Decisión nº 03 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 3 de Abril de 2012

LA DECISIÓN RECURRIDA:

El 24 de mayo de 2011 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró la confesión ficta del ciudadano A.J.M.. Igualmente, declaró con lugar la demanda de reconocimiento y declaración de la existencia de la relación concubinaria, interpuesta por la ciudadana C.C.C.Q. contra el ciudadano A.J.M., en consecuencia, declaró la existencia de la relación concubinaria, desde enero de 1992 hasta el día 29 de abril de 2008. Asimismo, condenó en costas al demandado por haber resultado totalmente vencido. (Folios 140 al 148)

EL RECURSO DE APELACIÓN:

Mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2011, el ciudadano A.J.M., asistido por el abogado F.d.J.M.M., ejerció el recurso de apelación contra dicha sentencia.

Por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, el Juzgado de la causa acordó oír dicho recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 163)

EL TRÁMITE PROCESAL EN LA ALZADA:

Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 17 de octubre de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y dispuso el trámite que prevé la ley para el recurso de apelación contra la sentencia definitiva.

En fecha 16 de noviembre de 2011 la parte actora y la parte demandada, presentaron escrito de informes. El 5 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de observaciones a los informes, y en esa misma fecha, se dejó constancia que la parte demandada, no presentó observaciones a los informes de su contraparte.

En fecha 09 de marzo de 2012, el Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa y se difirió el lapso correspondiente para dictar sentencia por el plazo de veinticinco (25) días calendario, los cuales correrían paralelos al lapso de abocamiento.

I.-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana C.C.C.Q., asistida por el abogado P.E.R.M., manifestó que inició una relación extramatrimonial de manera notoria, pública, pacífica y permanente con el ciudadano A.J.M.A., desde el año 1992, hasta aproximadamente el 29 de abril de 2008, al principio convivieron bajo un mismo techo, en La Concordia, San Cristóbal. Posteriormente, se mudaron a la casa del padre de la actora ubicada en Las Mesas de Seboruco, allí vivieron por un lapso de seis (6) meses, luego se mudaron a Boca de Grita, donde vivieron aproximadamente once (11) años. Luego se volvieron a mudar a donde fue su último domicilio en Las Mesas de Seboruco, Urbanización Mesa Alta, sector, El Berro, casa N° 0-68, vivienda donde actualmente convive con sus hijos. De dicha unión procrearon dos hijos el primero nació el 26 de septiembre de 1993, y lleva por nombre Andelfer Alfredo, la segunda nació el 28 de julio de 1999 y lleva por nombre Hayren Yamile, tal como se evidencia de las partidas de nacimiento expedidas por la Primera Autoridad Civil del Municipio G.d.H.d.e.T., y que agregó marcadas “A” y “B”. Afirmó que dicha relación tuvo la característica de ser notoria, pública, pacífica y permanente, no sólo entre las respectivas familias, sino también ante todas las amistades que tenían en común y quienes les dieron trato de esposos. Que siempre se brindaron asistencia mutua, cohabitando y compartiendo las vidas como parejas, es decir, como marido y mujer ante la vista de todo el mundo, y con el esfuerzo del trabajo y dedicación fomentaron un patrimonio propio. Asimismo, consignó marcada con la letra “C”, constancia de concubinato de fecha 12 de marzo de 2009, expedida por la Delegación Parroquial de Boca Grita.

Afirmó que dentro de la unión concubinaria y del esfuerzo de ambos adquirieron los siguientes bienes muebles e inmuebles:

1. - Un lote de terreno propio con una superficie de doscientos cuarenta metros cuadrados (240 mts2), ubicado en la Urbanización de Mesa Alta II, Sector el Berro, casa N° 0-68, Municipio A.R.C. del estado Táchira, alinderado así: frente, doce metros (12 mts) con la calle 5 bis; fondo, mide doce metros (12 mts) con el lote N 058; costado derecho, mide veinte metros (20 mts) con el lote N° 069; costado izquierdo, mide veinte metros (20 mts) con el lote N° 067. Sobre el mismo se encuentran unas mejoras o bienhechurías compuestas de techo de machimbre, 3 habitaciones, un baño, sala, comedor. Dicho inmueble fue adquirido según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M., inscrito bajo el N° 21, Protocolo 1, Tomo 2, del 18 de julio de 2008 y que anexa marcado con la letra “D”.

2. - Un lote de terreno ejido parte de mayor extensión perteneciente al Municipio Jáuregui del estado Táchira, ubicado en el sitio denominado Kilómetro 11, calle principal, con una superficie de cuatrocientos setenta y cinco metros cuadrados (475 mts2), y alinderado así: frente, con calle principal, en doce metros con treinta centímetros (12,30 mts), fondo, con J.Á., mide doce metros con treinta centímetros (12,30 mts); lado derecho, con A.M., mide treinta y siete metros con setenta centímetros (37,70 mts); lado izquierdo, con S.H., mide treinta y ocho metros (38 mts). Sobre el mismo está construida una casa rural compuesta de 3 habitaciones, sala, garaje. Documentos que anexa marcados con las letras “E y F”.

3. - Un fondo de comercio consistente en una Panadería, denominada Panadería y Pastelería Aljonema, ubicada en el Terminal de Pasajeros de Boca de Grita, Municipio G.d.H., registrado en el Registro Mercantil Segundo, el 20 de marzo de 2006, el cual sólo está a nombre de A.J.M.A., y que anexa marcada con la letra “H”.

4. - Una Camioneta con las siguientes características, tipo, pick-up; marca, Ford; modelo, lariat XLT; año, 1992; color, plata y negro; serial motor, 6 cil; serial carrocería, AJF1NR15549; uso, carga; placas, 475-XZE. El mismo fue adquirido por ante la Notaría Pública de la Fría, el 3 de mayo de 2005, inserto bajo el N° 50, Tomo 18, documento que anexa marcado con la letra “I”.

5. - Un vehículo con las siguientes características, clase, automóvil; tipo, sedan; uso, particular; marca, Dodge; modelo, Dart; placa, FAJ39R; serial carrocería, A511058; serial motor, 318P105918; año, 75; color, vino tinto. Anexa marcado con la letra “J” documento de propiedad.

   Además, alegó que su concubino se desempeña como docente desde hace más de diecisiete años en la Unidad Educativa Boca de Grita, para información presentó anexa marcado con la letra “K”

   PETICIONES DE LA PARTE DEMANDANTE:

   Que la parte demandada convenga o en su defecto sea declarado por el Tribunal, en reconocer la existencia de la comunidad concubinaria, que existió durante 16 años.

   Pidió que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a los efectos de que no quedara ilusoria la futura partición de la comunidad concubinaria, se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles, así como medida de embargo sobre los vehículos, y sobre el 50% de la cuenta corriente signada con el N° 0108037131020016856, y sobre los derechos y acciones de la Panadería y Pastelería Aljomena. Asimismo, pidió medida innominada sobre el cúmulo de prestaciones sociales por su trabajo como docente en el Liceo Bolivariano de Boca de Grita.

   Fundamentó su pretensión en los artículos 767 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Estimó la demanda en la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000,00) (Folios 1 al 13) Anexos (Folios 14 al 43)

   Mediante diligencia de fecha 7 de diciembre de 2009, el abogado P.R., consignó el poder que le fuera otorgado por la ciudadana C.C.C.Q., por ante la Notaría Pública de Seboruco del estado Táchira, el 9 de noviembre de 2009, e igualmente solicitó al a quo se pronunciara sobre las medidas solicitadas en el escrito libelar. (Folios 46 al 49)

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Mediante diligencia de fecha 2 de febrero de 2010, el ciudadano A.J.M.A., confirió poder apud acta al abogado J.G.B.V.. (Folio 53)

   El abogado J.G.B.V., dio contestación a la demanda en los siguientes términos: En primer lugar oponía como punto previo la impugnación de todos y cada uno de los recaudos consignados por la actora, en razón de que son copias fotostáticas simples. Que igualmente impugnaba en todas y cada una de sus partes el poder especial que le confirió la actora al abogado P.R., ya que en el mismo no indicó para que motivo fue otorgado. Que negaba, rechazaba y contradecía que su representado inició una relación extramatrimonial de manera notoria, pública, pacífica y permanente desde el año 1992, hasta aproximadamente el 29 de abril de 2008. Afirmó el exponente, que lo que existió fue una relación eventual, sin derechos ni obligación para ninguna de las partes, la cual fue finiquitada en el año 2006. Que tampoco vivió en San Cristóbal, en el Sector La Concordia, que igualmente, no vivió en las Mesas de Seboruco, ni en Boca de Grita, por lo que a su entender, es totalmente falso. Que negaba, rechazaba y contradecía que su poderdante, haya vivido por un período de 16 años con la actora, y menos dándose y recibiendo por parte de quienes los rodeaban trato de cónyuges. Que tampoco era notoria la relación que dijo tener la ciudadana C.C.C.Q., con el demandado, ya que el mismo es educador en el área de La Grita, donde interactúa con una gran cantidad de alumnos como de representantes, por lo que es bien conocido en la zona. Que es falso que su representado reúna todos los supuestos de la doctrina y jurisprudencia que exige toda unión no matrimonial para que pueda calificarse de concubino. Asimismo, indicó no están llenos los extremos del artículo 767 del Código Civil. Que es falso que exista una unión concubinaria, y menos aún que con el esfuerzo de ambos hayan fomentado y adquirido bienes muebles e inmuebles. Afirmó que lo poco que ha adquirido su poderdante, ha sido por el producto de su constante y arduo trabajo como educador, que en ningún momento ha sido de manera mancomunada como lo manifestó la actora. Alegó el exponente, que la actora hace alusión a unos terrenos ejidos, que a su entender, en la mayoría son terrenos de la Municipalidad del Municipio Jáuregui, lo cual se demostrará la falsedad de los hechos. Adujo que en cuanto a los documentos marcados con las letra “E”, “F”, “H”, “I” y “J”, que consignó la actora junto con el escrito libelar, ya fueron impugnados en su oportunidad legal. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la demanda interpuesta en contra de su poderdante. (Folios 55 y 56)

   PUNTO PREVIO ÚNO

   DE LA INCOMPETENCIA POR LA MATERIA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA

   La parte demandada en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada alegó la incompetencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que dictó la decisión recurrida para conocer de la presente causa, en razón de que cuando el proceso se inició los hijos comunes de la demandante y el demandado eran menores de dieciocho años y en la actualidad la niña tiene doce años, por lo que considera que están en juego los derechos e intereses de la misma, pues la certeza jurídica de la unión de hecho estable pretendida por la madre involucra no solo a las parte sino también a sus hijos, y en consecuencia el órgano competente por la materia para conocer el asunto es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por lo que solicita la declaratoria de la nulidad de la sentencia recurrida, así como de todo el proceso por estar viciado por expresa violación al debido proceso y se ordene la correspondiente reposición de la causa.

   Al respecto, se hace necesario verificar lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece los asuntos que, por la materia, fueron atribuidos a los tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 177. Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

   …Omissis…

   l) Liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o P.P. de alguno o alguna de los solicitantes.

   De la norma transcrita se infiere que el legislador otorgó en forma expresa la competencia especial por la materia a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescente para el conocimiento de las causas de liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando existan niños, niñas y adolescentes comunes o bajo responsabilidad de crianza de alguno de los solicitantes.

   En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 658 de fecha 30 de noviembre de 2011, invocando precedentes jurisprudenciales de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sentó el siguiente criterio:

   La pretensión de la parte actora en este proceso se refiere a la acción mero declarativa de concubinato que existió entre ésta y el ciudadano B.D.R.D.B., tal demanda fue incoada el 7 de mayo de 2008, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, quien en fecha 30 de septiembre de 2010, dictó sentencia definitiva, la cual fue apelada por la parte demandada correspondiendo el conocimiento al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, sentencia ésta que hoy es recurrida en casación.

   …Omissis…

   Observa esta Sala que la presente demanda fue interpuesta y admitida en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 14 de agosto de 2007, la cual dispone en su artículo 177 lo siguiente:

   Artículo 177. Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   …Omissis…

   De la transcrita disposición normativa se desprende, que aquellas controversias relativas a la liquidación y partición de la comunidad conyugal o concubinaria en las que existan niños, niñas o adolescentes, así como cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso serán competencia, en razón de la materia, de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la respectiva Circunscripción Judicial, pero respecto a las acciones mero declarativas de uniones estables en las que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, comunes -como ocurre en el caso de autos-, nada se dice respecto a su competencia.

   …Omissis…

   Así pues, de conformidad a los criterios sostenidos por la Sala Plena antes señalados, y por ser el caso bajo decisión un juicio eminentemente civil en el cual no se involucran derechos de niños y adolescentes directamente, pues se trata de una acción mero declarativa de concubinato, en la cual estos no son legitimados activos ni pasivos en el proceso, no cabe duda, que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a los juzgados civiles ordinarios y por ende a esta Sala de Casación Civil. Así se establece.

   Resaltado propio.

   (Exp. Nº AA20-C-2011-000301)

   Conforme al criterio jurisprudencial antes expuesto el cual acoge este sentenciador, en el caso de autos, tratándose de una acción mero declarativa de concubinato en la cual no se encuentran involucrados directamente intereses de niños ni adolescentes, resulta evidente que la competencia para conocer de la presente causa corresponde al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por lo que la incompetencia por la materia alegada por la parte demandada en los informes presentados ante esta alzada se declara sin lugar. Así se decide.

   PUNTO PREVIO DOS

   DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE ADMITIR LA DEMANDA

   Observa este juzgador que, en el contenido del auto de admisión de la demanda de fecha 16 de noviembre de 2009, (fl. 43) el a quo no ordenó la publicación del edicto a que se refiere el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y que según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, debe hacerse.

   Esta pretensión de declaratoria de unión concubinaria ha sido definida por la doctrina y jurisprudencia como una pretensión de carácter mero declarativo, subsumible dentro de aquellos procedimientos contenidos en el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil (Vid. sent. N° 1682, de fecha 15 de julio de 2005, Sala Constitucional y No. RC.000310 de fecha 15 de julio de 2011, Sala de Casación Civil, N° 419 del 12 de agosto de 2011 y 55 del 8 de febrero de 2012).

   En este sentido, el Código Civil establece:

   Artículo 507.- Las sentencias definitivamente firmes recaídas en los juicios sobre estado civil y capacidad de las personas y los decretos de adopción una vez insertados en los registros respectivos, producirán los efectos siguientes:

   1. Las sentencias constitutivas de un nuevo estado y las de supresión de estado o capacidad, como disolución o nulidad del matrimonio, separación de cuerpos, interdicción, inhabilitación, extinción de la p.p., los decretos de adopción, etc., producen inmediatamente efectos absolutos para las partes y para los terceros o extraños al procedimiento.

   2. Las sentencias declarativas, en que se reconozca o se niegue la filiación o sobre reclamación o negación de estado y cualquiera otra que no sea de la mencionada en el número anterior, producirán inmediatamente los mismos efectos absolutos que aquéllas; pero dentro del año siguiente a su publicación podrán los interesados que no intervinieron en el juicio, demandar a todos los que fueron parte en él, sin excepción alguna, para que se declare la falsedad del estado o de la filiación reconocidos en el fallo impugnado. No tendrán este recurso los herederos ni los causahabientes de las partes en el primer juicio ni los que no intervinieron en él a pesar de haber tenido conocimiento oportuno de la instauración del procedimiento.

   La sentencia que se dicte en el segundo juicio será obligatoria para todos, así para las partes como para los terceros. Contra ella no se admitirá recurso alguno.

   A los efectos del cómputo del año fijado para la caducidad del recurso concedido en este artículo, un extracto de toda sentencia que declare o niegue el estado o la filiación, se publicará en un periódico en la localidad sede del Tribunal, la publicación se hará por un medio idóneo. Asimismo, siempre que se promueva una acción sobre la cual haya de recaer un fallo comprendido en este artículo, el Tribunal hará publicar un edicto en el cual, en forma resumida, se haga saber que determinada persona ha propuesto una acción relativa a filiación o al estado civil; y llamando a hacerse parte en el juicio a todo el que tenga interés directo y manifiesto en el asunto. (Resaltado propio).

   Respecto a estos procedimientos que tienen por objeto este tipo de pretensiones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 55 del 8 de febrero de 2012, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció que la publicación del edicto a que se contrae el artículo 507 del Código Civil debía ordenarse en el auto de admisión de la demanda, lo cual constituye una formalidad esencial, cuya falta de cumplimiento genera nulidad de todo lo actuado con posterioridad:

   …Así pues, considerando que las normas que regulan los asuntos relativos al estado y capacidad de las personas constituyen materia de eminente orden público, no pudiendo en consecuencia ser subvertidas por el tribunal, ni aun con el consentimiento de las partes, debe concluir esta Sala que cualquier infracción a la normativa que rige la sustanciación y decisión de dicha acción hace procedente la reposición oficiosa de la causa, y la consiguiente declaratoria de nulidad de los demás actos subsiguientes al acto írrito.

   En consecuencia, debe reiterar esta Sala que la orden impartida por el artículo 507 del Código Civil, que consiste en la publicación del edicto, debe entenderse como una formalidad esencial ya que, como se apuntó supra, su finalidad es hacer un llamamiento al juicio a los terceros ajenos al mismo que pudieran tener algún interés en sus resultas.

   En ese orden de ideas, no habiéndose dado cumplimiento a lo anterior, correspondía al juez de la recurrida ordenar la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda mediante la cual se ordenase la publicación del referido edicto y ordenando asimismo la nulidad de todos los actos del juicio posteriores sin que se hubiere cumplido dicha formalidad esencial del procedimiento.

   Por tanto, esta Sala necesariamente debe declarar procedente la presente denuncia de reposición no decretada por infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil y ordena la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, para que se ordene el llamamiento a que se refiere el artículo 507 del Código Civil. Así se establece…

   .

   (Exp. N° AA20-C-2011-000437)

   De lo preceptuado en el artículo 507 del Código Civil y según la doctrina transcrita ut supra, se desprende que, para el caso en que se promueva una pretensión sobre la cual haya de recaer un fallo sobre el reconocimiento de unión concubinaria, el Tribunal de la causa, en el auto de admisión de la demanda, debe ordenar que se publique un edicto en el cual, en forma resumida, sean llamados al proceso todos aquellos que puedan tener interés directo y manifiesto en las resultas del juicio a fin de que se hagan parte en el mismo.

   No obstante, en dicha decisión hubo un voto salvado de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, a través del cual, pese a estar de acuerdo en que debe ordenarse la publicación del edicto que prevé el artículo 507 del Código Civil, en el auto de admisión de la demanda, sin embargo, para el caso que no se haya hecho la publicación y la causa se haya tramitado y haya sentencia declarativa de existencia de la relación concubinaria, no debe declararse la nulidad de todo lo actuado y la consiguiente reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, por el incumplimiento de esa formalidad:

   En cuanto a la reposición de la causa, La Sala en diversas sentencias ha señalado: “…Que para poder decretar el juez la reposición debe ésta perseguir un fin útil, lo cual significa que debe estar justificada por el quebrantamiento de un acto o de una forma esencial del proceso; de lo contrario, considera esta Sala, una decisión repositoria sin tomarse en cuenta su utilidad, menoscaba a una o ambas partes del juicio, bien porque dicha decisión vulnera flagrantemente el derecho de defensa de las partes y causa además un retardo procesal que contraría los principios de economía y celeridad procesal establecidos tan celosamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Caso: Inversiones Paraguaná C.A., contra C.M., de fecha 5-11-10).

   Igualmente ha expresado que en cuanto a la nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. (Vid. sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A., y otra).

   De manera pues, que toda reposición debe tener implícita una utilidad que justifique la nulidad de los actos procesales llevados a cabo en el proceso, por ende, es deber de La Sala analizar cada caso con detalles, a los fines de evitar que se generen nulidades de procesos que hayan sido tramitados en su totalidad.

   Estima quien disiente, que si bien es cierto el artículo 507 del Código Civil, establece que siempre que se promueva una acción sobre la cual haya de recaer un fallo relativo al estado civil y capacidad de personas, debe publicarse un edicto en el que en forma resumida, se haga saber que determinada persona ha propuesto una acción de esa naturaleza, también es cierto que dicha norma no precisa la oportunidad para realizar su publicación.

   Por ende, la mayoría Sentenciadora, en lugar de reponer la causa al estado de admisión de la demanda, debió considerar que el juicio había sido tramitado en su totalidad, y en aras de resguardar los principios de economía y celeridad procesal, en lugar de reponer la causa al estado de admisión de la demanda, debió ordenar que el juez superior publicara los edictos, que garantizaran los derechos de terceros ajenos al proceso que pudieran tener algún interés en sus resultas.

   Por ello, estimo que la mayoría sentenciadora, equivocó al reponer la causa al estado de admisión de la demanda, puesto que la publicación de los edictos contemplados en el artículo 507 del Código Civil, podía realizarla el juez superior, y sólo en el caso de que existieren terceros ajenos al proceso que pudieran tener algún interés en sus resultas, producir la nulidad ordenada en instancia.

   (Exp. N° AA20-C-2011-000437)

   Este sentenciador Superior, sin desconocer el deber que tienen los jueces de instancia de procurar acoger la doctrina de la casación establecida para los casos análogos a los fines de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, como lo establece el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en esta oportunidad, de manera respetuosa, se aparta del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en la sentencia referida, el cual siguió hasta este momento y acoge el criterio contenido en el voto salvado por la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA en la mencionada sentencia N° RC.000055 de fecha 8 de febrero de 2012, expediente AA20-C-2011-000437, por las razones aducidas en dicho voto salvado, por considerar que, declarar la nulidad de lo actuado en el presente caso, constituiría una reposición inútil, contraria al principio del fin útil de las nulidades previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, considera este juzgador que, con la publicación del edicto final, en el cual se informa de manera resumida, a la comunidad en general, del contenido de la sentencia y se advierte a los que tengan interés directo y manifiesto, para que, si lo estiman conveniente, hagan uso, dentro del año siguiente a la publicación del edicto, de la pretensión extraordinaria de nulidad que prevé el artículo 507 del Código Civil contra lo decidido en esa sentencia, se lograría el propósito perseguido con la publicación del edicto inicial, como es informar de la existencia del juicio a la comunidad y a cualquier persona que tenga interés directo y manifiesto a que se haga parte y tenga la posibilidad de formular alegatos en defensa de su interés, y pueda promover y evacuar pruebas para demostrar los hechos alegados, ejercer el control y contradicción de las pruebas utilizadas por la contraparte. En suma: para que pueda defender y hacer valer sus derechos e intereses, ya que, igual, de manera diferida, tendría todo un procedimiento ordinario para formular sus alegatos y hacer uso de las pruebas que demuestren los hechos alegados. Todo ello se lo ofrece, el juicio de nulidad que prevé el artículo 507 del Código Civil. Por lo que, en criterio de este juzgador y siguiendo el criterio del voto salvado de la honorable magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, sería un derroche inmenso de actividad jurisdiccional, declarar la nulidad de todo lo actuado y, reponer la causa, por cuenta de que no se publicó el edicto inicial.

   Y finalmente, porque el edicto inicial no llama a sujetos indeterminados como partes, para que la sentencia que se profiera pueda surtir efectos frente a ellos, sino a que se hagan parte, si a bien lo tienen, para que hagan valer sus intereses y derechos (que pueden defender en el juicio posterior de nulidad) ya que se trata de uno de los casos de excepción, en que la sentencia tiene efectos absolutos, erga omnes, (no sólo frente a quienes fueron partes) sino frente a toda la comunidad, tanto los que tengan interés directo y manifiesto como frente a los que no lo tengan, debido a la naturaleza de la materia objeto del juicio, por ser el estado civil único e indivisible (se tiene un estado civil frente a todos o frente a nadie), igual pasa con respecto a la capacidad,.

   Por consiguiente, este Juzgado Superior, con arreglo a lo expuesto, en lugar de reponer la causa al estado de admisión de la demanda, ordena que se haga la publicación del edicto final a que se contrae el ordinal 2° in fine del artículo 507 del Código Civil, el cual debe contener un extracto de la sentencia a fin de que se haga saber a la comunidad la declaratoria de reconocimiento de la unión concubinaria e informe a todo aquel que tenga interés directo y manifiesto en dicho asunto que, dentro del año siguiente a la publicación, puede hacer uso de la pretensión extraordinaria de nulidad del artículo 507 ejusdem, con fundamento en la falsedad de la relación de unión concubinaria declarada en la sentencia, si así lo considera, demandando a todos los que fueron partes en este proceso. Así se decide.

   Resuelto los anteriores puntos previos, pasa este sentenciador a determinar si se encuentra configurada la confesión ficta de la demandada alegada por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de presentar informes en primera instancia, para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones.

   La confesión ficta está contemplada en el precitado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

   Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. (Resaltado propio).

   De la lectura de dicha norma puede inferirse que se requieren tres requisitos esenciales para que proceda la confesión ficta: a) que la parte demandada no de contestación a la demanda; b) que no pruebe nada que le favorezca; y c) que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

   En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 139 de fecha 20 de abril de 2005, señaló:

   En efecto, la confesión ficta está prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

   ...Omissis...

   Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aún cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante (Sentencia de fecha 27 de agosto de 2004 caso: S.R.G. contra Bar Restaurant Casa Mía C.A.)

   Por consiguiente, no basta la falta de contestación de la demanda para que los alegatos planteados en el libelo de la demanda queden plenamente admitidos, de forma tal que recaiga sobre ellos una presunción de veracidad iure et de iure. Por el contrario, la ley prevé que esa presunción es iuris tantum, por cuanto releva la carga de probar esos hechos al actor e impone al demandado la carga de demostrar su falsedad mediante prueba en contrario, por cuanto el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al demandado “…se le tendrá por confeso…si nada probare que le favoreciera…”.

   En relación con ello, es oportuno advertir que el demandado sólo puede hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, no siendo permisible la prueba de hechos nuevos que han debido ser alegados en la contestación de la demanda. (Sent. 7-7-1988. Jurisprudencia de P.T.. Nº 7, Págs. 65 y 66. Caracas 1988).

   Es claro, pues, que la confesión ficta en un proceso sólo produce la presunción de considerar ciertas las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo de la demanda, dejando el legislador en manos del demandado la posibilidad de demostrar sólo la falsedad de esos hechos, sin posibilidad de alegar otros nuevos, que ha debido exponer en la contestación de la demanda, pues ello implicaría una prórroga ilegal de la oportunidad para alegar y determinar la litis, en claro desequilibrio procesal y premio de una actitud negligente, que permitiría sorprender al actor respecto de nuevos hechos, que en definitiva estará impedido de desvirtuar por no haber sido anunciados en el respectivo acto de determinación de la litis.

   En todo caso, si la parte demandada no contesta, ni prueba nada que le favorezca, ello no conduce de manera inexorable a la declaratoria de condena, pues aun resta examinar si la demanda es contraria a derecho y si los hechos aceptados y no desvirtuados por el demandado, conducen a la consecuencia jurídica pretendida por el actor. (Resaltado propio)

   (Expediente Nº AA20-C-2004-000241)

   Conforme a lo expuesto, se examinarán seguidamente los mencionados requisitos:

   a) Que el demandado no diere contestación a la demanda. Respecto a este requisito, se aprecia lo siguiente:

   - La demanda por reconocimiento de unión concubinaria interpuesta por la ciudadana C.C.C.Q. contra A.J.M.A., fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2009, inserto al folio 43, en el que ordenó el emplazamiento del demandado para que dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación más un día (1) como término de distancia, diera contestación a la demanda, comisionando para la práctica de la citación al Juzgado del Municipio G.d.H. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

   - Al folio 55 corre diligencia de fecha 02 de febrero de 2010, mediante la cual el demandado A.J.M.A. otorgó poder apud acta al abogado J.G.B.V., operando a partir de esa fecha la citación tácita de la parte demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

   El lapso de veinte días de despacho previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil para la contestación de la demanda más el día concedido en el auto de admisión de la demanda como término de la distancia, transcurrió a partir del primer día despacho siguiente al 02 de febrero de 2010. Ahora bien, no habiendo sido consignado en los autos las tablillas de los días de despacho correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2010, esta alzada tiene como cierto el computo realizado por el a quo en la sentencia recurrida en la cual se indica que dicho lapso venció el 08 de marzo de 2010, computo que no fue rebatido por la parte demandada.

   No obstante, a los folios 55 al 56 corre escrito de fecha 09 de marzo de 2010, mediante el cual se dio contestación a la demanda en forma extemporánea. Por lo tanto, se da por materializado el primer requisito para la procedencia de la confesión ficta.

   b) Respecto al requisito relativo a que el demandado no pruebe nada que le favorezca, advierte esta alzada que la representación judicial de la parte demandada promovió pruebas mediante escrito de fecha 06 de abril de 2010 corriente al folio 92, cuya admisión fue negada por extemporáneas, por auto de fecha 13 de abril de 2010 corriente al folio 97, en virtud de que el lapso de promoción de pruebas comenzó a computarse el 09 de marzo de 2010 y término el 05 de abril de 2010.

   Por tanto, se declara cumplido el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta.

   c) En cuanto al último requisito, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que para su declaración es necesario verificar si el ordenamiento jurídico concede tutela jurídica a la pretensión esgrimida en el libelo de demanda. (Vid. sent. Nº 139 del 20-04-2005, Sala de Casación Civil, Exp. N° AA20-C-20004-000241).

   En el caso sub iudice, se aprecia que el reconocimiento de la unión concubinaria a que se contrae la pretensión de la parte actora, se encuentra consagrado expresamente en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 767 del Código Civil, en los siguientes términos:

   Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio. (Resaltado propio)

   Artículo 767.- Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado. (Resaltado propio).

   Como puede observarse, se protege la unión concubinaria entre un hombre y una mujer que cumple los requisitos de ley, excluyendo su aplicación si uno de ellos está casado.

   Así las cosas, considera este sentenciador que para determinar si en el presente caso se encuentra cumplido el tercer requisito a que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es necesario revisar las actas procesales a fin de precisar que no exista impedimento legal alguno para la declaración de la alegada comunidad concubinaria y, a tal efecto, aprecia lo siguiente:

1. - Al folio 37 corre copia simple de una cédula de identidad, signada con el N° V- 11.303.091, expedida en fecha 17 de junio de 2005, y que corresponde al demandado quien se identifica como A.J.M.A., de nacionalidad venezolana y de estado civil soltero. Documento éste que se valora como documento administrativo, los cuales se asimilan a los documentos autenticados, valorables de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, aplicado de manera analógica 2.- A los folios 48 al 49 corre instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública de Seboruco del Estado Táchira en fecha 09 de noviembre de 2009, bajo el N° 11, Tomo 45 del libro de autenticaciones llevados por esa Notaria. El referido poder se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil pudiéndose evidenciar del mismo que la demandante al otorgar poder al abogado P.E.R.M., fue identificada como C.C.C.Q., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 22.680.278 y de estado civil soltera, lo cual fue constatado en la nota correspondiente.

3. - Al folio 14 marcada “A” corre copia certificada del acta de nacimiento N° 908 expedida por el Registrador Civil del Municipio G.d.H.d.E.T.. Dicha acta se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que en fecha 26 de septiembre de 1993 nació el n.A.A., hijo de los ciudadanos A.J.M.A. y C.C.C.Q., ambos residenciados en Boca del Grita, Calle Principal, N° 6-84, en jurisdicción del Municipio G.d.H.d.e.T..

4. - Al folio 15 marcada “B” corre copia certificada del acta de nacimiento N° 109 expedida por el Registrador Civil Parroquial del Municipio G.d.H.d.E.T.. Dicha acta se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que en fecha 28 de junio de 1999 nació la niña Hayren Yamilet, hijo de los ciudadanos A.J.M.A. y C.C.C.Q., ambos domiciliados en la Calle Principal N° 2-10 de la Parroquia Boca del Grita, Municipio G.d.H.d.e.T..

5. - Al folio 16 marcada “C” corre constancia de convivencia suscrita en fecha 12 de marzo de 2009, por los ciudadanos A.H.V., J.d.J.B., L.M.T.O. y D.G.C.C., ante la Delegada de la Parroquia Boca del Grita del Municipio G.d.H., Dirección de Política y Participación Ciudadana, Gobernación del Estado Táchira. Se valora como documento administrativo y de la misma se constata que la ciudadana C.C.C.Q., titular de la cédula de identidad N° V-22.680.278, convivió aproximadamente 15 años con el ciudadano A.J.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-11.303.091, y durante ese tiempo procrearon dos hijos de nombres Alderfer Alfredo y Hayren Y.M.C..

4. - A los folios18 al 20 marcado “D” riela copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T., el 18 de julio de 2003, bajo el N° 21, Protocolo Primero Tomo 2. Dicha probanza se valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.360 del Código Civil, sirviendo para demostrar a los efectos del presente juicio, que en la fecha indicada el ciudadano A.J.M.A. compró un lote de terreno con una superficie 240 mts2, ubicado en la Urbanización “Mesa Alta II” en las Mesas, Municipio A.R.C. del estado Táchira, identificándose como de estado civil soltero, lo cual fue constatado en la nota de registro correspondiente.

5. - A los folios 22 y 24 marcado “E” cursa copia simple del documento autenticado por ante la Notaria Pública de Seboruco del Estado Táchira el 27 de mayo de 2002, inserto bajo el N° 44, Tomo XIV de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria el cual se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, sirviendo para demostrar a los efectos del presente juicio que en la fecha indicada, el ciudadano A.J.M.A. celebró un contrato de arrendamiento con la Municipalidad de Jáuregui, identificándose como de estado civil soltero, lo cual consta igualmente en la nota de autenticación.

6. - A los folios 28 al 30 marcado “F” corre copia simple del documento autenticado por ante la Notaria de Seboruco del Estado Táchira en fecha 21 de diciembre de 2004, bajo el N° 21, Tomo XLVI de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual se valora como documento autenticado de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, sirviendo para demostrar a los efectos del presente juicio que en la fecha indicada, el ciudadano A.J.M.A. celebró un contrato de arrendamiento con la Municipalidad de Jáuregui, identificándose como de estado civil soltero, lo cual consta igualmente en la nota de autenticación.

7. - A los folios 33 al 37 marcado “H” corre copia simple del registro correspondiente a la firma personal “Panadería y Pastelería Aljomena” inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 20 de marzo de 2006, bajo el N° 101, Tomo 26-B, el cual se valora como documento autenticado de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, sirviendo para demostrar a los efectos del presente juicio que en la fecha indicada, el ciudadano A.J.M.A. constituyó un fondo de comercio identificándose como de estado civil soltero.

8. - A los folios 38 al 39 marcado “I” corre copia simple del documento autenticado por ante la Notaria Pública de La Fría del Estado Táchira el 03 de mayo de 2005, inserto bajo el N° 50, Tomo 18 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual se valora como documento autenticado de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, sirviendo para demostrar a los efectos del presente juicio que en la fecha indicada, el ciudadano A.J.M.A. compró un vehículo Placas: 475-XZE, identificándose como de estado civil soltero, lo cual consta igualmente en la nota de autenticación.

   Así las cosas, la verificación de los anteriores hechos lleva a esta alzada al convencimiento de que no existe impedimento alguno para que en el presente caso se dé por cumplido el tercer requisito a que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dado que de las actas procesales se desprende que los ciudadanos C.C.C.Q. y A.J.M.A. vivieron en unión permanente en la que procrearon dos hijos, y que ninguno de ellos es de estado civil casado, tal como lo prescribe el artículo 767 del Código Civil. Por tanto, procede declarar la confesión ficta del demandado según lo peticionado por la parte actora, y así se decide.

   Conforme a lo expuesto, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; con lugar la demanda que dio origen al presente juicio y, en consecuencia, la existencia de la unión concubinaria de los ciudadanos C.C.C.Q. y A.J.M.A., desde el 31 de diciembre del año 1992 hasta el 29 de abril del año 2008, tomando la referida fecha de inició en virtud de que no existen elementos en autos que permitan determinar con precisión en que día y mes comenzó dicha unión y por cuanto la demandante afirmó en su demanda que la relación se inició en el año de 1992, sin especificar el día y hubo confesión ficta. Así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: