Sentencia nº 0597 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Mayo de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano J.C.C., representado judicialmente por el abogado L.E.D.S.G., contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., representada judicialmente por los abogados D.J.R.O., J.R. y M.E.C.; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 5 de junio de 2007, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, con lugar el recurso de apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando de esta manera el fallo emitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de abril de 2007.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de ambas partes anunció recurso de casación, el cual una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 12 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Luego en fecha 7 de agosto de 2007, se declaró perecido el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada.

Por auto de Sala fechado 28 de febrero de 2008, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes veintidós (22) de abril de 2008, a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de metodología la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias y de seguida pasa a resolver la tercera de ellas:

Al amparo del artículo 168, ordinal 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia la parte recurrente la falta de aplicación del artículo 177 eiusdem, por cuanto la Juzgadora no acogió la doctrina establecida por la Sala de Casación Social (sentencia N° 23, de fecha 24 de febrero de 2005), “en la cual resolvió en caso análogo, que a los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva”.

Explica, que a pesar que el trabajador demandó el pago de los días de descanso y feriados, no pagados por el patrono de manera oportuna, con base a la doctrina establecida en la sentencia señalada, la Juzgadora condenó al pago de dichos conceptos con base a las comisiones devengadas por el trabajador en la semana respectiva, es decir, hizo caso omiso a la obligación contenida en el dispositivo denunciado como violentado, debiendo condenar al patrono al pago de días de descanso y feriados con base al salario variable promedio percibido por el trabajador en el último mes de trabajo, es decir, con base al salario devengado en el mes de diciembre de 2004, dada la omisión del patrono de pagarlo de manera oportuna, y con base al salario devengado en la semana respectiva.

Para decidir, la Sala observa:

Es un hecho no controvertido que el actor devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, y es el caso que el trabajador demandó, entre otros, el pago de los días de descanso y feriados no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real.

Al respecto señaló la Alzada:

…De acuerdo al artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de lo correspondiente a días de descanso, feriados, horas extras y trabajo nocturno se tomará en cuenta el salario normal devengado en la semana, lo que equivale a que en estos casos el salario base de cálculo es el salario variable devengado en el mes. Se confirma en este sentido el fallo recurrido. Así se establece

.

Es decir, condenó el pago pero según el promedio del salario variable devengado en el mes respectivo.

La parte formalizante alega que la Juzgadora no acogió la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en la cual resolvió en caso análogo, que los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva.

Por su parte, la parte impugnante al escrito de formalización de la parte demandante invocó a su favor una sentencia emanada de esta Sala, de fecha 28 de junio de 2007 en la cual se estableció de forma textual en un caso análogo lo siguiente:

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados (…) de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando

.

Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado.

Sopesa la Sala, que bajo la vigencia del derogado procedimiento laboral, la indexación debía ser calculada desde la admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, y hoy en día, éste es el criterio que sostiene la Sala para aquellos casos que han sufrido la transición del viejo al nuevo régimen, es decir, que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y en defecto de cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará según el artículo 185 de ley adjetiva laboral, la realización de nueva experticia complementaria del fallo a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, para reestimar la indexación judicial, así como también calcular los intereses por prestación de antigüedad según las previsiones antes anotadas.

Distinto es si se trata de una causa que se ha iniciado bajo la normativa de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues bajo este supuesto, la corrección monetaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, solo corresponde ser calculada en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, por supuesto computada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo.

Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la corrección monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duración resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexación el cual continúa siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transición, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por días de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del mencionado criterio, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la corrección.

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

De manera pues, que resulta procedente la denuncia objeto de estudio, lo cual conlleva a declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y, en consecuencia, anular el fallo recurrido, como así se establece.

En tal sentido, esta Sala de Casación Social, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se abstiene de decidir el restante de las denuncias y desciende a las actas del expediente y pasa a decidir el mérito de la causa en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor, haber comenzado a prestar servicios el 9 de diciembre de 2000, en la sede de la empresa ubicada en la Urbanización Las Mercedes, primero como vendedor y por último como encargado de departamento, devengando en todo momento un salario variable. Que en fecha el 28 de febrero de 2002, el patrono lo trasladó a la tienda ubicada en la Urbanización Altamira.

Que para marzo de 2002, percibió un salario mensual correspondiente al 0,30% del volúmen de las ventas netas realizadas en la tienda. Que para el mes de abril de 2002, le empezaron a retener el 20% del 0,30% correspondiente al volumen de ventas realizadas en la tienda, en virtud de posibles faltas del inventario.

Que para el mes de mayo de 2003, percibió un salario correspondiente al 0,37% del volumen de ventas netas realizadas en la tienda.

Que el patrono le hizo firmar una carta de renuncia de fecha 25 de enero de 2005, habiéndose retirado el 31 de diciembre de 2004, reflejándose que había cumplido el preaviso, con el objeto de poder obtener el pago de sus prestaciones sociales, lo cual nunca ocurrió. Además que le condicionaron el pago en un documento en blanco.

Demanda los siguientes conceptos: días de descanso y feriados no pagados (456 días); 225 días por prestación de antigüedad (Bs. 14.985.118,93); los intereses de prestación por un monto de Bs. 4.048.090,87; vacaciones correspondientes a los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, correspondiente a 66 días, calculados en base al salario básico diario promedio devengado en el último año de servicio (Bs. 92.500,96), es decir, Bs. 6.105.062,70; por bono vacacional, correspondiente a los períodos mencionados en el punto anterior, relativo a 60 días, lo cual da un monto de Bs. 5.550.057,00; por concepto de utilidades correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, relativo a 180 días de salario básico diario promedio devengado en el último año de servicio, lo cual asciende a un monto de Bs. 16.650.171,00.

Solicita el pago de los intereses de mora, así como la indexación.

Por su parte, la parte demandada, admitió la prestación de servicios para las empresas demandas, en dos etapas, primero la que va del 9 de diciembre de 2000 hasta el 28 de febrero de 2002, y el segundo del 1 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004.

Alegó que el trabajador se retiró voluntariamente de la empresa en fecha 25 de diciembre de 2004 y laboró hasta el 31 de diciembre de 2004. Negó que se le hubiere hecho firmar un documento en blanco para cancelarle sus prestaciones sociales y menos aún que en la misma se le colocara que prestó sus servicios hasta el 25 de enero de 2005.

Que es cierto que el trabajador percibió un salario básico y remuneración variable.

Negó que se hubiese pactado 2 días de descanso semanal.

Negó que a partir del mes de abril de 2002 el trabajador haya percibido la cantidad del 0,30% del volúmen mensual de las ventas, ya que se le canceló fue en base al 0,24%.

Negó que a partir de 1 de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, el trabajador haya percibido la cantidad del 0,37% del volúmen mensual de las ventas, ya que se le canceló fue en base al 0,29%.

Niega, que al trabajador se hubiere dejado de reconocer como trabajador a partir del 1 de marzo de 2002.

Que los montos que alega por concepto de ventas netas en la tienda Bahía’s Altamira, C.A. no corresponden a las relacionadas por la empresa.

Negó que se le hubiere hecho una retención del 20% por inventario lo cual fuere reintegrado posteriormente.

Que se le adeude al trabajador el monto señalado por él, en lo referente a los días de descanso y feriados, así como los días que relacionó en su libelo de demanda.

Negó que se le adeude al trabajador las vacaciones correspondientes a los años 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004; las prestaciones sociales del primer período; negó que se le adeude los intereses de prestación y demás conceptos reclamados.

Negó que el salario promedio diario del trabajador fuese de Bs. 92.500,96, ya que era de Bs. 57. 613,94.

Para decidir, la Sala observa:

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y de la parte demandada, se tiene como admitida la relación de trabajo, las fechas de ingreso y egreso y el tipo de salario percibido (mixto, compuesto por una parte fija y otra variable).

Ahora bien, como quiera que la parte recurrente fue muy específica en manifestar los puntos en los cuales estaba en desacuerdo respecto a la recurrida, que el recurso de la contraria fue declarado perecido y, que sin embargo, la Sala observa que las imputaciones a la misma eran dirigidas a cuestiones también muy puntuales, la Sala pasa a resolver el asunto considerando suficiente acoger la motivación acreditada en dicha sentencia, especialmente en relación a la distribución de la carga probatoria, al análisis valorativo de las pruebas y el criterio acerca de la reconvención.

De igual manera, se reproduce el criterio sentado por el Juez Superior al señalar que el actor tenía dos (2) días de descanso semanal en forma rotativa, lo cual se pudo evidenciar de las testimoniales evacuadas en audiencia de juicio, toda vez que los testigos fueron contestes en afirmar tal hecho. Así como también el motivo de terminación de la relación laboral (retiro), al evidenciarse que fue correctamente valorada la prueba documental promovida por la parte demandada, contentiva de carta de renuncia reconocida por la parte actora en audiencia de juicio, y al evidenciarse tal situación del propio escrito libelar, al señalar “…se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que EL TRABAJADOR decidió poner fin a la relación de trabajo”. Así se resuelve.

Respecto a los porcentajes de las comisiones percibidas, siendo que la parte demandada negó los porcentajes aducidos en el libelo, alegando que primero percibió el 0,24% y luego el 0,29% por comisiones, y evidenciado como ha sido por los Jueces de Instancia, que esto no logró demostrarlo, se tienen como ciertos que a partir del 1 de marzo de 2002 el actor percibió el 0,30% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, y que a partir del 1 de mayo de 2003 percibió el 0,37% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, sin incluir en ningún caso la retención del impuesto al valor agregado. Así se decide.

En cuanto al alegato del actor, según el cual los recibos consignados por el patrono no lograron demostrar en el juicio que el patrono pagó al demandante el salario completo, y que por el contrario, demostraron que el patrono retuvo parte del salario (20%), como se había afirmado en el libelo de la demanda, es de señalar, que en la distribución de la carga probatoria, correspondió al actor demostrar la retención de ese 20% de las comisiones por concepto de inventario, y que tal como lo señalaron ambas instancias, no quedó demostrada en autos la retención del 20% del salario, por tal razón, no habiéndolo demostrado, mal puede afirmarse que la Juzgadora debió condenar el pago del salario retenido durante el periodo del 1 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2004. Así se decide.

Reclamó el actor, 225 días por prestación de antigüedad; más los intereses de prestación. Al respecto ambos jueces de instancia fueron contestes en declarar procedente los 225 días de prestación de antigüedad más los intereses cuyo monto se ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el entendido que según lo estableció la Alzada disintiendo del A quo, se debía descontar la cantidad de Bs. 1.213.973,11, que recibió la accionante como anticipo de prestaciones sociales.

También se reproduce este criterio del Superior, pues se considera ajustado a la Ley, aunado a la manifiesta conformidad de la parte demandante que se pone en evidencia al no recurrir sobre este punto en su recurso de casación.

Ahora bien, indicó la parte demandante recurrente, que la sentencia recurrida condenó al patrono al pago de 225 días de prestaciones de antigüedad en virtud de que el nexo que unió a las partes fue desde el 9 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004, y que por ello aplicó correctamente lo dispuesto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley, sin embargo, alegó en casación que debió haber condenado al demandado a pagar doce (12) días de salario adicionales de prestación de antigüedad, es decir, dos días para el segundo año de servicio, cuatro (4) días para el tercero y seis (6) días para el cuarto año de servicio.

Ahora bien, de una revisión integral no se encuentra en el escrito libelar, tal como lo señaló la parte impugnante a la formalización, que se haya demandado lo que el formalizante denuncia y reclama en casación por omisión de pronunciamiento (los días adicionales). Por tal motivo, se declara improcedente.

Habiéndose reclamado una diferencia por días de descanso y feriados, en virtud de la parte variable del salario, cuestión que fuere resuelta en capítulo anterior y que diere lugar al recurso de casación, resta decidir acerca de la incidencia o no de esos días para el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Sobre el punto, la recurrida estableció que procedía “sólo a los efectos del cálculo de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo”, es decir, que el salario correspondiente a los días de descanso y feriados, adeudados por el patrono al demandante, para la juzgadora, no incide en el pago de los demás beneficios laborales: vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Disiente la Sala, puesto que consagra el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 77: Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo (…)

.

Es clara la norma cuando señala que para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo.

Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide.

Y finalmente, señala el actor que en el escrito libelar se demandó el pago de sesenta y seis (66) días vacacionales y de sesenta (60) días de bono vacacional a razón de 15 días por periodo. La empresa se excepcionó señalando que las pagó.

La sentencia de Primera Instancia condenó a la demandada al pago de las vacaciones y bono vacacional de los períodos 2002-2003 y 2003-2004, en virtud de que el patrono logró demostrar el pago de los períodos 2000-2001 y 2001-2002, y agrega el actor, que el a quo sentenció sin considerar que no se logró demostrar el disfrute efectivo de la misma.

Sobre este particular, la recurrida correctamente discrepó del a quo por cuanto una cosas es la prueba de haberse realizado el pago y otra la procedencia de la indemnización correspondiente al trabajador que no disfrutó sus vacaciones.

Así las cosas, la Alzada sumó a la condena hecha por Primera Instancia, el pago de las vacaciones 2000-2001, 2001-2002, pero se percata la Sala que no se pronunció sobre los días de bono vacacional correspondiente a estos períodos. La Alzada únicamente condenó al pago del bono vacacional de los períodos 2002-2003 y 2003-2004, sin establecer que también debía pagar treinta días (30) por el período de bono vacacional de los períodos 2000-2001 y 2001-2002 siendo que condenó las vacaciones de todos los períodos reclamados.

Ahora bien, en relación al pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en sentencia N° 78, de fecha 5 de abril de 2000, estableció:

El disfrute de las vacaciones al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajan bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales, obligación ésta comprendida dentro del deber general que tienen los patronos de velar porque la labor se preste en condiciones de higiene y seguridad que respondan a los requerimientos de salud del trabajador, deber previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, establece el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo que el salario correspondiente al período de vacaciones se debe pagar al inicio del mismo, permitiéndose así que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios.

Esta es la intención del legislador plasmada en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma en la que establece:

El trabajador deberá disfrutar de las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concedérselas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago

.

Estima esta Sala que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que éste disfrute sea real y efectivo, mientras exista relación de trabajo.

Considera la Sala que la disposición contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impide al trabajador demandar el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, una vez extinguido el vínculo laboral. Lo contrario sería premiar la conducta del empleador que no otorgó las vacaciones como lo prevé la ley.

Este razonamiento halla su fundamento en la interpretación sistemática de las normas que conforman el Capítulo V del Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al disfrute de las vacaciones.

Bajo la previsión del artículo 226 se estimula al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar nuevamente las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo”.

Por tales consideraciones, se confirma el criterio de Alzada al condenar a la demandada las vacaciones no disfrutadas de los períodos que se reclaman, es decir, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004. Y bajo el mismo criterio se condena al pago por bono vacacional de estos mismos períodos.

En consecuencia, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la empresa a pagar al actor los siguientes conceptos:

1. -Prestación de antigüedad: a razón de 225 días, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá tomar como base de cálculo, el salario variable percibido en el mes correspondiente desde el 9 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004, considerando que el actor percibió a partir del 1 de marzo de 2002 el 0,30% de comisión sobre el volúmen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, y que a partir del día 1 de mayo de 2003, el actor percibió el 0,37% por comisiones sobre el volúmen de las ventas netas, sin incluir el impuesto al valor agregado, más la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional. Una vez determinado el monto, se deberá descontar la cantidad de Bs. 1.213.973,11 recibido como anticipo de sus prestaciones sociales. (Artículo 108).

2. -Vacaciones: 66 días correspondientes a los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con la jurisprudencia pacífica y los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, esta Sala de Casación Social con respecto al pago de las vacaciones según sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002, dejó sentando el siguiente criterio:

   (…) El artículo 145 de la ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…)

   .

3. -Bono vacacional: a razón de 60 días correspondientes a los mismos períodos señalados en el punto anterior. El cálculo debe realizarse tomando en cuenta el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con la jurisprudencia pacífica.

4. -Utilidades: a razón de 180 días, es decir, 60 días de salario anual correspondientes a los períodos 2002, 2003 y 2004, cuyo cálculo también deberá efectuar el experto, considerando que el actor tenía un salario variable, para lo cual deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre trescientos sesenta días (360) días. (Artículo 174).

5. -Días de descanso y feriados: el experto deberá considerar que el actor percibió un salario variable, y que el cálculo de la diferencia que corresponde debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y tomando en cuenta que el actor tenía dos días de descanso en la semana, así como también los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir, desde el 9 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2004.

   De igual forma, el experto deberá considerar que el actor percibió a partir del 1 de marzo de 2002 el 0,30% de comisión sobre el volúmen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, y que a partir del día 1 de mayo de 2003, el actor percibió el 0,37% por comisiones sobre el volúmen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado.

   El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y 77 de su Reglamento).

6. - Los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación: se calcularán mediante la experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), es decir, 31 de diciembre de 2004, sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, y; 3) la indexación sólo procederá en el caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, sólo para el caso de ejecución forzosa se solicitará al Juzgado Ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se condena a la empresa a cancelar a la actora los conceptos señalados conformes los lineamientos que han sido indicados en párrafos anteriores.

   Se ordena la realización de una experticia complementaria a realizarse según las previsiones del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en los términos anotados en la parte motiva del presente fallo.

   No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, por no haber estado presente en la audiencia por motivos justificados.

   No hay condenatoria en costas, dada la dispositiva del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   _____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ ______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Ma-

   gistrado, Magistrada,

   _______________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2007-001458

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,