Decisión nº 44-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 18 de Octubre de 2012

EXP. N° 0322-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: N.M.E.C.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.609.450, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: E.U., J.C., M.P. y M.G.G.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.653, 67.631, 46.825 y 126.445, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: I.C.U.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.919.215, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: A.S.A.C., H.F.L. y D.R.P.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.806, 37.634 y 36.643, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 6 de agosto de 2012, en virtud del recurso de apelación propuesto por el ciudadano N.M.E.C.F. contra sentencia de fecha 17 de abril de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, propuesta por la ciudadana I.C.U.F. contra el mencionado ciudadano, en la que se encuentran involucrados dos niños hijos de la pareja.

Por auto de fecha 13 de agosto de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a cabo la audiencia oral y pública de apelación a que se contrae la citada norma. Formalizado el recurso, se celebró la audiencia oral y pública y se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso legal se procede a publicar el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso, esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 1 dictó al sentencia recurrida en juicio de divorcio ordinario. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente se desprende que, la ciudadana I.C.U.F. demandó por divorcio a su cónyuge, ciudadano N.M.E.C.F., fundamentándose en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, en el escrito de demanda narra que en fecha 23 de octubre de 2000, contrajo matrimonio civil con el mencionado ciudadano, ante la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, fijando su domicilio conyugal en la misma ciudad, que durante los primeros años de matrimonio hubo armonía y entrega recíproca, cumpliendo con los deberes y derechos que impone el matrimonio; unión de la que procrearon dos hijos que llevan por nombre NOMBRES OMITIDOS.

Refiere que a mediados del mes de enero de 2009, su cónyuge comenzó a cambiar de comportamiento, incumpliendo con los deberes inherentes al matrimonio, al extremo que al llegar a su hogar, la acosaba y le expresaba que había dejado de quererla, que no quería seguir viviendo con ella, que cuando él se fuera la dejaría sin nada ya que no merecía nada. Que el día 15 de agosto de 2009, sin causa justificada, aproximadamente a las diez de la mañana, su cónyuge esperó que ella no se encontrara en el inmueble propiedad de ambos, para recoger todas sus pertenencias, hecho que constató al regresar y percatarse que no estaban sus cosas, que desde ese momento no ha regresado al hogar conyugal, olvidando no solo a su persona sino también a sus hijos al dejarlos en absoluto estado de abandono, hasta el punto de negarle el acceso a las instalaciones de las empresas en las cuales ella trabaja como una empleada más en la parte de administración, percibiendo por su trabajo un salario aún siendo propietaria, que el trato que le daba su esposo era de una empleada y no de esposa y dueña también de las empresas, que la dejó sin nada para subsistir con sus hijos, por lo que tuvo que acudir a familiares para que la ayudaran a cubrir las necesidades de sus hijos. Que a partir de esa fecha al no regresar su cónyuge al hogar conyugal y no atender sus deberes con ella ni con sus hijos, los ha afectado al punto de tener que llevarlos a terapias psicológicas, ya que ellos no comprenden por qué su papá no ha regresado más a la casa. Por lo expuesto demanda a su cónyuge por divorcio basado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario.

Consta que la demanda fue admitida en fecha 4 de mayo de 2010, ordenando el emplazamiento y citación del demandado para la celebración de los actos conciliatorios y la contestación de la demanda, la notificación del Fiscal del Ministerio Público, se recibieron las pruebas y se acordó oficiar a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público. Al folio 71 corre inserta la boleta de notificación practicada a la Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional a través de la citación cartelaria sin haber comparecido el demandado, a pedimento de la actora se designó a la abogada Yonaydeé Méndez defensora ad litem del demandado, quien fue notificada y previa aceptación fue juramentada, por lo que la parte actora solicitó librar boleta de citación.

En escrito presentado en fecha 8 de junio de 2010, por el abogado E.U.S., acreditándose el carácter de apoderado judicial del ciudadano N.M.E.C.F., informó al Tribunal que por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, cursaba expediente distinguido con el N° 16.401, contentivo de demanda de divorcio fundamentado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, intentado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana I.C.U.F., manifestando que en la señalada causa la citación de la parte demandada se perfeccionó en fecha 3 de junio de 2010, mediante el traslado de la Secretaria de esa Sala, conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y en la causa que cursa por ante el Juez Unipersonal N° 1 aún no se había perfeccionado la citación del demandado, ni siquiera la citación cartelaria, ya que el juicio se encontraba en el estado procesal de librar los recaudos de citación al defensor ad-litem, por lo que solicitó se declarara la litispendencia en la presente causa, por haber identidad de sujetos, objeto y título, y en consecuencia, la extinción de la causa y el archivo del expediente, y suspendidas todas y cada una de las medidas de embargo, que fueron solicitadas en la pieza de medidas anticipadas, consignando al respecto, copia certificadas de la causa que cursa por ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 3.

Seguidamente, en escrito de fecha 9 del mismo mes y año, la parte actora en virtud del escrito presentado por su contraparte, informó que en la causa N° 16.401, que cursa ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 3, específicamente en el acto de citación realizado por la alguacil del mencionado Tribunal, y la notificación realizada por la Secretaria, se encuentran viciados de nulidad por no haber cumplido con las formalidades que establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó se decretara la nulidad del acto de citación, por estar viciada en la causa que cursa por ante el Juez Unipersonal N° 3, y al haber consignado el demandado escrito en fecha 8 de junio de 2010, a través de su apoderado judicial, cuando solicitó la declaratoria de litispendencia, el apoderado quedó citado a partir de la mencionada fecha, por lo que pidió se requiriera información al Juez Unipersonal N° 3, sobre la nulidad de citación originada en la causa N° 16.401, y se abstuviera de resolver la solicitud de litispendencia peticionada por su contraparte, consignando al efecto, escrito de solicitud de nulidad de citación que fue consignado en la causa N° 16.401.

Consta que en fecha 14 de junio de 2010, el a quo requirió información sobre el particular a la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 3, quien respondió que cursa juicio de divorcio en el que el mencionado ciudadano funge como parte actora, que la citación de la demandada se practicó en fecha 3 de junio de 2010, y que la demandada ha alegado vicios en la citación, por lo que se abrió una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En acta de fecha 26 de julio de 2010, día y hora fijado para celebrar el primer acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora asistida de abogado, no compareciendo el demandado; emplazando a las partes al segundo acto conciliatorio.

En fecha 12 de agosto de 2010, la parte demandada consignó copia certificada de sentencia interlocutoria generada en el juicio de divorcio que se ventilaba ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 3, por incidencia surgida en la citación de la parte demandada, declarándose sin lugar los vicios alegados, quedando validado el acto procesal de citación personal de la demandada, practicada en fecha 3 de junio de 2010, y ratifica el pedimento de declaratoria de litispendencia. En fecha 17 de septiembre del mismo año, la actora indicó al Tribunal que efectivamente el Juez Unipersonal N° 3 había resuelto la incidencia planteada declarando sin lugar la nulidad de citación, pero contra esa decisión había ejercido recurso de apelación, por lo que la decisión no estaba firme, solicitando la abstención de resolver la solicitud de declaratoria de litispendencia.

En fecha 8 de octubre de 2010, la parte actora presentó escrito de alegatos sobre la litispendencia solicitada por la parte demandada y sobre el fraude procesal alegado en la causa contentiva de divorcio que cursa por ante el Juez Unipersonal N° 3, perpetrado a su decir, por el Juez, la Secretaria y la Alguacil, respecto a los vicios cometidos en la citación de la parte demandada; así como también alegó fraudes cometidos por varios funcionarios públicos como Registradores, Jueces, Secretarios, Alguaciles, etcétera, referidos a traspasos de bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

En acta de fecha 13 de octubre de 2010, día y hora fijado para celebrar el segundo acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora asistida de abogado, no compareciendo el demandado, insistiendo la demandante en la continuación del juicio, de igual forma en el primer acto conciliatorio, actos en los que no consta la presencia de la Fiscal del Ministerio Público notificada.

En fecha 21 de octubre de 2010, el a quo dictó sentencia declarando la litispendencia en el presente juicio, en relación con el juicio de divorcio ordinario intentado por el ciudadano N.M.E.C.F., contra la ciudadana I.C.U.F., en el expediente N° 16.401, que cursa por ante el Juez Unipersonal N° 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por haber prevenido primero en la citación, indicando que es ese juicio el que debe continuar, y la causa contenida en el expediente N° 16.946 extinguida, ordenando el archivo del presente expediente. En la misma fecha, la parte actora solicitó la regulación de competencia contra la anterior decisión, y procedió a recusar al Juez Unipersonal N° 1, en la persona del abogado H.P.Q., ya que según su decir ha evidenciado un interés directo en el pleito. Asimismo, en la misma fecha el apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa contestó la demanda negando, rechazando y contradiciendo cada uno de los términos y alegatos esgrimidos por la demandante, por ser falsos los mismos y carecer de fundamentos de hecho y de derecho, invocó el mérito favorable que arrojan las actas en la presente causa, y ratificó la solicitud de litispendencia.

En fecha 22 del mismo mes y año el abogado H.P.Q., en su condición de Juez Unipersonal N° 1, procedió a contestar la recusación formulada en su contra, y en fecha 1° de noviembre de 2010, ordenó la remisión de las actuaciones a la UURRDD, a los fines de su distribución a un Juez de la misma jerarquía, a los fines de que continúe conociendo de la causa, y remitió copia certificada de las actuaciones al Tribunal Superior para el conocimiento de la recusación.

Consta que por distribución el conocimiento de la causa le correspondió al Juez Unipersonal N° 4, quien se avocó al conocimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de alegatos, a los fines de impugnar la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2010, por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 1 mediante la cual declaró la litispendencia, sosteniendo que en decisión de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por este Tribunal Superior conociendo de recurso de apelación contra decisión dictada por el Juez Unipersonal N° 3, declaró nulas las actuaciones originadas en esa causa y ordenó la reposición, por lo que la citación de su representada en la causa en la que era parte demandada quedó sin efecto, por lo tanto, también quedó sin efecto la litispendencia, y solicitó la remisión de copia certificada de las actuaciones al Tribunal Superior, a los fines de que resuelva la regulación de competencia solicitada. En escrito de la misma fecha, la parte actora, además de la regulación de competencia solicitada, ejerció subsidiariamente recurso de apelación contra el mencionado fallo, por cuanto ordenó el levantamiento de las medidas decretadas, informando además que la recusación planteada contra el Juez Unipersonal N° 1 había sido declarada sin lugar por el Juzgado Superior, pedimento ratificado en diligencia de fecha 15 del mismo mes y año.

En fecha 15 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa recusó al Juez Unipersonal N° 4, en la persona del abogado M.B.R., y en fecha 16 del mismo mes y año el recusado contestó la recusación formulada en su contra, negando y rechazando por infundados los alegatos narrados por el recusante, y ordenó la remisión de las actuaciones en copia certificada al Tribunal de alzada para el conocimiento de la recusación propuesta en su contra, y las actuaciones en original a la unidad de distribución de causas para ser distribuida a otro tribunal.

Consta que por distribución el conocimiento del recurso correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, quien por auto de fecha 13 de diciembre de 2010, se avocó al conocimiento de la presente.

Al folio 434 corre inserto oficio N° 10-4264, de fecha 21 de diciembre de 2010, emanado de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual remite, oficio N° 235-10, expedido por este Tribunal Superior, junto con resultas de la recusación planteada por el abogado E.U.S., contra el Juez Unipersonal N° 4. Mediante auto de fecha 19 de enero de 2011, la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, ordenó remitir las actuaciones al Juez Unipersonal N° 4 en virtud de que el Tribunal de alzada había declarado desistida la recusación interpuesta en su contra.

Recibido el expediente en la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4, por auto de fecha 8 de junio de 2011, ordenó remitir copia certificada de las actuaciones al Tribunal de alzada a los fines de resolver la regulación de competencia planteada por la parte actora. En la misma fecha 8 de febrero de 2011, la parte actora señaló al Tribunal que solo se había pronunciado sobre la regulación de competencia y no del recurso de apelación planteado en tiempo oportuno, por lo cual solicitó se procediera a ello. En auto de fecha 9 de febrero del mismo año el a quo hace una serie de señalamientos en cuanto al derecho a la defensa de la parte actora, señalando que se había pronunciado sobre la regulación de competencia, y de ser resuelto con lugar se mantendrían las medidas de embargo decretadas en el juicio, y negó el recurso de apelación planteado.

Recibidas en esta alzada las copias certificadas de las actuaciones para el conocimiento de la regulación de competencia planteado por la ciudadana I.C.U.F., en fecha 16 de marzo de 2011, se resolvió el mismo declarando extinguida la causa que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, contentiva de demanda de divorcio propuesta por el ciudadano N.M.E.C.F. contra la ciudadana I.C.U.F., anuló la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, dictada por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 1, mediante la cual declaró la litispendencia en la presente causa, declarando vigente el juicio de divorcio para continuarlo por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en el estado en que se encontraba, por lo que se ordenó al Juez Unipersonal N° 4 remitir las actuaciones al Juez declarado competente. Contra dicha decisión la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible por esta alzada.

A los folios 560 al 791 de la pieza principal N° 2, corren insertas resultas de la incidencia de recusación planteada por la parte actora contra el Juez Unipersonal N° 1, la cual fue decidida en fecha 23 de noviembre de 2010 por este Tribunal Superior, declarando sin lugar la recusación propuesta.

Consta que recibidas las actuaciones ante la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 1, por auto de fecha 8 de junio de 2011, fijó para el día 28 de septiembre de 2011, la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, ordenando notificar a las partes; llegada esa oportunidad el a quo difirió el acto, por no constar en actas las resultas de la información requerida a la Fiscal Sexta del Ministerio Público.

En diligencia de fecha 29 de septiembre de 2011, la parte actora manifestó que el expediente que cursaba por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público había sido remitido al Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en virtud de ello, fue requerido a ese Circuito la remisión de copia certificada de las actuaciones relacionadas con investigación iniciada contra el ciudadano N.M.E.C..

En escrito de fecha 17 de octubre de 2011, la parte actora indicó la existencia de hechos sobrevenidos con posterioridad a la demanda, por lo que con fundamento en lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria, atendiendo lo estipulado en el artículo 330 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ofreció como pruebas, copia certificada de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 16.357, que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, las cuales rielan del folio 615 al 890 de la pieza principal N° 3, copia certificada de actuaciones llevadas por ante el Tribunal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales rielan del folio 891 al 1654 de la pieza principal N° 3, y copia simple de actuaciones contenidas en la causa N° 24-F6-973-10, llevado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, las cuales rielan del folio 1655 al 1946 de la pieza principal N° 3.

Consta que en fecha 2 de noviembre de 2011, se difirió el acto oral de evacuación de pruebas, fijando nueva oportunidad para el día 5 de diciembre de 2011, siendo diferido nuevamente en virtud del avocamiento de un nuevo Juez en el Tribunal de la causa. En auto de fecha 5 de marzo de 2012, se fijó para el día 19 de marzo de 2012, como oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas.

Al folio 1958 de la pieza principal N° 4, corre inserta diligencia suscrita en fecha 19 de marzo de 2012, por la apoderada judicial del ciudadano N.M.E.C.F., mediante la cual solicitó el diferimiento del acto oral de evacuación de pruebas, por cuanto su representado, requirió reposo por orden médica, consignando al efecto, constancia médica expedida por el Hospital Universitario de Maracaibo.

Corre inserta a los folios 1960 y 1966 de la pieza principal N° 4, acta levantada en fecha 19 de marzo de 2012, correspondiente al acto oral de evacuación de pruebas, dejando constancia de la sola comparecencia de la parte actora y su apoderado judicial, siendo evacuadas las documentales y testimoniales promovidas.

En fecha 7 de abril de 2012, el a quo dictó sentencia definitiva y en su dispositiva, declaró:

1. CON LUGAR la demanda de Divorcio Ordinario, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, incoada por la ciudadana I.C.U.F. en contra de su cónyuge, el ciudadano N.M.E.C.F., antes identificados, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

2. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron los ciudadanos I.C.U.F. y N.M.E.C.F., el día catorce (14) de Julio de 2001 (sic) por ante el Jefe Civil y Secretaria de la Parroquia Cacique Mara (sic) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, tal y como consta del acta de matrimonio signada bajo el No. 187.

3. SE CONDENA en costas a la parte demandada, ciudadano N.M.E.C.F., antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

4. QUEDAN VIGENTES las medidas que por comunidad fueron decretadas en fecha quince (15) de Abril y veintitrés (23) de Abril del año 2010, hasta tanto sea liquidada la comunidad conyugal, de conformidad con lo establecido en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de abril de 2012, la parte actora le indicó al a quo que incurrió en un error material en cuanto a la fecha señalada de la celebración del matrimonio civil, tal y como consta del acta de matrimonio de fecha 23 de octubre de 2000.

En fecha 24 de abril de 2012 el a quo resolvió:

Observa este Juzgador, que mediante sentencia No. 214, de fecha diecisiete (17) de Abril de 2012, el Tribunal declaró con lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por la ciudadana I.C.U.F., en contra de su cónyuge, el ciudadano N.M.E.C.F., plenamente identificado en autos, y ordenó la disolución del vinculo matrimonial que habían contraído los prenombrados ciudadanos en fecha catorce (14) de julio de 2001, por ante el Jefe Civil y Secretaria de la Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z.; siendo lo correcto el haber ordenado la disolución del vínculo matrimonial que contrajeron en fecha veintitrés (23) de Octubre del año 2000, por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, tal y como se evidencia de la copia certificada del acta de matrimonio 363, expedida por la referida autoridad (…). En tal sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal ordena la corrección de dicho error material. Se anexa el presente auto aclaratorio a la sentencia de fecha ut supra mencionada.

En la misma fecha, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2012, oído el recurso en ambos efectos mediante auto de fecha 2 de mayo de 2012, se ordenó la remisión de las presentes actuaciones a esta alzada para el conocimiento del recurso propuesto.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

Indica la representación judicial de la parte apelante que el recurso es ejercido contra sentencia que declaró con lugar la demanda de divorcio y condenó en costas al demandado, manteniendo vigentes las medidas dictadas sobre la comunidad conyugal, y si bien no lo estableció en el dispositivo de fallo, dispuso el orden de las instituciones familiares, señalando como primer punto previo que, al recorrido visual del expediente y su consecuente lectura, se determina que el Ministerio Público no fue convocado para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, omitiendo librar la boleta de notificación correspondiente y obviando que en este procedimiento por ser de orden público, la Fiscal notificada al inicio debe intervenir; y si no concurrió al Tribunal fue por la falta de cumplimiento y obligación de imponerlo de las múltiples variaciones de las fechas de celebración del acto; por lo que pide pronunciamiento expreso ya que la sentencia impugnada debe ser declarada nula y solicita se ordene la reposición de la causa al estado de subsanar ese vicio; asimismo, refiere que el auto de admisión de la demanda se produjo el 4 de mayo de 2010, y entre otros pronunciamientos, el a quo ordenó la notificación “[rectius citación]” de la representación fiscal, siendo que en fecha 13 de mayo de 2010 se agregó la boleta a las actas, ignorando el Tribunal al Ministerio Público en los actos sucesivos.

Manifiesta que en caso de no prosperar la aludida defensa, como punto previo segundo, señala que la actividad jurisdiccional del juzgador es violatoria del derecho a la defensa e induce a infringir el debido proceso; que el acto oral de evacuación de pruebas en materia de divorcio y de instituciones familiares, la intervención ha de ser personalísima; que no obstante, alegada como fue la dificultad del ciudadano N.M.E.C.F. para acudir a ese acto y debidamente justificada mediante constancia médica, constituyó la única oportunidad que la parte demandada requirió un diferimiento para celebrar ese acto, advirtiendo que la referida actividad procesal fue diferida en cinco oportunidades por causas no imputables al demandado; que incluso el a quo a “motus propio” difirió dictar sentencia en una oportunidad diferente a la que Ley le ordena, aplicó el Código de Procedimiento Civil, y duplicó el tiempo que prevé la Ley especial. Que debió el a quo acordar el diferimiento y darle oportunidad al propio demandado a intervenir en su propio proceso; que son muchas las recomendaciones para las partes, la familia, los hijos y otros pero la solución acordada para no diferir es muy superficial, debiendo incluso darle la oportunidad de demostrar el impedimento para asistir al acto, siendo que la enfermedad del demandado es un hecho más grave que el exceso de trabajo del Juez para diferir una audiencia o un acto fundamental del proceso.

Señala que en caso de no prosperar la segunda defensa, pasa a impugnar la recurrida en cuanto a la trabazón de la litis, y señala que celebrados los actos conciliatorios, la contestación de la demanda se tiene como contradicha por imperativo legal, y desarrollada la audiencia que contiene el acto oral de evacuación de pruebas, fueron escuchados los testimonios de B.R.C.S. y DUOGLAS A.C.M., quienes fueron interrogados exclusivamente por la parte promovente, estableciendo el juzgador de la recurrida que se trata de testigos presenciales del abandono por tener conocimiento del abandono sufrido por la demandante y ejecutado por su cónyuge; que la suerte de las declaraciones de ambos testigos, en modo alguno debieron producir los elementos de convicción que hicieron concluir al Juez, en acciones o hechos que configuran los supuestos exigidos por la norma para hacer procedente el divorcio por la causal de abandono, puesto que no se demostró en forma clara y contundente que el demandado abandonó el hogar común.

Arguye que se tiene que la demanda por efectos de la ley se encuentra contradicha, teniendo la parte demandante la carga procesal de demostrar la causal de divorcio invocada; que no quedó demostrada la circunstancia del abandono, que es indispensable que los testigos expresen los hechos que concurran a determinar qué y cómo ocurrió, en especial lo atinente al tiempo, modo y lugar de ello, donde se evidencia la conducta que ejercía el demandado sobre su cónyuge demandante, por lo cual no se puede dar por demostrada la causal invocada por la actora.

Señala que su formalización está fundada en los testimonios y no en los otros elementos de convicción que trajo a los autos la parte actora, ya que en nada están vinculados al móvil del divorcio planteado y resultan ineficaces para lo que se pretende como lo afirma el Juez en su fallo al sostener que “en nada contribuye en la decisión del presente juicio contentivo de Divorcio Ordinario”, incluyendo las pruebas de informes.

En relación a los motivos y soluciones de la impugnación, manifiesta que la actora hace una serie de afirmaciones en su escrito libelar que desdicen las afirmaciones de los testigos, a saber: que su mandante “sin causa justificada” acosaba a la demandante “ y le expresaba que entendiera que ya había dejado de quererla y no podía ni quería vivir más con su persona, “que cuando él se fuera la dejaría sin nada porque no merecía nada”; que sobre estos aspectos los testigos no se percataron que sucedieron, ya que nunca se estableció el acoso ni el faltante de algún objeto sustraído de su casa; que afirma la actora que “el día sábado 15 de agosto de 2009 el cónyuge demandado, aproximadamente a las 10:00 de la mañana, esperó que ella no se encontraba en el inmueble de la comunidad conyugal, “para recoger y llevarse todas sus pertenencias”, no obstante, los testigos no afirmaron que se encontraban solos en la casa sin su patrona, ni dieron aviso de los hechos que estaban presenciando, por lo que constituyen hechos inverosímiles.

Indica que se pretende como solución, determinar que de los testimonios rendidos en el acto oral de evacuación de pruebas se puede constatar que respondieron a las preguntas formuladas, enfocándose en el abandono material del demandado, y tales argumentos constituyen un elemento aislado respecto al abandono alegado y contradicho por el demandado; que la valoración del juzgador es errada y debe desestimarse lo dicho por ambos testigos, dando como consecuencia la falta de prueba de la causal y la desestimación de la demanda declarándola sin lugar y con lugar el recurso de apelación, ya que partió de un falso supuesto, y el abandono no quedó fehacientemente probado por la actora, que para ello, “entra en fundamento el principio iura novit curia para decidir el asunto, más aún si están presentes valores constitucionales de orden público”.

Como segundo motivo, manifiesta que la influencia del Juez en la valoración de las testimoniales, lo ejecutó aplicando las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, aun no vigentes en los Tribunales de Protección de Maracaibo, que debió ajustarse el sentenciador a la doctrina acogida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, acerca del testimonio de los trabajadores cercanos al entorno familiar de los cónyuges; como solución pretende, que por ser los testimonios rendidos en el acto oral de evacuación de pruebas, respuestas a las preguntas formuladas enfocadas en el abandono material del demandado, lo que constituye un elemento aislado respecto al abandono alegado y contradicho, debe desestimarse la demanda y como efecto declarar con lugar la actividad recursiva planteada, por ilógico y contradictorio, pues partió de un falso supuesto.

Plantea como tercer motivo, que el Tribunal no debió apreciar las declaraciones de los testigos para dar por demostrada la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario; que la doctrina y la jurisprudencia han definido el abandono voluntario como el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro, protección que se deben los cónyuges; que el abandono está integrado por dos elementos esenciales, uno material que consiste en la ausencia del hogar y el otro moral que es la intención de no volver o bien entenderse por abandono conyugal, tales como el vivir juntos y socorrerse mutuamente, no siendo la separación la única prueba de abandono voluntario e intelectual de los deberes conyugales de vivir juntos, socorrerse, prestarse atención y apoyo material y espiritual en las diferentes circunstancias de la vida, aún cuando no haya una separación física de los cónyuges; que la voluntariedad que quiere el legislador de los hechos que conforman el abandono como causal de divorcio, es un elemento subjetivo; que para que se configure la causal de abandono voluntario es necesario que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada, sin que estas exigencias sean subsumidas en el presente caso; que se requiere que el abandono sea grave y no quedó establecido que el incumplimiento de los deberes conyugales de su mandante responda a una actitud sostenida y definitiva, no constituyendo abandono voluntario los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros; que se constata de la pieza N° 3 del expediente, medida de protección y seguridad emitida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en fecha 27 de abril de 2010, en contra del demandado; que exista acta policial permitiéndole al demandado retirar del hogar conyugal sus pertenencias, quedando así demostrado que no hubo abandono voluntario.

Señala que los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los derechos derivados del matrimonio, que no es su caso que el abandono sea injustificado, circunstancia que no quedó establecida en autos, pues se exige no exista causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consistente de las obligaciones derivadas del matrimonio, por lo que pretende que por no haber quedado demostrado el abandono voluntario, se desestime la demanda declarándola sin lugar, y a su vez con lugar el recurso planteado.

Finalmente, sostiene que el recurso de apelación que interpuso en fecha 26 de marzo de 2012, en contra de la negativa del a quo para diferir el acto de evacuación de pruebas, recurso que debió haber sido oído y resuelto previo a la sentencia definitiva, lo que constituye un error del juzgador no haber emitido un pronunciamiento que oiga o no tal actividad recursiva, y que afecta el derecho a la defensa de su representado, es por lo que debe anularse la recurrida y ordenar emitir pronunciamiento sobre la impugnación expuesta. Que solicita en definitiva se declare con lugar el recurso de apelación propuesto y sin lugar la demanda intentada por no estar demostrada la causal invocada ya que el abandono alegado no es grave, voluntario e injustificado, y en caso contrario, se declare la nulidad, pues son evidentes las violaciones de orden público constitucional arriba advertidas, que vulneran el debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, pide se determine que el Juez de instancia se excedió de los límites contemplados en el artículo 450, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la aplicación de los poderes del Juez en la conducción del proceso.

IV

CONTESTACION DE LA FORMALIZACION

En el escrito de contestación a la formalización del recurso, la parte actora a través de su apoderado judicial, en relación al primer punto previo planteado por el demandado, atinente a la falta de notificación del Fiscal del Ministerio Público, plantea que tal afirmación es falsa y mal intencionada, pues en el presente caso ese requisito se cumplió efectivamente el día 13 de mayo de 2010, cuya boleta fue agregada al expediente el 17 de mayo de 2010, de manera que es groseramente temeraria la solicitud del demandado recurrente de nulidad del fallo; señala que el Ministerio Público fue notificado cumpliendo con todos los requisitos procesales y en atención al principio de citación única aplicable también a las notificaciones como actos comunicacionales dentro del proceso, contenida en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, es razón por la cual no tenía que volverlo a notificar, cita doctrina sobre el principio de citación única y citar el contenido de los artículos 131 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, y solicita sea desechada la nulidad propuesta y declarada sin lugar.

Seguidamente, en relación al segundo punto previo planteado por el recurrente, con respecto a la necesidad de intervención personalísima de la parte demandada al acto oral de evacuación de pruebas, arguye que no es cierto que al recurrente se le haya violentado el derecho a la defensa sosteniendo que “el acto oral de evacuación de pruebas que por tratarse de materia de divorcio y de instituciones familiares la intervención ha de ser personalísima”; que yerra quien así expone y desconoce que la comparecencia al acto de evacuación de pruebas no se encuentra catalogado como un acto de naturaleza personalísima al cual la legislación venezolana le haya otorgado consecuencias sancionatorias para la continuación del juicio por la ausencia del demandado, pues la advertencia prevista en el artículo 476 de la Ley que rige la materia, en todo caso no sólo de la simple interpretación gramatical de dicha norma sino de su interpretación sistemática y correcta, se desprende de manera expresa y categórica distinto a lo afirmado por el recurrente, pues puede leerse en la parte in fine de esa disposición lo siguiente: “Si es la demandada la que no comparece, el Juez procederá a celebrar el acto con los presentes sin necesidad de nuevo señalamiento”.

En relación a los motivos planteados en el escrito de formalización, manifiesta que el recurrente pretende distorsionar los hechos de la controversia al inadvertir en sus argumentos, el que de manera expresa manifiesta que el testimonio rendido por los testigos en el acto oral de evacuación de pruebas se puede constatar que los mismos respondieron a las preguntas formuladas enfocándose en el abandono material, sólo que a su decir y conforme a su no compartida por el Juzgador; que tales hechos probados constituyen un elemento aislado, lo cual no se corresponde con la verosimilitud de los testimonios rendidos por los testigos en la audiencia oral, y en todo caso, si el demandante de acuerdo a su decir consideraba inciertos o carentes de verdad, lo afirmado por los testigos, debió ejercer en la oportunidad debida y durante la audiencia el correspondiente control de prueba por lo que la apreciación que pueda tener atiende a sus puros intereses y a su disconformidad con la valoración hecha por el Juzgador, quien consideró las testimoniales rendidas como plena prueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda, pero lo que es aún más grave, lo que pretende hacer valer como motivo de impugnación del fallo, adolece del vicio de no determinar de qué manera, cómo y por qué, la valoración de las testimoniales hecha por el a quo es errada; que se trata de una apreciación genérica, sin argumentación específica y pertinente a los hechos narrados y probados a través de la prueba testimonial.

En cuanto a que califica como intitulado el segundo motivo planteado por el demandado recurrente, sostiene la parte demandante que es incierto que el a quo haya ejercido su actividad juzgadora en relación a la valoración de la prueba de testigos aplicando normas aún no vigentes, pues dicha actividad se realizó conforme a las pautas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del 2007; a pesar de haber admitido el que el Juez realizó su actividad valorativa de las testimoniales rendidas, termina concluyendo que a su juicio el abandono material demostrado constituye un elemento aislado cuando es precisamente éste uno de los elementos centrales de la controversia y como si fuera poco en una equivocada técnica argumentativa e impugnativa, alegar un falso supuesto sin establecer un caso específico de los señalados en la ley. Indica, que por último en cuanto a este particular, la parte demandada recurrente invoca el principio de iura novit curia, que nada tiene que ver con la apreciación de las pruebas testimoniales en cuanto a hechos probados por los testigos, pues este principio manifiesta su operatividad para supuestos de hecho y no de derecho.

En relación a que también califica como intitulado el tercer motivo planteado por el recurrente, destaca que toda la doctrina invocada por el demandado no hace sino ratificar lo expuesto en el libelo de la demanda, pues los hechos probados y lo apreciado por el a quo con base al material probatorio contenido en actas, no hace sino corroborar el alegado abandono en el que incurrió como conducta intencional y en todo caso las actuaciones a las cuales hace referencia el demandado cronológicamente, son posteriores a la medida cautelar ejercitada por la parte demandante en resguardo de los bienes materiales y de su propia integridad física, lo que en todo caso constituye prueba fehaciente no sólo del abandono material sino del abandono moral consumado antes del otorgamiento de la medida de protección y seguridad emitida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, pues a esa fecha ya el abandono se encontraba consumado.

Por último, en cuanto a lo alegado por el apelante sobre el supuesto recurso de apelación sin oír, indica que de una simple lectura de las actas procesales se desprende que en fecha 26 de marzo de 2012, la parte recurrente presentó una diligencia manifestando ejercer recurso de apelación en contra de la negativa del a quo del diferimiento del acto sin indicar a qué acto se refiere ni a qué fecha; que en todo caso, exacerbando su actividad investigativa presume se refiere al acto de audiencia oral de evacuación de pruebas, siendo el caso que esa actuación recursiva se llevó a cabo después de haberse materializado la audiencia misma, por lo que el demandante al presentar esa diligencia olvidaba dos cosas fundamentales, la primera la carencia de interés actual, pues ya la audiencia se había realizado, y la segunda que pretendía apelar de la audiencia misma y no de ninguna decisión en contrario, adicional al hecho de que el Juez como punto previo en la sentencia definitiva le dio respuesta al pedimento formulado por éste carente argumento de derecho. En base a los argumentos planteados en el referido escrito de contestación de la formalización de la apelación, solicita se declare sin lugar el recurso planteado y se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De los alegatos formulados por el recurrente se desprende que el asunto a resolver en esta alzada se contrae a resolver si existen vicios de orden público, y en forma previa a la sentencia de mérito, en primer lugar, el hecho de no haber sido notificada la Fiscalía del Ministerio Público para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas; en segundo lugar, no haber diferido el a quo el acto oral de evacuación de pruebas, ante el pedimento formulado por encontrarse el demandado impedido y justificado con constancia médica, para comparecer a la audiencia; luego, si no prospera ninguno de éstos alegatos, resolver en la sentencia de fondo la procedencia o no de la demanda de divorcio incoada, por no estar demostrada la causal invocada, según los alegatos del recurrente.

En cuanto al primer punto previo alegado por el recurrente y contradicho por la parte actora, observa esta alzada que lo que pretende denunciar el recurrente es la omisión de formas sustanciales que lesionan el orden público al haberse incumplido con el requisito de la notificación del Fiscal del Ministerio Público, para el acto de evacuación de pruebas, por considerar que se trata de una cuestión de orden público, se pasa a verificarlo con base a las consideraciones siguientes:

En primer lugar, de la revisión de las actas procesales se aprecia que se ha dado cumplimiento a las exigencias legales, por cuanto se ha seguido el procedimiento con fundamento a lo pautado en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Concretamente, en el auto de admisión de fecha 4 de mayo de 2010, se ordenó el emplazamiento y citación del demandado para la celebración de los actos conciliatorios y la contestación de la demanda, la notificación del Fiscal del Ministerio Público, y se recibieron las pruebas; celebrada la audiencia oral de evacuación de pruebas se dictó el fallo apelado.

Ahora bien, respecto a las notificaciones, el maestro Cuenca citando a Caravantes, ha dicho que se entiende por notificación lo siguiente:

(…), “el acto de hacer saber jurídicamente alguna providencia para que la noticia dada a la parte le pare perjuicio en la omisión de las diligencias que deba practicar en su consecuencia, o para que le corra un término”. De manera, que la función específica de la notificación es la de hacer saber a la parte el contenido de alguna providencia jurídica. De aquí se colige, pues, que tanto en la doctrina como en la práctica del viejo derecho judicial español los conceptos de citación y notificación que a menudo corren abrazados y confundidos en otras legislaciones modernas, estaban ya deslindados, de manera que entendían la citación como la orden de comparecencia y por notificación el mecanismo procedimental establecido por la ley para llevar a conocimiento de alguna persona el contenido de la providencia judicial. (Cuenca, H. “Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Tercera Edición, Ediciones de la Biblioteca, UCV, Caracas, 1979, págs. 259-260).

Ahora bien, con la demanda de divorcio uno de los cónyuges pretende la disolución del vínculo matrimonial que le une a otra persona, fundado en la existencia de una causal establecida en la ley; de la revisión efectuada a los autos que conforman el presente expediente, se evidencia que admitida la demanda se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, evidenciándose que según asiento diario N° 26 de fecha 17 de mayo de 2010, la boleta fue agregada a los autos en esa fecha, y la notificación se practicó en fecha 13 de mayo de 2010 (fl. 71).

Posteriormente, el Tribunal luego de quedar resuelta la litispendencia alegada así como las diferentes recusaciones planteadas, al asumir nuevamente el conocimiento de la causa ordenó la notificación de las partes para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, y efectuada la misma, profirió la sentencia definitiva declarando con lugar la demanda de divorcio.

En cuanto a la intervención del Ministerio Público en los juicios referentes al Estado y Capacidad de las partes, establecen los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 131

El Ministerio Público debe intervenir:

1. En las causas que él mismo habría podido promover.

2. En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa.

3. En las causas relativas a la rectificación de los actos del estado civil y a la filiación.

4. En la tacha de los instrumentos.

5. En los demás casos previstos por la ley.

Artículo 132.

El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda.

Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998) y su Reforma de 2007, sobre el Ministerio Público, prevé lo siguiente:

Artículo 172. Intervención necesaria.

La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios en que la ley la requiera expresamente implica la nulidad de éstos.

En cuanto al orden público procesal, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 16 de septiembre de 2002, caso P.A.V.G., estableció lo siguiente:

Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil). El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que efectivamente la falta de notificación del Fiscal del Ministerio Público en los juicios de divorcio, acarrea la nulidad de todo lo actuado, pues su intervención en los juicios es con el fin de procurar la observancia y aplicación de la Constitución y la Ley, en materia que interesa al orden público o social, con tal carácter ha de estar al lado de la justicia y la integridad de la moral pública; no defiende intereses propios, ni de las partes involucradas sino de la colectividad en relación a la institución matrimonial; procurando en el proceso el exacto conocimiento de los hechos de la causa en procura de una sentencia correspondiente a la verdad real y no meramente formal; pues de acuerdo con lo que prevé el artículo 196 del Código Civil, “En todas las causas de divorcio y de separación de cuerpos intervendrá como parte de buena fe un Representante del Ministerio Público”. Asimismo, el artículo 129 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “En el proceso civil el Ministerio Público interviene como parte de buena fe en los casos permitidos por este Código, por el Código Civil, por la Ley Orgánica del Ministerio Público y por otras leyes especiales, en resguardo de las disposiciones de orden público o de las buenas costumbres”.

Por otra parte, el artículo 211 del Texto Civil Adjetivo, preceptúa: “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito”.

De acuerdo con lo previsto en las normas supra transcritas, resulta evidente que la participación del Fiscal del Ministerio Público, es como parte de buena fe en las causas de separación de cuerpos contenciosa y divorcio, como ocurre en el caso bajo análisis; en efecto, constituye un asunto que involucra el orden público dada la protección que ofrece el Estado a la institución de las familias, por lo que la notificación a este organismo en el presente caso, es un trámite esencial al procedimiento que se encuentra taxativamente previsto en las leyes, cuyo cumplimiento es ineludible.

En el caso de marras se constata de las actas que conforman el expediente que existe constancia de haberse cumplido al inicio en el auto de admisión de la demanda con la formalidad esencial a la validez del proceso, con la consecuente orden de notificación del Fiscal del Ministerio Público, materializada por órgano del Alguacil del Tribunal, y si bien no se le dio parte de la oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, no se observa que estando notificado desde el inicio de la demanda, haya estado presente en los actos conciliatorios, pues del acta levantada en fecha 13 de octubre de 2010, día y hora fijado para celebrar el segundo acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia solamente de la parte actora asistida de abogado, no compareciendo el demandado, insistiendo la demandante en la continuación del juicio, de igual forma en el primer acto conciliatorio, actos en los que si bien no compareció la Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe, su presencia en los referidos actos no es obligatoria, a menos que tuviera la necesidad de realizar alguna observación por existir alguna situación contraria al orden público, a alguna disposición legal o a la buena marcha de las instituciones familiares, así como tampoco consta que haya hecho objeciones al acto de contestación de la demanda.

Así las cosas, a juicio de esta alzada al quedar constatada la notificación del Fiscal del Ministerio Público, desde inicio de la demanda, con la prueba instrumental de haberse practicado la notificación, se ha dado cumplimiento a los dispositivos legales enunciados, lo que no acarrea falta grave a la solemnidad del procedimiento y consecuentemente, no procede su nulidad por estar dado el cumplimiento de la formalidad de notificación del Ministerio Público para resguardar el orden público, esencial en el proceso de divorcio, como lo establece el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, y 172 de la Ley especial, dando lugar a la prosecución de los demás actos procesales.

Considera esta alzada oportuno citar lo decidido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 en el sentido siguiente:

(…), porque los actos conciliatorios y de contestación de la demanda son para las partes contendientes en juicio, no para el Fiscal que es parte de buena fe y que con tal carácter puede estar presente en tales actos, para coadyuvar al fiel cumplimiento de la Constitución y las leyes, pero no es litis consorte necesario como lo sostiene el recurrente. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CLXIX p. 656).

En el mismo sentido, la doctrina patria ha dicho que:

El Fiscal del Ministerio Publico no es parte ni interesado. Solo es “parte de buena fe”. Con la reforma del código civil en 1942, se eliminó que el Fiscal del Ministerio Publico sea “Defensor del Matrimonio”. El cambio fue justificado en “el concepto según el cual, si bien el Fiscal interviene en principio para mantener la institución del matrimonio, no siempre debe empeñarse en mantener el vínculo, sino que, como funcionario de buena fe que es, debe proceder en cada caso conforme a los dictados de la razón y la justicia. (Rengel Romberg A. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo II, pág. 99).

En consecuencia, en el presente caso, la intervención del Ministerio Público es obligatoria en razón de ser un procedimiento contencioso de interés para el Estado, dada la protección de la institución familiar como asociación fundamental de éste, tal intervención está señalada en el ordinal 2º del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, sobre la oportunidad de participación del Ministerio Público, el artículo 132 eiusdem prevé que el Juez ante quien se inicie al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido la notificación, la notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación; de modo que en caso que no se practicara la notificación como primera actuación, los actos procesales siguientes se anulan y se reponen al estado de su notificación; por lo que bajo la argumentación que antecede, verificado que efectivamente, en fecha 17 de mayo de 2010, se recibió boleta de notificación librada por el a quo al representante del Ministerio Público (folio 71), es evidente que no se ha omitido en este sentido, ninguna forma procesal que afecte al orden público lo cual hace improcedente los alegatos al respeto formulados por el recurrente. Así se decide.

En segundo lugar, otro motivo para impugnar la recurrida según señala el apelante, es que la actividad jurisdiccional del juzgador viola el derecho a la defensa e induce a infringir el debido proceso, ya que el acto oral de evacuación de pruebas en materia de divorcio y de instituciones familiares, la intervención ha de ser personalísima; que no obstante haber alegado la dificultad del ciudadano N.M.E.C.F. para acudir a ese acto, debidamente justificada mediante constancia médica, constituyendo la única oportunidad que requirió un diferimiento para celebrar ese acto, advirtiendo que esa actividad procesal fue diferida en cinco oportunidades por causas no imputables al demandado; que incluso el a quo difirió dictar sentencia en una oportunidad diferente a la que Ley le ordena y aplicó el Código de Procedimiento Civil, duplicando el tiempo que prevé la Ley especial, debió acordar el diferimiento y darle oportunidad al demandado a intervenir en su propio proceso; que la solución dada para no diferir es muy superficial y debía dársele oportunidad para demostrar el impedimento para asistir al acto, siendo que la enfermedad del demandado es un hecho más grave que el exceso de trabajo del Juez para diferir una audiencia o un acto fundamental del proceso.

A este alegato, la contraparte alegó que el recurrente desconoce que la comparecencia al acto de evacuación de pruebas no se encuentra catalogado como un acto de naturaleza personalísima al cual la legislación venezolana le haya otorgado consecuencias sancionatorias para la continuación del juicio por la ausencia del demandado, que de la advertencia prevista en el artículo 476 de la Ley que rige la materia, se desprende de manera expresa y categórica distinto a lo afirmado por el recurrente, según puede leerse en la parte in fine de esa disposición que señala que si es la demandada la que no comparece, el Juez procederá a celebrar el acto con los presentes sin necesidad de nuevo señalamiento.

En la recurrida, el sentenciador destaca como punto previo, lo siguiente:

(…).

Así las cosas, es menester aclarar que conforme al referido Poder que les fuera conferido a los Abogados en ejercicio antes identificados, los mismos, tal y como es el caso de la Abogada que formalizó la solicitud de diferimiento, M.D.L.A.P.O., estaban plenamente facultados para comparecer el día de la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, el cual fue fijado con anticipación por agenda llevada por la Secretaría del Tribunal, a los fines de defender los intereses y derechos de su poderdante. En consecuencia, la presencia del ciudadano N.M.E.C.F., el día de la celebración del referido Acto Oral de Evacuación de Pruebas no era imprescindible y determinante a tales fines; pues como se explicó con anterioridad, el mismo le confirió Poder especial para actuar en el presente juicio, a la Abogada M.D.L.A.P.O., entre otros Abogados, quienes estaban plenamente facultados para ejercer la defensa de los derechos e intereses del mismo.

Respecto a este punto, el Tribunal primeramente debe advertir que en el caso bajo estudio, la admisión de la demanda y la sustanciación del proceso se llevó a efecto bajo la normativa prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 2 de octubre de 1998, que entró en vigencia en fecha primero de abril de 2000, en tanto que su Reforma publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, solo aplica en su totalidad en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede en Cabimas, implementado la parte sustantiva en todo el país, quedando diferida su aplicación en lo que respecta a la parte procesal en el resto de los municipios de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por disposición del M.T., en cuanto no están dadas las condiciones indispensables para su efectiva aplicación (art. 680 LOPNNA), por lo que en el presente caso no aplica la parte procesal. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las allí previstas. Así se establece.

Aclarado lo anterior, el Tribunal Superior para resolver, observa:

Consta de las actas procesales que luego de resueltas las incidencias surgidas en este proceso y dar contestación a la demanda, por auto de fecha 8 de junio de 2011 la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 1, fijó para el día 28 de septiembre de 2011, la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, llegado el día y hora fijada el a quo difirió el acto, por no constar en actas las resultas de la información requerida a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público. Luego, en fecha 2 de noviembre de 2011, difirió el acto oral de evacuación de pruebas, fijando nueva oportunidad para el día 5 de diciembre de 2011, siendo diferido nuevamente en virtud del avocamiento de un nuevo Juez en el Tribunal. En auto de fecha 5 de marzo de 2012, se fijó para el día 19 de marzo de 2012 nuevamente la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas.

Al folio 1958 de la pieza principal N° 4, corre inserta diligencia suscrita en fecha 19 de marzo de 2012, por la apoderada judicial del ciudadano N.M.E.C.F., mediante la cual solicitó el diferimiento del acto oral de evacuación de pruebas fijado para esa misma fecha, por cuanto su representado, requirió reposo por orden médica, consignando al efecto, constancia médica expedida por el Hospital Universitario de Maracaibo. Seguidamente, a los folios 1960 y 1966 de la pieza principal N° 4, riela acta levantada en fecha 19 de marzo de 2012, correspondiente al acto oral de evacuación de pruebas, dejando constancia de la sola comparecencia de la parte actora y su apoderado judicial, siendo evacuadas las pruebas documentales y testimoniales promovidas; y en fecha 7 de abril de 2012, el a quo dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda de divorcio propuesta.

Respecto a la capacidad de postulación, el Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

Artículo 136:

Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan libre ejercicio de sus derechos, los cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.

De acuerdo con esta norma, las partes podrán actuar en el proceso asistidos de abogado o mediante apoderado facultado por mandato o poder, el cual deberá constar en documento público o en forma auténtica, pudiendo también ser otorgado apud acta, ante el Secretario (a) del Tribunal.

Artículo 154:

El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma (…).

Artículo 158:

El abogado a quien se confiera un poder no estará obligado a aceptarlo, pero si no lo acepta deberá avisar inmediatamente al poderdante por la vía más rápida.

Aunque el apoderado no exprese la aceptación del poder, se presumirá de derecho que lo acepta desde que se presente con él en juicio.

Por otra parte, el Código Civil, también prevé lo siguiente:

Artículo 1.692:

El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia de un buen padre de familia.

En esta jurisdicción especial, el inicio de la fase probatoria se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas; de acuerdo con la norma contenida en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de autos pro tempore, “El juez constatará la presencia de las partes, abogados o apoderados, testigos, peritos e intérpretes y, acto seguido, declarará abierto el debate. El juez debe resolver las incidencias planteadas por las partes, así como cualquier solicitud de nulidad planteada.” Hecho esto, procederá a incorporar toda prueba documental que conste en el expediente, seguidamente procederá el interrogatorio de los peritos y testigos y conducirá la prueba en la búsqueda de la verdad real.

Ahora bien, de la normativa antes transcrita, se infiere que el poder especial se confiere para determinado proceso o en ciertos procesos, de modo que, el poder judicial faculta a sus apoderados para intervenir en el proceso en todas sus fases, sin ninguna limitación en el ejercicio del mandato otorgado, lo cual implica la facultad de postulación procesal para promover y verificar las pruebas e intervenir en ellas, es decir, los apoderados judiciales están facultados para desarrollar toda la actividad necesaria para el desenvolvimiento pleno del proceso. Respecto a los juicios de divorcio, considera esta alzada oportuno traer a colación el siguiente criterio, establecido por la doctrina patria:

(…) Es ya tradicional la costumbre de otorgar poder especial, para sostener el juicio de divorcio o de separación de cuerpos, en fuerza del carácter peculiar de su procedimiento y de la materia que está vinculada al orden público. Alguna jurisprudencia ha determinado que el poder para divorcio debe ser especial porque el art. 191 C.C., establece que la acción de divorcio corresponde exclusivamente a los cónyuges, en razón del carácter personalísimo de dicho mandato y la costumbre ha perpetuado esta exigencia; no obstante, en nuestra opinión, por cuanto no existe texto legal alguno que lo imponga; el poder general, sin mención especial, es suficiente para el ejercicio de esta acción, siempre, desde luego, que haya sido otorgado por el cónyuge interesado. Mal entendido el carácter personalísimo del divorcio conduciría más bien a otra conclusión errónea: a la de considerar que debe ser ejercida personalmente por los cónyuges, como la presentación de la solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento (art. 189 C.C.), es decir, que no puede ser intentada mediante apoderado, y no obstante, la doctrina y jurisprudencia, admiten su ejercicio por poder’ “. (CUENCA, Humberto. Derecho Procesal Civil, T. I, Parte General, UCV, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1965; págs. 352 y 353).

Así las cosas, en sintonía con la normativa citada y el resto de las normas relacionadas con el mandato y la doctrina antes expuestas, se interpreta que el o los apoderados judiciales constituidos en los juicios de divorcio, en aplicación del sagrado derecho a la defensa, están plenamente facultados para asistir a su representado en el contradictorio, y promover, evacuar, impugnar, repreguntar, etcétera, las pruebas aportadas al juicio que se ventile, sin necesidad de la presencia de su mandante; a menos que se trate de un acto de mediación familiar, acto para el cual se requiere la presencia de ambos progenitores, lo cual no es el presente caso.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se aprecia de autos que el ciudadano N.M.E.C.F., parte demandada en este proceso, en fecha 30 de abril de 2010 otorgó poder judicial especial para ser representado en juicio de divorcio de su cónyuge, mediante documento otorgado en la Notaría Pública Décimo Primera de Maracaibo, en la misma fecha, bajo el N° 61, Tomo 52 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (fls. 110 al 112 ), a los abogados E.U., J.C., M.P. y M.G.G.V., “para que de la manera más amplia me representen, defiendan y sostengan mis derechos e intereses sobre formal demanda de divorcio (…), que yo intentare o haya incoado la ciudadana I.C. URDANETA FERNANDEZ”.

En consecuencia, la comparecencia del demandado al acto oral de evacuación de pruebas, en el caso de marras no era necesaria, y en ninguna forma quebrantó su ausencia al referido acto, el debido proceso, su derecho a la defensa ni el principio de igualdad de las partes, por lo que al haberse realizado el acto en la fecha en que previamente había sido fijada la audiencia por el Tribunal de la causa, sin que ninguno de sus mandatarios haya acudido a ella, ni alegado en ese acto alguna irregularidad en su trámite, siendo esa la oportunidad correspondiente de acuerdo con lo que prevé el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), el Juez actuó ajustado a derecho al declarar abierto el debate, sin que exista la posibilidad de proponer la reclamación planteada ante esta alzada, por una de las apoderadas judiciales de la parte demandada, quien aguardó a que finalizara el acto oral de evacuación de pruebas, sin estar presente en el acto cuyo conocimiento había sido prevenido mediante auto de fecha 5 de marzo de 2012, en el que se fijó para el día 19 de marzo de 2012 la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas; razón por la cual los argumentos del recurrente fijados en el segundo punto de la formalización del presente recurso, no prosperan en derecho y se desestiman de este proceso, confirmando el punto previo de la recurrida. Así se decide.

En la formalización del presente recurso, el recurrente plantea como tercer motivo, que el Tribunal no debió apreciar las declaraciones de los testigos para dar por demostrada la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario; que la doctrina y la jurisprudencia han definido el abandono voluntario como el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro, protección que se deben los cónyuges; que el abandono está integrado por dos elementos esenciales, uno material que consiste en la ausencia del hogar y el otro moral que es la intención de no volver o bien entenderse por abandono conyugal, tales como el vivir juntos y socorrerse mutuamente, no siendo la separación la única prueba de abandono voluntario e intelectual de los deberes conyugales de vivir juntos, socorrerse, prestarse; que la voluntariedad que quiere el legislador de los hechos que conforman el abandono como causal de divorcio, es un elemento subjetivo; que para que se configure la causal de abandono voluntario es necesario que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada, sin que estas exigencias estén subsumidas en el presente caso ya no quedó establecido que el incumplimiento de los deberes conyugales de su mandante responda a una actitud sostenida y definitiva, no constituyendo abandono voluntario los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros; que se constata de la pieza N° 3 del expediente, medida de protección y seguridad emitida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en fecha 27 de abril de 2010, en contra del demandado; que existe acta policial permitiéndole al demandado retirar del hogar conyugal sus pertenencias, quedando así demostrado que no hubo abandono voluntario; que los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los derechos derivados del matrimonio, que no es su caso que el abandono sea injustificado, circunstancia que no quedó establecida en autos, pues se exige no exista causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consistente de las obligaciones derivadas del matrimonio, por lo que pretende que por no haber quedado demostrado el abandono voluntario, se desestime la demanda declarándola sin lugar.

A los argumentos del recurrente la parte actora respondió que, la doctrina invocada por el demandado no hace sino ratificar lo expuesto en el libelo de demanda, que los hechos probados y lo apreciado por el a quo con base al material probatorio contenido en actas, no hace sino corroborar el alegado abandono en el que incurrió como conducta intencional, que en todo caso, las actuaciones a las cuales hace referencia el demandado cronológicamente, son posteriores a la medida cautelar ejercitada por la parte demandante en resguardo de los bienes materiales y de su propia integridad física, lo que a su vez constituye prueba fehaciente no sólo del abandono material sino del abandono moral consumado antes del otorgamiento de la medida de protección y seguridad emitida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, pues a esa fecha ya el abandono se encontraba consumado.

En la recurrida, el sentenciador acota que “el testimonio de los ciudadanos B.R.C.S. y D.C., fueron evacuados conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 480, 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”. Seguidamente, señala que de la declaración rendida por la ciudadana B.R.C.S., se evidencia que era la empleada de servicio doméstico que laboraba en el hogar del matrimonio EL CHARIF URDANETA, en el momento que se suscitaron los hechos narrados por su persona. A este respecto, indicó que en materia de divorcio, se debe “ser muy cuidadoso en la apreciación de las circunstancias que puedan inhabilitar a los testigos por la relación que guarden con las partes, pues, en la gran mayoría de los casos, no habrá otra prueba decisiva que la testimonial y será necesario que los declarantes, para tener real conocimiento de los hechos que puedan constituir abandono del hogar, tengan o hayan tenido algún grado de relación amistosa con las partes.”

Aunado a lo expuesto, señala que en la actualidad la tendencia en “Derecho de Familia, específicamente en los casos donde es dilucidado los conflictos familiares, los testigos son los parientes más cercanos, los amigos o los trabajadores domésticos, tal como lo establece sabiamente la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su Título IV Instituciones Familiares, Capítulo IV, Procedimiento Ordinario, la cual no ha entrado en vigencia en el Estado Zulia, pero que dispone en su artículo 480, lo siguiente (…)”.

Asimismo, dejó establecido que: “haciendo uso de los principios rectores establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en especial el establecido en el literal j) que se refiere a la búsqueda de la verdad real, y en vista del juramento de ley hecho por la testigo B.R.C.S. el día de la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, este Tribunal toma en cuenta la declaración de la referida testigo, por tratarse de un testigo hábil y conteste, y por cuanto se observa que no hubo contradicciones en su interrogatorio, ya que le consta el hecho del cual la parte demandante pretende hacer valer, que es el abandono voluntario, presenció en el momento en el cual la parte demandada, ciudadano N.M.E.C.F. se marchó del hogar conyugal, constándole además que en la actualidad el abandono del prenombrado ciudadano, aún subsiste” el Juzgador haciendo una apreciación de este testimonio con base a las reglas de la sana crítica, aprecia plenamente el testimonio de la testigo B.R.C.S..

En lo que respecta al testimonio del ciudadano D.C., acota lo mismo en relación con el examen y la evacuación de la anterior testigo, siendo “apreciado plenamente por este sentenciador por tratarse de un testigo hábil y conteste, por no encontrarse incurso en ninguna de las inhabilidades previstas expresamente en la Ley para ser testigo, y por cuanto se observa que no hubo contradicciones en el interrogatorio que se le formuló al mismo. Además, del testimonio rendido en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, celebrado el día Diecinueve (19) de Marzo de 2012, se evidencia que a su persona le consta el hecho el cual la parte demandante pretende hacer valer, que es el abandono voluntario, por cuanto fue testigo del momento en el cual el ciudadano NASSER EL MURYB EL CHARIF FRANCO se marchó del hogar conyugal, constándole además que en la actualidad el abandono del prenombrado ciudadano aún subsiste; por lo que este Juzgador haciendo una apreciación de su testimonio con base a las reglas de la sana crítica, aprecia plenamente el testimonio del referido testigo”, y concede pleno valor probatorio al testimonio presentado por el ciudadano D.C..

En el acto oral de evacuación de pruebas, la ciudadana B.C.S., fue interrogada y contestó de la siguiente forma: 1) Diga la testigo si puede informar a este Tribunal si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos I.C.U.D.E.C. y N.E.C.F.? Contestó: Si los conozco a los ciudadanos I.C.U.D.E.C. y N.E.C.F.. 2-) Diga la testigo si puede informar al Tribunal por qué conoce a los ciudadanos I.C.U.D.E.C. y N.M.E.C.F.? Contestó: Porque trabajaba en su casa, en su casa de habitación, en el cuidado de sus dos hijos menores NOMBRES OMITIDOS. 3-) Diga la testigo, si puede informar al Tribunal desde cuando conoce al matrimonio conformado por los ciudadanos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F.? Contestó: Desde el año 2006, cuando comencé a cuidar a los bebés NOMBRES OMITIDOS. 4-) Diga la testigo si puede informar al Tribunal si sabe y le consta el lugar donde vivían los esposos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F.? Contestó: En la Av. Fuerzas Armadas, Residencias Lago Country II, Villas, casa No. 12-7. 5-) Diga la testigo desde cuando, si sabe, vivían allí en la dirección que acaba de informar en la anterior respuesta los esposos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F.? Contestó: La fecha exacta no, porque ellos antes vivían en la Av. 5 de Julio, calle 3H, en el Edificio K.K., y después se mudaron de allí, pero no recuerdo la fecha. 6-) Diga la testigo si puede informar al Tribunal si para el mes de Agosto del 2009, los esposos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F.v. en la Av. Fuerzas Armadas, Residencias Lago Country II, Villas, casa No. 12-7? Contestó: Si vivían. 7-) Diga la testigo si puede informar al Tribunal por qué le consta que los esposos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F.v. en la dirección indicada en la anterior pregunta, es decir, en la Av. Fuerzas Armadas, Residencias Lago Country II, Villas, Casa No. 12-7 (sic) Contestó: Porque yo trabajaba con ellos allí. 8-) Diga la testigo ya que ha manifestado al Tribunal que conoce a los esposos o al matrimonio conformado por los ciudadanos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F., si desde la fecha del 2006, fecha en la que los conoce, cómo fue la relación matrimonial de los ciudadanos I.C.U.F.D.E. (sic) CHARIF y N.M.E.C.F.? Contestó: Era una relación armoniosa, nunca presencié problemas entre ellos hasta principios del año 2009, cuando note que se habían distanciado. 9-) Diga la testigo si puede informar al Tribunal si sabe de algún acontecimiento sucedido entre el matrimonio EL CHARIF URDANETA, que pueda señalar de importancia en dicha relación. Contestó: O sea no. El señor se fue pero yo nunca presencié discusión entre ellos. 10-) Diga la testigo si puede informar al Tribunal o ampliar al Tribunal cómo es que el señor se fue, de donde se fue y cuándo se fue? Contestó: Se fue de su casa que está en la Urbanización Lago Country II, casa No. 12-7 el 15 de Agosto de 2009, como a las diez (10:00 am) de la mañana. Recogió sus cosas y se fue. 11-) Diga la testigo si Usted se encontraba ese día 15 de Agosto de 2009, a las 10:00 am, en la Urbanización Lago Country II, casa No. 12-7 de la Av. Fuerzas Armadas y que otras personas, en caso que estuvieran, se encontraban allí? Contestó: Si me encontraba a las 10:00 am, estaba preparando el almuerzo de los niños, y estaban dos personas más presentes, mi esposo el señor N.M. y el señor D.C.. 12-) Diga la testigo si puede informar al tribunal si sabe y le consta si el ciudadano N.M.E.C.F. regresó a su casa después del 15 de Agosto de 2009? Contestó: Si me consta que no ha vuelto, porque después que el señor se fue me quedé a dormir muchas veces con la señora y a finales del año pasado también la acompañaba, en especial en los momentos en que los niños se enfermaban para que la señora no estuviera sola.

El ciudadano D.C., contestó el interrogatorio formulado de la siguiente manera: 1) Diga el testigo si puede informar a este Tribunal si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos I.U.D.E.C. y N.E.C.F.? Contestó: Si los conozco. 2-) Diga el testigo porque conoce y desde cuando los conoce? Contestó: los conozco desde Julio de 2009 porque realizo trabajos de mantenimiento civil, eléctrico y de plomería en su casa. 3-) Diga el testigo si puede informar al Tribunal la dirección de la casa donde trabaja para el matrimonio conformado por I.U.F.D.E.C. y N.M.E.C.F.? Contesto: La casa esta situada en el Sector conocido como S.R.d.T., Av. Fuerzas Armadas, complejo Residencial Lago Country II Villas, manzana 12, casa 12-7. 4-) Diga el testigo si sabe y le consta si el ciudadano N.M.E.C.F. abandonó la casa y se fue de ella donde vivían con su esposa I.C.U.F.D.E.C. y sus menores hijos NOMBRES OMITIDOS, es decir de la casa ubicada en el Sector conocido como S.R.d.T., Av. Fuerzas Armadas, complejo Residencial Lago Country II Villas, manzana 12, casa 12-7? Contestó: Me consta porque el día que el (sic) salió yo me encontraba trabajando en el tanque de suministro de agua cuando el salió diciendo que se iba de la casa y llevaba consigo efectos personales, cosas personales, llevaba ropa, una maleta. 5-) Diga el testigo si sabe y le consta la fecha en la cual el señor N.M.E.C.F. se fue de su casa ubicada en el Sector conocido como S.R.d.T., Av. Fuerzas Armadas, complejo Residencial Lago Country II Villas, manzana 12, casa 12-7? Contestó: El 15 de agosto de 2009, estando yo trabajando en su casa, él salió con sus efectos personales como dije anteriormente, diciendo que no regresaba más. 6-) Diga el testigo si puede informar al Tribunal la hora en la cual sucedieron los acontecimientos que ha informado en la anterior respuesta? Contestó: Aproximadamente a las 10:00 a. 7-) Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano N.M.E.C.F. no regresó a vivir en su casa junto a su esposa y sus hijos en el Sector conocido como S.R.d.T., Av. Fuerzas Armadas, complejo Residencial Lago Country II Villas, manzana 12, casa 12-7? Contestó: Me consta porque del (sic) Julio del año 2009 hasta la fecha sigo haciendo el mantenimiento de la casa 12-7 de la manzana 12 de la Residencias Lago Country II Villas, en el Sector Av. Fuerzas Armadas, S.R.d.T., y desde el 2009 a la fecha no lo he visto más. 8-) Diga el testigo si puede informar al Tribunal además de Usted, y el ciudadano N.E.C. que otras personas se encontraban en la casa ubicada en el Sector conocido como S.R.d.T., Av. Fuerzas Armadas, complejo Residencial Lago Country II Villas, manzana 12, casa 12-7, ese día 15 de Agosto de 2009 a las 10:00 am? Contestó: Se encontraba la ciudadana B.C. y el señor N.M.. Es todo.

Consta que en el acta levantada con ocasión a la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, el Juez de la Primera Instancia actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenó reducir el número de testigos a dos. Seguidamente, la representación judicial de la parte actora procedió a exponer sus conclusiones.

Al análisis de las respuestas dadas a las preguntas formuladas por la promovente, se constata que los testimonios rendidos por los mencionados testigos, resultaron precisos y concordantes entre sí, al establecer que les constaba como ocurrieron los hechos atestiguados, explicando cómo y por qué conocieron los hechos y circunstancias que permiten llegar a la convicción firme y certera de son testigos presenciales de los hechos narrados en el libelo de demanda, éstas apreciaciones llevan a que merezcan fe, con valor probatorio en relación a los hechos narrados en el libelo de demanda, en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

De igual modo, si bien se aprecia que las referidas testimoniales se conectan con los hechos configurativos del abandono voluntario por parte del cónyuge demandado, por tener conocimiento presencial de los hechos narrados, ambos testimonios son apreciados tanto en la recurrida como en esta alzada, siguiendo el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, en cuanto a que los amigos y parientes suelen tener real conocimiento de los hechos, criterio que ciertamente fue acogido por el legislador en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, pero además, en el acto oral al interrogatorio formulado por la promovente, la parte demandada no se hizo presente y por supuesto, no hizo uso de su derecho a repreguntar a los testigos.

Ahora bien, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil. En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto por el abandono del cónyuge previsto en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. (…)”.

Dentro de esta perspectiva, el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia. Ahora bien, del análisis efectuado a las probanzas de autos. Se constata que la parte actora expone que la conducta de su cónyuge se encuadra en la causal segunda relativa al abandono voluntario.

Del examen de la recurrida se aprecia que el sentenciador realiza un análisis y valoración de las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la parte actora, observa y así lo aprecia esta alzada de las testimoniales rendidas que las preguntas que constituyen el interrogatorio al cual fueron sometidos los testigos, los valora favorablemente por ser testigos presenciales y por aportar elementos de convicción respecto a los alegatos del libelo en relación con la causal de abandono contenida en el numeral 2do. del artículo 185 del Código Civil, la cual era objeto de prueba por la parte demandante. De igual forma, no considera este juzgador que exista una errada valoración de los testigos, quienes nunca fueron repreguntados por la parte aquí recurrente para desvirtuar sus aseveraciones.

Ahora bien, alega la representación judicial de la recurrente que existe un erróneo análisis de las testimoniales realizado por el Juez de la recurrida, y a su entender no está demostrada la causal alegada por abandono; en criterio de esta alzada, para probar los hechos que demuestren la causal alegada, es menester que los testigos al momento de declarar, lo hagan en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones en cuanto al abandono voluntario, a juicio del a quo juzga que las referidas testimoniales hacen plena prueba para declarar con lugar la demanda de divorcio en este proceso, observando esta alzada que los testigos son hábiles y están contestes respecto al modo, lugar y tiempo; además son testigos presenciales de cómo ocurrieron los hechos.

En este sentido, de conformidad con la normativa contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de marras, es necesario aclarar que la sentencia debe cumplir con el requisito de exhaustividad y estar sujeta al tema decidendum, so pena de resultar ineficaz a las partes. En el sub iudice, en cuanto a la valoración y apreciación de la prueba testimonial, observa esta alzada que la recurrida goza de la expresión concreta y precisa del análisis de las mismas y contiene por igual expresa y materialmente el derecho en el cual fundamenta su decisión. En este sentido, de acuerdo con el principio de la congruencia, cuando el fallo no establece la relación adecuada entre los hechos alegados y los hechos probados o los no probados, se dice que la sentencia presenta el vicio de incongruencia.

En efecto, en el caso sometido a la consideración de esta alzada, se observa que, en la recurrida el sentenciador apreció bajo la libre convicción razonada (art. 474 LOPNA 1998), las testimoniales rendidas exponiendo los motivos y la razón por la cual los valoraba en su soberana apreciación, en consecuencia, la Juez de la recurrida dio cabal cumplimiento al contenido de la citada norma para el análisis y valoración de la prueba testimonial, al expresar en su fallo las razones por las cuales estimó las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora; cumpliendo así con el criterio reiterada del M.T. de la República, sobre las reglas de valoración, y en cuanto a que “la apreciación de la credibilidad del testigo es de la soberanía de los jueces”; siendo que a juicio de esta alzada su apreciación resulta acertada por la forma en la que fue realizado el interrogatorio y las respuestas dadas por cada uno de los testigos. (TSJ-Sala de Casación Social. Sentencia N° 99 de fecha 21 de febrero de 2002). Así se declara.

La anterior valoración es posible en la medida que el proceso, instrumenta el derecho material debatido y, como último fin, hace prevalecer la justicia como valor superior en el ordenamiento jurídico venezolano, así pues, en la medida que las formas procesales faciliten la concreción de la justicia, es que éstas son útiles y garantistas del debido proceso judicial que postula el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, el recurrente manifiesta que la influencia del Juez en la valoración de las testimoniales, fue ejecutada aplicando las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, aun no vigentes en los Tribunales de Protección de Maracaibo, que debió ajustarse a la doctrina acogida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, acerca del testimonio de los trabajadores cercanos al entorno familiar de los cónyuges; que por ser los testimonios rendidos en el acto oral de evacuación de pruebas, respuestas a las preguntas formuladas enfocadas en el abandono material del demandado; lo que a su juicio constituye un elemento aislado respecto al abandono alegado y contradicho, y propone como solución que se desestime la demanda y como efecto declarar con lugar la actividad recursiva planteada, por ilógico y contradictorio, por cuanto el sentenciador partió de un falso supuesto.

La parte demandada al contestar a la formalización, señaló que, en cuanto a lo que califica su contraparte como intitulado el segundo motivo, sostiene la parte demandante que es incierto que el a quo haya ejercido su actividad juzgadora en relación a la valoración de la prueba de testigos aplicando normas aún no vigentes, pues dicha actividad se realizó conforme a las pautas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del 2007; a pesar de haber admitido el que el Juez realizó su actividad valorativa de las testimoniales rendidas, termina concluyendo que a su juicio el abandono material demostrado constituye un elemento aislado cuando es precisamente éste uno de los elementos centrales de la controversia y como si fuera poco en una equivocada técnica argumentativa e impugnativa, alegar un falso supuesto sin establecer un caso específico de los señalados en la ley. Indica, por último en cuanto a este particular, que la parte demandada recurrente invoca el principio de iura novit curia, que nada tiene que ver con la apreciación de las pruebas testimoniales en cuanto a hechos probados por los testigos, pues este principio manifiesta su operatividad para supuestos de hecho y no de derecho.

Ahora bien, por cuanto esta alzada debe dar cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, aun cuando el recurrente no denuncia expresamente la infracción de norma legal, de lo expuesto se infiere que se podría estar refiriendo a los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así pasa este Tribunal Superior a resolver este punto.

El artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes; que el juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes; y que no procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.

Por su parte, el artículo 483 de la antes citada Ley especial, establece que el juez apreciará la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada, sin sujeción a las normas de derecho común, expresando al a.l.p. de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.

Sobre estas dos normas la Sala de Casación Social, en sentencia N° 2321 de fecha 18 de diciembre de 2006, estableció su trascendencia en los siguientes términos:

Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.

En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa.

En el caso concreto, la recurrida desechó toda la declaración de la ciudadana (…) apoyándose exclusivamente en normas del Código de Procedimiento Civil, apartándose del espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente antes explicado, con lo cual incurrió en falta de aplicación de los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicando falsamente los artículos 478 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el criterio citado y que esta alzada comparte, hace que por la especialidad de la materia es imperativo aplicar en esta clase de conflictos, las normas procesales de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), referidas a la apreciación de las pruebas y no apegarse a las normas del derecho común.

En el caso concreto, en el acto oral de evacuación de pruebas, al ser interrogada la ciudadana B.R.C.S., por qué conoce a los ciudadanos I.U.D.E.C. y N.E.C.F., contestó: “Porque trabajaba en su casa, en su casa de habitación en el cuidado de sus dos hijos menores”; y al ser interrogado el ciudadano D.C., por qué conocía a los cónyuges, expuso: “Los conozco desde Julio de 2009 porque realizo trabajos de mantenimiento civil, eléctrico y de plomería en su casa”.

A la revisión del contenido de la motivación de la recurrida, se observa que el sentenciador señala que de la declaración rendida por la ciudadana B.R.C.S., se evidencia que era la empleada de servicio doméstico que laboraba en el hogar del matrimonio EL CHARIF URDANETA, en el momento que se suscitaron los hechos narrados por su persona. Al respecto, indicó que en materia de divorcio, se debe “ser muy cuidadoso en la apreciación de las circunstancias que puedan inhabilitar a los testigos por la relación que guarden con las partes, pues, en la gran mayoría de los casos, no habrá otra prueba decisiva que la testimonial y será necesario que los declarantes, para tener real conocimiento de los hechos que puedan constituir abandono del hogar, tengan o hayan tenido algún grado de relación amistosa con las partes.” Asimismo, indica que en la actualidad la tendencia en los casos de conflictos familiares, los testigos son los parientes más cercanos, los amigos o los trabajadores domésticos, tal como lo establece sabiamente la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, citando en artículo 480 eiusdem.

Asimismo, dejó establecido que: “haciendo uso de los principios rectores establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en especial el establecido en el literal j) que se refiere a la búsqueda de la verdad real, y en vista del juramento de ley hecho por la testigo B.R.C.S. el día de la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas”, el Tribunal toma en cuenta la declaración de la referida testigo, por tratarse de un testigo hábil y conteste, y de igual manera respecto al ciudadano D.C., lo que a juicio de esta alzada estuvo resuelto bajo la libre convicción razonada que ordenan los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En este sentido, por las razones expuestas, la denuncia de falso supuesto alegada por el recurrente, no prospera en derecho. Así se decide.

En lo que respecta a la reposición de la causa o nulidad de la recurrida, éstas se tratan de instituciones procesales creadas con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. La jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a sostener que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera, es decir, la reposición debe perseguir como fin, evitar o reparar el gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y el interés de las partes. Así, la norma que regula esta figura se encuentra en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y establece que: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En consecuencia, en el orden establecido con anterioridad por esta alzada, vistos los alegatos expuestos por la apoderada judicial del recurrente en la formalización del presente recurso, de acuerdo con lo antes dicho, y analizados los argumentos formulados sobre las testimoniales rendidas en el presente juicio, se concluye que el sentenciador juzgó conforme a lo alegado y probado en actas, cumplió con el principio de exhaustividad de la sentencia conforme a lo que prevé el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo prueba suficiente para demostrar la causal de abandono las testimoniales rendidas, por lo que se desestiman los argumentos formulados por la parte demandada recurrente, y por vía de consecuencia debe confirmarse en todas sus partes el fallo apelado. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 17 de abril de 2012, proferida por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en juicio de divorcio propuesto por la ciudadana I.C.U.F. contra el ciudadano N.M.E.C.F.. 3) CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “44“ en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce. La Secretaria,