Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 28 de Junio de 2011

En fecha 26 de Agosto de 2011, el Tribunal Único en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., dicta decisión mediante la cual declara culpable al ciudadano J.J.G.F., por la comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la ciudadana SAOYAN LIANG, y de conformidad con el artículo 363 del mismo texto penal, es condenado a cumplir la pena de 13 años y 6 meses de Prisión, manteniéndose al mismo privado de libertad.

Contra el referido fallo recurre el abogado C.R.P., en su condición de defensor privado del ciudadano J.J.G.F., y pide finalmente que se admita el recurso de apelación, se declare la nulidad absoluta de toda la sentencia proferida por el Tribunal de Juicio Accidental de esta Jurisdicción; y se acuerde la libertad a su defendido por no haber elementos de pruebas que comprometa responsabilidad penal de la calificación indicada por la Fiscalía del Ministerio Público.

Se recibe el expediente en la Corte de Apelaciones del Estado D.A., en fecha 27 de Abril de 2011, designándose Ponente a la Abogada S.M.Y.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Y en fecha 16 de Mayo de 2011, se admite el recurso de apelación de autos.

DEL RECURSO DE APELACIÒN

El Abogado C.R.P.M., en su condición de Defensor Público del ciudadano como fundamento a la apelación expuso:

1. Que “(…) el Tribunal toma únicamente para Sentenciar a mi Defendido J.G. la apreciación de 3 Funcionarios Policiales pertenecientes a la policía Municipal de Tucupita y sin tomar consideración lo de la víctima Guayan Liang de Nacionalidad China, la cual tiene una declaración en el folio 6 y su vuelto, donde ella estableció en dicha declaración que 5 sujetos la apuntaron con un revolver, le dio 400 Bolívares y varios paquetes de Cigarrillos y además dijo que aportaba arma siempre lo había visto pasar de frente por su negocio y manifestó que esa persona le dicen Pingüino, en la segunda pregunta contestó que alguno de ellos siempre lo veo pasar por frente del negocio le dicen Pingüino pero a lo demás no los conozco y en séptima pregunta contestó que estaba un trabajador mío que se llama IIMI y vive con nosotros allí mismo, habiendo estos elementos tan importantes como es un reconocimiento en rueda de imputado, no se cumplió con este tipo de prueba para que la víctima reconociera o no a mi defendido de ser la persona de tal delito, si la víctima dijo que ella reconocía al Pingüino, de inmediato debieron llevar un reconocimiento a J.G. a un reconocimiento del Pingüino, como esta prueba tan esencial y tan importante no se cumplió, por otra parte cuando la victima dice que se encontraba un trabajador de nombre Yimi, la fiscalía debió a ver buscado a ese Ciudadano para verle tomado una declaración como testigo del hecho…

2. Que “(…)en la sentencia del tribunal tomo como elemento de prueba el acta de Investigación penal que se encuentra en el Folio 1 y su vuelto suscrita por el Detective Joseph y esa acta señala que el hecho ocurrió en el centro de Formación Integral Casa de Valore ubicado en la Avenida A.G. y resulta que la Avenida A.G. están a una distancia de 1 km aproximadamente de donde ocurrieron los hechos que narro la presunta víctima y al observar lo que indique el Acta Policial inserta en el folio 3 y su vuelto, suscrita por el sub. Inspector J.S., quien manifestó que siendo las 7:50 de la noche encostrándome en patrullaje en compañía de los funcionarios: Detective Astil Mendoza y Agente Orsini Fraimir, en la unida P-103 por el sector D.M. alistamos a 5 ciudadano sin camisas que salieron en veloz carrera que lo detuvieron y a la vez a realizar la inspección de persona, no le encontraron nada adherido a su cuerpo y a sus prenda de vestir, si la presunta víctima indica en su declaración que le quitaron 400 Bolívares y varios Paquetes de Cigarrillos y esto fueron sorprendido de forma flagrante, porque no le encontraron el dinero ni los paquetes de cigarrillos, esto demuestra o es un elemento que indica que mi defendido no es el autor del delito de robo.

3. Que “(…)El tribunal para condenar a mi defendido tomo únicamente como elemento de prueba la declaración de los 3 funcionarios policiales ya mencionado por cuanto por cuanto no hay otro elemento de prueba dentro de todo paginado que conforma el presente asunto, resulta que existe una jurisprudencia de la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que ha establecido de forma reitera y constante que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para incriminarles el delito a una persona como es el caso que me ocupa de esta apelación, jurisprudencia que consigno con este escrito, considero que ha sido injusto que se condene a mi defendido J.G. sin pruebas, por cuanto no existe ningún elemento de convicción de interés criminalistico de lo señalado por la victima en el sentido de que si J.G. fue detenido de forma fragante debió por lo menos tener una cajetilla de cigarrillos o por lo menos 50 o 100 Bolívares dentro de su ropa o adherido a su cuerpo y lo funcionario policiales indica que le encontraron ningún elemento señaladas en este escrito, solicito con todo respecto a la corte de apelaciones de esta jurisdicción lo siguiente…”

   DE LA DECISIÒN RECURRIDA

   Se observa de la decisión recurrida de Primera Instancia que el Juez basa su resoluciòn en los siguientes puntos:

   (…)DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS.DEL DELITO DE EVASION Y QUEBRANTAMIENTO DE LA CONDENA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 DEL CÓDIGO PENAL Así las cosas consideran quienes aquí deciden que no se demostró en el desarrollo del debate que la conducta esplegada por el acusado de autos en fecha 08 de Noviembre del año 2008, se encuadró en el tipo penal establecido en el articulo 259 del Código Penal, como lo es el evasión y quebrantamiento de condena, en virtud de que el referido articulo dispone que: “Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de presidio, prisión, expulsión del espacio geográfico de la República, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de las circunstancias de violencia, intimidación, resistencias con armas, fractura de puertas, ventanas, paredes, techo o suelo, empleo de llaves falsas, escalamiento o cualquiera otra circunstancia agravante que no sea la simple fuga, sufrirán, según la naturaleza y número de estos hechos concomitantes una agravación de pena de la misma especie, entre una quinta y una cuarta parte de la principal, a juicio del Tribunal. Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se contrae el párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una octava parte de la principal. Si la condena quebrantada fuere la de expulsión del espacio geográfico de la República, el condenado, que en todo caso será puesto fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere bienes”. (Comillas del tribunal) Observa este tribunal que las condenas cuyo quebrantamiento sanciona este articulo son consistentes en penas privativas de libertad, y que están taxativamente establecidas en la norma penal adjetiva transcrita las cuales son: Presidio, prisión y arresto y las restrictivas de libertad: Expulsión del territorio de la Republica, relegación a colonia penitenciaria y confinamiento. La acción consiste en quebrantar la condena, que ocurre cuando el condenado a presidio, prisión, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o arresto, se fuga del establecimiento penal en el que estuviere recluido, de la colonia en la cual estuviese relegado o del municipio al que haya sido confinado; o cuando el expulsado del Estado Venezolano haya vuelto a el.En el caso que nos ocupa el acusado de autos, se encontraba cumpliendo una sanción que fue rectificada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, consistente en una privación de libertad, por la comisión de un hecho punible, en el cual incurrió cuando era adolescente, es de resaltar que la sanción rectificada por la referida sala del Tribunal Supremo de Justicia y que recaía para el momento de la ocurrencia de los hechos sobre el acusado de autos, era una de las sanciones a las cuales se refiere el articulo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente, específicamente la contemplada en el literal f del referido articulo ejusdem, como lo es la privación de libertad, sanción esta que no se encuentra establecida en el articulo 259 del Código Penal, para que la conducta desplegada por el acusado de autos, se encuadre en el referido tipo penal, es decir en el delito de EVASIÓN QUEBRANTAMIENTO DE LA CONDENA(…)En consecuencia a todo lo antes expuesto este Tribunal Mixto de manera unánime considera que no esta demostrada la responsabilidad penal del acusado: Y.G.F., en la comisión del delito de EVASIÓN QUEBRANTAMIENTO DE LA CONDENA, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, en tal sentido lo procedente y ajustado a derecho es absolver al referido acusado de este delito y así se declara(…)DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL.Así las cosas consideran quienes aquí deciden que quedó fehacientemente demostrado que en fecha 08 de Noviembre del año 2008, siendo aproximadamente las 07:50 horas de la noche, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Policía Municipal), de esta ciudad, encontrándose en labores de patrullaje; por las adyacencias de la urbanización Dr. D.M., avistaron a cinco ciudadanos que salieron en veloz carrera del supermercado Nuevo Popular, adyacente a la plaza D.M.d. esta ciudad, por lo que los funcionarios policiales, al percatarse de esta situación procedieron a iniciar una persecución en contra de estos ciudadanos, dándoles la voz de alto, haciendo caso omiso de la misma, pudiendo observar los funcionarios policiales que uno de ellos llevaba en su mano derecha un objeto que se presumía que era un arma de fuego, logrando darle alcance a tres de ellos cuando trataban de escalar la cerca perimetral que divide el parque Tucupita II de esta ciudad de la casa de formación integral para varones del Ministerio de Desarrollo Social, antigua casa taller de varones del Instituto Nacional del Menor (INAM), seguidamente los funcionarios policiales, procedieron de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarles una inspección de personas y a imponerlos de sus derechos como imputados, identificándoles como G.F.Y.J.d. 21 años de edad titular de la cedula nro V-21.082.076 y dos adolescentes más, siendo trasladados hasta la sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Politucupita), lugar donde se apersonó la ciudadana SHAOYAN LIANG, de nacionalidad China, portadora de la cedula de identidad numero E-82.246.093, propietaria del supermercado Nuevo Popular, ubicado al frente de la Placita de d.M., quien manifestó en esa sede policial que cinco sujetos habían llegado a su negocio y con arma de fuego le dijeron que era un atraco y se llevaron una cantidad de dinero en efectivo y varias cajas de cigarrillo y habían salido huyendo en dirección al parque Tucupita II, de esta ciudad.(…)Hechos fehacientemente demostrados luego de oídas las argumentaciones expuestas por las partes en el transcurso del debate contradictorio, así como del análisis y apreciación de las pruebas evacuadas bajo los principios que rigen el proceso penal, como lo son la publicidad, por lo que el juicio se desarrollo a puertas abiertas; la inmediación, por cuanto quienes suscriben presenciaron de manera ininterrumpida el debate, permitiendo una valoración directa de las siguientes pruebas que fueron evacuadas en el mismo; la oralidad, todos los alegatos y exposiciones se realizaran de manera oral; la concentración ya que el juicio se realizó en la mínima cantidad de audiencias posibles, atendiendo a las circunstancias particulares y complejidad del presente caso, cumpliendo con todos los lapsos establecidos en la norma adjetiva penal para la continuación de los juicios; contradicción, los funcionarios actuantes fueron objeto del contradictorio por las partes y por el tribunal, todo de conformidad con los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal.(…)PRUEBAS QUE SE DESESTIMAN:El testimonio de los funcionarios AYALA ARWIN y MALAVE JUAN adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Tucupita Estado D.A., ya que no acudieron a rendir declaración y este tribunal ordenó su conducción por intermedio de la fuerza publica y en razón de que los referidos funcionarios no comparecieron fue por lo que este tribunal acordó prescindir de esas pruebas testimoniales, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 357 ultimo único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. El testimonio de la ciudadana SAOYAN LIANG, ya que a la misma en reiteradas oportunidades se le envió boleta de citación y no compareció a la realización del debate, por lo que este tribunal ordenó su conducción por intermedio de la fuerza publica y en razón que la referida ciudadana no compareció es por lo que este tribunal acordó prescindir de esa prueba testimonial, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 357 ultimo único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. El acta de investigación penal de fecha 09 de Noviembre de 2008, suscrita por el funcionario R.J., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Tucupita, la cual se desestima, en razón de que este tribunal prescindió del testimonio del referido funcionario y por tal razón la referida prueba documental no pudo ser ratificada en el juicio, conforme a lo establecido en los artículos 22, 197, 199, 222, 354 y 355 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por quien la suscribió. El acta de entrevista de fecha 08 de Noviembre de 2008, rendida por la ciudadana SAOYAN LINAG, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (PoliTucupita) de esta ciudad, la cual se desestima, en razón de que este tribunal prescindió del testimonio de la referida ciudadana y por tal razón la referida prueba documental no pudo ser ratificada en el juicio, conforme a lo establecido en los artículos 22, 197, 199, 222 y 354 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por quien la suscribió. El acta de inspección técnica criminalistica, practicada por los funcionarios MALAVE JUAN y AYALA ARWIN, en fecha 09 de Noviembre de 2008, al lugar de la ocurrencia de los hechos, la cual se desestima, en razón de que este tribunal prescindió del testimonio de los referidos funcionarios y por tal razón la referida prueba documental no pudo ser ratificada en el juicio, conforme a lo establecido en los artículos 22, 197, 199, 222, 354 y 355 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por quien la suscribieron(…)FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Apreciados como han sido según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, los medios de prueba anteriormente descritos, consideran quienes aquí deciden que quedó plenamente demostrado en el debate contradictorio, la corporeidad del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y consiguiente responsabilidad penal del acusado Y.G.F., como autor del mismo, toda vez que los distintos relatos de las personas ofrecidas como testigos, así como las pruebas técnicas documentales incorporadas al juicio por su lectura con el consentimiento expreso de las partes y el Tribunal, ofrecidas por la Vindicta Pública, obtenidas de manera lícita, fueron contundentes para probar todos los hechos y circunstancias que llevaron al descubrimiento de la verdad, la cual resultó ser que el acusado de autos fue una de las personas que detuvieron funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Politucupita), en fecha 08 de Noviembre del año 2008, toda vez que en compañía de otros cinco sujetos, después de haber despojado bajo amenazas con un arma de fuego a la ciudadana SAOYAN LIANG, de nacionalidad China, propietaria del supermercado nuevo popular, ubicado al frente de la plaza de la urbanización D.M.d. esta ciudad, de una cantidad de dinero en efectivo y de varios paquetes de cigarrillos, saliera en veloz carrera y fuera perseguido por la comisión policial, comisión esta que les dio la voz de alto, haciendo caso omiso de la misma, pudiendo observar los funcionarios policiales que uno de ellos llevaba en su mano derecha un objeto que se presumía que era un arma de fuego, siendo aprehendido en las instalaciones del parque Tucupita II, por los funcionarios, conjuntamente con dos personas mas que resultaron ser menores de edad, en razón de que dos de las personas sobre quienes recayó la persecución policial, lograron cruzar la cerca que divide el parque Tucupita II, de la de la casa de formación integral para varones del Ministerio de Desarrollo Social, antigua casa taller de varones del Instituto Nacional del Menor (INAM), quienes lograron evadir a la comisión policial y por tal razón resultaron solamente tres personas detenidas, seguidamente los funcionarios policiales, procedieron de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarles una inspección de personas y a imponerlos de sus derechos como imputados, identificándoles como G.F.Y.J.d. 21 años de edad titular de la cedula nro V-21.082.076 y dos adolescentes más, siendo trasladados hasta la sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Politucupita)(…) Así las cosas los funcionarios, M.P.A. y S.J., adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Politucupita) de esta ciudad, quienes rindieron declaración son contestes al afirmar que avistaron a varios ciudadanos salir de un local comercial y emprendieron veloz carrera y empezaron a perseguirlos, de igual forma lo expresado por el funcionario ORSINI B.F., se corresponde con lo expresado por los funcionarios, M.P.A. y S.J., ya que el mismo manifestó que se encontraban de patrullaje y avistaron a varios sujetos que emprendieron veloz huida. (…) III

   DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia Mixto en funciones de juicio Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., con sede en la ciudad de Tucupita, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, de manera unánime y con fundamento en los artículos 13, 22 y 365, todos del Código Orgánico Procesal Penal: DECLARA: PRIMERO: CULPABLE al ciudadano J.J.G.F., titular de la cédula de identidad NºV.- 21.082.076, fecha de nacimiento: 03-06-1987, lugar de nacimiento, Tucupita, Estado D.A., grado de instrucción: tercer año bachillerato aprobado, estado civil soltero, ocupación u oficio: soldado del 631 Batallón de Ingenieros Coronel T.I.F., Segunda Compañía de Mantenimiento de Fusileros, Maturín, Estado Monagas, de 23 años de edad, residenciado en la población de san J.d.C., Vía Principal, cerca de estadium, casa sin número, Municipio Tucupita de Estado D.A., hijo de los ciudadanos M.F. y A.G., por ser autor responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana SAOYAN LIANG. En consecuencia, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 363 ejusdem, se CONDENA al precitado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que cumplirá en la sede del Internado Judicial del Estado Monagas, con sede en La Pica Municipio Maturín del Estado Monagas. Asimismo se condena a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal y en virtud de que no es posible, aplicar la sanción dispuesta en el ordinal 2do del articulo 16 del Código Penal, motivado a jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, numero 940 de fecha 21 de Mayo de 2007, cuyo carácter es vinculante, donde advierte la sala Constitucional, sobre la inconstitucionalidad de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, no se le impone la referida pena accesoria. SEGUNDO: Se mantiene privado de libertad al ser este condenado a una pena privativa de libertad mayor de cinco años. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de la defensa. CUARTO: Se absuelve al ciudadano Y.G.F., anteriormente identificado en la comisión del delito de EVASIÓN QUEBRANTAMIENTO DE LA CONDENA, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal. QUINTO: No se imponen costas procesales al precitado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 254 ejusdem. Se aplicaron los artículos 458, 37, del Código Penal, y artículos 22, 199, 363, 365, 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicítese el traslado del acusado de autos, a los fines de imponerlo de la presente decisión. Notifíquese al ciudadano fiscal sexto del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Abg. J.C., a los ciudadanos defensores privados Abg. C.R.P., Abg. A.M. y a la victima ciudadana SAOYAN LIANG(…)

   Consideraciones para decidir:

   Cumplidos los trámites procedimentales esta Corte de Apelaciones pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

   De conformidad con el artículo 452 de la norma adjetiva penal, el recurso de apelación sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.

2. Falta, contradicción o ilogicidad, en la motivación de la sentencia, o cual esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del Juicio Oral.

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión.

4. Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   De las actas procesales se observa, que en fecha 21/12/2008, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, presentó formal acusación en contra del ciudadano J.J.G.F., por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO y EVASIÒN y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y sancionado en los artículos 458 y 259 ambos del Código Penal venezolano, en perjuicio de la ciudadana SAOYAN LIANG y del Estado Venezolano.

   Aunado a ello, si observamos el concepto del delito ROBO AGRAVADO, tal como se lee en la Sentencia Nº 458, Expediente Nº C04-0270 de fecha 19/07/2005:

   El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas

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   De las denuncias interpuestas por el Defensor Privado; Abogado C.R.P., se puede observar que el mismo fundamenta la misma en el hecho que el Tribunal tomó únicamente para sentenciar a su defendido J.G. la apreciación de tres (3) funcionarios policiales pertenecientes a la policía municipal de Tucupita, sin tomar en consideración la exposición de la víctima Guayan Liang de nacionalidad China, la cual en su declaración inserta al folio 6 y su vuelto, establece que cinco (5) sujetos la apuntaron con un revólver, le dio 400 bolívares y varios paquetes de cigarrillos y además dijo que aportaba arma le había visto pasar frecuentemente por su negocio y que le dicen el Pingüino pero que a los demás no los conocía.

   El defensor privado, manifiesta que el Tribunal A quo, condenó a su defendido tomando únicamente como elemento de prueba la declaración de los (3) funcionarios policiales, y manifiesta que según Jurisprudencia el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para incriminarles el delito a una persona como es el caso de la presente apelación, consideró igualmente que se condena a su defendido J.G. sin pruebas, por no existir elementos de convicción de interés criminalìstico de lo señalado por la víctima, y pide finalmente que esta Alzada declare la nulidad absoluta de toda la sentencia proferida por el Tribunal de Juicio Accidental de esta jurisdicción.

   Haciendo una retrospectiva de los hechos, se observa revisado el expediente, que en fecha 11/08/2008, aproximadamente a las 07:50 de la noche, encontrándose de patrullaje los funcionarios detectives ASMIL MENDOZA y Agente ORSINI FRAIMIR, adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Policía Municipal) de esta ciudad; por las adyacencias de la urbanización Dr. D.M., avistaron a cinco (5) ciudadanos que salieron en veloz carrera del supermercado Nuevo Popular, adyacente a la plaza D.M., percatándose de esta situación, proceden a dar persecución a las personas dándole la voz de alto, los cuales hicieron caso omiso, pudiendo observar que uno de ellos llevaba en su mano derecha un objeto que se presumía que era un arma de fuego, logrando darle alcance a tres de ellos cuando trataban de escalar la cerca perimetral del taller de varones del INAM, por lo que procedieron los funcionarios de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarles una inspección de personas, no encontrándoles nada adherido a sus ropas.

   Asimismo, en el acta de Audiencia Oral realizada en la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de Mayo de 2011, el Fiscal del Ministerio Público J.A.C., manifiesta que “La decisión recurrida fue pronunciada por el tribunal de juicio accidental el 22 de junio de 2010 y cuyo extenso publicado en fecha 22-08-2010 en la cual el Tribunal Mixto declaró culpable al ciudadano j.G. por la comisión del delito de Robo a Mano Armada previsto en el artículo 458 condenándolo a 13 años y 6 meses de prisión y lo absolvió del delito Quebrantamiento de la Condena, previsto en el artículo 259 del Código Penal, el acusado de autos se encontraba cumpliendo condena en la casa Taller para Varones de esta Ciudad, y manifiesta asimismo que el escrito recursivo no indica violación inficciòn de ilogicidad manifiesta, prueba obtenida de forma ilegal o quebrantamiento de formas sustanciales del proceso o que haya existido violación de Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma, sino que por el contrario hace exposición razonada, lógica y legal de los hechos debatidos y acreditados en autos.

   Se observa igualmente que el mismo manifiesta que una vez que los funcionarios policiales en labores de patrullaje persiguen y capturan a un grupo de ciudadanos que salen de un local comercial ubicado frente a la Plaza de D.M. al parecer uno de los ciudadanos portaba un arma de fuego en sus manos y dos ciudadanos que trataron de saltar la cerca perimetral del antiguo Albergue de Menores, se trataba de un adulto J.G.F. en compañía de dos menores, luego de esta captura y de la declaración de Shaoyan Liang se constata la comisión de un delito Contra la Propiedad, que es cierto que la víctima se trató de citar pero se encontraba en la República Popular China, no obstante con estas actuaciones y declaraciones el Tribunal decidió, “(…) y sabemos que la declaración de los funcionarios policiales es un indicio suficiente para sustentar la decisión condenatoria que se profirió en su momento”.

   Se observa igualmente, en el acta de la audiencia oral y pública, celebrada en la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Mayo de 2011, que a las preguntas que se formularon por la Corte de Apelaciones al representante fiscal, “(…)¿Portaba el acusado un arma de fuego? Contestó: No una de esas cinco (5) personas portaba lo que parecía un arma de fuego mas al momento de la aprehensión efectiva de los ciudadanos ninguna de ellas detentaba la presunta arma involucrada en los hechos” (cursivas, negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Ahora bien, observa esta sentenciadora que de conformidad con el artículo 197 de la norma adjetiva penal:

   Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

   No podrán utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados,. Ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos

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   Por su parte, el artículo 198 ejusdem, prevé:

   Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán `probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

   Regirán en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

   Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

   El Tribunal pude prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

   Y el artículo 199 ejusdem, establece:

   Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

   De la revisión de los fundamentos por los cuáles el Juez A quo en Tribunal Mixto, llegan a sentenciar al ciudadano J.G., por el delito ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, se observa que el mismo manifestó: “(…) consideran quienes aquí deciden que quedó fehacientemente demostrado que el fecha 08 de Noviembre del año 2008, siendo aproximadamente las 07:50 horas de la noche, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Policía Municipal), de esta ciudad, encontrándose en labores de patrullaje; por las adyacencias de la urbanización Dr. D.M., avistaron a cinco ciudadanos que salieron en veloz carrera del supermercado Nuevo Popular, adyacente a la plaza D.M.d. esta ciudad, por lo que los funcionarios policiales, al percatarse de esta situación procedieron a iniciar una persecución en contra de estos ciudadanos, dándoles la voz de alto, haciendo caso omiso de la misma, pudiendo observar los funcionarios policiales, al percatarse de esta situación procedieron a iniciar una persecución en contra de estos ciudadanos, dàndoles la voz de alto, haciendo caso omiso de la misma, pudiendo observar los funcionarios policiales que uno de ellos llevaba en su mano derecho un objeto que se presumìa que era un arma de fuego, logrando darle alcance a res de ellos cuando trataban de escalar la cerca perimetral que divide el parque Tucupita II de esta ciudad de la casa de formación integral para varones del Ministerio de Desarrollo Social, antigua casa taller de varones del Instituto Nacional del Menor (INAM), seguidamente los funcionarios policiales, procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarles una inspección de personas y a imponerlos de sus derechos como imputados, identificándoles como G.F.Y.J.d. 21 años de edad titular de la cédula nro V-21.082.076 y dos adolescentes más, siendo trasladados hasta la sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Politucupita), luego donde se apersonó la ciudadana SHAOYAN LIANG, de nacionalidad China(…) propietaria del supermercado Nuevo Popular, ubicado al frente de la Placita de d.M., quien manifestó en esa sede policial que cinco sujetos había llegado a su negocio y con arma de fuego le dijeron que era un atraco y se llevaron una cantidad de dinero efectivo y varias cajas de cigarrillo y habían salido huyendo en dirección al parque Tucupita II, de esta ciudad”.

   Sin embargo, de las actas procesales, observa esta sentenciadora que las pruebas presentadas, admitidas y debatidas en el Juicio Oral y Público, no demostraron con fundamento la responsabilidad del ciudadano J.J.G.F., pues no se determinó su individualización en el hecho, ni se demostró que era él quien portaba el arma de fuego, pues de la lectura del acta de denuncia de la victima, manifiesta que fueron cinco (5) sujetos quienes se introdujeron en el local comercial, de la lectura del acta policial, los mismos manifiestan que de los cinco (5) ciudadanos, lograron perseguir a tres (3), que observaron algo que parecía un arma de fuego, pero no determinan quien de ellos poseía lo que parecía un arma de fuego, y finalmente al aprehenderlos considera el fiscal acusar a J.G.F., por el delito de ROBO AGRAVADO conforme al articulo 458 del Código Penal, sin tener claro, si era èl el individuo que poesía el arma de fuego al momento de su aprehensión, tal como lo manifestó en el acta de la audiencia oral y pública de la Corte de Apelaciones, màs aùn cuando le pregunta uno de los miembros de la Alzada, “(…)¿Portaba el acusado un arma de fuego? Contestó: No una de esas cinco (5) personas portaba lo que parecía un arma de fuego mas al momento de la aprehensión efectiva de los ciudadanos ninguna de ellas detentaba la presunta arma involucrada en los hechos” (cursivas, negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones).

   El Tribunal de la causa, le dio pleno valor probatorio a los testimonios de los funcionarios policiales ASMIL M.P., S.G.J. y ORSINI B.F.J., para considerar que con ello quedaba demostrada la materialidad del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado Y.G.F., en la comisión del mismo, así como al acta policial, cursante al folio 3 del expediente y vuelto de la pieza 1, ratificada en juicio por los suscribientes.

   Asimismo, aún cuando el Fiscal del Ministerio Público, explana que la defensa no determina con claridad la denuncia sobre la cual fundamenta su recurso de apelación, considera quien aquí decide, en aplicación a la Tutela Judicial Efectiva, que una decisión judicial que se encuentre fundada en hechos no constitutivos de prueba alguna, o en pruebas obtenidas mediante infracción de preceptos constitucionales o a través de medios que la ley no autoriza, puede ser anulable, toda vez que este motivo parece tratado en la mayoría de los sistemas dentro de la motivación de la sentencia, pues si bien los jueces son libres en la apreciación de la prueba y las partes en la promoción de medios de prueba, ello no exonera al tribunal de la obligación de explanar por escrito en su decisión los motivos que le han llevado a dictaminar en ese sentido, es decir, la apreciación de las pruebas practicadas sobre la base de razonamientos lógicos, permitiendo ello determinar si el tribunal apreció un hecho no constitutivo de prueba alguna o pruebas ilícitas, esto es, practicadas en contravención a la normativa adjetiva penal.

   Tal como lo manifiesta la tratadista Vásquez, Magali (Nuevo Derecho Procesal Penal venezolano, 2001, Pág.215); “(…) Si una de las exigencias de la motivación es que sea cierta o verdadera, se vulnera este principio cuando la sentencia del tribunal se basa en pruebas inexistentes.

   Este Control que ejerce la casación e materia de pruebas no le faculta, en ningún caso para examinar nuevamente las pruebas apreciadas en la instancia, en todo caso ello daría lugar a la nueva celebración del juicio oral ante un tribunal que deberá apreciar o desestimar tales pruebas (…)”.

   Por lo tanto, tal como lo establece el artículo 190 de la norma adjetiva penal, “no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

   Y el artículo 191, ejusdem, establece:

   Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   De lo que colige esta Alzada, que se encuentra presente una causal de nulidad absoluta, tal como lo explana la Defensa en su escrito recursivo, toda vez que de las actas procesales, se observan vicios en la motivación de la sentencia que conllevan a la nulidad absoluta tanto de la Audiencia Oral y Pública como de la Decisión subsiguiente derivada de la misma, por lo que se considera que lo mas prudente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÒN interpuesto por el ciudadano C.R.P., en representación del ciudadano J.G.F., (plenamente identificado en autos) Y SE ANULA de conformidad con el artículo 190 y 191 de la norma adjetiva penal, la sentencia proferida por la Sala Accidental del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en función Mixto, con Ponencia del Juez Profesional W.N., conjuntamente con los escabinos C.J.G.D. y Klevier José Làrez Córcega.

   Se repone la causa al estado, que el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ò una Sala Accidental bien sea el caso, dicte decisión correspondiente, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad del la decisión de Primera Instancia. De conformidad con el artículo 458 de la norma adjetiva penal, se declara al Ciudadano J.G.F., libertad sin restricciones, líbrese boleta de excarcelación.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones de hecho y de derecho ya expuestas, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO D.A., CON COMPETENCIA MÚLTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÒN interpuesto por el ciudadano C.R.P., en representación del ciudadano J.G.F., (plenamente identificado en autos) Y SE ANULA de conformidad con el artículo 190 y 191 de la norma adjetiva penal, la sentencia proferida por la Sala Accidental del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en función Mixto, con Ponencia del Juez Profesional W.N., conjuntamente con los escabinos C.J.G.D. y Klevier José Làrez Córcega.

   Se repone la causa al estado, que un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ò una Sala Accidental bien sea el caso, dicte decisión correspondiente, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad del la decisión de Primera Instancia. De conformidad con el artículo 458 de la norma adjetiva penal, se declara al Ciudadano J.G.F., libertad sin restricciones, líbrese boleta de excarcelación.

   Notifíquese a las partes, remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Déjese copia certificada. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., con sede en la Ciudad de Tucupita, a los veintiocho (28) días de Junio de 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

   ABG. D.D.M.

   EL JUEZ SUPERIOR

   ABG. SINENCIO MATA LOPEZ

   LA JUEZA SUPERIORA SUPLENTE

   ABG. S.Y.G. (Ponente)

   El Secretario,

   ABG. A.G.

   El Juez Superior D.D.M., manifiesta su inconformidad con la opinión de sus honorables colegas, Jueces Superiores Sinencio Mata Lopez y S.Y.G., en el fallo que antecede y expresa su voto salvado en los siguientes términos:

   En el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta que el recurso de apelación de sentencia solo podrá fundarse en los siguientes motivos :

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.

4. Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   La defensa, abogado C.R.P.M., actuando en este acto en representación del sentenciado : J.J.G.F., desaplicò ese artìculo, como el 453 eiusdem, al omitirlo o desconocerlo para impugnar la decisión emanada del Tribunal de Juicio Accidental, de fecha 02 del mes de septiembre de 2010. Solo se limitó a contradecir declaraciones de las partes realizadas fuera del juicio, como la aportada por la agraviada SHAOYAN LIANG, ante la Policía Municipal de Tucupita, de este Estado, también, que a su representado no se le hizo la prueba de reconocimiento en rueda de individuos, igualmente, señaló declaraciones aportadas por los funcionarios policiales Orsini fraimir, ubicadas en los folios 106, 107, 108, 109 , M.A., folios 150, 151, 152, 153 y Silva Garcìa Josè David, folios 202, 203, 204 y 205. Al proceder a revisar esas declaraciones, con respecto a Orsini Fraimir, no existe tal declaración, lo que hay es la admisión del nombre de ese funcionario como instrumento de prueba por el Tribunal en Funciones de Control en el acto de pase a juicio. En relación a los otros funcionarios, allí tampoco existen tales declaraciones, lo que hay son notificaciones emanadas de ese Tribunal a diferentes partes donde se les informa de actos realizados o a realizarces en ese juzgado.

   El artículo 453 eiusdem, establece entre otras cosas señala lo siguiente : “El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado en el cual se expresa concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende…”

   De acuerdo a ese artículo, la defensa no fundamentó el recurso de apelación de sentencia, solo trajo ante esta Corte de apelaciones hechos que no existieron, buscando engañar a los jueces de esta alzada, para sí conseguir una sentencia favorable. Acá el abogado no actuó con lealtad y probidad en el proceso como lo indica el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil .

   Sin embargo, los Jueces Superiores declararon con lugar ese recurso, no motivando la decisión, por lo que seguidamente explico : repiten en su escrito la forma como la representación fiscal presentó la acusación en contra del sentenciado: J.J.G.F., luego copian los mismos elementos narrados por el recurrente, seguidamente, narran parte de lo dicho por el representante fiscal en la audiencia pública, acontinuaciòn, suscriben los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos habla sobre las pruebas, tambièn dejan asentada parte de la motivación de la sentencia del Tribunal de juicio, donde se señala lo siguiente :

   consideran quienes aquí deciden que quedó fehacientemente demostrado que en fecha 08 de Noviembre del año 2008, siendo aproximadamente las 07:50 horas de la noche, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Policía Municipal), de esta ciudad, encontrándose en labores de patrullaje; por las adyacencias de la urbanización Dr. D.M., avistaron a cinco ciudadanos que salieron en veloz carrera del supermercado Nuevo Popular, adyacente a la plaza D.M.d. esta ciudad, por lo que los funcionarios policiales, al percatarse de esta situación procedieron a iniciar una persecución en contra de estos ciudadanos, dándoles la voz de alto, haciendo caso omiso de la misma, pudiendo observar los funcionarios policiales que uno de ellos llevaba en su mano derecha un objeto que se presumía que era un arma de fuego, logrando darle alcance a tres de ellos cuando trataban de escalar la cerca perimetral que divide el parque Tucupita II de esta ciudad de la casa de formación integral para varones del Ministerio de Desarrollo Social, antigua casa taller de varones del Instituto Nacional del Menor (INAM), seguidamente los funcionarios policiales, procedieron de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarles una inspección de personas y a imponerlos de sus derechos como imputados, identificándoles como G.F.Y.J.d. 21 años de edad titular de la cedula nro V-21.082.076 y dos adolescentes más, siendo trasladados hasta la sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Politucupita), lugar donde se apersonó la ciudadana SHAOYAN LIANG, de nacionalidad China, portadora de la cedula de identidad numero E-82.246.093, propietaria del supermercado Nuevo Popular, ubicado al frente de la Placita de d.M., quien manifestó en esa sede policial que cinco sujetos habían llegado a su negocio y con arma de fuego le dijeron que era un atraco y se llevaron una cantidad de dinero en efectivo y varias cajas de cigarrillo y habían salido huyendo en dirección al parque Tucupita II, de esta ciudad.

   Sobre esa decisión la ponente manifiesta entre otras cosas lo siguiente : “Sin embargo, de las actas procesales, observa esta sentenciadora que las pruebas presentadas, admitidas y debatidas en el Juicio Oral y Público, no demostraron con fundamento la responsabilidad del ciudadano J.J.G.F., pues no se determinó su individualización en el hecho, ni se demostró que era èl quien portaba el arma de fuego, pues de la lectura del acta de denuncia de la victima, manifiesta que fueron cinco ( 5 ) sujetos quienes se introdujeron en el local comercial, de la lectura del acta policial, los mismos manifiestan que de los cinco (5) ciudadanos, lograron perseguir a tres (3), que observaron algo que parecía un arma de fuego, pero no determinaran quien de ellos poseía lo que parecía un arma de fuego…asimismo, aùn cuando el Fiscal del Ministerio Pùblico, explana que la defensa no determina con claridad la claridad la denuncia sobre la cual fundamenta su recurso de apelación, considera quien aquí decide, en aplicación a la Tutela Judicial Efectiva, que una decisión que se encuentre fundada en hechos no constitutivos de prueba alguna, o en pruebas obtenidas mediante infracción de preceptos constitucionales o a través de medios que la ley no autoriza, puede ser anulable…”

   Al respecto se observa primero que la ponente en este asunto, no señala en que numeral del artìculo 452 del Còdigo Orgànico Procesal Penal fundamenta la decisión, lo que hace es pasar a analizar las pruebas incorporadas al juicio por las partes, violando el principio de inmediación , establecido en el artículos 16 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no habiendo escuchado los argumentos de las partes, ni habiendo presenciado esta alzada la incorporación de las pruebas al proceso, tiene vedado el análisis de ellas de la primera instancia, por cuanto es este Tribunal el que recibe directamente el resultado de los actos procesales que se desarrollan en su presencia, por otra parte, los jueces que deben decidir el caso tienen que ser, so pena de nulidad en caso contrario, los mismos que han presenciado y presidido el juicio oral en todas sus secciones. Al respecto la Sala de Casaciòn Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de abril de 2005, Nª 103, a decidido lo siguiente :

   También la Sala considera, que la sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un p.j. y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta.

   En razón de todo lo expresado anteriormente, se considera pertinente declarar la nulidad del fallo dictado por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas y se ordena la reposición de la causa al estado de que se dicte una nueva sentencia en otra Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal . Así se decide.

   Al final, en su escrito, los jueces superiores proceden a otorgarle la libertad sin restricciones al referido sentenciado, fundamentándose en los artículos 190 y 191, eiusdem. Al respecto, suscribo, que la parte recurrente no formalizò en su escrito haberle solicitado al Tribunal de juicio el saneamiento de un acto viciado y que tampoco que haya habido pronunciamiento sobre ese asunto. En esta decisión de nulidad se desaplicó el artículo 196, ejusdem, por cuanto no había razón de derecho, porque en ese acto no se acordó ninguna nulidad, por lo que no le asistía al recurrente solicitarla, de conformidad con la parte final de ese artículo.

   EL Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con respecto a las nulidades emitiò la siguiente decisión : …” En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

   En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

   Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son ‘por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

   A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

   De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

   Con respecto a la libertad sin restricciones, este es otro pronunciamiento de la Corte de Apelaciones donde está actuando fuera de lo legal. Por cuanto el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tiene una pena superior a los diez años de prisión, por lo cual se estaría desaplicando el del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal, que nos habla del peligro de fuga, cuando existen hechos punibles con esas penas.

   También, con esa decisión de libertad sin restricciones al acusado, sin ninguna motivación, se está violando la Tutela Judicial Efectiva y el debido Proceso, debido a que se está violando la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control, de este Estado, en la Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 10 de noviembre de 2010, donde se le practicó la detención preventiva judicial de libertad, entonces si ese acusado fue pasado a juicio detenido, como esta Corte porque anulo la sentencia va más allá de lo solicitado y otorga la libertad a ese ciudadano.

   Queda así expresado el Voto Salvado del Juez Superior que suscribe.

   Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones

   D.A.D.M.

   El Juez Superior

   SINENCIO MATA LOPEZ

   Jueza Superior Suplente

   S.Y.G.

   Secretario,

   A.G.