el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas…al ciudadano RIVERO GONZALEZ J.G.…presuntamente le incautó en el bolsillo delantero izquierdo Dos envoltorios de presunta droga, en la cual al ser sometida a la experticia botánica arrojó un peso de 1 gramo, la cual se encuentra en la conclusión en el punto número dos, en razón de ello el Ministerio Público le imputó el delito de posesión de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas…al imputado C.A.R., el ministerio público le imputó el delito de POSESION DE Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas… corroborado por los testigos indicando que el mismo tenia tatuajes y es pelón…sustancia decomisada arrojó un peso de 600 miligramos que se encuentra en las conclusiones en el número 1…al ciudadano JONATAN GIDERI ROJAS…se le localizó presuntamente Un envoltorio, que al realizar la experticia química arrojó un peso de 6 gramos de Clorhidrato de Cocaína que se encuentra en el punto 3 de las conclusiones, al ciudadano R.A.N. JARAMILLO…le fue decomisado en el bolsillo trasero Dos envoltorios de material sintético de color negro, cómo se evidencia de la leyenda fotográfica que cursa al folio 21… corroborado por los testigos…al vuelto del folio 28, que al realizar la experticia química arrojó un peso de 7 gramos con 300 miligramos, la cual se encuentra en la conclusión al punto número ocho, de Clorhidrato de Cocaína y le fue imputado el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas…al ciudadano GUERRA SUZARRA JESUS ENRIQUE…le fue incautado en el bolsillo trasero del pantalón, la cantidad de Un envoltorio de material sintético, 72 bolívares fuertes, un carnet de la Alcaldía Bolivariana de Maturín y un llavero color azul contentivo de cinco llaves, que de la experticia química arrojó un peso de 10 gramos con 500 miligramos de Clorhidrato de Cocaína, por lo que le fue imputado el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas…el Ministerio Público individualizó la conducta desplegada por cada uno de los imputados. Así mismo la defensa Técnica…Abg. J.G. RODRÍGUEZ…indicó…que dicho procedimiento se efectuó sin orden de allanamiento…al respecto…en el acta policial claramente indica que se realizó en un sitio expuesto al público, por lo que existe la adecuación de lo establecido en el artículo 208 y 213, referente a lugares públicos, salvo que sea perjudicial para la averiguación cómo en el presente asunto, por lo que considero ajustado a derecho dicho procedimiento en razón de que los funcionarios realizaron la revisión corporal en presencia de tres testigos en este orden mal puede hablarse de vulneración de garantía alguna cuando fue incautada la sustancia ilícita la cual fue encontrada en una mesa y así lo corroboran los testigos presénciales aunado a las características aportadas, indicando que existe contradicción en relación al decomiso y experticia química, lo cual ha sido verificado por esta juzgadora e indicado en líneas anteriores…oralmente…indicó el Ministerio Público, por lo que debe compararse el Acta policial y la experticia química con detenimiento, y solicita la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad para sus patrocinados…quien aquí decide…no comparte el criterio en razón de los tipos penales precalificados, los cuales son delitos de lesa humanidad o pluriofensivos…por lo que declara sin lugar dicha solicitud y sólo para el ciudadano J.G.R.G., acuerda la misma con presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo y en razón de los imputados: M.A.A., ROSIRIS M.G., N.A.H., E.L., J.E.G.S. Y JONATAHN GUIDERTH ROJAS, Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que deberán cumplir en el Internado Judicial de Oriente…la defensa técnica del ciudadano R.A.N. JARAMILLO…alega que su patrocinado, rechaza la imputación formal en razón de ser presuntamente ilegal e impertinente, se evidencia del acta policial que el mismo al momento portaba la siguiente vestimenta camisa marrón y pantalón beige, así mismo indica que le fue incautado en el bolsillo trasero derecho de su pantalón beige, la cantidad de Dos envoltorios de presunta droga con peso de 7 gramos con 300 miligramos de Clorhidrato de Cocaína corroborado con las testimoniales…quien aquí decide existen elementos de convicción en este momento procesal, lo cual no vulnera el Debido Proceso, ya que dicha inspección es corroborada por los testigos presénciales aunado en que en la Audiencia de Presentación fue impuesto el ciudadano de los hechos y las actas que lo conforman, además de estar asistido por la Defensora de confianza, por lo que se declara sin lugar la Nulidad Absoluta invocada por la Defensa Técnica, la cual se encuentra tipificada en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta juzgadora observante de las leyes mal podría corroborar una mala interpretación del procedimiento efectuado, así mimo plantea la defensa técnica del referido ciudadano, que la cadena de custodia se encuentra alterada y que de la experticia química se evidencia que se encuentra numerada correlativamente, haciendo esta juzgadora en líneas anteriores el señalamiento de lo que presuntamente fue incautado, señalando que efectivamente sólo se encuentran ocho muestras en razón de que a los dos ciudadanas que le encontraron la sustancia sobre la mesa es una muestra, por lo que le corresponde al ciudadano de acuerdo al Acta policial el peso de los dos envoltorios es de 7 gramos con 300 miligramos de Clorhidrato de Cocaína, por lo que causa asombro que la Defensa solicite la L.I., cuando la conducta de su representado hasta este momento se encuentra comprometida, ya que la sustancia si fue sometida a experticia química, por lo que consideró que la aprehensión se realizó de conformidad a los supuestos establecidos en el artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal, que establece que la , FLAGRANCIA, partiendo del hecho que es una de las formas de dar inicio a una investigación y por ende un proceso penal, que tiene lugar cuando una persona es sorprendida en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito ( Subrayado del Tribunal ), dando lugar a que esa persona puede ser detenida e incluso por particulares sin el cumplimiento de las formalidades que comportan una detención, ya que ese elemento de convicción para probar el hecho esta de manifiesto en el mismo acto de la flagrancia, extendiendo la posibilidad de la detención, es decir, no solo al momento de la comisión del delito, sino al momento posterior a la comisión , cuando el presunto imputado trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite, es decir, será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por cualquier persona cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer, de allí que debemos y cuando hablo de debemos me refiero a lo operadores de Justicia de tener claro el concepto de flagrancia, Por consiguiente esa actas analizas (sic) e indicadas Up-Supra se adecuan a lo preceptuado en el Artículo 248 del Código Orgánico Penal…igualmente en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal nos explica que dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien ,en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la Medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa; se da la flagrancia cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos que se le atribuyen, relacionados con el caso en concreto delito tipificado por el Ministerio Público, por lo que en el presente asunto el mismo no vulnera el postulado establecido en el artículo 44 ordinal 1°, que nos habla del delito flagrante tal cómo se desprende del caso en concreto, por lo que se declara sin lugar la L.S.R., por falta de flagrancia ya que ha criterio de esta servidora estamos en presencia de la FLAGRANCIA, por lo que decreta al ciudadano R.N. , Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de considerar llenos los extremos del artículo 250, 251 ordinal 3° en razón de la magnitud del daño causado el cual va en detrimento del género humano, por ser de lesa humanidad…la defensa Técnica del Ciudadano C.A.R.…se adhirió al petitorio fiscal, por lo que visto el delito precalificado el cual no excede de los tres años el mimo es otorgado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las insertas en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, es por lo que este Tribunal…decreta PUNTO PREVIO: En virtud de losa alegatos esgrimidos por las Defensa Técnicas, en relación a que rechaza el acto de Imputación realizado por el Ministerio Publico, este Tribunal a impuesto al ciudadano tanto de sus garantías como el contenido de las actas a través de la Defensa asimismo se le ha indicado a los ciudadanos el delito precalificado en esta Audiencia, la misma se hace salvaguardando los derechos tantos Constitucionales de los Imputados como los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en se mismo orden los imputados de autos en el articulo 49 ordinal 2 de la Carta Magna en concordancia con el articulo 8, se presume siempre inocentes, advirtiendo esta juzgadora que ha sido el criterio de la Sala Constitucional en ponencia del Magistrado Marco Tulio Duarte, que el Ministerio Publico es el Titular de al acción penal y que estando en el inicio de la Investigación como es el presente caso, el mismo puede arrojar tres tipo de actos conclusivos, asimismo puede las Defensas a través de conformidad con el 305 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar la practica de diligencia que pueda exculpar al sus representados, ya que se evidencia del acta Policial los ciudadanos Imputados han sido individualizado de lo cual dan fe los tres testigos presénciales que acompañar la comisión policial. Pasa a decidir: PRIMERO SE DECRETA MEDIDA de privación Judicial Preventiva de Libertad , contra los imputados : M.A. ANIBAL…ROSIRIS M.G.…N.A.H. CASTILLO…E.L. RODRÍGUEZ…J.G.R.V.…J.E.G. SUZARRA…R.A.N. JARAMILLO…Este Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ESTABLECIDA EN EL ENCABEZAMIENTO DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, para las imputadas M.A.A. Y E.L. Y DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 31 TERCER APARTE DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, para los ciudadanos ROSIRIS M.G., N.A.H.C., J.R.V., R.A.N. y J.E.G. SUZARRA…por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual…así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. Y en relación a los imputados C.A.R.…y J.G. RIVERO GONZALEZ…por estar incurso en la comisión del delito POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, consistente en presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial penal…SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los antes nombrados imputados y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario…Y así se decide…(omisis)

(Cursivas de esta Alzada, negrillas y subrayado del Tribunal)

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este punto, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, observamos los aspectos de la recurrida impugnados por los apelantes, de la manera siguiente:

  1. El Abogado J.G.R.G., en su condición de defensor de los imputados M.A.A., ROSIRIS M.G. y J.G.R.V., basa su escrito de apelación en los siguientes puntos:

    1.1.- Que la resolución apelada carece de elementos de convicción, porque la jueza a quo solo transcribió dichos elementos y consideró que con ellos surgían suficientes indicios para presumir que los imputados de autos eran las personas que estaban distribuyendo droga en el sitio allanado, y que la misma basándose solo en el acta policial dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque las entrevistas rendidas en la causa a los presuntos testigos, no deben ser tomadas en cuenta, por cuanto la identidad de los mismos fue ilícitamente reservada, considerando el recurrente que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por lo que dicha decisión deviene nula contraviniendo lo dispuesto en el artículo 173 del COPP. De otro lado, arguye el apelante que los testigos no corroboran lo dicho en el acta policial, no identifican a sus defendidos y menos la vestimenta de cada uno de los individuos detenidos. Alega como sustento de su aserto, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal que hace referencia a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a los procesados.

    1.2.- Alega el recurrente, falta de motivación en la decisión, al momento de que la jueza estimó acreditado el peligro de fuga y obstaculización respecto a sus representados, ya que la a quo no mencionó los supuestos que dieron origen a la presunción de ello, errando al estimar que el delito atribuido genera una magnitud de daño que va en detrimento del genero humano, por ser de lesa humanidad, obviando que eso es en caso de distribuidores o personas que oculten grandes cantidades de drogas, no el que es hallado con cantidades exiguas de sustancias estupefacientes, aunado a que el artículo 2 ordinal 11 de la Ley especial, lo prevé como un delito no grave, y por ello no están dadas las circunstancias que materializan la existencia de peligro de fuga; por lo que dicho dictamen -a su criterio- es inmotivado y contrario a derecho, con lo que le causa a sus defendidos, un gravamen irreparable y debe ser declarado nulo, por contravención a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 173 del COPP.

    1.3.- Que erró la Jueza de Control al tomar como elementos de convicción las actas de entrevistas de los testigos actuantes, así como las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, toda vez, que las mismas son una copia unas de otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, palpándose a simple vista que las actas de entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron, pegaron y corrigieron nombres de testigos, lo cual constituye una burla a la investigación y a los operadores de justicia, que atenta contra la tutela judicial efectiva y no debieron ser tomadas como presupuestos para dictar una decisión.

    1.4.- PETITORIO: Se declare CON LUGAR el recurso, anulando con ello la decisión dictada, y decretándose libertad inmediata a favor de sus defendidos.

  2. La Profesional del Derecho C.V.J., en su condición de defensora del ciudadano R.A.N.J., argumentó que:

    2.1.- No existen fundados elementos de convicción que permitan presumir la autoría del hecho delictivo imputado, debido a que la cadena de custodia fue alterada, toda vez que, consta en autos que los envoltorios supuestamente incautados a su representado aparecen distinguidos con dos colores distintos, azul y negro, y por lo tanto la Operadora de Justicia no pudo de ningún modo tener certeza de cuál fue la sustancia supuestamente incautada, desconoce totalmente su naturaleza y su peso, y no tiene conocimiento si la sustancia en referencia es o no estupefaciente o psicotrópicas, como tampoco de su peso, situación contradictoria que vicia a la sentencia impugnada de incongruencia, por no existir correspondencia formal entre el contenido de las actas y el fallo, quedando de este modo violado el principio de la congruencia que debe existir entre los hechos en que deben fundarse los elementos de convicción y la decisión impugnada, lo cual conduce a la falta de motivación por una errónea o indebida apreciación de los hechos.

    2.2.- Tampoco concurre presunción razonable de peligro de fuga, ya que la pena del delito en referencia no es igual, no excede de diez (10) años, y en cuanto a la magnitud del daño causado, considera necesario tener presente que a su defendido supuestamente se le incautó 7,3 gramos de una sustancia que presuntamente se trata de cocaína y la Sentenciadora debió ante la duda razonable que –según la recurrente- de los autos emerge, ordenar la libertad plena inmediata por no existir fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en del hecho punible que se le imputa. La Jueza de Control aplicó indebidamente los contenidos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    2.3.- No se cumplió con los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y de Finalidad del Proceso consagrados en los Artículos 257 de nuestra Carta Magna y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

    2.4.- PETITORIO: Debidamente basada en los medios de prueba ofrecidos, y por la condición de toxicómano que tiene el imputado R.A.N.J., solicitó la REVOCATORIA de la decisión súb-júdice y se ordene la L.P. del mismo; o en su defecto, se le acuerde una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. El imputado J.E.S., debidamente asistido por el ABG. J.G.S. arguyó:

    3.1.- Que los funcionarios actuantes, violentaron el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el domicilio, al transgredir el contenido del artículo 210 del COPP, por cuanto realizaron un allanamiento en un establecimiento comercial cerrado, sin orden judicial, errando la jurisdicente de instancia al considerar que se trataba de un sitio abierto y que por ello no requería orden, ello al verificarse del acta de inspección técnica inserta al folio 12, que se determina que el sitio objeto del allanamiento es un sitio cerrado correspondiente a un local comercial.

  4. 2. Que la decisión impugnada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, por cuanto la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y luego consideró que con ellos surgían suficientes elementos para presumir su participación en el hecho investigado, privándolo de libertad con tan solo con un acta policial, aunado a que el dicho de los supuestos testigos no corrobora dicha acta. El auto que se impugna no cumple con los requisitos que establece el legislador en el articulo 250 del Código Adjetivo Penal porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción, por lo que dicho auto -según el recurrente- de esta forma deviene nulo, por no existir una fundamentación ajustada a derecho para privarlo de libertad, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 173 del COPP al no existir fundados elementos de convicción. Asimismo, fue violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, porque los funcionarios policiales omitieron la identidad de los presuntos testigos, sin dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 29, 30, 31, 32, 33 y 34 de la ley de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales, en consecuencia solicita sea decretada la nulidad absoluta de las actas de entrevistas que cursan a los folios 30, 31 y 32.

    Arguye el apelante que los testigos no corroboran lo dicho en el acta policial, no identifican a su defendido y menos la vestimenta de cada uno de los individuos detenidos. Alega como sustento de su aserto, la jusrisprudencia emanada de la Sala de casación penal que hace referencia a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a los procesados

    3.3.- Que la Juez de Control incurrió en una evidente inmotivación al momento de determinar el peligro de fuga y de obstaculización, ya que no existe motivación alguna por parte de la jueza en cuanto a esos puntos de peligro de fuga ni de obstaculización, solo habla de daño causado y delito pluriofensivo, ni menciono los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización por lo que el mismo es inmotivado y debe ser anulado, por cuanto el dictamen emitido le creó un gravamen irreparable al no tener razón de ser.

    3.4.- PETITORIO: Amparado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se declare CON LUGAR el recurso, anulando con ello la decisión dictada.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Para fines prácticos y de mejor comprensión de la presente decisión, esta Alzada Colegiada considera necesario entrar a resolver -en primer lugar- las denuncias que versan sobre violaciones que pudieran generar nulidades que afecten el proceso, debiendo empezar a dar respuesta al punto primero del recurso propuesto por el ciudadano J.E.G.S., debidamente asistido por el abogado J.G.S., para posteriormente entrar a analizar en conjunto los recursos interpuestos por el Abogado J.G.R. y el imputado antes mencionado J.G., ello a los fines de no incurrir en repeticiones innecesarias, por observarse que en los mismos se plantean alegatos similares.

    Establecido el esquema a desarrollar, se aprecia que alega el recurrente J.E.S., que los funcionarios actuantes, violentaron el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el domicilio, al transgredir el contenido del artículo 210 del COPP, por cuanto realizaron un allanamiento en un establecimiento Comercial Cerrado, sin orden judicial, errando la jurisdicente de instancia al considerar que se trataba de un sitio abierto y que por ello no requería orden, ello al verificarse del acta de inspección técnica inserta al folio 12, que el sitio objeto del allanamiento es un sitio cerrado, correspondiente a un local comercial; al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez examinado el alegato en cuestión y revisada la decisión recurrida, observa que no es cierta la afirmación hecha por el recurrente cuando dice que la jueza de instancia, argumentó que se trataba de un sitio abierto, toda vez que puede verificarse de la sentencia objetada, que la jueza a quo al momento de dar respuesta al planteamiento hecho en audiencia de presentación de imputados por el abogado J.G.S., que hacía referencia al punto aquí analizado, expresó lo siguiente: “Así mismo la defensa Técnica…Abg. J.G. RODRÍGUEZ…indicó…que dicho procedimiento se efectuó sin orden de allanamiento…al respecto…en el acta policial claramente indica que se realizó en un sitio expuesto al público, por lo que existe la adecuación de lo establecido en el artículo 208 y 213, referente a lugares públicos, salvo que sea perjudicial para la averiguación cómo en el presente asunto, por lo que considero ajustado a derecho dicho procedimiento en razón de que los funcionarios realizaron la revisión corporal en presencia de tres testigos en este orden mal puede hablarse de vulneración de garantía alguna cuando fue incautada la sustancia ilícita la cual fue encontrada en una mesa y así lo corroboran los testigos presénciales aunado a las características aportadas” (SIC); como puede apreciarse, la jueza de instancia, en momento alguno señaló que el allanamiento se realizó en un sitio abierto, ella lo que expresó, es que el procedimiento de allanamiento fue ejecutado en un sitio expuesto al público, considerando que por ello había adecuación a lo establecido artículos 208 y 213 del COPP; observando quienes decidimos, que es muy diferente un sitio abierto, donde debe suponerse no existen paredes que lo limiten, á un sitio abierto al público, el cual puede ser perfectamente un sitio abierto ó un sitio cerrado, que eventualmente o por horarios, se abra al público para un fin determinado, como es el caso que nos ocupa, donde el sitio de suceso es un local comercial de tipo cerrado, pero abierto al público para la venta de alimentos; y, por ello, el hecho de que en el acta de inspección técnica realizada al sitio del suceso, se haya señalado que se trata de un sitio de suceso cerrado, no significa que este sea una dependencia cerrada que requiera orden judicial para su ingreso, ello porque dicho local, se encontraba abierto al público para el momento del allanamiento, siendo procedente el ingreso al mismo prescindiendo de la orden judicial, tal y como lo establecen los artículos 208 y 213 del COPP, los cuales fueron invocados por la jurisdicente en forma acertada, en consecuencia, debemos establecer que, estuvo ajustada a derecho la actuación policial de ingreso al local comercial abierto al público “Arepera Papa Lunch” sin orden judicial, al verificarse que se trata de un local comercial abierto al público, donde surgió la presunción de que un grupo de personas en forma flagrante estaban cometiendo un hecho punible, situación esta confirmada cuando al entrar al referido local e inspeccionar a las personas que allí se hallaban, efectivamente fueron encontradas en poder de éstas, sustancias de ilícito comercio, lo cual dio origen a la aprehensión flagrante de los mismos; debiendo en consecuencia, desecharse tal argumento como elemento capaz de generar vicio alguno en el proceso y en la decisión recurrida. Y así se decide.

    De otro lado, alegan los apelantes J.G.R. y J.E.G.S., en el primero y segundo punto de sus escritos recursivos (respectivamente), que la decisión cuestionada carece de elementos de convicción, porque la jueza a quo se limitó a transcribir dichos elementos y consideró que con ellos surgían suficientes indicios para presumir que los imputados de autos eran las personas que estaban distribuyendo droga en el sitio allanado, y que la misma basándose solo en el acta policial dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque las entrevistas rendidas en la causa a los presuntos testigos, no deben ser tomadas en cuenta, ya que la identidad de los mismos fue ilícitamente reservada, violentándose lo establecido en los artículos 29, 30, 31, 32, 33 y 34 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, en consecuencia solicita sea decretada la nulidad absoluta de las actas de entrevistas que cursan a los folios 30, 31 y 32; por todo ello, consideran los recurrentes que la decisión cuestionada, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, debiendo anularse por al transgredir lo dispuesto en el artículo 173 del COPP. Al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión, considera necesario en primer término, precisar la denuncia que versa sobre la presunta ilegalidad en la reserva de identidad de los testigos que presenciaron el procedimiento policial donde resultaron detenidos los imputados de marras, ello a los fines de poder establecer si las actas de entrevistas de estos devienen nulas y por ende la decisión objetada se fundamentó solo en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes del referido procedimiento policial; observando este Tribunal que ciertamente, tal y como lo manifiestan los apelantes, fue reservada la identidad de los testigos presenciales del procedimiento, sin que se haya seguido el procedimiento establecido en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales; no obstante, consideramos, que si bien es cierto, para el momento de la verificación de los hechos en estudio, la reserva de identidad de los testigos se regía por la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales (En la reforma parcial del COPP de fecha 04-09-2009, la identidad de la víctima y testigos tienen carácter reservado para el imputado y su defensor) donde se establecía un procedimiento para solicitar la reserva de la identidad de los testigos; no es menos cierto que, por las circunstancias de urgencia del caso en particular -al ser los testigos ubicados de forma inmediata, para presenciar el procedimiento de registro e inspección de los imputados- no era posible seguir rigurosamente con el procedimiento señalado en la mencionada ley; porque, colocar en las actas la identidad de los testigos, hubiese puesto en riesgo su integridad física, al tratarse el asunto que nos ocupa, de una investigación dirigida a esclarecer hechos vinculados con la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que, las máximas de experiencia nos indican, que tal actividad es realizada por personas de alta peligrosidad que conforman asociaciones delictivas (mafias), en consecuencia, debemos establecer que, el proceder de los órganos de investigación penal por instrucción del Ministerio Público, de preservar procesalmente en forma inicial la identidad de sus testigos, estuvo ajustada a derecho, ello así, en virtud de que, al encontrarse en frente de intereses en conflicto, como son, la integridad y seguridad física de ciudadanos que están colaborando con la justicia, en contra de normas de procedimiento establecidas en la ley; debe prevalecer, el primer interés nombrado (Seguridad e integridad física de personas), debiendo en consecuencia, desecharse tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio alguno en el proceso penal seguido en contra de los imputados de marras y en la recurrida. Y así se establece.

    Ahora bien, establecido lo anterior, debemos concluir que no le asiste la razón a los recurrentes, cuando afirman que no están llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del COPP, porque no existen en autos suficientes elementos de convicción para considerar en este momento procesal que sus defendidos son autores del delito que se les atribuye y que la decisión recurrida, se fundamentó solo en el acta policial; ello así, porque se puede evidenciar de las actas procesales, que sí obran en autos elementos en contra de los imputados de marras que hacen presumir que estos se encuentran involucrados en la actividad ilícita de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tales como, acta policial cursante a los folio 1 y de de las actas procesales, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron encontrados cada uno de los imputados, en poder de sustancias que al realizarles la experticia de rigor, se determinó que se trataba de clorhidrato de cocaína en la cantidad y peso determinados; apreciándose específicamente que a la ciudadana M.A.A. y otra, presuntamente les fue incautada sobre la mesa una bolsa de color negro que en su interior tenía una sustancia que resultó ser clorhidrato de cocaína con un peso de 353 gramos; a la ciudadana Rosiris Golindano, presuntamente se le decomisó en el bolsillo lateral derecho ubicado a la altura de la rodilla de su pantalón, la cantidad de 53 gramos de la misma sustancia; al ciudadano J.G.R., presuntamente le fue incautado a la altura del ruedo del pantalón, un envoltorio de material sintético de color negro con hilo azul que al ser analizado resultó ser 10 gramos con 500 miligramos de clorhidrato de cocaína según la experticia química realizada a la misma, y al ciudadano J.E.G.S., se le decomisó en el bolsillo trasero derecho del pantalón un envoltorio de material sintético de color negro con hilo azul que resultó ser la cantidad de 6 gramos de clorhidrato de cocaína (no como lo expresa la jueza en su decisión, cuando afirma que a este le fue encontrada la cantidad de 10,500 gramos), apreciación esta verificada de las características de los envoltorios que a cada uno de los imputados fue hallada al momento de su aprehensión, según acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y que fue corroborado en cierta manera, por los testigos presenciales del procedimiento policial efectuado en el caso de marras, no siendo cierta la apreciación de los recurrentes al señalar que los testigos presénciales no corroboran lo dicho por los funcionarios actuantes en el acta policial, ya que puede observarse, muy por el contrario, que los testigos del procedimiento hacen descripciones de cada uno de los sujetos que fueron detenidos en el procedimiento, aportando características de cada uno, y si bien, no son tan específicos como si lo fueron los funcionarios policiales en el acta policial, con ellas se puede corroborar la actividad ilícita y el hallazgo de la droga en poder de cada uno de los imputados, pudiendo establecerse con sus declaraciones, que existe absoluta concordancia con lo expuesto por los funcionarios en el acta policial y con ello, satisfechos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del COPP. Y así se decide.

    Arguye el ciudadano J.E.G.S. que específicamente en su caso, no existe otro elemento que adminiculado con el acta policial, pudiera llevar a la conclusión de que él era la persona que según el funcionario N.R., vestía camisa a rayas tipo chemise, de color azul, con pantalón tipo blue jeans con zapatos de color negro, al respecto, esta Alzada Colegiada, verifica de la revisión de las actas procesales, que no es cierta la afirmación dada por el recurrente, toda vez que, como ya se indicó, si corroboraron los testigos presenciales del procedimiento, que a cada una de las nueve personas detenidas les fue incautada en su poder sustancias que al ser analizadas resultaron ser clorhidrato de cocaína con los distintos pesos determinados en la experticia química que se les realizó a las sustancias, y si bien es cierto, no refieren los testigos del procedimiento, las características específicas de las vestimentas de cada uno de los ciudadanos detenidos, ello no significa que por esta circunstancia, no quede corroborado el dicho de los funcionarios policiales, porque en definitiva lo relevante en este caso, es que los mismos tenían en su poder sustancias de ilícito comercio, lo cual llevó al Representante Fiscal a realizarles la formal imputación por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello en consideración de las circunstancias que rodearon el caso en estudio, haciendo la salvedad esta Alzada de que, a pesar de asistirle la razón al recurrente en cuanto al error cometido por la jurisdicente en relación al señalamiento de la cantidad de droga presuntamente encontrada al imputado J.G.S., como quiera que ello no afecta la calificación jurídica dada a los hechos delictivos atribuidos al imputado en referencia (Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores), porque para ese tipo penal, es igual haberle encontrado 6 gramos que 10,500 gramos, debe establecerse que no existe inmotivación en la recurrida por tal error de la jurisdicente, en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en la recurrida. Y así se decide.

    De otro lado, arguyen los apelantes J.G.S. y J.G.R. como sustento de su aserto, la jusrisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal que hace referencia a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a los procesados, en relación a lo cual, esta Alzada Colegiada, debe precisar en primer lugar, que la decisión invocada no es de carácter vinculante, por emanar la misma de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y, en segundo lugar, que la misma, es aplicable en la fase del juicio oral y público, y, dependiendo de las circunstancias del caso en particular; motivos por los cuales, mal pueden pretender los recurrentes, que sea empleada en el caso en concreto, la aludida decisión del máximo Tribunal de la República, porque el fallo cuestionado y aquí revisado, fue dictado en fase preparatoria, donde no le es exigible al juez, un gran cúmulo de elementos, aunado a que, en el presente caso, no sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios, sino que obran en autos, entre otros, la declaración de testigos que presenciaron el procedimiento policial que originó la detención de los imputados, quienes visualizaron la inspección personal que se le hizo a cada uno de ellos y las sustancias halladas en poder de cada uno, a las cuales realizaron experticia química que dio como resultado que dichas sustancias eran droga de la conocida como clorhidrato de cocaína, con el peso especificado en la experticia; en consecuencia, debe desecharse tal argumento recursivo, y así se decide.

    Alegan los recurrentes J.G.R. y J.G.S., que la jurisdicente de instancia incurrió en inmotivación en su decisión, al momento que estimó acreditado el peligro de fuga y obstaculización, ya que no mencionó los supuestos que dieron origen a la presunción de ello, errando al estimar que el delito atribuido genera una magnitud de daño que va en detrimento del genero humano, por ser de lesa humanidad, obviando que eso es en caso de distribuidores o personas que oculten grandes cantidades de drogas, no el que es hallado con cantidades exiguas de sustancias estupefacientes, aunado a que el artículo 2 ordinal 11 de la Ley especial, lo prevé como un delito no grave, y por ello no están dadas las circunstancias que materializan la existencia de peligro de fuga; por lo que dicho dictamen le causa a sus defendidos y a su persona un gravamen irreparable y debe ser declarado nulo, por contravención de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 173 del COPP. En relación a este punto, considera esta Alzada Colegiada una vez revisada la decisión del Tribunal de Instancia, que la jueza al momento de sustentar la medida de privación judicial preventiva de libertad que decretaba, aparte de señalar que se estaba en la presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra prescrita, donde existen elementos de convicción en contra de los imputados de marras que hacen surgir la presunción de su participación en el delito que se le atribuye, expresó también, que se encontraba presente el peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3°, esto es, la magnitud de daño causado, agregando que debe prevalecer el interés colectivo sobre el interés particular e invocando como sustento de ello, la decisión N° 1843 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se hace referencia que los delitos de vinculados con drogas representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, menoscabando las bases económicas, políticas y culturales de la sociedad; criterio éste que comparte esta Alzada Colegiada, al estar en presencia de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, catalogados por la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, como de lesa humanidad, por constituir un grave peligro para la salud y el bienestar de los seres humanos, tal y como lo señaló la jueza recurrida en la sentencia objetada, en consecuencia se establece, que estuvo ajustada a derecho la decisión que a través del presente recurso se analiza y debidamente motivada por la jueza recurrida. Y así se decide.

    De otro lado, debemos establecer que no es acertado lo argumentado por los recurrentes respecto a que no son delitos de lesa humanidad aquellos que refieran distribuidores de cantidades exiguas, como el caso que nos ocupa, porque si bien es cierto, no están catalogados graves por ley (Artículo 2 ordinal 11 de la ley especial), toda vez que, esta categoría de grave corresponde a aquellos delitos, cuya pena en su limite máximo, sea mayor a seis años, no siendo así el presente caso, porque el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, establece una pena que no excede de seis años, por lo tanto, no puede ser catalogado grave por este motivo; sin embargo, observa esta Alzada, que en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, si procede la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3 de la norma adjetiva penal, por ser el delito atribuido un delito que ocasiona un grave daño a la sociedad, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por distribución en menor cantidad de sustancia ilícita, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Asimismo, debe aclarar esta Corte, que en diferente situación se encuentra la defendida del recurrente J.G.R., ciudadana M.A.A. a quien le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de ocho a diez años, surgiendo en consecuencia, la presunción legal del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, a pesar de no mencionarlo así la jurisdicente, quien basó su presunción sólo en la magnitud del daño ocasionado, tal y como se ha referido precedentemente.

    A los fines de respaldar lo antes expuesto, nos permitimos transcribir la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), invocada por la recurrente, donde se señala lo siguiente, a saber:

    …Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

    (Negrillas de la Alzada)

    De otro lado, se aprecia el contenido de la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

    … Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

    …Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

    Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

    A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

    . (Resaltado de la Sala).

    Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

    De las decisiones del máximo Tribunal de la República transcritas precedentemente, se observa que ha quedado establecido por vía jurisprudencial, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad. De igual forma se aprecia, que ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, por lo que, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, éstos deben quedar excluidos de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; en consecuencia, siendo el caso en estudio unos delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es son “Distribución en menor cantidad” y “Distribución”, esta Corte de Apelaciones acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que no procede en el caso en estudio, medida alguna que signifique beneficio para los presuntos responsables, por lo tanto, es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento. Y así se decide.

    Arguyen los apelantes J.G.R. y J.G.S. que no motivó la jurisdicente la presunción de peligro de obstaculización, observando esta Alzada de la sentencia recurrida que, ciertamente la jueza a quo al momento de decretar la medida de coerción personal y estimar acreditado el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, señaló que tal afirmación era dada de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 251 del COPP y el artículo 252 del COPP, el cual hace referencia al peligro de obstaculización, no apreciándose más explicación respecto a este último, sin embargo, tal omisión -a nuestro criterio- no genera vicio en la decisión cuestionada, toda vez que, sí fundamentó acertadamente la jurisdicente, las razones por las cuales se encontraba acreditado el peligro de fuga, que en definitiva permite llenar el extremo exigido en el ordinal 3 del artículo 250 del COPP, por ser tales supuestos (Fuga u obstaculización ) de carácter alternativo, no acumulativo, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en la decisión. Y así se establece.

    Alega el apelante J.G.R. en su tercer argumento que erró la Juez de Control al tomar como elementos de convicción las actas de entrevistas de los testigos actuantes, así como las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, porque las mismas son una copia unas de otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, palpándose a simple vista que las actas de entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron, pegaron y corrigieron nombres de testigos, lo cual constituye una burla a la investigación y a los operadores de justicia, que atenta contra la tutela judicial efectiva y no debieron ser tomadas como presupuestos para dictar una decisión. En relación a esta denuncia, esta Corte de Apelaciones, una vez revisado el asunto principal, observa que la misma, se encuentra totalmente divorciada de lo que emerge de las actas, toda vez que, en primer lugar, no es cierto que hayan sido tomadas actas de entrevistas por separado a los funcionarios actuantes del procedimiento, y en segundo lugar, muy por el contrario a lo señalado por el recurrente, se aprecia de las declaraciones de los testigos presenciales del procedimiento, insertas a los folios 53 al 57 de la presente incidencia recursiva, que las exposiciones dadas por cada uno de estos, si bien son coincidentes en cuanto al procedimiento en general, son expresadas en forma diferente, con palabras distintas, tanto en la exposición inicial, como en las respuestas dadas a las mismas preguntas, constituyendo el alegato del recurrente, una afirmación equivoca, que pudo haber sido ocasionada por incurrir el apelante en el error denunciado por él de cortar y pegar -presumimos- de otro recurso por el interpuesto, debiendo en consecuencia, desecharse tal argumento recursivo. Y así se decide.

    Ahora bien, entra a analizar esta Corte de Apelaciones el Recurso interpuesto por la abogada C.V. a favor de su defendido R.A.N.J., quien alega, que no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir la autoría del hecho delictivo imputado, debido a que la cadena de custodia fue alterada, toda vez que consta en autos que los envoltorios supuestamente incautados a su representado aparecen distinguidos con dos colores distintos, azul y negro, y por lo tanto la Operadora de Justicia no pudo tener certeza de cuál fue la sustancia supuestamente incautada, desconoce totalmente su naturaleza y su peso, y no tiene conocimiento si la sustancia en referencia es o no estupefaciente o psicotrópicas, como tampoco de su peso, situación contradictoria que vicia a la sentencia impugnada de incongruencia, por no existir correspondencia formal entre el contenido de las actas y el fallo, quedando de este modo violado el principio de la congruencia que debe existir entre los hechos en que deben fundarse los elementos de convicción y la decisión impugnada, lo cual conduce a la falta de motivación por una errónea o indebida apreciación de los hechos. En relación a este argumento, una vez revisadas las actas procesales, así como la sentencia recurrida, apreciamos que, ciertamente tal y como lo señala la apelante, en el acta policial que recoge el procedimiento policial donde resultaron detenidos los imputados de marras, se especifica que al ciudadano R.A.N.J. le fue decomisado en el bolsillo trasero derecho de su pantalón dos envoltorios elaborados en material sintético de color negro, atados con hilo azul, contentivos de una sustancia de color blanco de presunta droga, siendo que, luego en memorandum N° 9700-074-9045, donde el jefe de la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, envía las evidencias al Jefe de Laboratorio de Criminalisticas del mismo organismo policial, se hace referencia en el número 09, que se remiten dos envoltorios elaborados en material sintético de color azul decomisados al ciudadano R.A.N.. No obstante, tal apreciación, estimamos quienes decidimos, que tal diferencia no significa en momento alguno que se haya alterado la cadena de custodia de la evidencia, toda vez, que puede verificarse en la experticia química realizada a todas las sustancias decomisadas en el procedimiento, que efectivamente se examinó una sustancia que se encontraba en dos envoltorios elaborados en plástico de color negro atados con hilo de color azul, arrojando como resultado que se trataba de la droga conocida como clorhidrato de cocaína con un peso de 7 gramos con 300 miligramos; debiendo concluirse con ello, que la diferencia que aparece reflejada en el memorandum de remisión de evidencia para la practica de la experticia, fue un error material humano cometido al momento de tipear el referido memorandum, que en nada afecta la cadena de custodia de la evidencia, porque lo importante en todo caso, es que, se corroboró que la experticia fue realizada a la sustancia incautada al imputado R.A.N.J., no a otra, no existiendo dudas para esta Alzada Colegiada, respecto a la sustancia incautada al referido ciudadano, en cuanto a su peso y características, tal y como lo refiere la recurrente, verificándose, total congruencia en la recurrida, entre los elementos cursantes en autos y la motivación de la decisión, al apreciarse que en este sentido, la jueza a quo, al momento de fundamentar la participación del referido ciudadano en los hechos atribuidos, expresó lo siguiente: “…R.A.N. JARAMILLO…le fue decomisado en el bolsillo trasero Dos envoltorios de material sintético de color negro, cómo se evidencia de la leyenda fotográfica que cursa al folio 21… corroborado por los testigos…al vuelto del folio 28, que al realizar la experticia química arrojó un peso de 7 gramos con 300 miligramos, la cual se encuentra en la conclusión al punto número ocho, de Clorhidrato de Cocaína y le fue imputado el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas… …la defensa técnica del ciudadano R.A.N. JARAMILLO…alega que su patrocinado, rechaza la imputación formal en razón de ser presuntamente ilegal e impertinente, se evidencia del acta policial que el mismo al momento portaba la siguiente vestimenta camisa marrón y pantalón beige, así mismo indica que le fue incautado en el bolsillo trasero derecho de su pantalón beige, la cantidad de Dos envoltorios de presunta droga con peso de 7 gramos con 300 miligramos de Clorhidrato de Cocaína corroborado con las testimoniales…quien aquí decide existen elementos de convicción en este momento procesal, lo cual no vulnera el Debido Proceso, ya que dicha inspección es corroborada por los testigos presénciales aunado en que en la Audiencia de Presentación fue impuesto el ciudadano de los hechos y las actas que lo conforman, además de estar asistido por la Defensora de confianza, por lo que se declara sin lugar la Nulidad Absoluta invocada por la Defensa Técnica, la cual se encuentra tipificada en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta juzgadora observante de las leyes mal podría corroborar una mala interpretación del procedimiento efectuado, así mimo plantea la defensa técnica del referido ciudadano, que la cadena de custodia se encuentra alterada y que de la experticia química se evidencia que se encuentra numerada correlativamente, haciendo esta juzgadora en líneas anteriores el señalamiento de lo que presuntamente fue incautado, señalando que efectivamente sólo se encuentran ocho muestras en razón de que a los dos ciudadanas que le encontraron la sustancia sobre la mesa es una muestra, por lo que le corresponde al ciudadano de acuerdo al Acta policial el peso de los dos envoltorios es de 7 gramos con 300 miligramos de Clorhidrato de Cocaína, por lo que causa asombro que la Defensa solicite la L.I., cuando la conducta de su representado hasta este momento se encuentra comprometida, ya que la sustancia si fue sometida a experticia química, por lo que consideró que la aprehensión se realizó de conformidad a los supuestos establecidos en el artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal, que establece que la , FLAGRANCIA…”, en consecuencia, aclarada la situación relativa a la cadena de custodia de la sustancia presuntamente decomisada al ciudadano R.A.N., se desecha el presente argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en la decisión recurrida y en el proceso. Y así se decide.

    De otro lado, arguye la apelante C.V., que en cuanto a su defendido, no existe presunción razonable de peligro de fuga, ya que la pena del delito que se le atribuye, no es igual, ni excede de diez (10) años, y en relación a la magnitud del daño causado, considera necesario que se tenga presente que a su defendido supuestamente se le incautó 7,3 gramos de una sustancia que presuntamente se trata de cocaína , por lo que, la Sentenciadora debió ante la duda razonable que –según la recurrente- de los autos emerge, ordenar la libertad plena inmediata por no existir fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en del hecho punible que se le imputa; al respecto, debe esta Alzada Colegiada aclarar a la recurrente, que para el caso del delito atribuido a su defendido, si bien es cierto, no existe la presunción legal de peligro de fuga a que hace referencia el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, por no ser la posible pena a imponer, igual a superior a 10 años en su límite máximo; no es menos cierto que, en el caso en concreto, la presunción de peligro de fuga no fue fundamentada por la jueza bajo ese argumento, sino que, fue sustentada de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 251 del COPP, es decir, por la magnitud del daño que ocasiona este tipo de delitos al genero humano, asunto este abundantemente explicado precedentemente, al momento de resolver los recursos interpuestos por el abogado J.G.R. y por el ciudadano J.E.G., cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos, motivos por los cuales se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide

    De otro lado, en cuanto a lo expresado por la abogada C.V. en relación a que debió la jueza a quo decretar la libertad plena de su defendido en virtud de que no cursan en autos suficientes elementos de convicción en su contra para considerarlo incurso en el delito que se le atribuye, este Corte de Apelaciones, una vez revisada la decisión recurrida y las actas procesales, observa que no le asiste la razón a la recurrente en este sentido, toda vez que, puede apreciarse en el acta policial donde aparece reflejado el procedimiento que originó la detención del ciudadano R.A.N.J., que el mismo, al ser inspeccionado, le fue hallado en el bolsillo trasero derecho de su pantalón de color crema, dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, atados con hilo azul, contentivo de una sustancia que posteriormente al realizarle la experticia de rigor, resultó ser 7 gramos con 300 miligramos de cocaína clorhidrato, asunto este corroborado en cierta forma por los tres (03) testigos presenciales del procedimiento, elementos estos suficientes, en este momento procesal, para considerar que el ciudadano antes mencionado, se encuentra incurso en el tipo penal atribuido por el representante fiscal, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, es decir, distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores; motivos por los cuales, se desecha tal argumento recursivo, y así se decide.

    Arguye de otro lado la abogada C.V., que no se cumplió en el proceso en estudio, con los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y de Finalidad del Proceso consagrados en los Artículos 257 de nuestra Carta Magna y 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, esta Alzada Colegida debe recordar a la defensa que tales principios rectores del proceso penal, tienen su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando se encuentren llenos los 3 extremos del artículo 250 del COPP, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, en virtud de ello, no puede considerarse en momento alguno, que haya existido vulneración de los principios en referencia, debiendo desestimarse tal argumento como elemento capaz de generar vicio alguno en la recurrida, así como negarse la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, en virtud de que, tal y como lo señaló la jurisdicente de instancia en la decisión recurrida, se encuentran llenos los extremos legales para que sea procedente la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, observándose que no han variado las circunstancias que la motivaron. Y así se establece.

    Arguye la apelante que debió otorgarse a su defendido libertad inmediata por cuanto el mismo es consumidor, lo cual iba a demostrar con la experticia toxicológica que le fue realizada, al respecto, pudo apreciar este tribunal Colegiado, de las actas procesales, que las experticias toxicológicas realizadas a las muestras de orina colectadas a los imputados de marras (Folio 06 de la segunda pieza de la presente incidencia recursiva), dieron como resultado negativo, es decir, no se encontraron evidencias de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el organismo de ellos, en consecuencia debe desecharse tal argumento recursivo. Y así se decide.

    Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos por los abogados J.G.R., C.V. y el imputado J.E.G.S., en consecuencia se niegan los petitorios en ellos contenidos, referidos a nulidad de las actuaciones y de la recurrida, así como la revocatoria de la decisión objetada y la libertad de sus defendidos. Y así se establece.

    IV

    DISPOSITIVA

    En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, los Recursos de Apelación interpuestos por la ABG. C.V.J., con el carácter de Defensora Privada del imputado R.A.N.J.; el Profesional del Derecho J.G.R.G., actuando como defensor privado de los ciudadanos M.A.A., ROSIRIS M.G. y J.G.R.V.; y, el ciudadano J.E.S., debidamente asistido por el ABG. J.G.S.M., en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-003030, instaurado en su contra.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión, negándose todos los petitorios solicitados en los recursos. Notifíquese, publíquese, bájese la causa al Tribunal de origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiún (21) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente (T),

ABG. MILÁNGELA M.M.G..

La Juez Superior (T), La Juez Superior (T),

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S.

MMMG/DMMG/MYRG/MEA/JASMIN

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