Decisión nº 10-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 12 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoObligación De Manutención

EXP. N° 0233-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: C.C.P.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.620.352, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación del n.N.O..

APODERADO JUDICIAL: L.A.T.E., inscrito en el Inpreabogado N° 42.942.

CONTRARECURRENTE: MARELYS E.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.757.219, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Johlexy Carvajal Leal y M.A.M.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.243 y 85.274, respectivamente.

MOTIVO: Obligación de Manutención Subsidiaria.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 26 de enero de 2012, a recurso de apelación propuesto por la ciudadana C.C.P.C., contra sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en juicio de Obligación de Manutención subsidiaria propuesto por la mencionada ciudadana contra MARELYS E.B.M., en beneficio del n.N.O..

En fecha 7 de febrero de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral y pública y dictado el dispositivo de la sentencia oralmente, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que la ciudadana C.C.P.C., actuando en representación de su hijo NOMBRE OMITIDO, demandó por Obligación de Manutención subsidiariamente a la ciudadana MARELYS E.B.M., en su condición de tía paterna del mencionado niño.

En el libelo de demanda, la actora señaló que por ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4, cursa demanda por obligación de manutención en contra del progenitor de su hijo, el ciudadano MARKYS E.B.M., causa signada bajo el N° 14.376, que según alega terminó por convenimiento celebrado entre ambos progenitores y homologado por el Tribunal de la causa; que posteriormente ante la falta de cumplimiento por parte del progenitor, solicitó la ejecución voluntaria del mismo, y agotado el lapso, solicitó la ejecución forzosa; que al momento de llevarse a cabo la ejecución por parte del Juzgado Ejecutor de Medidas, el ciudadano MARKYS E.B.M. manifestó “… de viva vos (sic) que no iba a cumplir con ningún mandato judicial, porque él era taxista y nadie lo podía embargar”; que para esa fecha le adeudaba la cantidad de Bs. 11.950,oo, más los intereses legales. Que igualmente, cursa por ante la misma Sala de Juicio, demanda de Revisión de Sentencia de Obligación de Manutención por Disminución que propuso en su contra el progenitor de su hijo, la cual por convenimiento entre ambos redujeron a Bs. 500,oo mensuales, que al igual que el procedimiento anterior, ante la falta de cumplimiento por parte del progenitor, solicitó la ejecución voluntaria del mismo, y luego la ejecución forzosa.

Manifiesta que está demostrado que el ciudadano MARKYS E.B.M. se ha insolventado deliberadamente, con el propósito de no suministrar la obligación de manutención para su hijo, y por ello se tiene que aplicar la norma contenida en el artículo 368 de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007.

Señala que la ciudadana MARELYS E.B.M. es hermana de doble conjunción del obligado principal, que posee bienes de fortuna, por lo que puede cumplir en forma holgada con la manutención impuesta al ciudadano MARKYS E.B.M., ya que posee acciones en la sociedad mercantil Repuestos Automotriz El Futuro, C.A.; que por lo expuesto demanda por obligación de manutención subsidiaria a la ciudadana MARELYS E.B.M., para que convenga en pagar: “la suma de 20.950,00 Bsf. Que corresponden a las mensualidades del mes de septiembre del año 2008 hasta julio del 2009, a razón de 1000,00 Bs mensuales y la cuota especial de fin de año, 23 quincenas desde el mes de agosto del 2009 hasta marzo de 2011 a razón de 250,00 Bs, excluyendo las 17 quincenas pagadas por el deudor principal, (…), dos cuotas de navidad correspondiente a los años 2009 y 2010 a razón de 900,00 Bs c/u y la suma de 250,00 Bs correspondiente al 50% de la inscripción escolar correspondiente al año 2010-2011 de mi hijo arriba indicado, y a sus respectivos intereses moratorios”; igualmente, demanda que en lo sucesivo la nombrada ciudadana siga cumpliendo con la obligación impuesta a su hermano, establecida en Bs. 500,oo mensuales, Bs. 900,oo en navidad, el 50% de la inscripción escolar, y el 100% de útiles y uniformes escolares.

Admitida la demanda con las formalidades de ley, se ordenó un acto conciliatorio, y luego de darse por citada la demandada, en la oportunidad fijada se celebró acto conciliatorio entre las partes en cuya acta se dejó constancia que estando presentes ambas, no llegaron a ningún acuerdo, y la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda.

Niega, rechaza y contradice la demandada los hechos y las pretensiones alegadas por la parte actora, por considerar que la misma es inadmisible por no cumplir con los requisitos de procedencia; refiere que la actora fundamenta su pretensión alegando el incumplimiento y la supuesta insolvencia económica de uno de los obligados principales, es decir, por parte del ciudadano MARKYS BORREGO MORENO padre del niño; que la actora invoca el artículo 368 de la LOPNA, que en el presente caso no se está en presencia de padres fallecidos, ni tampoco se trata de que no tengan medios económicos, tampoco están impedidos para cumplir con su obligación, que la actora pretende crearle deliberada y malintencionada la responsabilidad de la manutención de su sobrino.

Señaló que el origen del incumplimiento no obedece a la falta de medios económicos que puedan garantizarle el desarrollo integral al niño, sino a los constantes conflictos que se han originado entre sus padres que lamentablemente afectan al niño y a terceras personas del grupo familiar como es su caso; que su hermano se desempeña como taxista, que aún cuando no hay una relación de dependencia con un patrono, es una actividad bien desarrollada, aunado al hecho de que es accionista de la sociedad mercantil Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A., que el obligado alimentario se encuentra en edad óptima para el trabajo, que no consta que se encuentre impedido para trabajar, que del expediente se evidencia que el obligado trabaja y cuenta con oficio laboral que por máximas de experiencia aporta mucho más de 2 salarios mínimos mensuales, que de las actas tampoco se desprende que la accionante esté impedida para trabajar siendo que la misma es Técnico Superior Universitario, con estudios de ingles.

Arguye que la demanda debe declararse inadmisible, por cuanto no se evidencia el requisito de procedencia de la acción invocada; que en el caso de que prospere la acción, la misma estaría circunscrita estrictamente a las mesadas fijadas por el Tribunal, a partir de que quede firme la sentencia, que es absurda e inapropiada la pretensión de la parte actora en reclamarle las pensiones vencidas en virtud de los convenimientos realizados por su hermano, cuando su obligación de prestar la manutención aún no se ha originado, y la misma es subsidiaria no solidaria.

Señala que de actas se evidencia que es propietaria de una sociedad mercantil, que es una empresa familiar y constituye el único ingreso que le permite cubrir las necesidades de su grupo familiar, que tiene 3 hijos Oswaldo, de 22 años, Dariana de 21 años y NOMBRE OMITIDO de 12 años, que aún cuando los 2 primeros son mayores, por estar cursando estudios se encuentran imposibilitados de realizar trabajos remunerados, que su hijo Oswaldo sufrió un accidente que ameritó ser operado de emergencia por fractura de meseta tibial lateral y muñeca, ocasionándole aún muchos mas gastos; que igualmente, constituye una carga familiar para ella su progenitora, la ciudadana L.J.M..

Consta que abierto el juicio a pruebas las partes promovieron las que constan en actas, sustanciada la causa, en fecha 7 de octubre de 2011, el a quo dictó sentencia definitiva declarando:

  1. SIN LUGAR la demanda de Obligación de Manutención subsidiaria, incoada por la ciudadana C.C.P.C., en contra de la ciudadana M.E.B.M., en beneficio del n.N.O..

No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del proceso.

Apelado el fallo fue oído el recurso en un solo efecto, y se remitieron a esta alzada las copias certificadas de las actuaciones para el conocimiento del recurso propuesto.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de formalización del recurso presentado, la recurrente hace un resumen de las actuaciones practicadas y señala que en actas está demostrado que el obligado alimentario no tiene empleo fijo, que siendo titular de una acción en la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TAXI Z.S., C.A. (TELETAZUSERCA), ha manifestado que no tiene capacidad económica para cumplir con la manutención de su hijo, quedando en riesgo el derecho de alimentación del n.N.O., que debe prevalecer el interés superior y por vía de consecuencia mantener la subsidiaridad de la obligación de manutención en la ciudadana MARELYS E.B.M., quien tiene suficiente capacidad económica para ello, y cita sentencia de la jurisdicción civil ordinaria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Señala que la recurrida yerra al señalar que el obligado alimentario cumple con la manutención, ya que de las copias certificadas del Exp. N° 14.376 y 15.666, no se evidencian las oportunidades en que el progenitor cumplió con la manutención, que el a quo no evaluó que el cumplimiento no se hizo en forma oportuna, ya que entre la fecha de la frustrada ejecutoriedad del convenio suscrito entre los progenitores y el depósito, habían transcurrido 8 meses y 6 días, lo que quiere decir que el depósito es tardío, por lo que no constituye cumplimiento. Aduce que al no haber prueba del cumplimiento del obligado, mal pudo el juez de la recurrida afirmar que el obligado alimentario venía cumpliendo, y declarar sin lugar la demanda, lo que hace revocable la apelada, y así pide sea declarado.

Refiere que la recurrida señala sin fundamento alguno la irretroactividad de las pensiones insolutas, refiriendo que la responsabilidad subsidiaria no puede establecerse de manera retroactiva, y que el pago de las pensiones insolutas le corresponden al obligado principal, que el a quo no señala basamento legal de esa afirmación, ante lo cual, no habiendo establecido el legislador el efecto retroactivo de la responsabilidad subsidiaria, no puede establecer el a quo límites en los términos que lo hizo.

Señala que el obligado principal de manera libre compareció al Tribunal e informó que estaba desempleado y no tenía medios económicos para cumplir con su obligación de manutención, que al no dar cumplimiento a su obligación se materializó lo establecido en el artículo 368 de la LOPNA. Alega que el interés superior del niño, es una premisa constitucional, y de obligatorio acatamiento por parte de los jueces de la República, invoca jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo, señaló que el interés superior del niño debe prevalecer ante cualquier situación fáctica, sin menoscabo de otras normas del ordenamiento jurídico positivo, que de actas hay elementos suficientes para determinar el riesgo de los derechos e intereses del n.N.O., que al estar evidenciado en autos el incumplimiento y la insolvencia del obligado principal, así como la solvencia económica de la demandada, con prescindencia de las cargas familiares, el a quo inobservó esa situación e incurrió en incongruencia negativa y así pide sea declarado, consignando ante esta alzada pruebas documentales.

Consta que la parte contraria en la oportunidad legal contradijo los alegatos de la recurrente en la formalización del recurso, señalando que la misma insiste en alegar el incumplimiento y la supuesta insolvencia económica del obligado principal, quien es el padre del niño, basándose en que no tiene los medios económicos para cumplir con la manutención, que lo cierto es, y así consta de actas, que el progenitor si tiene medios económicos ya que es accionista de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES TAXI Z.S. C.A., aunado a ello se desempeña como taxista, que le llama la atención lo expuesto por la recurrente en su formalización al afirmar el error cometido por el a quo al valorar el cumplimiento de la obligación de manutención por así constar de actas, cuando la misma actora en diferentes oportunidades ha reconocido, haciendo solicitudes al Tribunal para retirar cantidades de dinero consignadas por el obligado, aunado a que en fecha 27 de septiembre de 2011, la actora señaló que el obligado alimentario estaba cumpliendo con la manutención.

Señala que de actas se desprende que el obligado principal por iniciativa propia convino ante el Tribunal de la causa, el pago de la obligación de manutención, y posteriormente solicitó la disminución de la misma, pide se declare sin lugar la acción intentada, por cuanto de actas no se evidencian los elementos de procedencia de la acción, en cuanto a la pretensión de la recurrente en el reclamo de las cantidades adeudadas por parte del ciudadano MARKYS BORREGO, que la demanda resulta absurda e inapropiada, ya que mal podría estar obligada la demandada al pago, por cantidades de dinero cuando la obligación de prestar esa manutención no se ha originado en su contra, que solo procedería cuando exista una sentencia definitivamente firme que la obligue a tal cumplimiento, y no ha nacido el derecho de su sobrino a percibirlo de su parte.

Refiere que de actas se desprende que la demandada es propietaria de unas acciones en la sociedad mercantil Repuestos Automotriz El Futuro, hecho en el que se basa la accionante para demostrar su capacidad económica, que esa es una empresa familiar y con sus ingresos cubre las necesidades de su grupo familiar, no como pretende hacer ver la actora en su libelo y en su escrito de formalización al referir que su capacidad económica le permite holgadamente cumplir con la manutención de su sobrino; que de su matrimonio procreó dos hijos que aún cuando son mayores de edad se encuentran cursando estudios, por lo que constituyen una carga para ella, al igual que lo es su progenitora L.J.M.. Cita jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y concluye solicitando se declare sin lugar la apelación y se confirme la recurrida, promoviendo ante esta alzada pruebas documentales.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos expuestos por la recurrente, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar si en el presente caso están dados los supuestos para declarar la subsidiariedad por Obligación de Manutención en la demandada en su condición de tía paterna, ante el incumplimiento de la obligación del progenitor del niño para quien se exige esta obligación. El Tribunal para resolver hace previamente las siguientes consideraciones:

La obligación alimentaria es consecuencia de la misma filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, tal como lo dispone el artículo 366 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al establecer que:

La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la P.P., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

Por su parte el artículo 368 ejusdem establece:

Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la Obligación de Manutención, ésta recae en los hermanos mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado.

La obligación puede recaer, asimismo, sobre la persona que represente al niño, niña o al adolescente, a falta de padre y de la madre, o sobre la persona a la cual le fue otorgada su Responsabilidad de Crianza.

En efecto, la Ley dispone que la obligación alimentaria recae sobre ambos progenitores padre y madre, que son las personas llamadas a satisfacer las necesidades materiales, espirituales y morales de sus hijos, niños, niñas y adolescentes. En defecto de uno de los dos progenitores, la obligación recae íntegramente sobre el que existe y no esté imposibilitado de cumplirla, es decir, que la obligación alimentaria, no puede recaer sobre los subsidiarios, cuando uno de los deudores principales está en capacidad de atender las necesidades del hijo.

Con esta norma contemplada en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se pretende no dejar desamparados a los hijos desde el punto de vista económico; es por ello que, partiendo de la idea de que el niño, niña y adolescente se encuentra imposibilitado de proveer sus propias necesidades básicas, es necesario encontrar un pariente en su familia extendida que asuma la responsabilidad económica, en el caso de que sus padres no puedan dar cumplimiento a la obligación.

Tradicionalmente se ha considerado, que la obligación alimentaria nace de la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, siendo entonces consecuencia del parentesco, pero no exclusivamente de la filiación. Así se observa como la norma antes comentada, incluye como obligados subsidiarios, en primer término, a los hermanos del niño, niña o adolescente, mayores de edad, luego a los abuelos en orden de proximidad y por último a los parientes colaterales hasta el tercer grado.

El Tribunal para resolver, observa:

En el caso que nos ocupa, la parte demandante pretende que la ciudadana MARELYS COROMOTO PARRA CORONA, tía paterna del n.N.O., cumpla como obligada subsidiariamente con pensiones establecidas al progenitor por incumplimiento de éste en otro proceso por manutención a favor del mencionado niño, y con las subsiguientes, por cuanto según alega la madre del niño, el progenitor se ha insolventado con el propósito de no suministrar la manutención para su hijo.

Planteada así la controversia, se procede a analizar el material probatorio aportado por las partes:

Cursan testimoniales de los ciudadanos Y.J.C.V., G.E.M.R. y R.d.J.E.M., comisionándose a un Juzgado de Municipios para su evacuación. El ciudadano Y.J.C.V., al ser interrogado por su promovente, manifestó que él emitió constancia de trabajo de la empresa Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A., que tiene el carácter de presidente de la mencionada sociedad mercantil, al ser repreguntado por la parte contraria, manifestó que el presidente de la compañía tiene 22 acciones, que el ciudadano MARKYS BORREGO MORENO en la señalada línea de taxi tiene una acción.

Al testimoniar el ciudadano G.E.M., manifestó que conoce al ciudadano MARKYS BORREGO MORENO, que labora como taxista desde que se fundó la empresa desde octubre de 2009, que es socio y diariamente asiste a sus labores como taxista desde temprano, que se ven en los puntos de parada, en cuanto a las repreguntas formuladas por la parte contraria, indicó que los socios tienen una acción, pero no pueden tener más de una.

En cuanto al testimonio del ciudadano R.E.M., manifestó que labora como taxista desde el año 2009, que conoce al ciudadano MARKYS BORREGO MORENO, quien labora para la sociedad mercantil Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A, y asiste todos los días, y le consta porque se ven diariamente en los puntos de partida.

Analizadas las anteriores declaraciones se aprecia que los testigos son hábiles, que están contestes en sus dichos, que al ser repreguntados no se contradicen, y dan razón fundada de sus dichos por lo que este Tribunal los aprecia para dar por demostrado de las referidas testimoniales que el ciudadano MARKYS BORREGO MORENO, presta sus servicios para la sociedad mercantil Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A., que posee una acción en la referida sociedad mercantil, y que labora allí como taxista, situación que les consta porque todos los días se ven en los puntos de parada ya que él diariamente acude temprano al punto de partida.

DOCUMENTALES:

Corren insertas actuaciones practicadas por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente del Municipio San F.d.E.Z., remitidas a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, relacionadas con convenimiento de obligación de manutención celebrado en fecha 28 de agosto de 2008 entre los ciudadanos MARKYS E.B.M. y C.C.P.C., el cual aparece homologado en fecha 11 de agosto de 2009, mediante sentencia dictada por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4; asimismo, rielan actuaciones mediante las cuales el mismo Tribunal en fecha 11 de agosto de 2009, puso en estado de ejecución forzosa el referido convenio por una deuda de Bs. 11.900,oo y decretó medida de embargo por la cantidad de Bs. 23.800,oo, cuya ejecución correspondió al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien al momento de cumplirla a pedimento de la ejecutante se abstuvo de su ejecución por haberse constituido en un inmueble propiedad del ciudadano O.G.V., cuñado del progenitor demandado; actuaciones que poseen valor probatorio para dejar demostrado el quantum convenido por manutención para el niño, y la declaratoria de ejecución forzosa por incumplimiento del obligado progenitor.

Corre inserto a los folios 22 al 31, copia certificada de acta constitutiva y acta de asamblea de la sociedad mercantil Repuestos Automotriz El Futuro, C.A., de la que se desprende que la ciudadana MARELYS E.B.M. y O.D.G.V., constituyeron una sociedad mercantil, bajo la figura de compañía anónima, con las especificaciones que en dicha acta se determinan, y que posteriormente, celebraron una asamblea de accionistas a los fines de ratificar la junta directiva y el aumento de capital, las cuales poseen valor probatorio para dar por demostrado la existencia de esa sociedad mercantil y los socios que la integran.

Al folio 16, corre inserta comunicación emitida por el ciudadano Y.C., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A., mediante la cual, señala que el ciudadano MARKYS BORREGO MORENO, es accionista de esa sociedad mercantil, que adicionalmente está inscrito bajo el N° Z-01, ejerciendo el oficio de taxista desde el 10 de septiembre de 2009; asimismo, consta que el instrumento fue ratificado mediante la prueba testimonial evacuada por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual, su firmante ratificó su contenido y ser la persona que la emitió, prueba que se aprecia en todo su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un instrumento emanado de tercero ratificado en juicio, evidenciándose de la misma, que el ciudadano MARKYS BORREGO MORENO, es accionista de esa sociedad mercantil, y que labora como taxista, lo cual queda corroborado con las testimoniales rendidas en este proceso.

Al folio 42 corre inserta comunicación emitida por el C.C.S.A. 5, del municipio San F.d.e.Z., relacionada con la ciudadana L.J.M., la cual no estando ratificada por su firmante, se desecha de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Riela en autos comunicación emitida por el Gerente Administrativo de Hospitalización Falcón, S.A., mediante la cual a requerimiento del a quo informan que el ciudadano O.A.G.B., titular de la cédula de identidad N° 18.833.711, fue intervenido en dicha institución el día 28 de mayo de 2011 por presentar fractura de tibia derecha, practicándosele una artroscopia + reducción y osteosíntesis; que la intervención tuvo un costo de Bs. 7.843,91; y comunicación de fecha 27 de junio de 2011, suscrita por la Unidad de Diagnóstico y Rehabilitación, S.C (UDIREHA), mediante la cual detalla el informe-diagnóstico médico elaborado al ciudadano O.A.G.B.; y comunicación emitida en fecha 20 de julio de 2011, emanada del Director Médico de Hospitalización Falcón, mediante la cual a requerimiento del a quo informó que en fecha 1° de julio de 2011 fue intervenido quirúrgicamente el ciudadano O.A.G.B., para realizarle ADHGIOLISIS ARTROSCOPICA + MANIPULACIÓN DE RODILLA DERECHA, y la misma tuvo un costo de Bs. 4.468,75, las cuales nada aportan a este proceso por lo que se desechan.

Comunicación de fecha 13 de julio de 2011, emitida por la Rectoría de la Universidad R.U., mediante la cual a requerimiento del a quo informa que el ciudadano O.A.G.B., cursa estudios en la facultad de Ingeniería en esa casa de estudio, la cual nada aporta y se desecha de este proceso.

Comunicación de fecha 20 de septiembre de 2011, emanada de la sociedad mercantil Repuestos Automotriz El Futuro, C.A., mediante la cual a requerimiento del a quo informan que la ciudadana M.E.B.M., percibe la cantidad de Bs. 2.000,oo mensuales, por ser socia accionista y Vice-presidenta de dicha empresa, que la misma no posee cargo en la empresa distinto al de ser parte de la junta directiva, por lo tanto no goza de vacaciones, prestaciones sociales, fideicomiso ni caja de ahorro, información que se aprecia en su justo valor probatorio por ser respuesta a información requerida por el a quo mediante oficio N° 11-2781, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia la capacidad económica de la demandada por ser accionista de esa sociedad mercantil.

Ante esta instancia, la parte actora consignó copia certificada de actuaciones cumplidas por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de las que consta que se trasladó a ejecutar medida de embargo ejecutivo contra el ciudadano MARKYS E.B.M., quien encontrándose en el sitio manifestó al Tribunal que el inmueble donde se encontraba constituido pertenece a su tía y él tenía una habitación arrendada, comunicándole a la ejecutante que no le cancelaría los once mil novecientos bolívares que ella manifiesta le adeuda, por cuanto no tiene ingreso fijo ya que trabaja como taxista, a lo que la ejecutante pidió al ejecutor se abstuviera de practicar la medida de embargo para lo que había sido comisionada, reservándose el derecho de ejecutar para cuando el deudor tenga solvencia económica; actuaciones que esta alzada estima y valora para dejar demostrado que el obligado no ha dado cumplimiento a la ejecución forzosa decretada por el Tribunal de la causa.

Consigna la recurrente documentación relacionados con Acta Constitutiva y Acta de Asamblea de la empresa Repuestos Automotriz El Futuro, C.A., las cuales ya han sido analizadas con anterioridad en este fallo.

Consigna copia simple de acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos O.D.G.V. y M.E.B.M., la cual da por demostrado el vínculo matrimonial de la demandada de autos y el mencionado ciudadano.

Copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial del Estado Zulia, de la cual se desprende que el ciudadano MARKYS E.B.M., fue condenado por los delitos de Amenazas y Violencia Psicológica previstos y sancionados en los artículos 41 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contra la ciudadana C.P.M., a cumplir dos años y cuatro meses de prisión, sin que conste en autos que sea una sentencia definitivamente firme, sin embargo, esta alzada no le asigna mérito probatorio por cuanto nada aporta en este proceso.

Por su parte, la demandada consignó junto con el escrito de contestación a la formalización copia certificada de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 15.666, contentiva de revisión de sentencia por disminución de obligación de manutención que intentara el ciudadano MARKYS E.B.M. contra la ciudadana C.P.C., en las que consta Acta Constitutiva de la empresa TELECOMUNICACIONBES TAXI Z.S., C.A., en la cual entre sus socios aparece mencionado el ciudadano MARKYS E.B.M., propietario de una acción, quedando demostrado que el mencionado ciudadano posee bienes que le permiten obtener algún ingreso y cumplir con sus obligaciones en la medida de su capacidad económica, de las cuales se evidencia que el progenitor ha realizado aportes para la manutención de su hijo tanto en depósitos bancarios como en especies consignados ante el Tribunal de la causa, siendo el último depósito bancario efectuado en fecha 10 de enero de 2012, por la cantidad de Bs. 1000,oo en efectivo en cuanta de ahorros a nombre de la ciudadana C.P. en el Banco Bicentenario, actuaciones que son llevadas por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección a cargo del Juez Unipersonal N° 4, relacionadas con la manutención del n.N.O., actuaciones que esta alzada estima para dejar evidenciado que el progenitor del niño posee capacidad económica para cumplir en la medida de sus posibilidades con su obligación por manutención para con su hijo.

Cursan actas de nacimiento de O.A., D.A. y NOMBRE OMITIDO, de las cuales se evidencias que la demandada de autos es la progenitora, por tanto tiene obligaciones que cumplir para con ellos, asimismo, constancias de estudios de los mencionados, constancia de intervención quirúrgica y práctica de rehabilitación y fisiatría al primero nombrado, constancias de pago de servicios públicos y sentencia de divorcio ejecutoriada de los ciudadanos L.M.D.B. y M.A.B.B., asunto no debatido en este proceso y nada aportan por lo que se desestiman del presente juicio.

Asimismo, aparece en las actuaciones del antes referido expediente (fl. 219), diligencia suscrita por la ciudadana C.P., asistida por la Defensora Pública Primera Especializada, designada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual señala que: “…el padre de mi hijo ciudadano Markys Borrego empezó a cumplir en el mes de mayo con la pensión de manutención no ha cumplido con el vestuario que se comprometió a comprar en el mes de julio y con la cláusula de educación relacionada con los uniformes y útiles escolares, aun cuando existen ejecuciones forzosas y una demanda por subsidiaridad en esta Sala en expediente 19290…”; actuación procesal que no ha sido impugnada y de cuya exposición se infiere que el progenitor ha venido dando aportes para cumplir con su obligación en beneficio del n.N.O., sin que pueda esta alzada determinar si esos aportes sean efectivos en cuanto a lo obligado de acuerdo a su capacidad económica, pero si demuestran que el progenitor posee capacidad económica para realizar los aportes por manutención para su hijo.

Analizado el material probatorio aportado por las partes, esta alzada para proferir su decisión de mérito, observa que, para que proceda la imposición de la Obligación de Manutención a los obligados subsidiarios, es condición necesaria que ambos padres estén imposibilitados de cumplir con su obligación, bien por haber fallecido o porque no cuenten con los medios económicos para ello, aspecto que no está demostrado en autos, pues de las pruebas aportadas esta evidenciado que el progenitor además de ser accionista de la empresa TELECOMUNICACIONES TAXI Z.S., C.A., labora como taxista de ésta, de lo que se infiere que percibe ingresos que en la medida de sus posibilidades, le permite cumplir con sus obligaciones. Además, es imperativo precisar que la obligación de mantención no puede recaer sobre los obligados subsidiarios señalados por la Ley, cuando uno de los deudores principales está en capacidad de atender las necesidades del hijo. Igualmente, es necesario señalar que el orden señalado en la norma contenida en el artículo 368 antes comentado, es preclusivo, es decir, que a falta de hermanos mayores, es cuando puede recaer dicha obligación en los abuelos por orden de proximidad, y así sucesivamente.

A los fines de determinar la procedencia de la subsidiaridad, en virtud de la insuficiencia de medios económicos alegados por la parte actora, se hace necesario señalar que el artículo 368 de la LOPNA dispone un orden de prelación para la determinación de los obligados alimentarios subsidiarios en el caso del fallecimiento de los padres o de la imposibilidad del sobreviviente de proveer los alimentos, llamándose en primer lugar a los hermanos mayores de edad, en segundo lugar, a los ascendientes en orden de proximidad, y en último lugar, a los parientes colaterales hasta el tercer grado.

Ahora bien, de actas se evidencia que el ciudadano MARKYS E.B.M., presta servicios como taxista para la sociedad mercantil Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A., que además de la labor desempeñada posee una acción en esa sociedad mercantil; asimismo, de la diligencia inserta en autos suscrita por la ciudadana C.P., asistida por la Defensora Pública Primera designada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual expone que el padre de su hijo empezó a cumplir en el mes de mayo con la pensión de manutención, sin que haya cumplido con el vestuario que se comprometió a comprar en el mes de julio y con la cláusula de educación relacionada con los uniformes y útiles escolares, aún cuando existen ejecuciones forzosas y la presente demanda por subsidiaridad, no da lugar a accionar en contra de la tía paterna por el incumplimiento de pensiones atrasadas por la suma de Bs. 20.950,oo y sus respectivos intereses moratorios para el caso de que así sea; así como que en lo sucesivo la demandada deba seguir cumpliendo con la obligación de manutención impuesta a su hermano, y quien es el progenitor del niño reclamante.

Esto es así, por cuanto según lo que prevé el Segundo Aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”; precepto que al ser concordado con lo dispuesto en los artículos 366 y 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y, si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la obligación de manutención, ésta recae sobre los hermanos mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad, y los parientes colaterales hasta el tercer grado.

Al respecto, según Barrios, en la interpretación y alcance de la obligación alimentaría en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe observarse lo siguiente:

La disposición amerita referirse a varios aspectos. En primer lugar, debe insistirse en que la norma reconoce que el padre y la madre son quienes están obligados antes que cualquier otra persona, en relación a sus hijos. Sólo cuando se comprueba que ambos han muerto o, que estando vivos, carecen de recursos económicos o están impedidos para cumplir con la respectiva obligación alimentaría, es que puede solicitarse dicho cumplimiento a las otras personas obligadas subsidiariamente. Con esto se quiso evitar que resulte fácil a los progenitores excusarse para incumplir esta obligación, sin que existan pruebas de las razones que motivan el incumplimiento, y que la misma recaiga en otras personas sin justificación alguna. (...)

Ahora bien, una vez comprobado que los progenitores realmente no pueden cumplir con la mencionada obligación, debe solicitársele ésta a los obligados subsidiarios, en el orden en que aparecen en la norma. Por lo tanto, se les solicitará primero a los hermanos mayores del niño o adolescente que requiere alimentos, (…); si no hay hermanos mayores o habiéndolos, no disponen de los recursos para cumplir tal obligación, se le solicitará la misma a los ascendientes paternos o maternos del niño o adolescente, por orden de proximidad, esto es, primero los abuelos, después los bisabuelos y luego los tatarabuelos. (…).

La última categoría de obligados subsidiarios son los parientes colaterales hasta el tercer grado, esto es, los tíos y sobrinos. Al igual que el artículo 285 del Código Civil, la norma no precisa si se trata de parientes por consanguinidad o por afinidad, pero si se toma en cuenta el peso que le da el legislador a la existencia de vínculos entre el solicitante y el obligado, debe tratarse sólo de parientes consanguíneos. (…).. (BARRIOS, HAYDÉE. Ponencia presentada en las V Jornadas sobre la LOPNA, “Interpretación y alcance de la obligación alimentaría en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Universidad Católica A.B., Caracas, 2004. p. 148-150).

De conformidad a lo establecido en la ley y la doctrina, teniendo en cuenta el espíritu y razón de la norma, es necesario determinar los supuestos que el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fija para establecer la procedencia o no de la acción, a saber ellos son:

  1. - Debe comprobarse que los progenitores o uno de ellos ha fallecido.

  2. - Que fallecido uno y habiendo sobrevivido el otro, el sobreviviente no tuviere medios económicos, o se encontrare impedido de cumplir la obligación

Tales supuestos son los que esta alzada debe verificar para determinar si efectivamente procede o no, el cobro por pensiones atrasadas y la fijación de la Obligación de Manutención de forma subsidiaria que se reclama a la tía paterna en el presente caso, por cuanto esta es una modalidad que constituye la excepción que la Constitución y la norma fija, como es la obligación prioritaria del padre y la madre de cumplir con la manutención de sus hijos, frente a cualquier persona.

En tal sentido, se observa por una parte, que ambos progenitores sobreviven, por la otra, del análisis concatenado de las pruebas aportadas, se aprecia que la parte actora no logró demostrar que el progenitor del niño no tenga medios económicos, o se encuentra impedido de cumplir la obligación por manutención a su cargo para el hijo de ambos; de las pruebas aportadas está demostrado que el progenitor del n.N.O., ciudadano MARKYS E.B.M., presta servicios como taxista para la sociedad mercantil Telecomunicaciones Taxi Z.S., C.A., lo cual le permite percibir un ingreso diario, que además de la labor desempeñada posee una acción en esa sociedad mercantil; que según lo dicho por la progenitora mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2011, el padre del niño viene cumpliendo desde el mes de mayo con la pensión de manutención, teniendo pendiente algunos rubros relacionados con los útiles y uniforme escolar; se evidencia en autos que el último deposito en la cuenta bancaria a nombre de la madre del niño en Banco Bicentenario, lo efectuó el progenitor en fecha 10 de enero de 2012, por la cantidad de Bs. 1.000,oo en efectivo. En consecuencia, tales circunstancias evidencian a juicio de esta alzada, que no se encuentran llenos los supuestos para intentar la presente acción, pues no se encuentran llenos los extremos que la ley establece para fijar la obligación subsidiaria por manutención a la tía paterna en la forma solicitada, y menos condenar a la demandada al pago de sumas de dinero reclamadas por incumplimiento de la Obligación de Manutención por parte del progenitor, asunto aquél en el que no tuvo parte como tía del niño; así pues, se concluye en que la orientación de los elementos probatorios de la parte actora no resultan conducentes para determinar los supuestos que la ley establece como presupuestos frente a esta excepcional acción; en virtud de ello resulta forzoso para esta alzada con la presente motivación, declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar el fallo apelado. ASI SE DECLARA.

En este orden, dicho sea de paso, la violación de la Obligación de Manutención, es sancionable de acuerdo con el artículo 223 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando el obligado incumpla injustificadamente, pudiendo ser sancionado con multa de 15 a 45 Unidades Tributarias; asimismo, es de advertir que la misma Ley en el artículo 270 tipifica el desacato a la autoridad, en tal sentido, quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, en ejercicio de las funciones que prevé la Ley, será penado con prisión de seis meses a dos años.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE EN MARACAIBO, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 7 de octubre de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por Obligación de Manutención propuesta por la ciudadana C.C.P.C. contra la ciudadana M.E.B.M.. No hay condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de marzo de 2012. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), quedando registrado bajo el No. “10” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria,

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