Sentencia nº 1362 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 25 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2010
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:08-2050
Ponente:Omar Alfredo Mora Díaz
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siguen los ciudadanos H.E.A., I.D.G.B. y J.J.M.S.; representados judicialmente por los abogados G.G., Jhuan A.M.M. y Z.E.; contra la sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., representada judicialmente por los abogados L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., A.M.A., M.B.A., R.D.Q.F., J.A.M.B. y C.E.I.; el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 31 de octubre de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 31 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social. No hubo impugnación.

En fecha 9 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Mediante Resolución N° 2009-0062, de fecha 11 de noviembre de 2009, emanada de la Sala Plena de este alto Tribunal, fue creada la Sala de Casación Social Especial, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto; quedando integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado O.A. MORA DÍAZ, y los Conjueces Accidentales Principales, abogados J.R.T.P. y E.E. SALAS MORENO.

Concluida la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

INFRACCIÓN DE LEY

- I -

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la formalizante denunció la falsa aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la falta aplicación del artículo177 eiusdem.

Esgrime la recurrente, que la sentencia impugnada no acogió la doctrina de esta Sala, plasmada en la sentencia Nº 148 de fecha 19 de febrero de 2008, al haber establecido que la contestación no fue lo suficientemente explícita en cuanto a la fundamentación de la negativa de los conceptos de horas extraordinarias y horas de descanso, pues, afirma la recurrente que es preciso tomar en cuenta que se trata de trabajadores vigilantes, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tienen una jornada especial de hasta once (11) horas, incluyendo una (1) hora de descanso, y que por tanto, los conceptos pedidos por los actores son excesos legales y su carga probatoria le corresponde a la parte demandante, como lo ha establecido la Sala de Casación Social en la sentencia Nº 1693 de fecha 4 de octubre de 2007 (caso: R. Guevara contra Inversiones y Variedades Rivero, C.A.) y en la sentencia Nº 2264 de fecha 13 de noviembre de 2007 (caso: S. Amenta contra Pizzería y Delicateses Lancora, C.A. y otros); por tal motivo, considera la parte recurrente que contestó correctamente la demanda, pues, no estaba obligada a exponer los fundamentos de su negativa respecto a la procedencia de tales conceptos, lo que a su entender llevó a la alzada a aplicar falsamente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordenó inapropiadamente el pago de tales conceptos laborales.

Para decidir, la Sala observa:

La falta de aplicación, ha sostenido esta Sala, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

El vicio de falsa aplicación de una norma se produce cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella o cuando establece una falsa relación entre los hechos y el supuesto de hecho de la norma, que conduce a que se aplique una norma que no es la destinada a regir el hecho concreto.

La sentencia recurrida estableció en relación con la condena a pagar las horas extraordinarias y las horas de descanso, lo que a continuación se transcribe:

Sobre el punto del trabajo en exceso o del trabajo con una hora de descanso, la parte demandada no fue concreta y contundente en su contestación de la demandada -por escrito y por exposición oral-, expresándose en los términos siguientes:

Negamos que los trabajadores actores hayan prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los Trabajadores de Vigilancia en la empresa que representamos es de once (11) horas, incluida una hora de descanso, que los trabajadores generalmente deciden y establecen el momento más oportuno para disfrutarla y generalmente hacer su comida, igualmente negamos la jornada nocturna alegada. La identificación de en qué momento prestaron una jornada u otra se evidencia de los propios recibos de pago, en los cuales se hacían acreedor del bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna. Ello no obsta que en las oportunidades en que hubiere laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas, sino muy por el contrario y actuando conforme a la ley, reconocemos que es posible que hayan laborado alguna hora extra en alguna oportunidad, pero de ser así, ésta se vio reflejada y pagada en su recibo de pago respectivo.

Si bien es cierto que la empleadora alega la jornada de once horas, incluida una de descanso, también afirma que en el supuesto que los trabajadores hubieran laborado horas extraordinarias, le fueron pagadas. Examinados los recibos consignados por la demandante y admitidos por la demandada -folios 76 al 143 de J.J.M.S., 147 al 240 de I.D.G.B. y 244 al 213 H.E.A. todos de la pieza 1- se aprecia que ciertamente hubo pago de horas de descanso y pagos de horas extraordinarias, sin precisarse a qué horas de descanso, ni a qué horas extraordinarias se refiere, no pudiendo concluir esta alzada que con dicha referencia se entienden pagadas todas las horas de descanso y todas las horas extraordinarias, ni tampoco que no se pagaron algunas horas de descanso y algunas horas extraordinarias.

Ahora bien, si la demandada no fue suficientemente explícita en su contestación, como prescribe el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no estando demostrado tampoco a los autos que los trabajadores disfrutaban de una hora de descanso en cada jornada -artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo-, forzoso resulta acordar su pago, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de hora de descanso cuantificación que se acuerda por experticia complementaria. Así se decide.

En cuanto al trabajo en horas extraordinarias, la parte demandada fundamenta su reclamo en que los laborantes trabajaron 72 horas semanales en lugar de 66 horas semanales; la demandada sostiene que trabajaban 11 horas diarias, incluida una de descanso, sin que esta afirmación se encuentre demostrada a los autos, por lo que procede el pago de 6 horas semanales en exceso de la jornada legal, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de “hora extra”, cuantificación que se acuerda por experticia complementaria. Así se declara.

De los párrafos de la sentencia transcrita y de la revisión de las actas procesales se observa, que en efecto, la demandada en su contestación admitió que los trabajadores laboraron algunas horas extraordinarias y de los recibos de pago consignados en el expediente se evidencia, que la demandada realizó pagos por concepto de horas extras y horas de descanso a cada uno de los trabajadores -tal como lo alegó en su contestación-, lo cual permite concluir que la demandada contestó apropiadamente la demanda y además cumplió con su obligación de demostrar el pago de las horas extraordinarias y horas de descanso efectivamente laboradas por los actores. Ahora bien, para fundamentar su reclamo, correspondía a los accionantes demostrar que habían trabajado horas extras y horas de descanso distintas a las reconocidas y pagadas por la demandada, situación que no se evidencia de las actas del expediente, de igual forma sucede con otros de los conceptos demandados -el pago de reducción de jornada de conformidad con el contrato colectivo y el pago del bono nocturno-; por lo que la sentencia recurrida incurre en el vicio denunciado, toda vez que ordena pagar horas extraordinarias y horas de descanso alegadas pero no probadas por los actores, así como el pago de reducción de jornada de conformidad con el contrato colectivo y el pago del bono nocturno; conceptos que, de conformidad con los recibos de pago que cursan en el expediente -en la pieza Nº 1-, fueron oportunamente pagados por la empresa accionada. En consecuencia, resulta forzoso declarar con lugar la denuncia formulada. Así se decide.

En atención a lo expuesto, la Sala se abstiene de conocer las demás delaciones contenidas en el escrito recursivo, en consecuencia, anula el fallo recurrido y, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende a las actas procesales para decidir el mérito del asunto.

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

Se trata de un juicio por cobro de prestaciones sociales, instaurado por los ciudadanos H.E.A., I.D.G.B. y J.J.M.S., contra la sociedad mercantil Serenos Responsables Sereca, C.A., en fecha 30 de abril de 2007.

El ciudadano H.E.A., indica que comenzó su relación de trabajo el 18 de julio de 2002, como vigilante industrial, devengando inicialmente un salario diario de Bs. 6.336,00, para finalizar la relación el día 23 de enero de 2007, por renuncia del trabajador, devengando para ese momento un salario diario de Bs.17.077,50, más horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno. Reclama este trabajador por su tiempo de servicio -cuatro años, seis meses y cinco días- los conceptos de antigüedad acumulada e intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones sociales, disfrute de vacaciones y bono vacacional, diferencia de horas extraordinarias, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia de domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario y utilidades, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 107.828.146,14, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

El ciudadano I.D.G.B., indica que comenzó su relación de trabajo el 14 de enero de 2000, como vigilante industrial, devengando un salario diario de Bs. 3.813,33, para finalizar la relación el día 9 de mayo de 2006, por renuncia del trabajador, devengando para ese momento un salario diario final de Bs.15.525,00, más horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno. Reclama este trabajador por su tiempo de servicio -seis años, tres meses y veinticinco días- los conceptos de antigüedad acumulada e intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones sociales, disfrute de vacaciones, diferencia de horas extraordinarias, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia por domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario y utilidades, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 125.638.975,41, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

El ciudadano J.J.M.S., indica que comenzó su relación de trabajo el 2 de mayo de 2005, como vigilante industrial, devengando un salario diario de Bs. 7.788,46, para finalizar la relación el día 1° de febrero de 2007, por renuncia del trabajador, devengando para ese momento un salario diario final de Bs. 17.077,50, más horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno. Reclama este trabajador por su tiempo de servicio –dos años, ocho meses y veinte días- los conceptos de antigüedad acumulada e intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones sociales, disfrute de vacaciones, diferencia de horas extraordinarias, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia de domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario y utilidades, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 25.522.254,94, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

Contestación de la demanda:

La parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, aceptó la existencia de la prestación de servicios con los tres trabajadores demandantes, así como el desempeño del cargo de vigilantes, en jornada especial regida por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó que laboraron horas extras y además afirmó que para el supuesto de que los actores hubiesen laborado en horas extraordinarias o en días de descanso, éstos les fueron pagados; reconoció que existe un pasivo laboral, pero que debe pagarse de acuerdo con los salarios efectivamente devengados y no los que se señalan en el libelo; que los salarios devengados son los que aparecen en los recibos que reposan en el expediente; que en estos recibos de pago se demuestra que se le cancelaron a los trabajadores su derechos de acuerdo con la convención colectiva de trabajo; por último solicitó que se declarara parcialmente con lugar la demanda.

En relación con el trabajador H.E.A., la demandada aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 18 de julio de 2002 y que concluyó el 23 de enero de 2007, con una duración de cuatro años, seis meses y cinco días; aceptó que la relación finalizó por renuncia del actor, debiendo deducirse el preaviso; que este demandante devengó el salario mínimo mensual y que el último salario fue de Bs. 512.325,00 mensuales; rechazó el salario indicado por este trabajador, señalando que devengaba el salario mínimo; que no debía nada al actor pues éste ganaba para el momento de la finalización de la relación laboral el salario mínimo y con base en éste le fueron pagados sus derechos laborales; que este trabajador no laboró con una jornada de 12 horas por 12 horas de descanso, que lo cierto es que laboró 11 horas; alegó que para la determinación del salario integral no se deben tomar en cuenta la alícuota de vacaciones, ni la alícuota de utilidades contractuales sino las legales, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la propia convención colectiva; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales con las tasas del Banco Central de Venezuela.

En cuanto al trabajador I.D.G.B., aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 14 de enero de 2000 y que terminó el 9 de mayo de 2006, por renuncia del trabajador, con una duración de seis años, seis meses y veinticinco días, debiendo deducirse el preaviso; que este demandante devengó el salario mínimo mensual y que el último salario fue de Bs. 512.325,00 mensuales; rechazó el salario indicado por este trabajador, señalando que devengaba el salario mínimo; que no debía nada al actor, pues éste ganaba para el momento de la finalización, el salario mínimo y con base en éste le fueron pagados sus derechos laborales; que este trabajador no laboró con una jornada de 12 horas por 12 horas de descanso, que lo cierto es que laboró 11 horas; alegó que para la determinación del salario integral no se deben tomar en cuenta la alícuota de vacaciones, ni la alícuota de utilidades contractuales sino las legales, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la propia convención colectiva; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales con las tasas del Banco Central de Venezuela.

Por lo que se refiere al trabajador J.J.M.S., aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 2 de mayo de 2005 y que concluyó el 1° de febrero de 2007, sin que la empleadora lo haya despedido, con una duración de un años, nueve meses; que este demandante devengó el salario mínimo mensual y que el último salario fue de Bs. 512.325,00 mensuales; rechazó el salario indicado por este trabajador, señalando que ganaba el salario mínimo; que no debía nada al actor, pues éste devengaba para el momento de la finalización el salario mínimo y con base en éste le fueron pagados sus derechos laborales; que este trabajador no laboró con una jornada de 12 horas por 12 horas de descanso, que lo cierto es que laboró 11 horas; alegó que para la determinación del salario integral no se deben tomar en cuenta la alícuota de vacaciones, ni la alícuota de utilidades contractuales sino las legales, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la propia convención colectiva; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales con las tasas del Banco Central de Venezuela.

La demandada reconoció que los demandantes trabajaron la jornada especial prevista en la legislación en los casos de trabajadores de vigilancia; además afirmó que no hubo violación de la contratación colectiva; que lo que les corresponde a los trabajadores fue pagado, como se evidencia de los recibos de pago que se trajeron al expediente; que aunque no presentan recibos del pago del “cesta ticket”, no puede pretenderse su pago con base en cantidades mayores que las vigentes para cada oportunidad, pues pretenden un pago aplicando retroactivamente la norma; que pagaron bono nocturno y horas extras; que adeudan cantidades a los trabajadores, pero que deben ser calculadas con el salario efectivamente devengado; por último solicita la demandada que se declare parcialmente con lugar la demanda, reconociendo deber a los trabajadores demandantes cantidades con ocasión de la prestación de servicios.

De las pruebas:

La parte actora promovió la exhibición de los recibos de pago de los trabajadores, al respecto, la representación judicial de la demandada manifestó que no exhibía los originales de los recibos porque reconocían las copias consignadas por los accionantes.

En los folios 76 al 113, cursa recibos de pago anexados por la parte actora, los cuales se aprecian al haber sido reconocidos por la demandada, desprendiéndose de los mismos el pago de salario y otros conceptos al trabajador J.J.M.S., así como las deducciones aplicadas.

En el folio 114, cursan en fotocopia una constancia de trabajo, del ciudadano J.J.M.S., aceptada expresamente por la representación judicial de la parte demandada, desprendiéndose de la misma la fecha de inicio de la relación de trabajo, cargo y salario devengado.

En el folio 120, se encuentra inserta en fotocopia la convención colectiva de trabajo, la cual se aprecia, determinándose su aplicación a los accionantes.

En los folios 147 al 239, cursan recibos de pago del trabajador I.D.G.B., los cuales fueron aceptados expresamente por la demandada, desprendiéndose de los mismos el salario devengado por el mencionado trabajador, los diferentes pagos recibidos con ocasión de la prestación de servicios, así como los débitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones.

En el folio 240, cursa fotocopia del carnet de trabajo del ciudadano I.D.G.B., aceptada expresamente por la representación judicial de la parte demandada, desprendiéndose de la misma la existencia de la relación de trabajo y el cargo.

En los folios 244 al 309, cursan recibos de pago anexados por la parte actora, los cuales fueron reconocidos por la demandada expresamente, desprendiéndose de los mismos el pago de salario y otros conceptos pagados al trabajador H.E.A., así como las deducciones aplicadas.

En el folio 311, cursa en fotocopia del carnet de trabajo del ciudadano H.E.A., aceptada expresamente por la representación judicial de la parte demandada, desprendiéndose de la misma la relación de trabajo y el cargo.

Para decidir, la Sala observa:

Reconocida como ha sido la prestación de servicios laborales por los actores, como vigilantes, para la empresa demandada, es preciso traer a colación el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:

Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (...)

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; (...)

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

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La representación de la parte actora alega que la jornada de los trabajadores era de doce (12) horas diarias con un (1) día de descanso semanal y que no le fueron pagados los conceptos de horas extras, horas de descanso, bono nocturno y reducción de jornada; por su parte; en su contestación la demandada afirmó que los trabajadores cumplían su jornada de once (11) horas, incluida la hora de descanso respectiva, y que en aquellos casos en los que estos trabajaron horas extraordinarias, horas de descanso o días de descanso, los mismos les fueron pagados. Tal como se afirmó al evacuarse la denuncia del recurso de casación declarada con lugar, de las pruebas que cursan en el expediente, en concreto de los recibos de pago de cada trabajador -folios 76 al 143-, correspondientes a J.J.M.S.; folios 147 al 240, correspondientes a I.D.G.B.; del folio 244 al 213 de la pieza 1 correspondientes a H.E.A.- se aprecia que en efecto, se discriminaron y pagaron las horas de descanso y también las horas extraordinarias que dichos trabajadores laboraron, así como la llamada “reducción de jornada” conforme a la convención colectiva de trabajo y el bono nocturno, con lo cual se evidencia que, tal como lo afirma la parte demandada, la jornada de trabajo era de once (11) horas diarias y que en aquellas jornadas en las que procedía, se hicieron los pagos referentes a horas de descanso, días de descanso y a horas extraordinarias trabajadas, así como el bono nocturno y la reducción de jornada; y tal como lo ha establecido de manera reiterada la Sala, dichos conceptos laborales -en exceso o extraordinarios a los demandados-, corresponde a la parte accionante demostrar su procedencia, no evidenciándose en autos que ésta haya demostrado el haber laborado horas extraordinarias, días de descanso y horas de descanso, distintas a las reflejadas en los recibos de pago antes referidos y pagadas por la demandada, así como la procedencia del bono nocturno y “reducción de jornada”, con lo cual, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar el reclamo efectuado por los trabajadores respecto a estos conceptos. Así se decide.

En consecuencia, pasa la Sala a determinar la procedencia de los demás conceptos laborales demandados por cada uno de los trabajadores.

En primer lugar, es preciso señalar que debido a la forma como se desarrolló la prestación de servicios, los pagos recibidos por los actores fueron variables mes a mes, por lo que resulta necesario para cuantificar los montos del salario, ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, para que un único experto, designado por el Tribunal ejecutor, determine los salarios, basándose en los registros contables de la demandada, por lo que ésta deberá suministrar al experto toda la información que él requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con los datos aportados por lo demandantes en el libelo de demanda. Los honorarios profesionales del experto son a cargo de la parte demandada. El experto tomará en cuenta los parámetros que se indican a continuación:

1) Respecto al ciudadano H.E.A., se establece que su relación de trabajo se inició el 18 de julio de 2002 y concluyó el 23 de enero de 2007. De forma tal, tomando en cuenta los años de servicio del trabajador -cuatro (4) años, seis (6) meses y cinco (5) días-, el experto tomará como base para calcular los montos correspondientes lo siguiente:

  1. Prestación de antigüedad:

    De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses; en razón de que este trabajador tiene una antigüedad de cuatro años (4), seis (6) meses y cinco (5) días, le corresponde un total de trescientos cinco (305) días por este concepto.

    El cálculo de dicho concepto, se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, tomará como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. Así se decide.

    b) Vacaciones y bono vacacional:

    La demandada manifestó que en la convención colectiva vigente, el monto del bono vacacional está integrado con el pago de vacaciones. Así, la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo establece:

    Cláusula Nº 45 (Vacaciones): La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

    a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará (sic) de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

    b.- vigilantes con dos años (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

  2. vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

  3. vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa, recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de salario por mes completo trabajado, todo ello de acuerdo a los artículos 133 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Queda entendido que la disposición establecida en el artículo 223 de la LOT se encuentra incluido.

    Por su parte, el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

    Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

    Considerando ambos textos -Convención Colectiva y Ley Orgánica del Trabajo- se aprecia que las partes acordaron un número determinado de días de disfrute de vacaciones; pero en cuanto al pago se aprecia que acordaron un número de días muy superior al de los días de disfrute, y que incluyeron en esos días de exceso de los del disfrute, el bono vacacional contemplado en el artículo 223 eiusdem. En consecuencia, se observa que en el pago de los días de vacaciones está incluido el pago por los días de bono vacacional. Así se establece.

    En este sentido, al actor H.E.A. le corresponde un total de ciento noventa y siete (197) días por concepto de vacaciones, en razón de que este trabajador tiene una antigüedad de cuatro (4) años, seis (6) meses y cinco (5) días; incluido en estos días el bono vacacional, de conformidad con la Convención Col ectiva de Trabajo. Este concepto será pagado con base en el promedio del salario normal devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, el cual deberá ser determinado por el experto, basándose en la información contable de la empresa demandada. Así se establece.

    c) Utilidades vencidas y fraccionadas:

    La Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo establece por concepto de utilidades, para los trabajadores con un (1) año de servicio, cincuenta (50) días de salario y la respectiva fracción para períodos menores a un año. Para los trabajadores con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días; para los trabajadores con tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días; y para los trabajadores con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario.

    En razón de que el ciudadano H.E.A., tiene una antigüedad de (4) años, seis (6) meses y cinco (5) días, le corresponden trescientos uno con sesenta y siete (301,67) días de salario por concepto de utilidades.

    En consecuencia, le corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor del ciudadano H.E.A., la cantidad de trescientos uno con sesenta y siete (301,67) días de utilidades vencidas y fraccionadas, cuyo cálculo lo realizará el único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomará como base de cálculo el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago. Así se establece.

  4. Bono de alimentación:

    Demanda el trabajador la cantidad de diecisiete millones sesenta y seis mil ciento doce mil bolívares (Bs. 17.006.112,00) por concepto de bono de alimentación, por el período comprendido entre el 18 de julio de 2002 al 23 de enero de 2007, a razón de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares (Bs.37.632,00) por cada día laborado.

    Al respecto, la demandada en su escrito de contestación de demanda, rechazó de manera genérica la procedencia de este concepto. Es el caso que no se evidencia de las actas procesales ni de ningún elemento probatorio cursante en autos, que la demandada haya pagado lo correspondiente al bono de alimentación, por cada uno de los días alegados por la parte actora en su escrito libelar, en el período antes mencionado; en consecuencia, se procede a la declaratoria con lugar de este beneficio, en los términos que se indican a continuación:

    Para la determinación del monto que por concepto de bono alimentario adeuda la demandada al demandante, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, se tomará como base los días hábiles y efectivamente laborados y no pagados por la demandada, en el período comprendido entre el 18 de julio de 2002 al 23 de enero de 2007. Una vez computados los días efectivamente laborados, se calculará el valor de cada uno de ellos, cuyo monto será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

    Dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, el cual seguirá los parámetros establecidos en la presente decisión para el cálculo del presente concepto laboral, debiendo la empresa demandada suministrar al experto le información de los días efectivamente laborados por el trabajador, en caso contrario, se tomarán como base de cálculo los días hábiles de cada mes. Así establece.

    2) Respecto al ciudadano I.D.G., se establece que su relación de trabajo se inició el 14 de enero de 2000 y concluyó el 9 de mayo de 2006. De forma tal, tomando en cuenta los años de servicio del trabajador -seis (6) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días-, el experto tomará como base para calcular los montos correspondientes lo siguiente:

  5. Prestación de antigüedad:

    De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses; en razón de que este trabajador tiene una antigüedad de seis (6) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días, le corresponde un total de trescientos noventa y cinco (395) días por este concepto.

    El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, tomará como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. Así se decide.

    b) Vacaciones y bono vacacional:

    La demandada manifestó que en la convención colectiva vigente, el monto del bono vacacional está integrado con el pago de vacaciones. Así, la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo establece:

    Cláusula Nº 45 (Vacaciones): La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

    a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará (sic) de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

    b.- vigilantes con dos años (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

  6. vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

  7. vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa, recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de salario por mes completo trabajado, todo ello de acuerdo a los artículos 133 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Queda entendido que la disposición establecida en el artículo 223 de la LOT se encuentra incluido.

    Por su parte, el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

    Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

    Considerando ambos textos -Convención Colectiva y Ley Orgánica del Trabajo- se aprecia que las partes acordaron un número determinado de días de disfrute de vacaciones; pero en cuanto al pago se aprecia que acordaron un número de días muy superior al de los días de disfrute, y que incluyeron en esos días de exceso de los del disfrute, el bono vacacional contemplado en el artículo 223 eiusdem. En consecuencia, se observa que en el pago de los días de vacaciones está incluido el pago por los días de bono vacacional. Así se establece.

    En este sentido, al actor I.D.G. le corresponde un total de trescientos once (311) días por concepto de vacaciones, en razón de que este trabajador tiene una antigüedad de seis años (6), tres (3) meses y veinticinco (25) días; incluido en estos días el bono vacacional de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo. Este concepto será pagado con base en el promedio del salario normal devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, el cual deberá ser determinado por el experto, basándose en la información contable de la empresa demandada. Así se establece.

    c) Utilidades vencidas y fraccionadas:

    La Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo establece por concepto de utilidades, para los trabajadores con un (1) año de servicio, cincuenta (50) días de salario y la respectiva fracción para períodos menores a un año. Para los trabajadores con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días; para los trabajadores con tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días; y para los trabajadores con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario.

    En razón de que el ciudadano I.D.G., tiene una antigüedad de seis años (6), tres (3) meses y veinticinco (25) días, le corresponden cuatrocientos veintiséis con sesenta y siete (426.67) días de salario por concepto de utilidades.

    En consecuencia, le corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor del ciudadano I.D.G., la cantidad de cuatrocientos veintiséis con sesenta y siete (426.67) días de utilidades vencidas y fraccionadas, cuyo cálculo lo realizará el único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomará como base de cálculo el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago. Así se establece.

    Ahora bien, de la actas procesales se evidencia a los folios 154, 197, 216 y 229 de la pieza Nº 1, que la demandada pagó al actor la cantidad de cinto cincuenta días (150) por concepto de utilidades de los años 2001, 2002, 2003 y 2005, lo que arroja un total de seiscientos sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 667.659,50).

    En consecuencia, el experto designado al efecto, deberá deducir del quantum que arroje la experticia complementaria del fallo, lo pagado por la demandada por concepto de utilidades -seiscientos sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 667.659,50)-, y la diferencia que arroje a favor del trabajador será lo que deberá pagar la accionada a favor del ciudadano I.D.G.. Así se decide.

  8. Bono de alimentación:

    Demanda el trabajador la cantidad de diecisiete millones cuatrocientos veintitrés seiscientos diez y seis bolívares (Bs. 17.423.616,00) por concepto de bono de alimentación, por el período comprendido entre el 14 de enero de 2000 al 9 de mayo de 2006, a razón de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares (Bs. 37.632,00) por cada día laborado.

    Al respecto, la demandada en su escrito de contestación de demanda, rechazó de manera genérica la procedencia de este concepto. Es el caso que no se evidencia de las actas procesales ni de ningún elemento probatorio cursante en autos, que la demandada haya pagado lo correspondiente al bono de alimentación, por cada uno de los días alegados por la parte actora en su escrito libelar, en el período antes mencionado; en consecuencia, se procede a la declaratoria con lugar de este beneficio, en los términos que se indican a continuación:

    Para la determinación del monto que por concepto de bono alimentario adeuda la demandada al demandante, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, se tomará como base los días hábiles y efectivamente laborados y no pagados por la demandada, como efectivamente laborados y no pagados por la demandada, en el período comprendido entre el 14 de enero de 2000 al 9 de mayo de 2006. Una vez computados los días efectivamente laborados, se calculará el valor de cada uno de ellos, cuyo monto será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

    Dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, el cual seguirá los parámetros establecidos en la presente decisión para el cálculo del presente concepto laboral, debiendo la empresa demandada suministrar al experto le información de los días efectivamente laborados por el trabajador, en caso contrario, se tomarán como base de cálculo los días hábiles de cada mes. Así establece.

    3) Respecto al ciudadano J.J.M.S., se establece que su relación de trabajo se inició el 2 de mayo de 2005 y concluyó el 1° de febrero de 2007. De forma tal, tomando en cuenta los años de servicio del trabajador -un (1) año y nueve (9) meses-, el experto tomará como base para calcular los montos correspondientes lo siguiente:

  9. Prestación de antigüedad:

    De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses; en razón de que este trabajador tiene una antigüedad de un (1) años y siete (7) meses, le corresponde un total de ciento siete (107) días por este concepto.

    El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, tomará como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. Así se decide.

    b) Vacaciones y bono vacacional:

    De conformidad con lo establecido en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo, al actor J.J.M.S. le corresponde un total de cincuenta y ocho (58) días por concepto de vacaciones y bono vacacional, en razón de que este trabajador tiene una antigüedad de un (1) año y nueve (9) meses. Este concepto será pagado con base en el promedio del salario normal devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, el cual deberá ser determinado por el experto, basándose en la información contable de la empresa demandada. Así se establece.

    c) Utilidades vencidas y fraccionadas:

    La Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo establece por concepto de utilidades, para los trabajadores con un (1) año de servicio, cincuenta (50) días de salario y la respectiva fracción para períodos menores a un año. Para los trabajadores con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días; para los trabajadores con tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días; y para los trabajadores con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario.

    En razón de que el ciudadano J.J.M.S. tiene una antigüedad de un (1) año y nueve (9) meses, le corresponde un total de noventa y ocho con setenta y cinco (98,75) días por concepto de utilidades.

    En consecuencia, le corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor del ciudadano J.J.M.S., la cantidad de noventa y ocho con setenta y cinco (98,75) días de utilidades vencidas y fraccionadas, cuyo cálculo lo realizará el único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomará como base de cálculo el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago. Así se establece.

    Ahora bien, de la actas procesales se evidencia a los folios 76 y 113 de la pieza Nº 1, que la demandada pagó al actor la cantidad de cuarenta y cinco (45) días por concepto de utilidades de los años 2005 y 2006, lo que arroja un total de ochocientos treinta y dos mil setecientos treinta y seis bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 832.736,88).

    En consecuencia, el experto designado al efecto, deberá deducir del quantum que arroje la experticia complementaria del fallo, lo pagado por la demandada por concepto de utilidades -ochocientos treinta y dos mil setecientos treinta y seis bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 832.736,88)-, y la diferencia que arroje a favor del trabajador será lo que deberá pagar la accionada a favor del ciudadano J.J.M.S.. Así se decide.

  10. Bono de alimentación:

    Demanda el trabajador la cantidad de seis millones trescientos doce mil setecientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 6.312.768,00) por concepto de bono de alimentación, por el período comprendido entre el 2 de mayo de 2005 al 1° de febrero de 2007, a razón de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares (Bs. 37.632,00) por cada día laborado.

    Al respecto, la demandada en su escrito de contestación de demanda, rechazó de manera genérica la procedencia de este concepto. Es el caso que no se evidencia de las actas procesales ni de ningún elemento probatorio cursante en autos, que la demandada haya pagado lo correspondiente al bono de alimentación, por cada uno de los días alegados por la parte actora en su escrito libelar, en el período antes mencionado; en consecuencia, se procede a la declaratoria con lugar de este beneficio, en los términos que se indican a continuación:

    Para la determinación del monto que por concepto de bono alimentario adeuda la demandada al demandante, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, se tomará como base los días hábiles y efectivamente laborados y no pagados por la demandada, como efectivamente laborados y no pagados por la demandada, en el período comprendido entre el 2 de mayo de 2005 al 1° de febrero de 2007. Una vez computados los días efectivamente laborados, se calculará el valor de cada uno de ellos, cuyo monto será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

    Dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, el cual seguirá los parámetros establecidos en la presente decisión para el cálculo del presente concepto laboral, debiendo la empresa demandada suministrar al experto le información de los días efectivamente laborados por el trabajador, en caso contrario, se tomarán como base de cálculo los días hábiles de cada mes. Así establece.

    En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Serenos Responsables Sereca, C.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de octubre de 2008; 2) SE ANULA el fallo recurrido; y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

    Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales pertinentes. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    El Presidente de la Sala y Ponente,

    ___________________________

    O.A. MORA DÍAZ

    Conjuez Accidental Principal, Conjuez Accidental Principal,

    _______________________________ _________________________________

    J.R.T.P. E.E. SALAS MORENO

    El Secretario,

    _____________________________

    J.E.R. NOGUERA

    R.C. Nº AA-S-2008-002050

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,