Decisión nº 027-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Enero de 2014

Fecha de Resolución16 de Enero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLuz María González Cardenas
ProcedimientoCon Lugar Y Se Revoca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciséis (16) de Enero de dos mil catorce (2014)

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-045927

ASUNTO : VP02-R-2013-001271

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano C.A.O.M., portador de la cédula de identidad No. 12.398.864, contra la decisión signada con el No. 1258-13, de fecha 25.11.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha ocho (8) de Enero del año 2014, se da cuenta del presente asunto a las integrantes de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha nueve (9) de Enero de 2014, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo las denuncias impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La profesional del derecho L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano C.A.O.M., apela de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

En primer lugar, manifiesta la defensa técnica, que el ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por la recurrente en la audiencia oral de presentación de imputados, violentó no solo el derecho a la l.p., sino también el derecho a la defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a las solicitudes por ella interpuesta en dicha oportunidad, cuestionando la actuación del juzgador de instancia, a quien por mandato constitucional correspondía velar por los mencionados derechos, cercenando con su pronunciamiento, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, pues a su juicio, fundamentó de manera escueta la imputación del delito de Tráfico de Influencias, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, sin mencionar siquiera las razones del porqué no le asistía la razón a la defensa, con lo cual incurrió en el vicio de inmotivación en su decisión.

Luego de citar extracto del fallo No. 024, de fecha 28.02.2012, y de la decisión de fecha 12.08.2005, emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la defensa pública manifiesta, que el Juez de Instancia al momento de dictar su pronunciamiento hace una referencia vaga respecto a los alegatos de la defensa, limitándose, como es lo acostumbrado por el suscriptor de la recurrida, a decretar solo lo solicitado por los representantes fiscales, en una especie de complacencia continuada hacia el Ministerio Público, alegando extrañamente el principio de legalidad y la frase sacramental en la mayoría de las audiencias de presentación, referente a que "El proceso se encuentra en fase incipiente...", cuestionando la forma en que a su juicio los jueces en dicha fase resquebrajan el orden legal y constitucional, por encontrarse en la precitada fase incipiente, dictando el juzgadora a quo una Medida de Coerción Personal por encima de la l.P. que es la regla.

Tomando en cuenta lo anterior, el recurrente sostiene, que la decisión del Juzgado Quinto de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando posteriormente el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No.1516, de fecha 08.08.06.

Aduce quien apela, que tal orientación constitucional está expresamente establecida en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando ratifican que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, cuyos fines giran en torno a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana, siendo que el derecho penal y su legislación dependiente deben sujetarse al modelo propio de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, lo cual supone la adscripción a los principios y a la contribución del Derecho Penal contemporáneo de signo garante.

Manifiesta la recurrente, que mal pudiera una decisión infundada afirmar una imputación o decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de una persona cuando en la recurrida ni siquiera especifica los fundamentos del decreto de la misma, y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a su defendido y a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Reitera la defensa pública, que el Juzgador de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso, al basar su decisión en una variante de lo expuesto por la recurrente en la audiencia de presentación, ya que el mismo señaló que para que se de el tipo penal imputado deben coincidir dos elementos como lo son una conducta ilícita y una ventaja o beneficio económico, enfatizando la apelante en que la ventaja o beneficio económico debe ser anterior a la conducta ilícita, tal como lo reza el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, citando textualmente el contenido de dicha norma.

En este orden de ideas, señala la apelante, que de las actas de investigación se desprende que la conducta realizada por el ciudadano C.A.O.M., no coincide con ninguna de las categorías que caracterizan el tipo penal de tráfico de influencias y mucho menos existe el concierto de todos los elementos necesarios para enmarcar la conducta de su patrocinado en el mismo, decretando así el Juez Quinto en Funciones de Control una Medida de Coerción personal que complace el pedimento de la Vindicta Publica pero a su vez le causa un gravamen irreparable a su representado, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Alude la defensa, que en el presente caso existe violación a los deberes y atribuciones que corresponden al Fiscal del Ministerio Público, ya que el mismo no prestó atención a todas las circunstancias pertinentes del caso, como la establecida en el numeral tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, alegando posteriormente que es deber de la Vindicta Pública defender objetivamente los derechos y garantías constitucionales tipificados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citando de seguidas lo que a respecto de dicho punto desarrolla la doctrina nacional en la obra “Nuevo P.P.V.. XXIII Jornadas J.M Domínguez Escobar”, así como el criterio explanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 962, de fecha 12.07.2000.

Denuncia la apelante, que la Vindicta Pública imputó a su representado, sin examinar de forma objetiva los hechos, contraviniendo ello, con las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del "Estado", es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa por el cumplimiento de la ley, siendo que el mismo no cumplió en el presente asunto con las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando de igual forma que el Juez de Control de la Investigación y de Garantías Constitucionales debió velar por el cumplimiento de que existiese verdaderamente un hecho punible, con suficientes elementos de convicción para imputar al ciudadano C.A.O.M..

Luego de citar los elementos constitutivos del delito, así como la definición que la doctrina ha realizado sobre la tipicidad del delito y la ausencia del tipo, la defensa pública manifiesta, que los hechos que pretende atribuirle la vindicta pública a su representado no revisten carácter penal, por no existir una relación de causalidad entre el hecho o actuación de su patrocinado y el resultado del delito, señalando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un hecho no reviste carácter penal cuando no está previsto en la ley como delito, por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda (Sentencia 1499 Sala Constitucional 02.08.2006), es decir que el hecho carece de los caracteres propios del hecho materia del juzgamiento.

Alega la defensa pública, que es compromiso de la Alzada, verificar que el Juez de control al apreciar los elementos de convicción, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el Juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no menos cierto resulta que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites del juicio sensato, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Sostiene quien apela, que no existe en el presente caso, conducta típica y antijurídica desplegada por su patrocinado para imputarlo por el tipo penal de Trafico de Influencias incoado por el Representante Fiscal, aunado al hecho de que no existen elementos de convicción suficientes para avalar la imputación hecha por la vindicta publica en contra del mismo, por lo cual solicita declare sin lugar la Decisión Nro. 1258-13, de fecha veinticinco (25) de Noviembre de 2013, ya que la conducta del ciudadano C.A.O.M. no reviste Carácter Penal.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, la profesional del derecho L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión No. 1258-13, de fecha 25.11.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho M.C.A.U. y FLORYMHAR BECERRA CAMARGO, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Duodécima del Ministerio Público con competencia en materia contra la corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo la oportunidad consagrada en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y al efecto argumentan:

Luego de citar los argumentos de la defensa pública en su escrito de apelación, aduce la Vindicta Pública, que con relación al argumento de la recurrente referente a la ausencia total y absoluta de la motivación del fallo impugnado, la representación fiscal alega que recibió un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, en fecha 27.11.2013, narrando posteriormente de manera textual el contenido del acta policial levantada por dichos funcionarios en la aludida fecha.

Con referencia a lo anterior, la Vindicta Pública, luego de citar el contenido del tipo penal establecido en el artículo 71 de la Ley contra la Corrupción, aduce, que de las actas se desprende que efectivamente el ciudadano funcionario C.A.O.M., se presentó en fecha 24.11.2013, siendo las 1:00 horas de la mañana a la sede del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, previo de haber recibido una llamada telefónica del ciudadano propietario del vehículo al cual se estaba verificando en dicho organismo policial, identificándose como funcionario público, con cargo en el Tribunal Supremo de Justicia, Dirección Ejecutiva de la Magistratura del estado Zulia, adscrito al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, manifestando a los funcionarios actuantes que no tenían la facultad para verificar el vehículo PLACAS: AA902FI, MARCA DODGE, MODELO CALIBER, AÑO 2009, COLOR GRIS, así como a retener el mismo, indicando el hoy imputado que el oficio emitido por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, referido a la entrega en calidad de depósito lo había hecho el mismo y daba fe de la autenticidad de dicho documento, identificándose con un carnet de material plástico sintético de color azul con una inscripción que dice “Poder judicial-Sintrat”, con un gancho metálico color níquel y un carnet de material plástico sintético de color blanco y rojo con el escudo de la República Bolivariana de Venezuela y una fotografía de un ciudadano de sexo masculino, por lo que aprovechándose de su investidura de “funcionario público” y haciendo uso indebido de las influencias de ser funcionario publico se presentó a una sede policial, lo cual no se encuentra establecido entre sus funciones, con la intención de que no fuera verificado el vehículo y por ende evitar su retención; razón por la cual a juicio del Ministerio Público existe en el caso de marras una perfecta adecuación entre los hechos y el precepto jurídico invocado, razón por la cual realizó la precalificación jurídica al momento de la presentación del ciudadano C.A.O.M., por el tipo penal del Tráfico de Influencias, ya que del inicio de la investigación se evidencian indicios suficientes para la precalificación realizada que individualizan y señalan la participación del mencionado ciudadano en la investigación.

Con respecto al argumento del recurrente, atinente a que el Tribunal de instancia no se pronunció efectivamente sobre los pedimentos y peticiones de la defensa en la audiencia de presentación, la Vindicta Pública, aduce que es desacertado dicho motivo de apelación, citando textualmente parte del contenido del fallo impugnado, alegando posteriormente que el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, consideró que fue acatado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública, que fueran a.p.e.J. de instancia para el decreto de medida de coerción personal se sustentan en la conducta que desplegara el hoy imputado, las cuales fueron encuadradas en el tipo penal de Tráfico de influencias, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley contra la corrupción.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente explanados las profesionales del derecho M.C.A.U. y FLORYMHAR BECERRA CAMARGO, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Duodécima del Ministerio Público con competencia en materia contra la corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, y en consecuencia se confirme la decisión No. 1258-13, de fecha 25.11.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se dirige a impugnar la decisión No. 1258-13, de fecha 25.11.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado C.A.O.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la apelante impugna la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al ciudadano C.A.O.M., por considerar que el juzgador de mérito no dio contestación a las peticiones que hiciera la defensa en la audiencia de presentación incurriendo en el vicio de inmotiviación en el fallo; y por otra parte denuncia que en el presente caso no existen elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentran incurso en la comisión del delito endilgado por la Vindicta Pública, por cuanto a su juicio, la conducta desplegada por su patrocinado no es típica en el tipo penal que imputara el Ministerio Público, no constituyéndose de las actas que conforman el presente asunto, fundamentos sólidos para la detención de su defendido, por lo que la conducta que realizó no está penalizada de manera alguna, y consecuencialmente no hay delito.

Delimitadas las denuncias planteadas por la recurrente, y para mejor comprensión del presente recurso, considera este Tribunal Colegiado, desarrollar primeramente el contenido del segundo punto de impugnación incoado por la defensa en su escrito de apelación, atinente a que en el presente caso no se configura la comisión del delito de Tráfico de Influencias, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley contra la Corrupción, por cuanto a su juicio, la conducta desplegada por su patrocinado no es típica en el delito que imputara el Ministerio Público, no constituyéndose de las actas que conforman el presente asunto, fundamentos sólidos para la detención de su defendido.

Al respecto, la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 25.11.2013, el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra del ciudadano C.A.O.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe circunscribirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese sentido, en relación a la denuncia presentada por la apelante, referida a la inexistencia de elementos de convicción que permitan presumir la participación de su representado en el delito imputado, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 25.11.2013, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano C.A.O.M., en base a los siguientes argumentos:

Seguidamente el Juez de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, el imputado y la defensa, éste Tribunal Quinto en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: La defensa publica (sic) entre otras consideraciones establece:Que para que se cristalice el delito de TRAFICO (sic) DE INFLUENCIA debe existir de forma inmediata o en pasado el beneficio, provecho o ventaja y no así como lo pretende hacer ver la representante del Ministerio Publico (sic) el provecho o ventaja o beneficio se obtendría en tiempo futuro y en forma imprecisa, ya que ni siquiera menciona en su exposición cual seria esta ventaja o beneficio, dejándolo a la imaginación del Juez y violentando el Derecho a la Defensa. Al respecto este juzgador considera que el principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en el 49.6 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, va referido a una garantía que otorga el ordenamiento jurídico a todas las personas sujetas a un proceso penal, a no ser juzgados por delitos y faltas que no estén establecidos en la ley, previamente a la comisión del hecho imputado (nullum crimen nullum poena sine lege), principio fundamental este que ha sido acatado en las actuaciones cumplidas en la presentación realizada del ciudadano C.A.O.M., al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto el tipo penal invocado por la representación fiscal, es el delito de Trafico (sic) de Influencias previsto y sancionado en el articulo (sic) 71 de la Ley contra la Corrupción, exige como condición objetiva de punibilidad “usar de las influencias de las funciones que ejerce” “obtener ventaja o beneficio económico” el dispositivo legal invocado incluye la preposición “o”, vale decir una u otra, por lo cual considera este juzgador que no se le está ocasionado un quebrantamiento real, cierto y efectivo de los derechos a la defensa, al debido proceso, que entre otras cosas garantías encierra el principio general de legalidad de los delitos y de las penas. Aunado a lo expuesto, si bien resulta cierto las decisiones de los tribunales mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal, requieren estar debidamente fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales son los elementos que han llevado al juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que las dictadas en las audiencias de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión dictada en un estado procesal posterior. Asimismo este juzgador conviene en referir, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal invocado, constituye una calificación jurídica provisoria que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación del imputado de marras C.O., quien se identifico para el momento de los hechos, como funcionario publico con cargo en el Tribunal Supremo de Justicia - Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Zulia, adscrito al Juzgado tercero (3ero.) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, indicando que nosotros (los funcionarios policiales actuantes) no tenían facultad para revisar ni retener el vehículo y los documentos de propiedad del mismo y que bajo ningún concepto podíamos retener el vehículo, ya que la entrega del mismo por ante el referido tribunal la había hecho él mismo y daba fe de la autenticidad de la misma. POR TODAS LAS RAZONES DE HECHOS Y DE DERECHO ANTES EXPUESTAS. ESTE TRIBUNAL NIEGA LA SOLICITUD DE LIBERTAD PLENA HECHA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. En lo relacionado a la entrega de objetos personales del imputado, este tribunal insta a la Fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic), a ordenar la entrega inmediata de los documentos que acreditan la identificación del imputado de marras. Asimismo,el Ministerio Público tienen (sic) la obligación de promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad de los autores y partícipes, además deberá garantizar la celeridad y la buena marcha de la administración de justicia, de lo contrario estarán incumpliendo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el numeral 10 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y además con lo dispuesto en los numerales 1,11 y 12 del artículo 100 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Agotar todas las diligencias que lo conlleven a dar por terminada definitivamente la presenta investigación penal, cuidando que no se violen derechos constitucionales, y no se permita la impunidad pero sobre todo, en tal sentido debe ordenar aperturar investigación en contra de los funcionarios que actuaron en el procedimiento llevado a cabo, en atención a lo expuesto por el imputado al momento de rendir su declaración. Por lo que se ordena expedir copia certificada de la presente decisión al Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de que apertura la antes referida investigación. Aunado a lo expuesto, es preciso señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que la haya. Ahora bien, de las actas que se encuentran insertas a la presente causa se desprende que el procedimiento de Aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, en contra el imputado de autos, se realizó de conformidad con lo establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé…(omisis)…; toda vez que los mismos fueron aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, que corre inserta en los folios tres y su vuelto (03) de la presente causa, de fecha 24.11.2013. En tal sentido, se observa que el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece…(omisis)…, en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el Representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada en efecto, la existencia, de la presunta comisión del delito de: TRAFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la ley contra la Corrupción; como COAUTOR, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, cuyo delito merece pena corporal privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe de los hechos antes mencionados, entre los cuales encontramos: 1.- ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios del Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, de fecha 24-11-2013…(omisis)…, 2.- ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) suscrita por funcionarios al Cuerpo Bolivariano de Policia (sic) del Estado Zulia, en fecha 24-11-2013…(omisis)…, 3.- ACTA DE ENTREVISTA, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, de fecha 24-11-2013…(omisis)…, 4.- C.D.E.D.V. (sic) de fecha 27-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia…(omisis)… 5.- COPIA FOTOSTÁTICA DE CARNET…(omisis)…6.- REGISTRO DE CADENA DECUSTODIA (sic) DE EVIDENCIAS FISICAS (sic) de fecha 24-11-2013. Así mismo se evidencia la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer, sin embargo, en virtud que el mismo ha manifestado su voluntad de someterse al proceso, y que el titular de la acción penal ha solicitado la imposición de medidas de coerción mas (sic) favorables, y a los fines de garantizar el derecho a la libertad, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es decretar la medida CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, prevista en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación periódica cada SENSENTA (60) DÍAS por ante el departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la Libertad plena del imputad de autos. Así mismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se proveen las copias solicitadas por el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.…”. (Negrillas propias).

En ese sentido, se observa de la motivación de la decisión impugnada, que el Juez de Control estimó del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada la imputación fiscal del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, lo cual a su juicio, denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada no evidencia que el mismo estableciera de manera motivada, la existencia del tipo penal imputado por la Vindicta Pública, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban el tipo penal de Tráfico de influencias.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada que en el caso de marras los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por el Juez de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó el indicio aislado de la presencia del ciudadano C.A.O.M., en fecha 24.11.2013, en la sede de la Dirección General del Cuerpo de policía Bolivariana del estado Zulia, sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa atinentes a desvirtuar la imputación del Ministerio Público, en virtud de que no se configuraban los elementos constitutivos del delito de Tráfico de influencias.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara el Juez de Control, pues si bien es cierto el ciudadano C.A.O.M., en fecha 24.11.2013, compareció, en virtud de llamada telefónica que hiciere el ciudadano E.A.H.G., a la sede de la Dirección General del Cuerpo de policía Bolivariana del estado Zulia, momento en el cual manifestó la autenticidad de la constancia de entrega emitida en fecha 27.09.2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existe indicio que dicho ciudadano en ejercicio pleno y con aprovechamiento de las funciones que ejercía, ejecutara influencia sobre los funcionarios policiales que en dicha oportunidad practicaban la revisión del vehículo PLACAS: AA902FI, MARCA DODGE, MODELO CALIBER, AÑO 2009, COLOR GRIS, puesto que el hoy encausado siendo asistente tribunalicio, nunca tuvo poder de decisión sobre la actuación policial que realizaban los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariano del estado Zulia, requisito éste indispensable para que se configure el delito en cuestión, toda vez que dicho ciudadano no ostenta dentro del organigrama de la función pública una posición de superioridad o jerarquía.

De otra parte, observan estas juzgadoras, una vez a.l.a. subidas en apelación, que no se desprende, que el mismo obtuviese una ventaja, beneficio económico u otra utilidad, tanto para sí como para un tercero, tal como lo establece el artículo 71 de la norma especial, que hiciese posible la configuración del tipo penal de Tráfico de influencias, siendo estos elementos necesarios a considerar para acreditar la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

En concordancia con lo anterior tenemos, que el artículo 71 de la Ley contra la corrupción, establece lo siguiente:

…El funcionario público que en forma indebida directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para un tercero, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años.

Igual pena se aplicará a quien, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con la misma pena, aumentada de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), excepto si concurren las circunstancias previstas en la segunda parte del artículo 60 de esta Ley, en cuyo caso se aplicará la sanción prevista en ese articulo …

.

Para una delimitación clara del tipo penal citado y de la conducta en que incurre el sujeto activo de dicho delito, hay que partir de la definición de los vocablos: "tráfico" e "influencia". En este sentido según el diccionario de la real academia española "Traficar" significa: "comerciar, negociar con el dinero y las mercaderías, trocando, comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos". Asimismo se dice "traficante” a la persona “que trata de obtener algún provecho, ventaja o beneficio personal con motivo de un negocio".

Por su parte, "influencia", es sinónimo de poder, autoridad, dominio, ascendiente, preponderancia o capacidad para determinar o modificar tendencias culturales, opiniones, actitudes, etc; por lo que dejarse influir, es sufrir la influencia de alguien siendo esta influencia constitutiva de un poder para obtener algún resultado. Ejercer influencia es actuar directa o indirectamente sobre alguien para que se produzcan determinados efectos o contribuir con mayor o menor eficacia al éxito de un negocio.

En este orden y dirección, tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de España, el tipo objetivo del delito de tráfico de influencias, gira en torno al verbo influir, que se puede conceptualizar como la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o un funcionario, respecto de una decisión a tomar en asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad, que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieron ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión.

Debe tenerse en claro que no se castiga la mera interferencia en la función pública, sino que ésta, tal como lo afirma Polaino Navarrete, debe ser una interferencia que implique un ejercicio de influencia que signifique un desvalor más amplio. Esto incluye una concreta actividad de influir expresamente, dirigida al logro de una determinada actuación del funcionario, esto es que tome una resolución, que es dictada en materia de las facultades que son propias de su cargo”. (Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, Buenos Aires, Tomo III, página 257).

Ahora bien al estudiar el tipo penal de tráfico de influencias, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, esta Sala de Alzada considera pertinente traer a colación como derecho comparado el estudio realizado por la profesora C.O.D.-Ropero, adscrita a la Universidad Complutense de Madrid, referente a la “Génesis y justificación del delito de tráfico de influencias en el código penal español”, quien expresa:

…Tratándose de funcionario público o autoridad, no deberá tener en ningún caso el poder de decisión sobre el asunto concreto, puesto que es esta circunstancia lo que determina el acudir a su "influencia", para conseguir el beneficio perseguido.

La acción consiste en "influir", entendiendo como tal la efectiva consecución de un cambio de decisión, una alteración de la voluntad de quien la sufre.

No se trata, dice Muñoz Conde, de penalizar una recomendación, no es una simple influencia, sin más, puntualiza criticando a una parte de la doctrina.

Lo que venían a sancionar estos preceptos es la influencia real y efectiva "prevaliéndose" de su situación, es decir, haciendo uso de una posición de superioridad que puede ser jerárquica, en el caso de tráfico entre funcionarios, o derivada de otra relación personal…

. (Destacado de esta Alzada)

Como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estas Juzgadoras que tal como lo expresa la n.p. y la doctrina comparada, la condición de superioridad y jerarquía, en tipos penales como el estudiado, son fundamentales para tipificar efectivamente la conducta desplegada por el sujeto activo del delito de Tráfico de influencias, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a un ciudadano, cuando aún siendo funcionario público no detenta poder de decisión o influencia sobre algún subordinando. Por ende de las diligencias de investigación presentadas por la Vindicta Pública, no se configura el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como tráfico de influencias, el cual fuere acordado por el Juez de instancia, toda vez que como ya se explanó el solo indicio aislado de la presencia del mismo, en fecha 24.11.2013, en la sede de la Dirección General del Cuerpo de policía Bolivariana del estado Zulia, no se vincula con la conducta típica del delito imputado a dicho ciudadano por la representación fiscal, menos aún cuando no se materializó el cambio en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes.

En ese orden se observa, que si bien el Juez de Control decretó una medida Cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, se debe tener en cuenta que dichas medidas igualmente restringen la l.p., de allí que está sujeta a las limitaciones y garantías constitucionales y legales destinadas a proteger el derecho a la libertad.

Así las cosas, éstas medidas solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”; norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los supuestos para dictar las medidas cautelares sustitutivas son los mismos para dictar la privativa de libertad, de allí que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que en razón de no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, que, de ordinario, exceda de 3 años en su límite máximo (vid. Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual no esté evidentemente prescrita, según las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria preceptuadas en los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal, salvo que el delito sea imprescriptible, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que el Juez a quo no analizó adecuadamente los mismos, a los fines de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia del tipo penal endilgado por el Ministerio Público al encartado de autos, razón por la cual se revoca la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la audiencia de presentación y se acuerda la libertad plena del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por el encausado no se configura el tipo penal imputado por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano C.A.O.M., contra la decisión signada con el No. 1258-13, de fecha 25.11.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, sin que tal decisión sea obstáculo para la continuación de la investigación que pueda llevar a cabo el Ministerio Público, razón por la cual se considera inoficioso pronunciarse en relación al primer motivo de impugnación en atención a la consecuencias jurídica que generan la declaratoria con lugar del presente recurso. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano C.A.O.M., portador de la cédula de identidad Nro. 12.398.864.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión No. 1258-13, de fecha 25.11.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano C.A.O.M., portador de la cédula de identidad No. 12.398.864, todo lo cual no obsta para que el Ministerio Público prosiga con la investigación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Enero del año dos mil Catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLLELLA A.V.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.A.R.H.H.

Ponente

LA SECRETARIA

PAOLA URDANETA NAVA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 027-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

PAOLA URDANETA NAVA

LMGC/mads.-

VP02-R-2013-001271.-

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