Decisión nº 067-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 30 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000163

ASUNTO : VP02-R-2011-000163

DECISIÓN N° 067-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS: C.R.G.P., de nacionalidad venezolana, natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° 7.966.692, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 05-12-1962, de oficios del hogar, hija de los ciudadanos E.P. y de F.G., residenciada en el sector Los Luceros, avenida 31, callejón San Antonio, por la panadería 3A, casa s/n, en Cabimas, Estado Zulia.

H.R.G.R., de nacionalidad venezolana, natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° 7.843.903, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 10-04-1962, de profesión u oficio panadero, hijo de los ciudadanos P.G. y de E.R., residenciado en el sector Los Luceros, avenida 31, callejón San Antonio, por la panadería 3A, casa s/n, en Cabimas, Estado Zulia.

DEFENSA: FREDERICH GRISMAN y A.R.H., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 40.616 y 33.801, respectivamente.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogados C.D.H., N.M.R.R. y M.C.L., Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

DELITOS: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DROGAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, y 277 del Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados FREDERICH GRIMAN y A.R.H., en su carácter de defensores de los ciudadanos C.R.G. y H.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 14 de Febrero de 2011.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 17 de Marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso en base a los siguientes argumentos:

En el particular primero, indican que en la audiencia preliminar el Juez de Control, niega la admisión de la prueba promovida por la defensa en tiempo útil, que se refiere a la práctica de la experticia dactiloscópica, sobre un envase de color blanco donde se lee la palabra MAVESA, y dos de color amarillo, donde se l.C.L.A., y que fueron colectados en el inmueble donde los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, señalan haber encontrado las sustancias psicotrópicas, al momento de practicar el allanamiento en la morada de sus representados, tal como quedó plasmado en el acta de inspección que riela en el expediente, aduciendo la Juez para ello, que ya había concluido la etapa de investigación, y que si bien es cierto que la defensa asumió la causa, una vez presentada la acusación Fiscal, no es menos cierto, que de aceptar la referida prueba, se vulneraría el principio e igualdad entre las partes, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúan y exponen que la Sentenciadora ha incurrido en un craso error, y con ello está vulnerando el derecho a la defensa de los acusados, porque si bien es cierto, tal como lo señaló la Juez, el proceso investigativo culminó con la acusación Fiscal, también lo es que de conformidad con el dispositivo 328 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa al momento de la contestación de la acusación, puede promover nuevas pruebas de las cuales no haya tenido conocimiento, y en el presente caso, los recurrentes asumieron la defensa el día 28 de Diciembre de 2010, y es cuando sus representados les indican que nada tienen que ver con los hechos por los cuales se les acusa, señalando además que jamás han manipulado los envases señalados, razón por la cual la prueba más expedita para demostrar lo indicado, es justamente una experticia dactiloscópica a los envases señalados y compararla con las huellas dactilares de sus patrocinados.

Sostienen que no admitir esta prueba, causaría un gravamen irreparable a sus defendidos, puesto que, les tocaría probar que no manipularon los referidos envases, sin los elementos de convicción más expeditos para ello, como lo sería la experticia referida.

Indican que no es cierto, que si se admite esta prueba se violentaría el principio de igualdad entre las partes, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que este dispositivo nada tiene que ver con el control de la prueba, todo lo contrario, no admitir la prueba promovida, es violentar la normativa citada, además del derecho a la defensa.

Plantean los accionantes que la decisión impugnada también conculca el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concluyen este punto señalando que la decisión de la Juez de Instancia, no se encuentra ajustada a derecho, y le ha causado un gravamen irreparable a sus representados, puesto que no se les permite demostrar que nada han tenido que ver con la droga incautada, por lo que solicitan, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y ordene admitir la prueba solicitada.

En el segundo particular del escrito recursivo, esgrimen los profesionales del Derecho que en su escrito de contestación a la acusación, solicitan la nulidad del allanamiento y del acta de inspección, petición que fue ratificada, en el acto de audiencia preliminar, por cuanto con dichos actos, se vulneraron derechos y garantías constitucionales, tales como lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna, y los dispositivos 1, 210 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el allanamiento y las inspección adolecen de vicios de nulidad absoluta, ya que sus representados no tuvieron asistencia de ninguna naturaleza al momento del allanamiento y de la realización de la inspección.

Aducen los apelantes que la Juzgadora dejó asentado en la decisión recurrida, que dichos actos no pueden anularse por cuanto los mismos fueron realizados en flagrancia, desconociendo el contenido de los dispositivos antes señalados, e interpretando de manera errónea el significado de lo que debe entenderse por flagrancia.

Manifiestan los recurrentes que el presente caso, no puede haber flagrancia, puesto que a sus defendidos no se les encontró, vendiendo, distribuyendo, empacando, ocultando, comprando, etc., ningún tipo de narcóticos, asimismo cabe destacar que desde el mismo momento, en que la Representación Fiscal solicita la orden de allanamiento a la morada de sus representados, deja de existir la flagrancia, por cuanto dicha solicitud, se hace bajo el argumento, de que existía una denuncia de posible venta de narcóticos en esa dirección, por lo que tanto los órganos policiales, como la Fiscalía del Ministerio Público, no pueden argumentar que no hubo tiempo suficiente para organizar el allanamiento de manera tal que no se vulneraran garantías constitucionales y legales a los investigados.

Los representantes de los acusados citan el contenido de los artículos 49 ordinal 1° de la Carta Magna, y 1, 210 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, para reforzar sus alegatos, para luego agregar que en la realización del allanamiento, los funcionarios actuantes no llamaron a un tercero para que velara por las garantías de los ocupantes del inmueble, en especial de sus representados, no puede aducir la Juzgadora, que por haber flagrancia este hecho se obvió, puesto que nada tiene que ver lo que supuestamente se encontró en la morada, con el cumplimiento de la normativa señalada, puesto que si el órgano policial llevaba una orden de allanamiento emanada de un juez, y se hizo acompañar de unos testigos para que presenciaran el allanamiento, por qué no se hicieron acompañar de un tercero que asistiera a los dueños del inmueble en ausencia de su Abogado de confianza, que garantizara que el procedimiento se realizaría con el respeto de los derechos de los hoy acusados.

Afirman los recurrentes que en la realización de la inspección, los funcionarios actuantes, conculcaron los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 1 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la asistencia del imputado o investigado, puesto que, no sólo se invitó a un tercero para que asistiera a los habitantes del inmueble, sino que, no se le invitó a ellos (sic) a que presenciaran la inspección, basta leer el acta de la inspección, para darse cuenta que los funcionarios ignoraron totalmente las normas antes señaladas.

Concluyen que no puede el Tribunal A quo, invocar la flagrancia para justificar tales violaciones a la Constitución y a la Ley Adjetiva Penal, puesto que como se señaló, no hubo flagrancia, y en el supuesto negado de que así hubiese sido, el órgano policial iba con la intención de realizar el allanamiento, los ocupantes del inmueble no impidieron el procedimiento, se hicieron acompañar de dos testigos desde mucho ante de llegar el inmueble, que les impedía haber llevado a un tercero que asistiera a los ocupantes del inmueble.

Finalmente solicitan la nulidad del allanamiento y del acto de inspección, por cuanto los mismos lesionan disposiciones constitucionales y legales sobre la intervención, asistencia y representación de los acusados.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Con respecto al primer punto del escrito recursivo, relativo a la inadmisión de la experticia dactiloscópica, plantea el Ministerio Público, que la Juez en Funciones de Control, realizó un esbozo de los fundamentos legales que la conllevaron a decretar la decisión recurrida, manifestando con respecto a la solicitud interpuesta por la defensa privada, que la declaraba sin lugar, fundamentando su decisión, en la preclusión de la fase de investigación, y que con el sólo hecho de admitirla, ello constituiría una vulneración de los principios procesales que rigen en esta materia.

Discrepan los Representantes de la Vindicta Pública de los alegatos de la defensa privada, en cuanto a la admisión de la experticia dactiloscópica, por cuanto, es en la fase preparatoria e investigativa, en la cual se colectan los elementos de convicción, que servirán para sustentar el acto conclusivo a que hubiere lugar, momento procesal que precluyó, cuando se presentó la acusación.

Con respecto al segundo particular, luego de explanar el acta policial de fecha 25 de Octubre de 2010, señalan quienes contestan el recurso interpuesto que tal como lo esgrime la Juez Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, no existe en el presente asunto, acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, ya que en el procedimiento los funcionarios actuantes, se encontraban ejecutando una orden judicial de allanamiento, la cual fue acordada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo ejecutada de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran que no existe en el presente proceso penal, transgresión alguna de las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto, se verifica de actas, que la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el allanamiento del inmueble o morada, mediante orden judicial.

Realizan los Representantes Fiscales, una serie de consideraciones en torno a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como son los delitos de estupefacientes, citando para reforzar sus alegatos sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 16711/07 y 15/05/07.

Estiman que la decisión recurrida, está debidamente fundada, motivada y ajustada a derecho, ya que la Juez además de valorar los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, tomó en consideración la pena a imponer en este tipo de delitos, así como la pluriofensividad, la magnitud del daño causado, así como el perjuicio causado al Estado Venezolano, aunado a que el procedimiento policial cumplió con todas las reglas que lo hacen lícito.

Finalizan solicitando la ratificación de la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 14 de Febrero de 2011.

PUNTO PREVIO

Estiman importante aclarar los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que proceden a dilucidar el recurso interpuesto, por cuanto su primer particular va dirigido a cuestionar el pronunciamiento efectuado por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a la inadmisibilidad de una prueba ofertada por la defensa, específicamente, la inadmisibilidad de la experticia dactiloscópica de los envases incautados en el allanamiento llevado a cabo en el presente caso, por cuanto es el único caso en que el o los acusados pueden recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, en acatamiento a la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual establece: “…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con respecto al particular segundo del escrito recursivo, el mismo gira en torno a la solicitud de nulidad del allanamiento y la inspección llevada a cabo en la presente causa, argumento que resulta apelable de conformidad con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, los puntos contenidos en el escrito recursivo resultan apelables de conformidad con lo expuesto en la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, y por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

A.l.f. de la decisión recurrida, el recurso de apelación interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, esta Alza pasa decidir, realiza previamente las siguientes consideraciones:

Los recurrentes centran el primer punto de su recurso de apelación en su inconformidad con la inadmisibilidad de la prueba, específicamente la experticia dactiloscópica de los envases incautados durante el allanamiento llevado a cabo en la presente causa, y que fue promovida por la defensa en su escrito de contestación a la acusación y ratificada su petición en el acto de audiencia preliminar, aduciendo para tal inadmisión la Juez de Control, que dicha prueba fue promovida extemporáneamente.

A los fines de resolver este particular primero contenido en el recurso de apelación, los miembros de este Órgano Colegiado, traen a colación una cronología de los hechos acaecidos en la presente causa:

En fecha 10 de Diciembre de 2010, la Representación Fiscal presentó escrito acusatorio, en contra de los ciudadanos H.G., C.G., R.G., H.G., A.G., C.R.N. y M.E.G..

En fecha 15 de Diciembre de 2010, la Juez Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, fijó el acto de audiencia preliminar para el día 19 de Enero de 2011, a las 10:45 a. m.

En fecha 28 de Diciembre de 2010, los ciudadanos H.R.G. y C.R.G., revocan su defensa, y nombran como defensores a los profesionales del Derecho A.H. y FREDERICH GRIMÁN, juramentándose los citados Abogados, en la misma fecha.

En fechas 10 y 12 de Enero de 2011, los profesionales del Derecho A.H. y FREDERICH GRIMAN, solicitaron el diferimiento de la audiencia preliminar, alegando que les resultaba difícil cumplir con su función de defensores, por cuanto no disponían del tiempo suficiente para preparar su escrito de contestación a la acusación.

En fecha 19 de Enero de 2011, se difirió la audiencia preliminar, alegando el Tribunal lo siguiente: “…Se deja constancia que por omisión involuntaria no se libró la notificación a la Defensora Pública Octava, Abogada ELIETH MATA GARCÍA…”, acordándose como nueva fecha para el acto, el 01 de Febrero de 2011. Aclarando quienes aquí deciden que no habían corrido los lapsos procesales para su celebración, por cuanto una de las partes no fue debidamente notificada.

En fecha 24 de Enero de 2011, los Abogados A.H. y FREDERICH GRIMAN, presentaron escrito de contestación a la acusación fiscal, en el cual en su particular sexto, solicitaron: “…se ordenara la experticia dactiloscópica, a los siguientes elementos: Envase de material sintético color blanco donde se l.M., y los dos envases de color amarillo donde se l.C.L.A., éstas (sic) pruebas son de vital importancia, puesto que con ello demostraremos que nuestros defendidos no manipularon en ningún momento los referidos envases, mal pudieron haber ocultado en ello algún tipo de psicotrópico, para la realización de esta prueba requerimos que las mismas sean ejecutadas por los expertos del (sic) la Guardia Nacional Bolivariana, solicitamos sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho por ser pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento de la verdad en el juicio oral y público…”. (Las negrillas son de la Sala).

En fecha 01 de Febrero de 2011, se difiere la audiencia preliminar, en virtud de los quebrantos de salud que presentaba la Juzgadora, ordenándose su realización para el día 14 de Febrero de 2011.

En fecha 14 de Febrero de 2011, se lleva a cabo la audiencia preliminar, acto en el cual el profesional del Derecho A.H., realizó entre otros, los siguientes planteamientos:

…asimismo solicitamos se les practique una experticia dactiloscópica a los envases que según el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encontró la presunta droga, considerándola pertinente, y solicito que nuestra petición sea admitidas (sic) conforme a derecho…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sentenciadora realizó el siguiente pronunciamiento, en relación al alegato de la defensa:

…De conformidad con el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se admite (sic) todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, los (sic) cuales se encuentran explanados en el escrito acusatorio, por estar promovidas en termino de Ley (sic), y del contenido de las pruebas ofertadas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para acreditar los hechos que el Ministerio Público fundamenta (sic) su pretensión, y la defensa sus argumentos de descargo, haciendo suyas la defensa las presentadas por la vindicta pública, en v.d.P. de la Comunidad (sic) de la Pruebas (sic), siendo admitidas las pruebas ofrecidas por la Defensa Pública y las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa privada, en aras de garantizar el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…

…asimismo se declara sin lugar la solicitud de experticia dactiloscópica de los envases incautados en el procedimiento, por considerar que ya concluyó la fase de investigación, y aún cuando si bien es cierto la defensa privada asume la defensa posteriormente de presentado el escrito acusatorio admitirla constituiría una vulneración al derecho de igualdad de las partes conforme al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ya dicha prueba no puede ser controlada por el Juez de Control, tomando en cuenta que los acusados estuvieron en todo momento debidamente asistidos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez plasmadas las actuaciones que corren insertas en la causa, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: “… comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…” de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta entrañablemente inseparable del derecho a la defensa.

En este sentido también la doctrina se ha pronunciado así: “La proposición de prueba, también llamada promoción u ofrecimiento de la prueba, es una importante forma de la actividad probatoria, que consiste en hacer saber al tribunal competente, dentro de la oportunidad legalmente fijada para ello, cuáles son las probanzas de que intentamos valernos para demostrar un determinado hecho que hemos alegado en el proceso…” (Tomado del texto La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, del autor E.L.P.S., pág 37)

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor P.B.M., en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar…

… Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, y analizadas las actas que integran la presente causa, evidencian los miembros de este Cuerpo Colegiado que efectivamente la defensa hizo de manera tempestiva el respectivo ofrecimiento de las pruebas para ser incorporadas dentro del acervo probatorio que se producirá en el debate oral y público, entre las cuales se encuentra la experticia dactiloscópica de los envases de Mavesa y los de color amarillo donde se lee la palabra Chimo Los Andes, en los cuales se encontró la presunta droga, y señaló su necesidad y pertinencia.

Igualmente, evidencia este Órgano Colegiado, que ciertamente la Juzgadora del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, no admitió la práctica de la experticia dactiloscópica, alegando que ya había concluido la fase preparatoria, por cuanto ya se había presentado el acto conclusivo, y admitirla constituiría una vulneración del derecho de igualdad de las partes, no obstante, si admitió las testimoniales promovidas en el mismo escrito de contestación presentado por la defensa, situación que en criterio de quienes aquí deciden, no sólo no resulta ajustada a derecho, por cuanto la promoción de la experticia dactiloscópica fue efectuada de manera tempestiva, sino que también resulta contradictoria porque admite unos medios probatorios e inadmite otros que fueron presentados en la misma oportunidad, alegando para fundamentar tal inadimisibilidad la preclusión de la fase investigativa, por tanto la experticia dactiloscópica no podía inadmitirse en base a tales argumentos, por lo que en criterio, de quienes aquí deciden la Sentenciadora, incurrió en errónea aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva a una violación de derechos constitucionales tales como la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se plasma un extracto de la sentencia N° 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 18 de Marzo de 2004, en la cual se deja establecido que:

…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…

(Las negrillas son de la sala).

De conformidad con los artículos, la doctrina y las jurisprudencias citadas, y muy especialmente con fundamento en la sentencia N° 1.303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, que establece con carácter vinculante que la inadmisibilidad de algunos de los medios de pruebas causa gravamen irreparable, por lo que en aplicación del mencionado criterio, el cual determina, que en lo posible y no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, haciendo énfasis en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria; en tal sentido, concluyen quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio se han violentado normas de rango constitucional, y la manera adecuada de resarcir o reponer el daño causado sin retrotraer la causa a etapas precluidas, es a través de la revocatoria del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, sólo en lo que respecta a la inadmisibilidad de tal prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 en su último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el primer particular del recurso interpuesto por los profesionales del Derecho A.H. y FREDERICH GRIMAN, en su carácter de defensores de los acusados de autos y en consecuencia se REVOCA el punto de la decisión relativo a la inadmisibilidad de la experticia dactiloscópica de los envases de Mavesa y Chimo Los Andes, colectados durante el allanamiento llevado a cabo en la presente causa, ORDENÁNDOSE la admisibilidad de tal medio probatorio para que sea evacuado por ante el Tribunal de Juicio competente, el cual lo valorará o no, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional. ASI SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, relativo a la nulidad del allanamiento y del acta de inspección peticionado por los recurrentes, por cuanto dichos actos en criterio de la defensa vulneraron derechos y garantías constitucionales de sus representados; en tal sentido se trae a colación el contenido del acta de allanamiento y el acta de inspección los cuales rielan en la presente causa:

A los folios once (11) al trece (13) del expediente, riela acta de investigación penal, contentiva del procedimiento de allanamiento, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente:

… Hoy encontrándome de servicios en la sede de este Despacho, recibí de manos del Supervisor de Investigaciones de este Despacho, Sub Comisario A.N., orden de allanamiento con asunto principal VP-11-P-2010-006488, de fecha 21-10-2010, emanada del Tribunal Cuarto de Control, en la siguiente dirección….nos trasladamos a la dirección antes mencionada, luego de ubicar la referida residencia, optamos en ubicar a dos personas a fin de que presenciaran dicho allanamiento, logrando sostener entrevista con los ciudadanos PINEDA MARTÍNEZ DENNIS JAVIER… y JIMÉNEZ MEDINA LUIS ANTONIO…a quienes se les mostró la orden emanada por el Tribunal antes mencionado y luego de explicarles el deber que tenían como ciudadano de acompañar a la comisión y presenciar dicho acto, estas personas manifestaron que no había ningún problema, motivo por el cual nos trasladamos a la residencia en cuestión, una vez frente al inmueble logramos visualizar a dos personas una del sexo masculino y la otra del sexo femenino, quienes se encontraban sentadas en el porche de esa habitación, y los mismos se identifican de la siguiente manera: H.R.G. ROMERO…y C.R.G. PACHANO…seguidamente se les explica los motivos de nuestra visita mostrándole la orden de allanamiento y a la vez, manifestarle que para toda transparencia y apegados como lo ordena la ley dicho allanamiento iba ser (sic) presenciado por dos testigos a quienes se le presentaron, manifestando estas personas que no había ningún problema… permitiéndonos el libre acceso al inmueble, seguidamente de conformidad con el artículo 210 ingresamos a dicha residencia y en su interior se encontraban cinco personas…quienes se identificaron de la siguiente manera: R.A.G. ROMERO…HÉCTOR R.G. ROMERO…ALFREDO J.G. GÓMEZ…C.R.N.…M.E.G.… seguidamente en presencia de los testigos se realiza el allanamiento y una (sic) de las habitaciones específicamente debajo de una cama se localiza la estructura de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera y en su interior presenta una cocha (sic) del calibre 12 de color roja, marca Armusa, se localiza un porta cocha (sic) para capacidad de cuatro cochas (sic) del calibre 12, adheridas a la misma, se observan tres conchas del calibre 12… y otra marca cavin (sic) percutida, en otra habitación tipo dormitorio se observa dentro del closet un envase de color blanco, elaborado en material sintético, sin tapa donde se leen las letras MAVESA, y en su interior contiene un plato pequeño, de color blanco, con dibujos, un carrete de hilo de color rosado, un colador elaborado en material sintético de color beige y un envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético de color negro y en sui (sic) interior contiene una base tipo pasta, con un olor fuerte y penetrante de presunta droga de las denominadas bazuco, seguidamente en la cocina específicamente en una estructura donde se colocan utensilios de cocina de los comúnmente llamados platera, se visualizan dos envases pequeños elaborados en material sintético de color amarillo, donde se l.C.L.A., el primero contiene en su interior la cantidad de (14) catorce envoltorios elaborados en material sintético, embalados tipo cebollitas…y en su interior contiene una sustancia de color blanca tipo polvo presuntamente droga de las comúnmente llamada Cocaína, en el otro envase contiene en su interior la cantidad de (17) diecisiete envoltorios embalados tipo cebollitas, y en su interior contiene una sustancia tipo polvo de color marrón, de presunta droga de las comúnmente llamadas bazuco, debido a que nos encontramos frente a un delito flagrante enmarcado dentro del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 11:30 horas de la mañana practicamos la detención de estos ciudadanos…así mismo de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realiza la revisión corporal a la persona (sic) de sexo masculino, así mismo se deja constancia que familiares de las personas detenidas se aglomeraron frente a la residencia y con palabras obscenas y desafiantes querían agredir a los integrantes de la comisión por lo que se optó por realizar, llamada telefónica a la Policía Municipal de Cabimas…

.(Las negrillas son de la Sala).

Al folio seis (06) de la causa, riela acta de inspección técnica del sitio de los hechos, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente:

…Para el momento de la inspección se observa una residencia de interés familiar, elaborada por paredes de bloques frisados, cubiertos por una capa de pintura de color blanco, verde y amarilla, techo de láminas de zinc, piso de cemento pulido, se observa en su parte frontal un espacio físico de los comúnmente llamados porche, se aprecia adheridas a la pared, piedras de decoración, el lugar está protegido en su parte frontal por un cerco de mayas de las comúnmente llamadas ciclón y una pared de bloques de cemento en la parte derecha del visualizador, se penetra al lugar por un portón de una sola hoja, elaborada en mayas de ciclón y posterior a esta se observa una puerta de una sola hoja elaborada en metal que permite el acceso al interior del inmueble, el cual está constituido por cuatro habitaciones distribuidas de la siguiente manera…se localiza debajo de la cama sobre el ras del suelo una estructura de un arma de fuego, del tipo escopeta de fabricación casera, y en su interior presenta una concha del calibre 12, de color roja marca Armusa, un porta concha de para (sic) capacidad de cuatro conchas del calibre 12, adheridas a la misma se observan tres conchas del calibre 12, uno de color rojo marca Armusa, y dos de color blanco… y otra cavin percutida…se realiza inspección en la otra habitación matrimonial, y se visualiza una cama tipo matrimonial, un televisor…seguidamente se observa un envase de color blanco, elaborado en material sintético, sin tapa donde se leen las letras MAVESA, y en su interior contiene un plato pequeño, de color blanco, con dibujos, un carrete de hilo de color rosado, un colador elaborado en material sintético de color beige y un envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético de color negro y en su interior contiene una base tipo pasta, con un olor fuerte y penetrante de presunta droga de las denominadas bazuco, seguidamente se realiza la inspección en el espacio físico donde está ubicada la cocina y se aprecia una nevera…se visualizan dos envases pequeños elaborados en material sintético de color amarillo, donde se l.C.L.A., el primero contiene en su interior la cantidad de (14) catorce envoltorios elaborados en material sintético, embalados tipo cebollitas… y en su interior contiene una sustancia de color blanca tipo polvo de presunta droga de las comúnmente llamadas cocaína…en el otro envase contiene en su interior la cantidad de (17) diecisiete envoltorios embalados tipo cebollita, y en su interior contiene una sustancia tipo polvo de color marrón, de presunta droga de las comúnmente llamadas bazuco…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones llevadas a cabo en la presente causa, quienes aquí deciden, acotan lo siguiente:

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado en la presente causa se legitima, precisamente en la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 21 de Octubre de 2010, y en el hecho, tal como lo afirma la Juzgadora en su fallo, que fue un procedimiento bajo los supuestos de la flagrancia, y es por ello que se procede a la detención de los representados de los apelantes y la incautación de los objetos localizados por parte de los funcionarios actuantes, amparándose el procedimiento en el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, e inclusive con ello se impedía la perpetración de un delito, adicionalmente los funcionarios se encontraban acompañados por dos testigos, tal como quedó asentado en el acta levantada al respecto, y los ciudadanos H.R.G.R. y C.R.G.P., dueños del inmueble permitieron el libre acceso al mismo, por ello a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión y la incautación de objetos de interés criminalístico no comporta violación de ningún derecho constitucional de los acusados. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la inspección técnica del sitio, es decir de la vivienda propiedad de los ciudadanos H.R.G.R. y C.R.G.P., llevada a cabo en la misma fecha del allanamiento, con el objeto de dejar sentado el estado del inmueble y de las “cosas” que se encontraban en el mismo, fue realizada de conformidad con lo pautado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la presencia de los propietarios de la vivienda, por tanto, no se conculcó el debido proceso en el presente caso, en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, por lo que conformidad con lo anteriormente explicado, este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación presentado por los profesionales del Derecho A.R.H. y FREDERICH GRIMAN, en su carácter de defensores de los ciudadanos H.G. y C.R.G., debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR y en consecuencia se debe REVOCAR el solo punto de la decisión relativo a la inadmisibilidad de la experticia dactiloscópica de los envases donde se lee la palabra MAVESA y los dos envases de color amarillo, donde se lee la palabra Chimó Los Andes, los cuales fueron colectados en el allanamiento llevado a cabo en la presente causa, ORDENÁNDOSE la admisibilidad de tal medio probatorio para que sea evacuado por ante el Tribunal de Juicio competente, el cual lo valorará o no, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, quedando confirmada la decisión en todos sus demás particulares . ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del Derecho A.R.H. y FREDERICH GRIMAN, en su carácter de defensores de los ciudadanos H.G. y C.R.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 14 de Febrero de 2011. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a la inadmisión de la experticia dactiloscópica de los envases donde se lee la palabra MAVESA y los dos envases de color amarillo, donde se lee la palabra Chimó Los Andes, los cuales fueron colectados en el allanamiento llevado a cabo en la presente causa. TERCERO: ORDENA la admisibilidad del medio probatorio precedentemente citado para que sea evacuado por ante el Tribunal de Juicio competente, el cual lo valorará o no, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional. CUARTO: Se confirma la decisión recurrida en los demás aspectos no revocados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 067-11 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA.