Sentencia nº 0356 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Mayo de 2013

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Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de diferencia de acreencias laborales siguen los ciudadanos H.G., L.R. y M.B., representados judicialmente por los abogados N.M. y M.L.M., contra la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados R.E.M.d.S., M.E.C.U., Giuseppina Cangemi de Folgar, M.E.P.P., L.A.S., M.G.G.S., E.P.O., Rosemay Thomas, A.G.J., J.R.T., Esteban Palacios Lozada, S.A.A.P., M.d.C.L.L. y R.D.P.G.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 17 de marzo de 2011, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial –que en fecha 1° de febrero de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda–; sin lugar el recurso interpuesto por la parte demandante y sin lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso de control de la legalidad en fecha 24 de marzo de 2011, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En virtud de la culminación del período constitucional de los Magistrados O.M. Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, y la consiguiente incorporación de los Magistrados Suplentes O.J.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quedó reconstituida esta Sala de Casación Social, conservando la ponencia el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 12 de abril de 2011 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de noviembre de 2011, en decisión N° 1.250 esta Sala de Casación Social, declaró admisible el actual recurso de control de la legalidad.

Mediante auto de fecha 21 de marzo de 2013, la Sala acordó de conformidad con el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijar la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 11 de abril de 2013, a las 9:00 a.m.

Posteriormente, mediante auto de fecha 9 de abril de 2013, la Sala acordó diferir dicha audiencia, para el día martes 7 de mayo del año en curso, a las 9:00 a.m.

Celebrada la referida audiencia en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Denuncian los impugnantes la violación de los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 168 numeral 2° y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, alegan que el fallo contra el cual se recurre violó normas de orden público contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, afectó las instituciones fundamentales del derecho sustantivo del trabajo, así como también “afectó derechos indisponibles y reglas adjetivas que menoscabaron el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Arguyen que la sentencia recurrida violó el artículo 168 numeral 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al incurrir en el vicio de falta de aplicación, al negarle aplicación a una norma jurídica vigente, como lo es el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, la sentencia recurrida violó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “al no acoger la doctrina de casación establecida en los casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”.

Esta Sala para decidir observa:

Se evidencia de las actas que conforman el expediente, concretamente del escrito libelar –ff. 01 al 06, primera pieza del expediente– que los actores reclaman el pago de los días de descanso y los días feriados, producto de la parte variable del salario, lo cual no se incluyó en el pago de liquidación de prestaciones sociales, adeudados desde el inicio de cada una de la relaciones laborales, hasta el 31 de diciembre del año 2005, ni la incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas (60 días anuales), en las utilidades pagadas (120 días anuales) y en las indemnizaciones por despido pagadas, por lo que dicha deuda constituye el objeto fundamental de la demanda.

Arguyen además, que devengaron un salario mixto, compuesto por una parte fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las comisiones por las cobranzas realizadas, siendo que desde el inicio de cada una de las relaciones individuales de trabajo, a saber: H.G.: desde el 1° de abril del año 2002; L.R.R.D., desde el 1° de junio del año 2002 y M.A.B.R., desde el 2 de julio del año 2001; hasta el 31 de diciembre del año 2005, nunca les fue pagado el día de descanso y los días feriados de la parte variable del salario, ni la incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas, en las utilidades pagadas y en las indemnizaciones por despido pagadas.

Asimismo alegan en su escrito libelar:

(…) que cumplíamos un horario de trabajo de LUNES A SÁBADO DE 6:00 a.m. a 3:00 p.m. (…). La relación de trabajo, se desenvolvió y transcurrió bajo una armonía total en un ambiente de cordialidad, respeto y profesionalismo, salvo en los años anteriores al 2006 en los que la empresa no nos pagó los días feriados y días de descanso de la parte variable del salario (comisiones), lo cual genera una diferencia en nuestras prestaciones sociales que aun no ha sido pagada por la empresa y que debió ser pagada cuando terminó la relación de trabajo. Dicha terminación de la relación de trabajo, culminó en las siguientes fechas: 02 de octubre del año 2009 (H.G.), 02 de octubre de 2009 (L.R.) y 02 de julio de 2009 (M.B.) (…).

(Omissis)

Nuestras últimas comisiones fueron las siguientes: H.G.B.. 2.830,00; L.R.B.. 96,17; y M.B. Bs. 2.386,57; en consecuencia de lo anterior, nuestro último salario diario variable fue el siguiente: H.G.B.. 94,33; L.R.B.. 96,17; y M.B. Bs. 79,55, el cual resulta de dividir la última comisión percibida por cada uno de nosotros entre 30 días, y que será el salario base para el cálculo de las diferencias de prestaciones sociales que efectivamente demandaremos.

(Omissis)

En contraposición, la parte demandada en su escrito de contestación, niega que la empresa no pagó a los demandantes días feriados y días de descanso en base a la parte variable del salario.

Niega que la empresa adeude y deba pagar a los accionantes diferencia de prestaciones sociales.

Niega que los accionantes durante toda la relación laboral tuvieran un salario mixto, compuesto por una parte fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las comisiones y, reconoce como cierto, que los demandantes sí tenían un salario variable que comenzaron a devengar, posterior a los tres meses de prueba.

Niega que desde el inicio de cada una de las relaciones de trabajo de los actores y hasta el 31 de diciembre del año 2005, éstos nunca recibieran ni les fuera pagado el día domingo y los días feriados en base a la parte variable del salario, y que la supuesta procedencia de dicho pago tenga incidencia en la antigüedad acumulada y pagada al momento de la terminación de la relación de trabajo, en las vacaciones anuales y fraccionadas pagadas y en las indemnizaciones por despido injustificado pagadas al momento de la terminación de la relación de trabajo.

Reconoce el contenido de lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el criterio sentado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que niega haberlo incumplido y violentado.

Reconoce que los ciudadanos demandantes fueron despedidos injustificadamente.

Ahora bien, en fecha 1° de febrero del año 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, declaró parcialmente con lugar la demanda, señalando lo siguiente:

Respecto a los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

(Omissis)

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196 (…).

En este orden de ideas, se acoge el criterio ampliamente sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, conforme al cual, para el cálculo de los diferentes conceptos laborales debe tomarse en consideración las percepciones salariales causadas durante el lapso respectivo, es decir: el salario mixto; tal y como es el caso de la sentencia del 06/05/2008 con Ponencia (sic) del Magistrado Dr. O.M. en el procedimiento por cobro de diferencia de prestaciones sociales seguido por J.C.C. contra BAHIAS ALTAMIRA C.A. y otra.

El Tribunal evidencia que ha quedado plasmado claramente en el juicio que la empresa adeuda diferencia a los accionantes en razón de los salarios mixtos por ellos devengados, cuya determinación encuentra quien decide necesario acoger el criterio establecido en múltiples decisiones emanadas de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. (sic), cuando resulta imposible establecer el salario a través de las actas procesales, y por ello se resuelve que dada la falta de datos, deberá determinarse el salario percibido durante la relación de trabajo, es decir: las comisiones y salarios variables respectivos; mediante EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, realizada por un único perito que será designado por el Tribunal de Ejecución, quien deberá tener a la vista los libros contables de la accionada, o cualquier otro instrumento mediante el cual pueda determinar los ingresos obtenidos por los reclamantes en el lapso comprendido desde sus fechas de ingreso hasta sus fechas de egreso (…).

Así las cosas, en fecha 17 de marzo del año 2011, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, declaró con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, sin lugar la apelación de la parte demandante y sin lugar la demanda, fundamentando su decisión a tenor de lo siguiente:

Con respecto a la denuncia fundamental a ser resulta en el recurso que nos ocupa, la misma se circunscribe a determinar si la empresa canceló, o no, a los demandantes, los días de descanso, y los días feriados.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo regula lo que se refiere al pago de los salarios cuando se ha convenido que este se haga en forma mensual, tal fin dispone:

‘Artículo 217. Cuando se hay convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho la (sic) remuneración correspondiente aquellos (sic) días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154’.

Del libelo de la demanda y de los recibos de pago que rielan en autos resulta indubitable que los demandantes recibían su pago en forma mensual, y que además de tener un sueldo fijo, percibían comisiones por las labores que desempeñaban en la empresa, es decir que tenían un sueldo variable. Así se decide.

Para esta Alzada resulta de obligatoria aplicación el artículo 217 eiusdem, independientemente de lo variable del salario de los demandados, que no discrimina el artículo aplicado, como sí lo hace el artículo 216 eiusdem, que trata del pago del salario cuando sea convenido por semana de trabajo. Así se decide.

Finalmente, aducen los recurrentes en su escrito impugnatorio, que el juzgador de alzada no aplicó el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia “no dictó la procedencia del pago de los días feriados y de descanso de la parte variable del salario, bajo el argumento que dicha norma es aplicable sólo cuando el salario se ha convenido por semana de trabajo”.

Además, indican los recurrentes que:

Es de hacer notar, que quedó demostrado en los autos mediante los recibos de pago los cuales en ningún momento fueron desvirtuados por la demandada, que los demandantes eran trabajadores con un salario mixto, ya que devengaban como remuneración salarial, una parte fija mensual y una parte variable por las comisiones por cobranzas que eran liquidadas mensualmente; a tal punto, que el propio Juzgador deja sentado que el salario de los demandantes era mixto y comprendía una parte fija y una parte variable no siendo éste un hecho controvertido; sin embargo. El Juzgador de la recurrida, se abstiene de aplicar la norma jurídica antes referida, bajo el argumento que dicha norma se aplica sólo cuando se trata del pago del salario que se ha convenido por semana de trabajo, situación ésta que vulnera tanto lo establecido en la propia norma, como lo pautado en la Doctrina y la Jurisprudencia patria, específicamente en los (sic) pautado en la Sentencia N° 1262 del 10 de noviembre del año 2010. (…).

Asimismo, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 23, de fecha 24 de febrero de 2005, (caso: I.A.M.O. vs. Ingeniería en Lubricación (INGELUB), C.A. y Distribuidora Industrial del Centro, C.A.) estableció:

(Omissis)

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece.

Adicionalmente debe señalarse que en sentencia N° 597 de fecha 6 de mayo de 2008, caso: (Jan C.C. contra Bahía’s Altamira, C.A. y Bahía’s Las Mercedes, C.A.), esta Sala de Casación Social estableció lo siguiente:

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera de que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces-aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente fecha-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

De manera pues, que resulta procedente la denuncia objeto de estudio, lo cual conlleva a declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y, en consecuencia, anular el fallo recurrido, como así se establece.

Así también, resulta necesario señalar que en sentencia N° 1.262, de fecha 10 de noviembre de 2010, la sala estableció:

Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

(Omissis)

Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos, motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto.

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

En consecuencia, visto que el juzgador de alzada aplicó el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando debió aplicar el artículo 216 eiusdem, siendo que en el fallo reconoce que los demandantes recibían su pago en forma mensual, y que además de tener un sueldo fijo, percibían comisiones por las labores que prestaban a la empresa, es decir, que tenían un sueldo variable, y no se puede constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los domingos y feriados; se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte demandante al respecto.

En consecuencia, se concluye que la sentencia recurrida sí adolece del vicio que se le imputa, motivo por el cual resulta procedente la actual denuncia. Así se establece.

Como corolario de lo anterior, resulta con lugar el recurso de control de la legalidad anunciado por la parte actora, se anula el fallo impugnado dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de marzo del año 2011, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe en determinar si la empresa adeuda a los trabajadores el pago de los días feriados y de descanso no pagados, con relación a la parte variable (comisiones) del salario percibido, hasta el año 2005, toda vez que se alegó que nunca les fue cancelado por la demandada, así como su incidencia en el salario normal, en la antigüedad acumulada pagada, en las vacaciones anuales y fraccionadas pagadas, en las utilidades anuales y fraccionadas pagadas, y las indemnizaciones por despido injustificado pagadas.

En lo que a la actividad probatoria se refiere, debe precisarse:

Pruebas de los demandantes:

1. -Marcados del “1” al “5”, recibos de pago de salario mensuales del año 2002 de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 44 al 48 del presente expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Marcados del “6” al “15”, recibos de pago de salario mensuales del año 2003 de los meses de enero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 49 al 54 del expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Marcados del “16” al “26”, recibos de pago de salario mensuales del año 2004 de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 54 al 59 del presente expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

4. - Marcados desde el “27” al “35”, recibos de pago de salario mensuales del año 2005 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 60 al 64 del actual expediente que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Marcados del “36” al “38”, recibos de pago de salario mensuales del año 2005 de los meses de octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 64 al 65 del expediente de marras a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, al no haber sido objeto de impugnación, conforme los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Marcados del “39” al “49”, recibos de pago de salario mensuales del año 2006 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 66 al 71 del presente expediente, al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7. - Marcados “50” al “61”, recibos de pago de salario mensuales del año 2007 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 72 al 77 del expediente de la causa que, al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. - Marcados del “62” al “71”, recibos de pago de salario mensuales del año 2008 de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre y noviembre, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 78 al 82 del expediente de la causa que al no ser impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9. - Marcados “72” al “77”, recibos de pago de salario mensuales del año 2009 de los meses de enero, febrero, abril, mayo, y julio, correspondientes al ciudadano H.G., insertos a los folios 83 al 85 del actual expediente. Se les otorga pleno valor probatorio, al no haber sido impugnados; ello, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

10. - Marcados “78” al “82”, recibos de pago de salario mensuales del año 2003 de los meses de abril, agosto, septiembre, octubre y noviembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 86 al 88 del presente expediente que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

11. - Marcados “83” al “90”, recibos de pago de salario mensuales del año 2004 de los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, agosto, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 88 al 92 del presente expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

12. - Marcados “91” al “97”, recibos de pago de salario mensuales del año 2005 de los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, agosto, y septiembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 92 al 95 del presente expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

13. - Marcados “98” al “99”, recibos de pago de salario mensuales del año 2005 de los meses de noviembre, y diciembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 96 del presente expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

14. - Marcados “100” al “104”, recibos de pago de salario mensuales del año 2006 de los meses de marzo, abril, mayo, julio, y octubre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 97 al 100 del actual expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

15. - Marcados “105” al “111”, recibos de pago de salario mensuales del año 2007 de los meses de enero, febrero, abril, agosto, septiembre, octubre y noviembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 101 al 105 del presente expediente que, al no haber sido impugnados, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

16. - Marcados “112” al “119”, recibos de pago de salario mensuales del año 2008 de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, agosto, octubre, noviembre y diciembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 105 al 110 del presente expediente, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

17. - Marcados “120” al “126”, recibos de pago de salario mensuales del año 2009 de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, correspondientes al ciudadano L.R., insertos a los folios 110 al 116 del expediente de la causa, que al no ser impugnados se les otorga pleno valor probatorio, según los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    De las anteriores documentales, esta Sala deja establecido que los actores percibían un salario mixto, conformado por una parte fija y por una parte variable, desde el inicio de sus relaciones de trabajo hasta el mes de diciembre del año 2005, cuando efectivamente comenzó a pagarlo la accionada, reconociendo la procedencia de dicho concepto. Esta Sala constata lo indicado y aprecia las pruebas anteriormente señaladas con tal vocación de eficacia.

    Pruebas de la accionada:

    CON RESPECTO A H.G.:

1. - Marcada “A”, carta de despido de fecha 2 de octubre del 2009, inserta al folio 124, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Marcada “A1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y su correspondiente voucher del cheque, inserto a los folios 125 y 126, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Marcada “A1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y su correspondiente voucher del cheque, inserto a los folios 125 y 126, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Marcadas “A2” constancias de disfrute y pago de vacaciones en el período 1° de julio de 2009-31 de julio de 2009, insertas a los folios 127 al 129, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnadas se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Marcado “A3” contrato de trabajo a tiempo determinado en original, de fecha 1° de abril de 2002, inserto a los folios 130 y 131, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Marcado “A4” original de convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004, inserto a los folios 132, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7. - Marcado “A5” legajo de solicitud de préstamos con aval de bono vacacional de fecha 9 de septiembre de 2008, inserto a los folios 133 al 135, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. - Marcado “A6” legajo contentivo de “Estado de Cuenta de Abonos de Prestaciones Sociales”, inserto a los folios 136 al 138, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9. - Marcado “A7” legajo de recibos de pago de nómina correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, y septiembre de 2009, inserto a los folios 139 al 147, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

10. - Marcada “A8” participación de retiro del trabajador presentada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 148, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

11. - Marcada “A9” copia de planilla de registro del asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada “Forma 14-02”, inserta al folio 149, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    La parte actora hizo observaciones con respecto a los medios de prueba marcados “A1” “B1”y “C1”, y señala que si bien consta la liquidación, no consta el pago de diferencia de los días de descansos y días feriados. En cuanto a los marcados “A6” “B4” y “C4”, indica que no consta el pago de la diferencias de los días de descansos y días feriados; en cuanto a la prueba identificada “A8”, señaló que se constata que en la contestación de la demandada la empresa alega el despido de los trabajadores, por lo que invocó el principio de la primacía de la realidad sobre los hechos.

    CON RESPECTO A L.R.:

1. - Marcada “B”, carta de despido de fecha 2 de octubre del 2009, inserta al folio 150, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Marcada “B1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y su correspondiente voucher del cheque, inserta a los folios 151 y 152, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Marcadas “B2”, constancias de disfrute y pago de vacaciones en el período 1° de junio de 2009-30 de junio de 2009, insertas a los folios 153 al 157, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnadas, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Marcado “B3” original de convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004, inserto al folio 158, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Marcado “B4” legajo contentivo de “Estado de Cuenta de Abonos de Prestaciones Sociales”, inserto a los folios 159 al 161, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Marcado “B5”, legajo de recibos de pago de nómina correspondientes a los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2009, inserto a los folios 162 al 178, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7. - Marcada “B6” participación de retiro del trabajador presentada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 179, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. - Marcada “B7” copia de planilla de registro del asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada “Forma 14-02”, inserta al folio 180, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   CON RESPECTO A M.B.:

1. - Marcada “C”, carta de despido de fecha 2 de octubre del 2009, inserta al folio 181, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Marcada “C1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y su correspondiente voucher del cheque, inserto a los folios 182 y 183, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Marcadas “C2” constancias de disfrute y pago de vacaciones en el período 1° de mayo de 2008-31 de mayo de 2008, y 1° de julio de 2009-31 de julio de 2009, insertas a los folios 184 al 191, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnadas se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Marcado “C3” original de convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004, inserto al folio 192, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Marcado “C4” legajo contentivo de “Estado de Cuenta de Abonos de Prestaciones Sociales”, inserto a los folios 193 al 195, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Marcado “C5”, legajo de recibos de pago de nómina, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2009, inserto a los folios 196 al 203, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7. - Marcado “C6” legajo de solicitud de préstamos con aval de bono vacacional, de fecha 9 de septiembre de 2008, inserto a los folios 204 al 206, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. - Marcada “C7” participación de retiro del trabajador presentada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 207, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9. -Marcada “C8” copia planilla de registro del asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada “Forma 14-02”, inserta al folio 208, 1° pieza del expediente, que al no ser impugnada se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y aquellos que tienen un salario a destajo o variable, y de esta forma, protegen a los que perciben un salario variable, previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres por año.

   De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se comprende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   Como quiera que de autos –especialmente de los recibos de pago (f.f. 44 al 116, 1° pieza del expediente)– se evidencia que los trabajadores percibían un salario variable, derivado de comisiones, y que la empresa demandada no acreditó el pago de la parte variable del salario sobre los días de descanso (domingos) y feriados, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales, a saber: H.G.: desde el 1° de abril de 2002; L.R.: desde el 1° de junio de 2002 y M.B.: desde el 2 de julio de 2001; hasta el año 2005, cuando fue alegado por la misma parte actora que se empezó a pagar los mismos; se declara su procedencia, lo cual se ordena calcular a través de experticia, de acuerdo a los siguientes parámetros:

   A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único perito contable designado por el tribunal al que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados –cursantes a los folios (44 al 116) 1° pieza del expediente–, y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Esta forma de cálculo de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados ha sido establecida por esta Sala, entre otras, en sentencia Nº 633 de fecha 13 de mayo del año 2008 y también en la Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año 2010, en las que se estableció:

   (…) se aparta el sentenciador superior del criterio sostenido por esta Sala, entre otras, en la sentencia invocada por el formalizante, así como de lo dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la forma en que debe realizarse el cálculo del monto a cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, ya que dicho precepto legal dispone que el descanso semanal, legal y adicional, debe ser remunerado, con el pago equivalente al salario de un día, siendo que, en el caso de trabajadores con salario variable, éstos deberán cancelarse tomando en consideración el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   (Omissis)

   (…) en este sentido, como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero del año 2006. Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la demandada admitió que la jornada de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., es de lunes a viernes, por lo que, se concluye que disfrutan de un día de descanso adicional.

   Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos, motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto.

   Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

   Adicionalmente, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal y en consecuencia, al no haber sido pagados en su oportunidad, a tono con la sentencia Nº 2.191 del 6 de diciembre del año 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la parte actora el pago de intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, hasta la oportunidad del pago efectivo, ello, conforme al artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual deberán considerarse las tasas fijadas en tal sentido por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para su cálculo. Así se establece.

   Con relación a las diferencias que por prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades se reclaman, por no haberse incluido en el cálculo de dichos conceptos las incidencias derivadas de los días de descanso y feriados con relación a la parte variable del salario percibido por los accionantes, esta Sala declara su procedencia.

   Determinado lo anterior, esta Sala, a los fines de establecer lo que le corresponde a los actores por tales diferencias, ordena su cuantificación a través de experticia complementaria, que deberá realizarse acorde a lo siguiente:

   DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Con respecto a la prestación de antigüedad, conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a los actores les corresponden, cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días de salario adicional, por cada año de servicio, después del primer año, cuyo cálculo deberá efectuarse con base al salario mensual integral por diferencial de los días de descanso y feriados que arroje la experticia complementaria antes ordenada. Debe tomarse en consideración el salario por diferencial devengado para cada uno de los meses laborados: Para H.G.: desde el 01/04/2002 al 31/12/2005. Para L.R.: desde el 01/06/2002 al 31/12/2005. Para M.B.: desde el 02/07/2001 al 31/12/2005; y adicionársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: para H.G.: 120 días de utilidades anuales y bono vacacional: año 2002-2003=7 días, año 2003-2004=8 días, año 2004-2005=9 días. Para L.R.: 120 días de utilidades anuales y bono vacacional: año 2002-2003=7 días, año 2003-2004=8 días, año 2004-2005=9 días. Para M.B.: 120 días de utilidades anuales y bono vacacional: año 2001-2002=7 días, año 2002-2003=8 días, año2003-2004=9 días, año 2004-2005=10 días.

   DIFERENCIA DE VACACIONES ANUALES Y FRACCIONADAS:

   La parte actora alegó en su escrito que la demandada le cancelaba 60 días de vacaciones. Por su parte, la demandada en la contestación negó pura y simplemente los “días”, por inciertos, esto es, sin determinar los motivos de su rechazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de Trabajo. Sin embargo esta Sala encuentra que de las documentales contentivas de los recibos de pago (folios: 54, 59, 66, 68, 75, 81, 85, 90, 102, 113, 125, 127, 153, 177, 184, 187, 202) 1° pieza del expediente, la demandada siempre canceló por este concepto un total de 15 días. Por lo antes indicado, deberá procederse al cálculo de estos conceptos, de acuerdo a las pruebas antes valoradas, como se señala a continuación:

   Para H.G.: Diferencia de vacaciones anuales: (45 días).

   Del 01/04/2002 al 01/04/2003 = 15 días.

   Del 01/04/2003 al 01/04/2004 = 15 días.

   Del 01/04/2004 al 01/04/2005 = 15 días.

   Diferencia de las vacaciones fraccionadas: Del 01/04/2005 al 31/12/2005 [(15 días ÷ 12 meses) × 8 meses] = 10 días.

   Para L.R.: diferencia de vacaciones anuales: (45 días).

   Del 01/06/2002 al 01/06/2003 = 15 días.

   Del 01/06/2003 al 01/01/2004 = 15 días.

   Del 01/06/2004 al 01/06/2005 = 15 días.

   Diferencia de las vacaciones fraccionadas: Del 01/06/2005 al 31/12/2005 [(15 días ÷ 12 meses) × 6 meses] = 7,5 días.

   Para M.B.: diferencia de vacaciones anuales: (60 días).

   Del 02/07/2001 al 02/07/2002 = 15 días.

   Del 02/07/2002 al 02/07/2003 = 15días.

   Del 02/07/2003 al 02/07/2004 = 15 días.

   Del 02/07/2004 al 02/07/2005 = 15 días.

   Diferencia de las vacaciones fraccionadas: Del 02/07/2005 al 31/12/2005 [(15 días ÷ 12 meses) × 5 meses] = 6,25 días.

   DIFERENCIA DE UTILIDADES:

   La parte actora alegó en su escrito de demanda que la empleadora le cancelaba 120 días de utilidades. Ahora bien, la demandada en la contestación negó pura y simplemente los “días”, por inciertos, esto es, sin determinar los motivos de su rechazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de Trabajo, y por ello no habiendo cumplido la parte demandada con el deber de exponer los motivos de su rechazo y no habiendo quedado desvirtuados los dichos del actor por ningún elemento probatorio, es por lo que deben tenerse por admitidos los hechos invocados por los accionantes, es decir, que les cancelaban un total de 120 días anuales por concepto de utilidades.

   Por lo antes indicado, debe procederse al cálculo de los conceptos señalados, de la forma siguiente:

   Para H.G.:

   Diferencia de utilidades fraccionadas: Del 01/04/2002 al 31/12/2002 [(120 días ÷ 12 meses) × 8 meses] = 80 días.

   Diferencia de utilidades anuales: (360 días).

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003 = 120 días.

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días.

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días.

   Para L.R.:

   Diferencia de utilidades fraccionadas: Del 01/06/2002 al 31/12/2002 [(120 días ÷ 12 meses) × 6 meses] = 60 días.

   Diferencia de utilidades anuales: (360 días).

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003 = 120 días.

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días.

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días.

   Para M.B.:

   Diferencia de utilidades fraccionadas: Del 02/07/2001 al 31/12/2001 [(120 días ÷ 12 meses) × 5 meses] = 50 días.

   Diferencia de utilidades anuales: (480 días).

   Del 01/01/2002 al 31/12/2002 = 120 días.

   Del 01/01/2003 al 31/12/2003 = 120 días.

   Del 01/01/2004 al 31/12/2004 = 120 días.

   Del 01/01/2005 al 31/12/2005 = 120 días.

   Para la cuantificación de los días condenados por concepto de diferencia de vacaciones anuales y fraccionadas, y utilidades anuales y fraccionadas, deberán calcularse por el perito con base al salario normal por diferencial promedio que arroje la experticia inicialmente ordenada, correspondiente a los períodos respectivos.

   En cuanto a las diferencias peticionadas de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala declara su improcedencia, toda vez que la incidencia de días feriados y de descanso, causados por la parte variable del salario percibido por los trabajadores no fue pagada por la empresa hasta el 31 de diciembre de 2005, según se evidencia de las afirmaciones efectuadas en el libelo de demanda, lo que quiere decir que a partir de esa fecha, sí fue incluida dicha incidencia, por lo que debe concluirse que, lo pagado a los actores por dichas indemnizaciones fue calculado tomando en cuenta las inclusiones de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados, al haberse calculado éstos en base al último salario, a saber, el correspondiente al período 2009.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., c/ la sociedad mercantil Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, contada desde la fecha de terminación de la relación laboral de cada uno de los demandantes: H.G. (02/10/2009), L.R. (02/10/2009 y M.B. (02/07/2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de acuerdo al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, y 3°) Lo anteriormente ordenado se determinará mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros mencionados. Así se decide.

   Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral de cada uno de los demandantes, para la antigüedad; y desde la notificación de la demanda (08 de enero de 2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, hasta la oportunidad de pago efectivo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

   En tal sentido, se declara parcialmente con lugar la demanda.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandante, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2011, emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, SEGUNDO: Se ANULA el fallo recurrido y TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No firman la presente decisión los Magistrados O.J.S.R. ni S.C.A.P., quienes no asistieron la audiencia por motivos justificados.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   La Vicepresidenta, Magistrado,

   __________________________________ _______________________________

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

   Magistrada, Magistrada,

   __________________________________ _________________________________

   S.C.A. PALACIOS C.E.G.C.

   El Secretario,

   ____________________________

   M.E. PAREDES

   C.L. N° AA60-S-2011-000524

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,