Sentencia nº 05145 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Julio de 2005

Fecha de Resolución21 de Julio de 2005
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2003-0516

Los abogados F.A.M.P., T.B.A. y C.B.E., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 56.444, 26.366 y 41.754, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.R.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.814.408, mediante escrito y su reforma presentados ante esta Sala en fechas 2 y 15 de mayo de 2003, respectivamente, demandaron la nulidad de la Resolución Nº DG-18778 de fecha 1º de noviembre de 2002, suscrita por el Ministro de la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.562 del 4 de noviembre de 2002, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria.

El 13 de mayo de 2003 se dio cuenta en Sala, se ordenó solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes y se pasaron los autos al Juzgado de Sustanciación.

Admitidos el recurso y su reforma el 2 de diciembre de 2003, se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Cumplidas las notificaciones y consignada la publicación del cartel, por diligencia del 30 de marzo de 2004, la parte actora solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 15 de abril de 2004, adjunto a Oficio Nº MD-CJ-DD-1295 del 13 de abril de 2004, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa, se recibió el expediente administrativo correspondiente a esta causa, el cual fue agregado a los autos el día 20 del mismo mes y año, ordenándose formar pieza separada con el mismo.

El 27 de abril de 2004, en virtud de la solicitud de los apoderados actores, se abrió la causa a pruebas, conforme a las previsiones del artículo 127 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Por escrito de fecha 5 de mayo de 2004, el abogado representante de la Procuraduría General de la República consignó escrito de promoción de pruebas.

Admitidas y evacuadas las pruebas pertinentes, el 8 de septiembre de 2004 se pasó el expediente a la Sala por encontrarse concluida su sustanciación.

El 16 de septiembre de 2004, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3º) día de despacho para comenzar la relación. El 23 del mismo mes y año se dejó constancia del inicio de la relación.

El 9 de diciembre de 2004, tuvo lugar el acto de Informes con la sola comparecencia del abogado representante de la Procuraduría General de la República, quien expuso sus argumentos en forma oral.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, el 02 de febrero de 2005 fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

Por escrito consignado el 5 de febrero de 2005, la Procuraduría General de la República presentó observaciones a los Informes.

El 25 de mayo de 2005, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

Llegada la oportunidad de decidir, pasa la Sala a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

I ANTECEDENTES De la lectura de las actas administrativas, se desprende lo siguiente:

  1. Con ocasión del clima de confrontación y de antagonismo de los distintos grupos de la sociedad que vivió el país durante los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, algunos Oficiales de alto rango, entre ellos el VA. H.R.P., antes Jefe del Estado Mayor General de la Armada, hoy recurrente, efectuaron pronunciamientos y concedieron entrevistas ante los medios de comunicación social, manifestando el desconocimiento del gobierno del Presidente H.R.C.F. y del Alto Mando Militar, respectivamente. Mensajes que fueron grabados y transmitidos a través de los sistemas de canales por suscripción, debido a la suspensión de las señales televisivas nacionales.

    Específicamente, el referido Oficial Vice-Almirante se pronunció ante los medios de comunicación en la madrugada del 11 de abril de 2002, llamando al desconocimiento del gobierno y de la autoridad presidencial. El día 12 del mismo mes y año, se presentó en la edición especial del programa “En Privado”, conducido por la periodista Ybellice Pacheco, en el que narró los hechos suscitados hasta ese momento, así como su participación en los mismos y sus opiniones respecto al Presidente de la República y el gobierno por éste presidido.

    Ambos pronunciamientos se encuentran transcritos en el expediente administrativo a los folios 10 y siguientes.

  2. Con vista a la participación del recurrente en los identificados sucesos, en uso del cargo que poseía para la fecha, quien “ordenó y realizó una serie de acciones que deben ser analizadas conforme a la normativa legal vigente”, el Comandante General de la Armada, mediante Memorando TUNES OFL Nº 0418 del 23 de abril de 2002, ordenó la conformación de una Comisión “para compilar toda la información de interés institucional sobre estos hechos; adicionalmente, la Dirección de Policía Naval fue comisionada por la Fiscalía Militar a los efectos de la investigación (...) a los fines de analizar el presente caso desde el punto de vista administrativo.” (Destacado de la Sala).

  3. En razón de ello, el Comandante de la Aviación Naval, el Inspector General de la Armada y el Comandante del Escuadrón Aeronaval de Apoyo Táctico, previa solicitud, presentaron sus respectivos informes ante el Comandante Naval de Operaciones, los cuales cursan del folio 23 al 42 del expediente administrativo.

  4. En fecha 27 de abril de 2002, rindió declaración el Comandante de la Aviación Naval ante la División de Seguridad e Investigaciones de la Policía Naval.

  5. En fecha 6 de mayo de 2002, rindió declaración el Comandante Interino del Escuadrón Aeronaval de Apoyo Táctico, ante el mismo órgano sustanciador.

  6. Mediante Informe Nº INF-PE-ANDI-0014, presentado ante Comandante Naval de Logística el 15 de abril de 2002, el Comandante del Apostadero Aeronaval “CN. A.D.”, narró los hechos ocurridos el 13 de abril de 2002.

  7. En fecha 7 de mayo de 2002, rindió declaración el Jefe del Departamento de Instrucción del Escuadrón de Adiestramiento del CAN, ante el órgano instructor de la causa.

  8. Mediante Punto de Cuenta del 1º de Octubre de 2002, dirigido al Comandante General de la Armada, el Inspector General del mismo Componente Militar, presentó el Informe Nº INF-AD-INGEAR-0023 de fecha 30 de septiembre de 2002, relativo a la actuación del hoy recurrente, recomendando el sometimiento del investigado al C. deI..

    Al pie del Punto de Cuenta se observa la decisión del Comandante General de la Armada, aprobando la recomendación y ordenando someter el asunto, a la consideración del Ministro de la Defensa.

  9. Mediante Resolución Nº DG-18391 del 4 de octubre de 2002, el Ministro de la Defensa ordenó el sometimiento del actor al C. deI..

  10. Mediante Memorando Nº 1266 del 17 de octubre de 2002, suscrito por el Inspector General de la Armada, recibido por la ciudadana M.B. de Ramírez, cónyuge del recurrente, quedó notificado de la anterior decisión ministerial.

  11. Mediante Comunicación del 18 de octubre de 2002, dirigida al Inspector General de la Armada, el recurrente solicitó la extensión por diez (10) días del plazo que le fuera acordado para la consignación del escrito de descargo, a los fines de asegurarse los servicios de un profesional del derecho. Mediante Memorando Nº 1281 del 22 de octubre de 2002, emanado del Inspector General de la Armada, le fue negada la extensión del lapso solicitado.

  12. Mediante Cartel de Notificación publicado el 27 de octubre de 2002 en el Diario Últimas Noticias, se le notificó al recurrente de la fechas establecidas para la realización del C. deI., así como las subsiguientes convocatorias y de la realización del mismo en caso de no presentarse, conforme el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación.

  13. Cursan en autos, las Actas de fechas 29 y 30 de octubre de 2002, suscritas por los miembros de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas, constituidos en C. deI., en las cuales se hizo constar la ausencia del investigado.

  14. Señala el recurrente en el libelo del recurso, haberse presentado el 31 de octubre de 2002 ante la Junta Superior de las Fuerzas Armadas solicitando nueva fecha para la celebración del C. deI., al no tener conocimiento de los cargos. Dice haber solicitado igualmente, copia certificada del expediente disciplinario y la apertura de un lapso probatorio “a los efectos de controlar y contradecir debidamente aquellos elementos fácticos en los cuales se estén fundando instruir el presente expediente.”

  15. Una vez examinados los hechos objeto de investigación, por Acta del 31 de octubre de 2002 el C. deI., en ausencia del investigado, de conformidad con el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, decidió recomendar ante el Presidente de la República y por intermedio del Ministro de la Defensa, pasar a retiro al identificado Oficial, por medida disciplinaria.

  16. En Punto de Cuenta del 1º de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa sometió a la consideración del Presidente de la República la reseñada recomendación del C. deI.. En el encabezamiento de la misma se lee “aprobado” y al pie, la rúbrica presidencial.

  17. Mediante Resolución Nº DG-18778 del 1º de noviembre de 2002, suscrita por el Ministro de la Defensa, se pasó a retiro, por medida disciplinaria, al recurrente. Resolución que fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.562 del 4 de noviembre de 2002.

  18. Solicita en esta oportunidad, la nulidad de la referida Resolución ministerial, sobre la base de los siguientes argumentos:

    II

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO

    Fundamentan los apoderados actores el presente recurso, en los términos que a continuación se exponen:

  19. Violación del Principio Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege y del principio de irretroactividad de la Ley. Inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6: A juicio de los apoderados actores “los hechos que se le imputan a nuestro representado ocurrieron cuatro (4) meses y cinco (5) días antes de haber sido publicado el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por lo tanto, el instrumento normativo donde se prevé la sanción que se le pretende aplicar no existía para el momento de los hechos. Lo cual a todas luces es una presunción grave a los derechos constitucionales de nuestro mandante (...).

    Como el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 goza de eficacia (inconstitucional) cronológicamente hablando con posterioridad a los hechos por los cuales se ha sancionado al accionante no solo (sic) se le ha dado una ejecución retroactiva al inconstitucional Reglamento (...) sino que se entiende que dicha normativa no existía para el momento de verificarse los hechos del 11 al 14 de abril de 2002, lo que implica que por su carácter sancionatorio la aplicación de dicha normativa viola y menoscaba los derechos y garantías constitucionales que preservan la obligatoriedad de la existencia de la norma sancionadora previamente al acaecimiento de los hechos, lo cual es una lesión a la seguridad jurídica y el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo.”.

    Sobre la inconstitucionalidad alegada, afirman que “...lo inconstitucional del Reglamento de Castigos Disciplinarios es que fue dictado por un régimen de fuerza o dictadura, cuyo órgano o Poder Ejecutivo Plenipotenciario fue la extinta Junta Militar de Gobierno, lo cual implica que dejar que adquiriera eficacia un acto como el que nos ocupa, dictado con tal ilegitimidad de origen, sería contrario a los valores democráticos y republicanos instaurados por la Constitución de 1999 donde impera un Estado de Derecho y de Justicia.

    Por otra parte, constitucionalmente, es imposible darle eficacia con su publicación en la Gaceta Oficial (...).”

  20. Violación de la garantía constitucional de prohibición del Non Bis In Idem: Arguyen los apoderados del recurrente que “...es evidente que se está violando la norma constitucional antes descrita (se refiere al artículo 49, numeral 7) es decir, el principio non bis in idem o ne bis in idem, toda vez que los hechos por los cuales se apertura el consejo de investigación (sic) contra nuestro representado y por los cuales se le pasó a retiro, fueron los mismos que previamente habían sido considerados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y ante los cuales se produjo el sobreseimiento a su favor (...). No cabe duda que la finalidad del C. deI. tuvo como objeto (...) el avieso propósito de pasar a retiro y poner fin a la carrera profesional de nuestro representado, por simple enemistad, lo cual es absolutamente inconstitucional (...).

    En el presente caso, el C. deI. no pudo llegar a la conclusión de que nuestro mandante hubiera incurrido en delitos militares, en virtud de la decisión dictada en Sala Plena por el Tribunal Supremo de Justicia (...) por lo que en definitiva, el C. deI. sólo podía ‘calificar’ los hechos únicamente en aquellos casos en que se trate de hechos constitutivos de una infracción disciplinaria, que a su vez sean distintos a los hechos por los cuales se le pretendió enjuiciar y de los cuales fue sobreseído.”.

  21. Vicio de falso supuesto: Sostiene la representación de la parte actora que “...todas las normas en las cuales se ha basado el Ejecutivo para establecer los valores violados por el recurrente ( artículos, 20, 24 y 348 de la LOFAN (sic) y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6) están reñidas con la Constitución vigente, al ser eliminado el carácter de no deliberante de los militares (artículos 328 y 330) aunado ahora que bajo la constitución (sic) de 1999, ellos también bajo el amparo del artículo 57 constitucional, pueden expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura previa; que en definitiva es lo que plantea la normativa castrense, por lo que es preciso concluir que los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se ha basado el Ministerio de la Defensa y el Presidente de la República para sancionar al Oficial Almirante, son falsos.”.

  22. Violación del principio de la proporcionalidad de las sanciones. Violación del derecho al libre ejercicio de la profesión.: Afirman los apoderados del recurrente que “...no cabe duda que los Oficiales integrantes de la Fuerza Armada Nacional, son profesionales de carrera, y que sólo pueden desempeñar esa profesión como oficiales activos para el Estado, de donde se desprende que en virtud de la normativa legal vigente, resulta imposible establecerle como sanción directa el pase a retiro sin que antes se le hubiera pasado a disponibilidad.

    (...) pasar a retiro permanente (...) a un oficial profesional de nuestra Fuerza Armada (...) es proporcionado y violatorio del principio de legalidad, pues una situación que signifique su retiro o suspensión en el ejercicio de su actividad profesional en ningún caso puede ser de manera permanente.

    Por lo tanto, ninguna de las causales de la sanción impuesta (...) guardan la debida adecuación con los hechos acaecidos por lo que resulta desproporcionado el acto de retiro (...)”.

  23. Violación al debido procedimiento. A entender de los apoderados de la parte actora, “...el Ministerio de la Defensa, al sancionar a nuestro representado mediante el procedimiento de los Consejos de Investigación incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, toda vez que la sanción impuesta mediante dicho procedimiento no ofreció las garantías mínimas para el ejerció del derecho a la defensa, por no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen preceptivo y no vinculante, por lo cual, al recurrente se le pasado (sic) a situación de retiro sin el procedimiento debido que sería en este caso el procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual como se explicó violó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, pues con carácter previo al acto de retiro no se le formularon cargos, ni se le dio oportunidad de rebatirlos ni controlar ni promover prueba alguna, lo que trae como consecuencia que se le ha privado de su carrera profesional y manchando su honor y reputación sin el procedimiento debido.”

    III OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    En la oportunidad de los Informes, compareció el abogado Y.M.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 38.586, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, expuso la opinión de ese Despacho en forma oral.

    En fecha posterior, esto es, el 1º de febrero de 2005, consignó escrito de observaciones, en el que se destaca lo siguiente:

    Respecto a la denunciada violación del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, afirmó esa representación, que en ningún caso la Resolución impugnada infringe la mencionada garantía constitucional, pues la misma encuentra su fundamentación jurídica en expresas disposiciones de rango legal y reglamentario, las cuales a su entender, tipifican expresas infracciones de índole disciplinaria aplicables a la conducta asumida por el recurrente.

    En cuanto a la denuncia referida a la violación de la garantía constitucional de prohibición del “nom bis in idem” sostuvo ese Despacho que: “Yerra el recurrente al sostener, que la resolución ministerial que lo pasó a situación de retiro como medida disciplinaria hubiese violado la transcrita garantía constitucional (...), pues a su entender, “ al recurrente se le sancionó por hechos que si bien se encuentran relacionados (...) son distintos (...) al delito de insurrección militar del cual fue beneficiado con el sobreseimiento de la causa (...)”.

    Del vicio de falso supuesto señala esa representación, que la Resolución ministerial se encuentra solidamente fundamentada en hechos plenamente probados en el expediente administrativo, constitutivos de conductas asumidas por el recurrente, las cuales a su parecer constituyen claras violaciones a sus obligaciones y deberes que como militar activo estaba obligado a acatar.

    De la presunta violación al principio de la proporcionalidad de las sanciones sostuvo esa representación, que “...tanto el pase a situación de disponibilidad y retiro puede ser consecuencia directa de la imposición de una sanción disciplinaria, sin que en ningún caso exista prelación entre una y otra. (...) podemos afirmar sin lugar a dudas que no es procedente la extrapolación que pretende el recurrente al aplicar como norma de aplicación general a este específico supuesto normativo, por lo tanto, la susodicha de la delación (sic) debe ser declarada improcedente (...).”.

    Con relación a la inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 que señala el actor, el abogado sustituto de la Procuraduría General de la República sostuvo, de una parte, que la sanción objeto del presente recurso no encuentra su fundamento sólo en el mencionado Reglamento, y por la otra, que en virtud de la sentencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2001 “...queda entonces cabalmente establecido que la normativa contenida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 ostenta rango de ley formal, por lo tanto la denuncia en cuanto a su inconstitucionalidad e ilegalidad adolece de fundamentación jurídica (...)”.

    Por último, respecto a la denuncia relativa a la violación del derecho al libre ejercicio de la profesión, esa representación señaló que “...no puede ser violatorio del derecho al ejercicio profesional del recurrente, la imposición de una sanción disciplinaria perfectamente ajustada a derecho y producto de un procedimiento administrativo en el cual se respetaron todos los derechos y garantías al administrado, por lo tanto, carece de todo fundamento la denuncia realizada (...).”

    IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el presente recurso de nulidad, para lo cual se observa lo siguiente:

    En cuanto al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cuya validez y aplicación no sólo cuestiona el actor, sino que acusa a la Administración de su aplicación retroactiva debido a la publicación tardía del mismo, se advierte, que si bien éste ciertamente fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.507, de fecha 16 de agosto de 2002, ésto no implica su aplicación retroactiva y mucho menos, que el mismo sea inconstitucional, como se denuncia.

    En efecto, como ya en otras oportunidades similares ha señalado esta Sala, en sentencia Nº 467 del 22 de marzo de 2001, caso A.R.O. y otros vs. Ministerio de la Defensa, lo siguiente:

    ...Ahora bien, como se precisara anteriormente, según Decreto publicado en Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.786 del 04 de diciembre de 1948 fue disuelto el entonces Congreso de la República y que además, en virtud del artículo 1° del Decreto del 29 de diciembre de 1948, publicado en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.806, también fue suprimida la Oficina de Información y Publicaciones de los Estados Unidos de Venezuela, antecedentes históricos que permitirían explicar la omisión de emitir la correspondiente Resolución.

    Aunado a lo anterior, el Reglamento de Castigos Disciplinarios está destinado, por su especial naturaleza, a reglar el ámbito disciplinario de un sector específico y delimitado de la sociedad, por lo cual su publicación constituiría un requisito formal cuyos efectos alcanzarían en principio, sólo al estamento militar.

    Por otra parte, su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia.

    De hecho, el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar. En tal carácter, el Reglamento aludido ha sido aplicado a sus destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas. En consecuencia, la Sala estima que no resulta prudente ni redunda en una sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus actividades. Por tales razones debe forzosamente rechazarse el alegato de los actores en este sentido. Así se declara.

    A la vista de lo anterior, debe la Sala en esta oportunidad, ratificando tal criterio, desechar el alegato formulado por el actor relativo a la ineficacia del Reglamento in commento así como la alegada aplicación retroactiva del mismo. Así se declara.

    En cuanto a la denunciada violación del principio de Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege, esta Sala observa que el Reglamento de Servicio de Guarnición en su primer artículo establece que éste tiene por objeto “...dictar las normas que habrán de regular las actividades del Servicio de Guarnición, las que deben observar los militares fuera de sus cuarteles y aquellas sobre las relaciones que deben existir entre las autoridades militares y civiles”. (Destacado de la Sala)

    De acuerdo al artículo 84 de este Reglamento, todo miembro de la Fuerza Armada Nacional puede expresar sus ideas acerca de asuntos científicos, técnicos, artísticos, literarios y deportivos mediante charlas, discursos, conferencias, alocuciones o publicaciones en órganos de prensa u otros medios de divulgación, pero para ello deberán presentarlas previamente por escrito a su Comando respectivo.

    Asimismo cabe destacar, que el artículo 80 contiene la expresa prohibición a todo militar “...en situación de actividad o disponibilidad tomar parte en polémicas o luchas de partidos políticos, ya sea asistiendo a reuniones públicas de carácter político, ya manifestando públicamente su opinión o bien, frecuentando sociedades o asociaciones cuyas tendencias sean políticas o antinacionalistas (...)”. (Destacado de la Sala)

    Estas disposiciones desarrollan la norma establecida en el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, según la cual: “Los militares en situación de actividad o de disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa.”. (Destacado de la Sala)

    En el caso de autos, y de acuerdo a las disposiciones parcialmente transcritas, ciertamente, y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, sí les está prohibido a los miembros de la Fuerza Armada Nacional expresarse sobre asuntos de evidente carácter político sin la debida autorización del Ministro de la Defensa.

    En tal sentido se impone reiterar lo establecido por esta Sala en sus decisiones Nros. 02587, 02143, 02353, 02354 y 03956, publicadas el 08/12/04, 21/04/05, 28/04/05, 28/04/05 y 09/06/05 respectivamente, en cuanto a que si bien el Constituyente de 1999 le confirió a los miembros de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio (artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político inherente a todos los ciudadanos de la República, esta previsión no los habilita al ejercicio irrestricto del resto de los derechos políticos, por el contrario, con relación a ellos se impone atender a las limitaciones que le son propias a la vida castrense, establecidas en la normativa legal y reglamentaria que los rige, así como, con particular importancia, en lo dispuesto en los artículos 328 y 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que son del tenor siguiente:

    Artículo 328. La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación ... (omissis)... En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna. Sus pilares fundamentales son la disciplina, la obediencia y la subordinación...(omissis)”.

    "Artículo 330. Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político”.

    A su vista, resulta entonces categórica la expresa prohibición para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional de participar en actos de proselitismo político.

    En ese contexto observa la Sala, que de la Resolución mediante la cual el impugnante es pasado a la situación de retiro, claramente se evidencia que la sanción le fue impuesta ya que “...el mencionado Oficial Almirante asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la institución castrense, al hacer declaraciones no autorizadas por los medios de comunicación social. (...) La conducta desplegada atentó contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, por la inobservancia de las normas legales vigentes (...).”.

    En consecuencia, la Administración actuó conforme a derecho sancionando al recurrente cuando a éste le estaba expresamente vedado, formular pronunciamientos y conceder entrevistas a los medios de comunicación social sin la autorización correspondiente, por lo que no se vulneró el principio de nulla crimen, nulla poena sine lege. Así se declara.

    Con vista a la declaratoria anterior, se desecha igualmente el vicio de falso supuesto en el que -según los apoderados del actor- incurrió la Administración castrense “...al ser eliminado el carácter de no deliberante de los militares (artículos 328 y 330) aunado ahora que bajo la constitución (sic) de 1999, ellos también bajo el amparo del artículo 57 constitucional, pueden expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura previa; que en definitiva es lo que plantea la normativa castrense, por lo que es preciso concluir que los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se ha basado el Ministerio de la Defensa y el Presidente de la República para sancionar al Oficial Almirante, son falsos”.

    En efecto, como supra se señaló, si bien el Constituyente de 1999 le confirió a los miembros de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político inherente a todos los ciudadanos de la República, esta previsión no los habilita al ejercicio irrestricto del resto de los derechos políticos.

    Valga entonces acotar, que la institución castrense por su misma especial naturaleza, que se erige sobre la férrea disciplina, la subordinación y obediencia, ha de mantener una rigidez que no puede ser relajada o liberada a conveniencia de sus miembros. Esta rigidez se manifiesta, entre otras formas, en la necesidad de preservar los canales regulares, la cadena de mando y los procedimientos especialísimos para el desarrollo y manifestación de la voluntad y del pensamiento, tanto individual como colectiva, de los efectivos militares, sin distingo de rango ni jerarquía.

    Adicionalmente, debe esta Sala ratificar su criterio conforme al cual si bien la libertad de expresión constituye un derecho fundamental que habilita a toda persona a expresar libremente sus opiniones, utilizando a tal fin cualquier medio de comunicación, ello no rige indistintamente para todas las situaciones, pues en circunstancias como la presente, en la cual el recurrente era un miembro activo de la Fuerza Armada Nacional, se encontraba limitado en muchos aspectos por la propia condición que poseía dentro de la institución castrense; siendo además obligatorio para él, el conocimiento que debía tener sobre las normas antes indicadas, dado que forman parte del pensum de estudios de la carrera militar. (Vide. sentencia N° 01898 publicada el 14 de agosto de 2001; Expediente N° 0420)

    Otro de los argumentos sostenidos por los apoderados del actor, es el relativo a la presunta violación del principio non bis in idem o ne bis in idem, al considerar que los hechos sometidos a la consideración del C. deI. fueron los mismos de los cuales conoció la Sala Plena de este máximoT.. Al respecto, esta Sala observa:

    El ordinal 7º del artículo 49 de la Carta Máxima señala que:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

    (ommisis)

    7º Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

    (...)

    Por su parte, el artículo 15 del Código Orgánico de Justicia Militar establece:

    Por un solo delito no se seguirán diferentes procesos, aunque los reos sean diversos; y tampoco se seguirán al mismo tiempo diversos juicios contra una persona por varios hechos punibles que haya cometido.

    Si alguna de las infracciones correspondiere a jurisdicción distinta de la militar, se procederá conforme a lo que dispongan las leyes ordinarias o las especiales aplicables

    Ciertamente, constituiría una actividad contraria a derecho someter a una persona a diferentes causas de idéntica naturaleza por un mismo delito o falta. Sin embargo, no es ésta la situación que se desprende de autos, por cuanto el recurrente, dada su condición de militar en servicio activo está sometido, en cuanto al ámbito disciplinario, a normativas especiales que regulan su desenvolvimiento profesional. En tal virtud, la apertura de una averiguación administrativa para determinar responsabilidades disciplinarias es autónoma frente a cualquier otra averiguación que haya sido o esté siendo procesada por los órganos judiciales.

    En este caso, tratándose de un militar activo, independientemente de la causa que haya cursado ante la Sala Plena de este M.T. y la decisión que haya recaído en ella, el recurrente perfectamente podía, como en efecto fue, ser sometido a un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, para determinar si estaba o no incurso por sus actos en responsabilidades de esa naturaleza, es decir, disciplinarias. Así, ese procedimiento y la responsabilidad que como consecuencia del mismo puede ser declarada, resulta ser absolutamente independiente de la declaratoria de responsabilidad, de absolución, o de sobreseimiento, que se haya efectuado a propósito de un proceso seguido ante los órganos judiciales, aun cuando los hechos que hubieren dado lugar a ambos procedimientos fuesen en esencia los mismos.

    Así, en virtud de la independencia de ambas investigaciones, la actuación del C.D. para conocer de las faltas disciplinarias ya identificadas, se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia, se desecha la violación denunciada relativa al principio de non bis in idem o ne bis in idem. Así se declara.

    Otro de los argumentos sostenidos por los apoderados del actor es el relativo a la presunta desproporcionalidad de la sanción impuesta, al considerar que primero debió sancionarse al impugnante con el pase a situación de disponibilidad, y sólo en caso de reincidencia, proceder al pase a la situación de retiro.

    Con relación a tal denuncia observa la Sala, que conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales:

    El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:

    a) Tiempo de servicio cumplido;

    b) Límite de tiempo en el grado de conformidad con lo establecido en el artículo 180;

    c) Límite de edad;

    d) Propia solicitud;

    e) Límite de tiempo en situación de disponibilidad;

    f) Invalidez absoluta y permanente;

    g) Medida disciplinaria

    h) Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio; y

    i) Falta de idoneidad y capacidad profesional

    .

    Por su parte, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, establece que son castigos disciplinarios la advertencia, la amonestación, las presentaciones, los servicios especiales, el arresto simple, los arrestos en cuadra, el arresto severo, la represión privada, la represión pública, el arresto en fortaleza, la suspensión o anulación de las jerarquías, el destino a una compañía disciplinaria, la disponibilidad y finalmente el retiro de la institución.

    De ninguno de los aludidos cuerpos normativos se desprende, que en nuestro sistema disciplinario castrense deba primero imponerse la sanción de pase a situación de disponibilidad, para poder aplicar el pase a situación de retiro. Por el contrario, de acuerdo al transcrito artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, la disponibilidad y el retiro, constituyen dos tipos de sanciones autónomas entre sí. Cuando la norma señala que se pasará a situación de retiro por tiempo límite en la situación de disponibilidad, no ha de interpretarse -como lo hizo el recurrente- que la disponibilidad es un requisito previo para pasar a la situación de retiro.

    De otra parte, la situación de disponibilidad no constituye solamente una sanción disciplinaria, en tanto que ésta comporta la separación temporal del servicio activo por otras razones, tales como enfermedad, falta de empleo, falta de idoneidad profesional, propia solicitud y licencia del servicio por más de seis meses.

    En consecuencia, en el caso de autos no se evidencia desproporcionalidad alguna en la sanción, pues como ya se señalara, es evidente que el recurrente fue sancionado por asumir una conducta que le estaba expresamente prohibida por la legislación militar y que comportaba la sanción específica que le fue impuesta. Así se declara.

    Respecto de la violación del derecho al trabajo y al ejercicio de la profesión de las armas a los que alude el recurrente, encuentra la Sala, como reiteradamente lo ha sostenido, que éste no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente.

    Analizando el planteamiento expuesto por el recurrente, no se deduce vulneración al derecho al trabajo, toda vez que éste insiste en tal violación alegando que al haberlo privado el órgano administrativo del cargo que venía desempeñando se le cercenó el derecho de seguir ejerciendo su carrera como profesional en la Fuerza Armada Nacional, razón que carece de fundamento jurídico, pues si bien ciertamente el Estado procurará que toda persona apta pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin embargo, ello no representa que necesariamente este logro dependa únicamente del cargo ejercido por él en dicha institución.

    En todo caso, reitera la Sala que el actor fue destituido previo un procedimiento disciplinario en el cual se verificó que había incurrido en faltas disciplinarias contra el deber militar, que ameritaban la imposición de la sanción de pase a la situación de retiro, por lo que no puede alegarse la violación del derecho al trabajo, cuando es la misma actuación del recurrente (por la comisión de las faltas) la que produjo la pérdida de su trabajo.

    Es de hacer notar que la estabilidad laboral de la cual gozan los efectivos militares, se encuentra condicionada a su conducta y desempeño, pues es inaceptable que en aras de la protección constitucional al trabajo, la Administración no sancionase a quienes incurran en conductas contrarias a la rígida disciplina militar. En el caso concreto, tal estabilidad resultó afectada por la irregular conducta del ahora recurrente, por lo que tampoco a este respecto prospera la denuncia. Así también se declara.

    Como último alegato sostienen los apoderados actores, que la Administración militar incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, “...toda vez que la sanción impuesta mediante dicho procedimiento no ofreció las garantías mínimas para el ejerció del derecho a la defensa, por no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen preceptivo y no vinculante, por lo cual, al recurrente se le pasado (sic) a situación de retiro sin el procedimiento debido que sería en este caso el procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.

    En cuanto a tales denuncias, vinculadas al procedimiento disciplinario seguido contra el recurrente, esta Sala observa:

    En primer lugar, es de hacer notar que en el presente caso hay un hecho cierto, que fue precisamente el que generó la investigación, cual es el relativo al pronunciamiento que formulara el recurrente en compañía de otros Oficiales Generales y Superiores y que fuera transmitido por los canales de televisión, en el que llamaba al desconocimiento del gobierno del Presidente de la República, así como la entrevista que concediera a la periodista Ybellice Pacheco, en la edición especial del programa “En Privado”, transmitida el día 12 del mismo mes y año, tal como se aprecia de la transcripciones que cursan al folio 10 y siguientes del expediente administrativo, en el que narró los hechos acaecidos hasta la fecha y su participación en los mismos.

    Dentro de tal contexto, debe señalarse que en casos como el presente se impone entonces para la Sala, verificar si la investigación administrativa disciplinaria estuvo orientada por una parte a la búsqueda y determinación de las circunstancias que dieron lugar a la conducta sancionada, y por la otra, si en la averiguación se evaluó adecuadamente, esto es, conforme a la legislación militar y de acuerdo a los principios fundamentales sobre los que descansa la especialísima naturaleza del estamento militar y la disciplina castrense, el carácter y consecuencias de la conducta desplegada por el investigado.

    Al efecto, debe esta Sala comenzar por señalar, que de las actas administrativas se desprende que la Administración militar presumió la existencia de un acto de indisciplina que requería de una investigación administrativa formal, dado que el recurrente participó (tal como el mismo lo manifestó en la entrevista de televisión) y apoyó una actividad destinada al desconocimiento del gobierno y de la autoridad presidencial.

    Precisado lo anterior, debe esta Sala señalar que el procedimiento administrativo militar o lo que es lo mismo, la investigación administrativa disciplinaria militar, constituye por regla general un procedimiento conformado por una secuencia de actuaciones dirigidas a descubrir o a esclarecer un hecho.

    Las investigaciones de esta naturaleza, que se desarrollan dentro del ámbito interno de un solo ente (Ministerio de la Defensa), con la colaboración de los distintos órganos que lo integran (en el caso de autos, la Inspectoría General de la Armada y la Policía Naval), están compuestas regularmente por tres fases, a saber:

    1. Una fase de iniciación o apertura que, tal como su nombre lo indica, constituye la orden expresa emanada de la autoridad competente de dar inicio a la investigación;

    2. Una segunda fase denominada de sustanciación, en la cual se llevarán a cabo todas las diligencias necesarias para recabar aquellos elementos de juicio que servirán de fundamento al órgano o autoridad que habrá de decidir. Es en esta fase donde se pone de manifiesto el carácter contradictorio del procedimiento, es decir, donde las partes intervinientes tienen la oportunidad de hacer alegatos y de aportar elementos probatorios; y

    3. Una última fase denominada fase de decisión, que constituye la oportunidad en la que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación.

    Ahora bien, la investigación administrativa disciplinaria puede estar dotada de cierta flexibilidad, en aras de no crearse inútiles e impropios obstáculos a la dinámica administrativa que necesariamente pueda imponerse con el objeto de lograr idóneamente su finalidad legal.

    En el presente caso, analizando concretamente el procedimiento sustanciado por la Administración, a la luz de los alegatos formulados por el impugnante y de la doctrina supra expuesta, se observa:

    Consta en el expediente administrativo la orden impartida por el Comandante General de la Armada de dar inicio a la averiguación administrativa disciplinaria contra el hoy recurrente, en virtud de los hechos descritos. Adicionalmente se hace referencia a la designación que la Fiscalía Militar efectuara de la Policía Naval como órgano instructor de la causa.

    De tal manera y según se ha expuesto, a juicio de esta Sala la Administración militar cumplió con la primera fase o fase de apertura del procedimiento.

    En cuanto a la fase de sustanciación, ésta se cumplió conforme a la legislación militar. En efecto, conforme a ella, la formulación de los cargos y la oportunidad de efectuar los alegatos en su defensa, se sintetiza en la asistencia al C. deI..

    Según se desprende de los autos, el ahora impugnante fue notificado de la realización de dicho Consejo en su contra, mediante Cartel de notificación publicado el día 27 octubre de 2002 en el Diario “Ultimas Noticias”. Se le informó además, que podía asistir acompañado de su abogado, así como del lugar, fecha y hora en que se efectuaría la audiencia.

    Se le participó también, las sucesivas fechas y horas de la segunda y tercera convocatoria y se le advirtió, que de no asistir, el C. deI. se llevaría a cabo conforme al artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, esto es, en ausencia del interesado, entendiendo que ha renunciado al derecho a la defensa.

    Ahora bien, afirma el recurrente en su escrito haber presentado el día 31 de octubre de 2002 en horas del medio día, ante la Junta Superior de las Fuerzas Armadas (C. deI. para Oficiales Generales y Almirantes), una comunicación en la cual dice haber solicitado “...se fije nueva fecha para la celebración del C. deI., ya que desconocemos el contenido de los cargos que se pretenden discutir en la presente causa (...). Igualmente estimamos necesario que este C. deI. prevea la apertura de un lapso probatorio a los efectos de controlar y contradecir debidamente aquellos elementos fácticos en los cuales se estén fundando instruir el presente expediente (...).”

    Al respecto observa la Sala, que tal comunicación no consta ni en el expediente administrativo ni su recibo fue consignado por el recurrente en el judicial.

    Sin embargo, resulta propio señalar que en todo caso, la reseñada solicitud fue presentada en forma extemporánea, pues, conforme al texto de la notificación que recibiera su cónyuge el 17 de octubre de 2002, a partir de dicha fecha disponía de cuarenta y ocho (48) horas para la presentación del escrito de descargo, oportunidad en la que podía haber formulado la solicitud de apertura del lapso probatorio. Adicionalmente la notificación le participó que, “...se hace de su conocimiento que tiene acceso a los recaudos que conforman el expediente administrativo que será presentado ante los integrantes del mencionado Consejo, sin más restricciones que las previstas en los artículos 143 de la Carta Magna y 169 de la Ley de Administración Pública.” De tal manera que también desaprovechó la oportunidad de revisar el expediente que en su contra se instruía, por lo que mal puede señalar que desconocía los hechos imputados por causas atribuibles a la Administración.

    A juicio de la Sala, no habiendo presentado el escrito de descargo ni otra solicitud dentro del lapso que le fuera acordado, ni asistido a ninguna de las convocatorias al C. deI., y advertido como estaba que el mismo se realizaría aún en su ausencia, debe forzosamente entenderse que el hoy recurrente, por propia voluntad desatendió, en sede administrativa, la oportunidad de ser oído y de defenderse, no pudiendo imputarle a la Administración la falta de actuación de aquél.

    Se concluye así, que la Administración sí cumplió cabalmente la fase de sustanciación del procedimiento conforme las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso de autos. Así se declara.

    Respecto a la culminación del procedimiento disciplinario se advierte, que la fase de decisión, oportunidad en que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación, correspondió al Ministro de la Defensa, quien por disposición del Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, sancionó al recurrente con el pase a retiro, una vez oídas la opinión y la recomendación del C. deI..

    Por todo lo expuesto, mal puede señalarse que la Administración castrense violentó el procedimiento legalmente establecido para la imposición de las sanciones, cuando por el contrario lo que se reveló de los autos es que su actuación estuvo ajustada a derecho. Así se declara.

    Desechados como han sido los alegatos esgrimidos para denunciar los presuntos vicios que contendría el acto impugnado, forzoso es desestimar la demanda de nulidad intentada y así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el ciudadano H.R.R.P. contra la decisión del MINISTRO DE LA DEFENSA, contenida en la Resolución Nº DG-18.778 del 1 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.562 del 4 de noviembre de 2002, mediante la cual se dispuso el pase a situación de retiro por medida disciplinaria, contra el mencionado ciudadano. Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta,

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Ponente

    E.G.R.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

    En veintiuno (21) de julio del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 05145.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

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