La crisis del Derecho Tributario: El caso del BANAVIH
| Autor | José Amando Mejía Betancourt |
| Páginas | 311-325 |
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Con el caso del BANAVIH1se ha producido una mezcla de violaciones constitucionales cantadas a dúo entre la Ley Habilitante y la Jurisprudencia del TSJ. Se trata de la puesta en marcha de un proceso de inconstitucionalidad tocado a dos manos entre el poderoso Poder Ejecutivo y el sumiso Poder Judicial. Pues con el vaciamiento de la autonomía e independencia del Poder Judicial en Venezuela,2ya la inconstitucionalidad de la norma legal no es el resultado de una arbitraria y unilateral actuación del Poder Ejecutivo al dictar los Decretos Leyes, sino de una acción común y concertada con el Poder Judicial, con el objeto de empotrar inconstitucionalidades en el sistema legal que queden blindadas ab–initio, mediante la estrecha cooperación política de ambos poderes que se acuerdan para introducir textos legales viciados de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico. La formula ya es conocida: el Ejecutivo Nacional dicta un texto legal vía Ley Habilitante,3que luego recibe la conformidad constitucional mediante una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Con este mecanismo se están creando inmunidades al poder político4y se está construyendo jurisprudencialmente el autoritarismo en Venezuela.
El proceso en curso de edificar un sistema autoritario en Venezuela, según el modelo comunista de las llamadas “democracias populares” existentes en la Europa del Este antes de la caída del muro de Berlín en la noche del jueves 9 de noviembre al viernes 10 de noviembre de 1989, se ha ido realizando por una acción conjunta de todos los poderes públicos, donde el Poder Judicial lleva la voz cantante y la parte más descollante, al impartir automáticamente la bendición constitucional a la permanente actuación arbitraria del Poder Ejecutivo en todos los terrenos, en particular a su irritante y pletórica actividad legislativa.
Eclipsado el Poder Legislativo de la vida institucional venezolana, al ceder y transferir su poder de legislar al Poder Ejecutivo de manera inconstitucional durante los últimos catorce años, solo quedaba el Poder Judicial como única instancia institucional para restablecer el Estado de Derecho. Pero al someterse a la dominación política del Poder Ejecutivo, dejó el campo libre a la implantación de un régimen político autoritario y le da permanentemente la ficticia cobertura de constitucionalidad al quehacer arbitrario del Poder político, para aparentar una supuesta fachada de legalidad y disfrazar de democracia a un Poder despótico; y de esta manera confundir al pueblo, a propios y a extraños. Triste papel de encubridor de la dictadura que viene jugando el Poder Judicial venezolano, para facilitar el engaño y la mani
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pulación del pueblo en el proceso de instalación de un régimen autoritario en Venezuela a espaldas de la democracia, lo que sube al máximo la temperatura de su responsabilidad política frente a la sociedad y la historia. Por ello se viene consolidando la desaparición del principio de la separación de poderes en nuestro sistema político, que explica el proceso de transición al autoritarismo mediante lo que se ha dado por llamar el “golpe de estado permanente”,5avalado por el Poder Judicial.
El caso del BANAVIH a que se refiere la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat,6es un ejemplo elocuente de esta forma de proceder en fraude a la Constitución, donde una vez dictada la inconstitucional norma interviene una Sentencia de la Sala Constitucional que declara su conformidad con la Constitución.7Luego a la inconstitucionalidad de la Ley se encadena la inconstitucionalidad de la Sentencia que le sirve de soporte y que garantiza su aplicabilidad. Pero en este caso, como en muchos otros, las consecuencias de este proceder son dramáticas para el Estado de Derecho y para la legitimidad misma del sistema político, por cuanto rompe con el viejo principio del consentimiento al impuesto, que se traduce en el decaimiento, la banalización y en el vaciamiento de contenido del principio de la legalidad tributaria.
Con esta Ley del BANAVIH, nada más y nada menos, el Poder Ejecutivo crea prestaciones pecuniarias forzosas no tributarias, es decir de naturaleza administrativa, con lo cual ha provocado una formidable crisis en el Derecho Tributario venezolano, al establecer un tipo de prestaciones pecuniarias obligatorias que no están amparadas por las garantías materiales y formales que ofrece el Derecho Tributario. Cuya autonomía científica como disciplina jurídica se fundamenta, precisamente, en la circunstancia que fue concebido para regular este tipo relaciones que se establecen entre los ciudadanos y la Administración con ocasión de la creación de los tributos, y deja su manejo y gestión a la total discrecionalidad de la Administración, sin la cobertura y la seguridad jurídica que ofrece el Derecho Tributario.
A este problema se ha referido la doctrina nacional con alarma desde que se dictó la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su versión del año 2008,8y fue objeto de mis comentarios en esta misma Revista de Derecho Público, donde señalé que “esta situación llama a reflexión y debe ser estudiada, por cuanto se trata de una exacción fiscal no sometida al régimen ordinario del Código Orgánico Tributario, lo cual debe, por lo menos, crear pre
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ocupación al contribuyente”.9Sobre todo si, como es mi perspectiva, cualquier prestación pecuniaria forzosa creada por Ley tiene necesariamente naturaleza tributaria conforme a la establecido en la Constitución venezolana; por lo que, en mi opinión, en Derecho venezolano no se pueden crear prestaciones pecuniarias obligatorias no tributarias.10
Desde hace varios años se venía dando una discusión jurisprudencial y doctrinaria, sobre la naturaleza jurídica de los “aportes” económicos a que están obligados los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronos, conforme a lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Particularmente resultaba sorprendente la actitud asumida por la Administración responsable de dicho régimen prestacional, en la ocasión el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat “BANAVIH”, de insistir en negar la naturaleza tributaria de dicho aporte, sin mayores argumentos y en clara rebeldía contra los fallos que sobre la materia han sido dictados por el Tribunal Supremo de Justicia.
Esta situación se complicó, ya que en la “Exposición de Motivos” y en el artículo 110 de la “Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social”,11de manera confusa y si mayor fundamento serio, se crean dudas sobre la naturaleza tributaria de estas prestaciones obligatorias, con la clara y desviada intención de favorecer el criterio doctrinal asumido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de que los aportes del BANAVIH no tienen naturaleza tributaria y corresponden a una categoría jurídica distinta. Lo llamativo es que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no define directamente la naturaleza jurídica del “aporte”, sino que establece una regulación jurídica asumiendo implícitamente que no se trata de un tributo, ignorando la regulación establecida en el Código Orgánico Tributario.
En nuestro criterio, tanto en la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat como sus versiones anteriores, el “aporte” exigido a patronos y trabajadores constituyen una contribución tributaria, tal y como lo venía sosteniendo la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del TSJ. Ahora, esta posición se ha visto perturbada con la Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ Nº 1.771 del 28-11-11, que sentó el criterio contrario al que venía sosteniendo la Sala Política administrativa del TSJ.
La nueva tendencia del legislador venezolano en materia de finanzas públicas de buscar fuentes de financiamiento autónomas a determinadas actividades de interés general, por me
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dio de vías distintas a las subvenciones y transferencias provenientes del sistema presupuestario nacional, ha dado origen a un importante desarrollo legislativo del fenómeno de la “parafiscalidad”.
La “contribución parafiscal” participa de la naturaleza del impuesto y de las tasas, por su carácter obligatorio y su afectación a objetivos de interés general como lo son la cobertura de las cargas públicas, pero, se diferencia desde la perspectiva presupuestaria porque los recursos recaudados no se afectan al presupuesto nacional, ni se someten a la regla de la unidad del tesoro, están sujetos parcialmente a las reglas de control presupuestario, y tienen una afectación especial en beneficio de determinados organismos, establecimientos y actividades de interés general.
El problema que siempre ha planteado el fenómeno tributario de la “parafiscalidad” es el de establecer, con toda claridad, si ella escapa al principio de la legalidad tributaria a la cual deben someterse el impuesto y los demás tributos en general. La experiencia del derecho comparado nos enseña como en muchos países, por razones políticas e históricas, la “parafiscalidad” queda fuera del dominio del principio de la legalidad y es regulada por el poder reglamentario del gobierno12. Buena parte del esfuerzo de la doctrina tributaria contemporánea se ha concentrado en advertir sobre la necesidad de someter...
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